ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2020 року м.Дніпро Справа № 904/5951/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,

суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О.

секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2020 (суддя Новікова Р.Г.)

у справі №904/5951/18

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське - 1", м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання частково недійсним рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про нарахування недоврахованої електроенергії, оформленого у вигляді протоколу №12-24 від 20.12.2018

ВСТАНОВИВ:

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання частково недійсним рішення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" про нарахування недоврахованої електроенергії, оформленого у вигляді протоколу №12-24 від 20.12.2018.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 у справі №904/5951/18 позов задоволено частково; визнано недійсним рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене у вигляді протоколу №12-24 від 20.12.2018, в частині проведення нарахування недоврахованої електроенергії із застосуванням режиму роботи об`єкта згідно додатку №12 до договору про постачання електричної енергії "Перелік струмоприймачів споживача", тобто 6 робочих днів на тиждень; в іншій частині відмовлено; стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" 1762,00 грн. судового збору.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі №904/5951/18 апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" залишено без задоволення; рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 у справі №904/5951/18 залишено без змін; судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покладено на Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1".

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.02.2020 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.05.2019 у справі №904/5951/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив про необхідність дослідити правомірність нарахування відповідачем вартості недоврахованої електроенергії за період, який відображений у рішенні, у контексті вимог пунктів 2.7, 2.9 Методики.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2020 у справі №904/5951/18 позовні вимоги Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про визнання частково недійсним рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про нарахування недоврахованої електроенергії, оформленого у вигляді протоколу №12-24 від 20.12.2018 задоволено частково; визнано недійсним рішення Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене у вигляді протоколу №12-24 від 20.12.2018, в частині проведення нарахування недоврахованої електроенергії із застосуванням режиму роботи об`єкта згідно додатку №12 до договору про постачання електричної енергії "Перелік струмоприймачів споживача", тобто 6 робочих днів на тиждень; в задоволенні іншої частини заявлених позовних вимог відмовлено; стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" витрати зі сплати судового збору в розмірі 3964 грн. 50 коп.

Не погодившись з вказаним рішенням Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати частково рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2020 по справі №904/5951/18 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача повністю.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення неналежним чином врахував вказівки та аргументи, що були вказані в постанові касаційної інстанції і помилився при їх застосуванні, обґрунтовуючи рішення. Так представник відповідача надала пояснення, згідно яких було зазначено, що самовільне підключення спочатку було виявлено візуально з двору. При цьому позивач зазначає, що перевіряючими для встановлення факту самовільного підключення не прийшлося демонтувати будівельні конструкції або оздоблювальні матеріали, щоб виявити таке порушення. Тобто самовільне підключення відбулося не приховано та могло бути виявлене при контрольній перевірці. Окрім того апелянт зазначає, що відсутня його вина у тому, що підзаконним нормативним актом не передбачено випадок, який в дійсності мав місце в практиці ОСББ «Кіровське-1» але 5-ти місячний період, з 23.09.2017 (з моменту виконання електриком робіт по облаштуванню електроустановок ОСББ) по 23.02.2018 (дата проведення перевірки відповідачем) знаходиться в межах кількості робочих днів в 6-ти місячному календарному періоді з 23.02.2018 по 23.08.2017 (визначеному пунктом 2.9 та формулою 2.6 Методики).

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №904/5951/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Кощеєв І.М., Широбокова Л.П., що підтверджується витягом з протоколу передачі справи раніше визначеному складу суду від 12.10.2020.

13.10.2020 судді Подобєд І.М., Кощеєв І.М., Широбокова Л.П. подали заяви про самовідводи у справі №904/5951/18 вмотивовані тим, що постанова Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі №904/5951/18, ухвалена за їх участю, скасована Верховним Судом, відповідно вони не можуть брати участь у новому розгляді цієї справи, а тому вважали за необхідне заявити самовідвід у справі №904/5951/18 на підставі частини першої статті 38 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.10.2020 заяви суддів про самовідвід задоволено, справу №904/5951/18 передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду в порядку ст. 32 ГПК України.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №904/5951/18 визначено колегію у складі головуючого судді Мороза В.Ф., суддів Кузнецова В.О., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2020 у справі №904/5951/18, розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 26.11.2020.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.11.2020 судове засідання було відкладено до 17.12.2020.

17.12.2020 представники сторін не з`явились в судове засідання. Були повідомлені про час розгляду справи. Позивачем подано клопотання про розгляд справи без участі представника.

Апеляційний господарський суд, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та перевіривши правильність висновків місцевого господарського суду з урахуванням висновків Верховного Суду вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено господарським судом, 16.12.2008 між Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" (далі споживач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі постачальник), укладений договір про постачання електричної енергії №9943/23-334 (далі Договір).

Відповідно до п. 1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 14,75кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 2.3.2 Договору передбачено, що споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки: 9 годин, вихідні: субота, неділя. Якщо режим споживання електричної енергії окремих струмоприймачів суттєво відрізняється від вищезазначеного режиму, споживач в додатку "Перелік струмоприймачів споживача" зазначає режим споживання по кожному об`єкту, за погодженням з постачальником.

Згідно з пунктом 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562 (далі - Методика) у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

В пункті п.4.4. Договору сторони погодили, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складення акту, має право внести до акта свої зауваження.

Пунктом 9.8 договору визначено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2009 року.

Цей договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов (п. 9.8.1 Договору).

Як вбачається з матеріалів справи, 23.02.2018 відповідачем було здійснено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією (чинних на момент виникнення спірних правовідносин) на об`єкті позивача (освітлення сходової клітки 4 під`їзду, розетка, освітлення двору, сходової клітки цокольного поверху) за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 52А. Перевірку проведено трьома представниками постачальника за участю представника споживача голови ОСББ "Кіровське-1" - Павленко Наталії Вікторівни.

Під час даної перевірки співробітниками відповідача було виявлено самовільне підключення струмоприймачів та електропроводи до електричної мережі повз розрахунковий прилад №0457245, про що складено Акт про порушення №123956 від 23.02.2018.

Зі змісту вказаного акту вбачається, що перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив пункти 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), а саме: самовільне підключення струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" повз розрахункового приладу №0457245 без порушення схеми обліку.

Вказаний акт містить всі необхідні вихідні дані для здійснення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії, підписаний трьома представниками енергопостачальної організації та представником споживача. До акту про порушення складено додаток, додані фотоматеріали та акт про усунення порушення.

На підставі акта про порушення №123956 від 23.02.2018 було прийнято рішення комісії енергопостачальника про нарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 23.02.2015 по 25.02.2018 на загальну суму 79297,91 грн., про що складено протокол №3-9 від 06.03.2018.

Не погодившись з вказаним рішенням в частині нарахування недоврахованої електроенергії позивачу за три календарні роки, з 23.02.2015 до 23.02.2018 у розмірі 79297,91 грн. замість 108 робочих днів у періоді часу в 5 місяців з 23.09.2017 по 23.02.2018 Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" звернулося з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області про визнання частково недійсним рішення про донарахування недоврахованої електроенергії оформленого у вигляді протоколу №309 від 06.03.2018.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.11.2018 у справі №904/3691/18 закрито провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Як вбачається зі змісту ухвали суду від 27.11.2018 про закриття провадження у справі №904/3691/18, до початку розгляду справи по суті представник відповідача подав заяву про закриття провадження у справі, в якій зазначив, що 23.11.2018 комісією при виконавчій дирекції АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду спірних питань по актам порушень, спірних питань по розрахункам за спожиту електроенергію було прийнято рішення у вигляді протоколу №49 про скасування протоколу №3-9 від 06.03.2018 засідання комісії по розгляду актів порушень № 12123956 від 23.02.2018.

В подальшому, 20.12.2018 відповідачем прийнято рішення комісії про нарахування споживачу на підставі акта про порушення №123956 від 23.02.2018 вартості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 23.02.2015 по 23.02.2018 на загальну суму 68004,58 грн., про що складено протокол №12-24 від 20.12.2018.

В протоколі №12-24 від 20.12.2018 зазначено, що при проведенні нарахувань враховано режим роботи об`єкта згідно з додатком №12 до договору "Перелік струмоприймачів", тобто 6 робочих днів на тиждень.

Представник споживача був присутнім на засіданні комісії по розгляду акта про правопорушення №123956 від 23.02.2018, ознайомлений з протоколом засідання комісії, отримав другий екземпляр протоколу та розрахунок №123956 від 23.02.2018, про що свідчить особистий підпис голови правління ОСББ "Кіровське-1" ОСОБА_1 .

Позивач не погоджується з прийнятим відповідачем рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в частині здійснення нарахування вартості недоврахованої електроенергії за три роки та з урахуванням шестиденного режиму роботи об`єкта, що і стало причиною виникнення спору.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

У відповідності до ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією (статті 27 ЗУ "Про електроенергетику").

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

До правовідносин у сфері електроенергетики, у тому числі, застосовуються Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ України від 31.07.1996 №28, Порядок постачання електричної енергії споживачам, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.1999 № 441, Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ України від 04.05.2006 №562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, які були чинними на час виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 5.1 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Розділом 10 ПКЕЕ встановлено, що споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ передбачено право постачальника електричної енергії контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації, порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов`язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється (пункт 6.42 ПКЕЕ).

Як вже зазначалося працівниками постачальника складено Акт про порушення №123956 від 23.02.2018 з посиланням на порушення споживачем 6.40, 6.41 ПКЕЕ, у зв`язку самовільним підключенням електропроводки до електричної мережі, поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Рішенням комісії відповідача 20.12.2018 на підставі акта про порушення №123956 від 23.02.2018 позивачу, було розраховано вартість недоврахованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 23.02.2015 по 23.02.2018 на загальну суму 68004,58 грн., про що складено протокол №12-24 від 20.12.2018.

Пунктом 4.2.3 Договору про постачання електричної енергії №9943/23-334 від 16.12.2008 сторони погодили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №56, зокрема, у разі споживання електроенергії поза засобами обліку.

Згідно із п.п.7 п.2.1 Методики, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Пунктом 2.9 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт*год), розраховується за формулою (2.7) Методики: W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п., (2.7)

де P с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази

P с.п. = I · U ном.фаз. · cos ц; (2.8)

у разі підключення до трьох фаз

P с.п. = 3 · I · U ном.фаз. · cos ц, (2.9)

де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики: Д пер = Д пор + Д усун, (2.6)

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Таким чином пунктом 2.9 Методики передбачено, що у разі якщо споживач вчинив дії, що призвели до недообліку спожитої електроенергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки.

Як вбачається з матеріалів справи попередня планова технічна перевірка була проведена 20.06.2014, в ході якої не було встановлено самовільно підключеної, прихованої електропроводки, що підтверджується змістом акта №121808 технічної перевірки приладів обліку електричної енергії до 1000 В від 20.06.2014.

З урахуванням вимог п.2.9. Методики, зокрема у разі вчинення дій споживачем що призвели до недообліку спожитої електроенергії виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості відповідачем і було здійснено розрахунок недоврахованої електроенергії за період з 23.02.2015 по 23.02.2018, тобто за три роки.

З огляду на викладені обставини господарський суд і дійшов висновку про правомірність нарахування вартості недоврахованої електроенергії за період, який не перевищує трьох років.

При цьому господарським судом при здійсненні нарахування вартості неврахованої електроенергії за актом про порушення №123956 від 23.02.2018 було здійснено перерахунок в межах вказаного періоду, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, згідно умов наданого позивачем додатку №12 "Перелік струмоприймачів споживача", а саме з урахуванням п`ятиденного робочого тижня.

За розрахунком господарського суду вартість недоврахованої електроенергії, яка підлягає відшкодуванню позивачем внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, факт якого встановлений в акті про порушення №123956 від 23.02.2018, з ПДВ становить 40 959,10 грн.

Колегія погоджується з таким висновком господарського суду та зазначає, що в акті про порушення №123956 від 23.02.2018 встановлено здійснення споживачем самовільного підключення струмоприймачів та електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, поза розрахунковим приладом №0457245 без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано приховано, виявлено під час проведення технічної перевірки за допомогою РК-120, виявити при контрольному огляді приладу обліку не було можливості.

При цьому колегія зазначає, що відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд вузла обліку - це візуальне обстеження цілісності вузла обліку, цілісності пломб, відбитків тавр та індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного, електричного та/або електромагнітного полів, установлених на ньому відповідно до акта про пломбування, зняття показів засобу обліку та виявлення самовільних підключень поза засобом обліку, виявити які представники електропостачальника мають можливість без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних та/або оздоблювальних конструкцій. Технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в Акті про порушення ПКЕЕ №123956 від 23.02.2018, який складено за участі представника споживача, було виявлено порушення споживачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", 6.40, 6.41 ПКЕЕ: самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належать енергопостачальній організації поза приладом обліку без порушення схеми обліку. При ввімкненні навантаження лічильний механізм приладу обліку не враховує електричну енергію, покази не змінюються. Споживачу порушення продемонстровано.

Таке порушення виявлено шляхом ввімкнення навантаження та зафіксовано з використанням приладу РК-120 заводський номер 14333382, дата повірки 10.01.2018.

При цьому колегія зазначає, що кліщі електровимірювальні РК-120 призначені для вимірювання сили та напруги змінного струму, в той же час контрольний огляд проводиться без використання спеціальних технічних засобів.

Таким чином господарським судом правильно встановлено що факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією, зокрема самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належать енергопостачальній організації поза приладом обліку без порушення схеми обліку, підтверджується актом про порушення від 23.02.2018 №123956, яким, у тому числі, встановлено що факт порушення при контрольному огляді виявити було неможливо. Акт про порушення підписаний представником споживача без зауважень та заперечень щодо викладених в акті обставин.

При цьому Методикою прямо передбачено, якщо споживач вчинив дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки.

При цьому судом було здійснено розрахунок по кількості днів у відповідних місяцях з урахуванням умов Договору про постачання електричної енергії №9943/23-334 від 16.12.2008, додатків до нього, в частині кількості годин і режиму роботи (9 годин. Вихідні: субота, неділя).

Колегія суддів погоджується і з висновками господарського суду, що при нарахуванні споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитись у тому числі, але не виключно Актом.

Приймаючи рішення, суди, враховують обставини справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків, що у даному випадку і було здійснено судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення.

При цьому колегія відхиляє доводи апелянта, що період нарахування вартості недоврахованої електроенергії має відліковуватися від дати вчинення такого правопорушення, оскільки Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, за вчинене позивачем правопорушення, чітко визначено з якого моменту починає визначатися дата порушення, зокрема, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась).

Відповідно до пункту 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Отже кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається, тобто тягар доведення певних обставин покладається саме на особу, яка про такі обставини зазначає.

Звертаючись з апеляційною скаргою, апелянт не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним рішення.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2020 у справі №904/5951/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2020 у справі №904/5951/18 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Кіровське-1".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.12.2020.

Головуючий суддя В.Ф. Мороз

Суддя Л.А.Коваль

Суддя В.О.Кузнецов