ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
УХВАЛА

29 грудня 2020 рокуСправа № 912/3751/19

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи №912/3751/19

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області (вул. В. Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600)

до відповідачів:

1. Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації (вул. Центральна, 15, смт. Вільшанка, Кіровоградська область, 26600)

2. Приватного підприємства "Інвест Альянс" (вул. Дніпровська, буд. 249, м. Павлоград, Дніпропетровська область, 51400)

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору

Представники учасників справи:

від прокуратури - Топонар Н.С., посвідчення №056384 від 29.05.2020;

від позивача - участі не брали;

від відповідача 1 (Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації) - участі не брали;

від відповідача 2 (Приватне підприємство "Інвест Альянс") - Воронов В.Ю., адвокат, ордер №1496/040 від 06.11.2020, режим відеоконференції.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника прокурора Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватного підприємства "Інвест Альянс" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визнання переможцем ПП "Інвест Альянс";

- визнання недійсним договору про закупівлю №55 від 03.05.2019, укладеного між Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та ПП "Інвест Альянс";

- покладення на відповідачів судових витрат.

Ухвалою від 16.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/3751/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.01.2020, встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

03.01.2020 від позивача надійшли пояснення, за змістом яких повідомлено про те, що триває перевірка відповідної процедури закупівлі (т. 1 а.с. 91 - 95).

Ухвалою суду від 03.01.2020 зупинено провадження у справі № 912/3751/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

09.01.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від приватного підприємства "Інвест Альянс" (т. 1 а.с. 107 - 186).

Відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог та зазначає, що надав всі документи та інформації, які вимагалися замовником, через що останнього визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору закупівлі відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору узгоджується з вимогами законодавства. Отже, за умови відповідності рішення тендерного комітету про визнання переможця торгів, оформленого протоколом, вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі", відсутні підстави для визнання договору закупівлі недійсним.

09.01.2020 на адресу суду також надійшов відзив на позов від Відділу освіти Вільшанської районної Державної адміністрації, за змістом якого відповідач 1 не визнає позовні вимоги та зазначає про правомірність дій тендерного комітету (т. 1 а.с. 188 - 192).

13.01.2020 від Прокуратури Кіровоградської області надійшла відповідь на відзиви відповідачів (т. 1 а.с. 195 - 201).

Ухвалою від 12.10.2020 господарський суд поновив провадження у справі № 912/3751/19 та призначив підготовче засідання на 28.10.2020 об 11:00.

27.10.2020 від позивача на виконання ухвали від 12.10.2020 надійшли пояснення з додатками, згідно яких позивачем зазначено, що позовна заява є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, тому Східний офіс Держаудитслужби підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі (т. 2 а.с. 4 - 46).

28.10.2020 на виконання ухвали від 12.10.2020 Кіровоградською обласною прокуратурою надано пояснення з питання доведення прокурором підстав представництва з урахуванням висновків Великої Палати Верховного суду у справі № 912/3751/19 (т. 2 а.с. 54 - 58).

Протокольною ухвалою від 28.10.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 11.11.2020 на 11:00 год.

Підготовче засідання, призначене на 11.11.2020, не відбулось у зв`язку з тим, що суддя Кабакова В.Г., в провадженні якої перебуває дана справа була тимчасово непрацездатна.

Ухвалою суду від 18.11.2020 підготовче засідання у справі № 912/3751/19 призначено на 23.11.2020 о 10:00 год.

Листом від 20.11.2020 позивач, отримавши пояснення прокуратури щодо підстав представництва, повідомив суд, що доводи прокуратури щодо бездіяльності позивача не відповідають дійсності, дії Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Кіровоградській області щодо реалізації результатів перевірки закупівель відповідають нормам чинного законодавства (т. 2 а.с. 97 - 99).

Ухвалою від 23.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.12.2020.

Приватним підприємством "Інвест Альянс" після ознайомлення з поясненнями позивача від 20.11.2020, подано клопотання від 07.12.2020 про залишення позову без розгляду (т. 2 а.с. 120 - 123).

В судовому засіданні 10.12.2020, в якому приймали участь представники всіх учасників процесу, представниками надано пояснення щодо заявлених вимог і заперечень; оголошено перерву до 29.12.2020 о 10:30.

29.12.2020 представник позивача участі не приймав; представник відповідача 1 участі не приймав через технічні проблеми, так як мав приймати участь в режимі відеоконференції.

В засіданні судом досліджено докази, представник прокуратури підтримав позовні вимоги, представник відповідача 2 заперечив та підтримав клопотання про залишення позову без розгляду.

Судом враховано, що змінено найменування Прокуратури Кіровоградської області та Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації на Кіровоградську обласну прокуратуру та Сектор освіти Вільшанської районної державної адміністрації відповідно.

Судом встановлено такі обставини справи.

Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива "вугілля кам`яного марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яного марки ДГК (50-100) ДК021:20-3" - 707 т та 24 т відповідно, з очікуваною вартістю 3286000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано 01.02.2019 за № UA-2019-02-01-000907-а.

Оцінка тендерних пропозицій учасника проведена автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Для участі у торгах надійшло 5 тендерних пропозицій, а саме:

1. Тендерна пропозиція ПВКФ "Мирт" з ціною 2890800,00 грн;

2. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливторг" з ціною 3058700,00 грн;

3. Тендерна пропозиція ТОВ "Вугільна компанія центр" з ціною 3100000,00 грн;

4. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливна вугільна компанія" з ціною 3180000,00 грн;

5. Тендерна пропозиція ПП "Інвест Альянс" з ціною 3263100,00 грн.

Згідно протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації № 18 від 21.02.2019, № 20 від 27.02.2019, № 21 від 01.03.2019, відхилено тендерні пропозиції учасників ПВКФ "Мирт", ТОВ "Паливторг", ТОВ "Вугільна компанія центр", ТОВ "Приватна вугільна компанія".

Після відхилення пропозиції учасників торгів тендерним комітетом розглянуто пропозицію ПП "Інвест Альянс" та прийнято рішення про визнання його переможцем та намір укласти з ним договір. Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 21 від 01.03.2019.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ТОВ "Паливторг" 11.03.2019 до Антимонопольного комітету України подано скаргу на незаконні дії тендерного комітету.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3735-р/пк-пзвід 29.03.2019 зобов`язано Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" та рішення про визначення приватного підприємства "Інвест Альянс" переможцем процедури закупівлі».

На виконання вищевказаного рішення тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації повторно розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг".

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Паливторг" відхилено на підставі п. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасників торгів не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем ПП "Інвест Альянс".

Між відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та приватним підприємством "Інвест Альянс" 03.05.2019 укладено договір про закупівлю №55.

На виконання взятих на себе зобов`язань приватним підприємством "Інвест Альянс" поставлено, а Відділом освіти Вільшанської РДА прийнято товар (вугілля кам`яне) згідно наявних у справі видаткових накладних з 03 червня 2019 року по 18.12.2019, а Відділом освіти здійснено його оплату з 26.06.2019 по 26.12.2019.

Заступником прокурора Кіровоградської області подано позов про визнання недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, оформлене протоколом № 35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визначення переможцем ПП "Інвест Альянс"; визнання недійсним договору про закупівлю № 55 від 03.05.2019, укладеного між відповідачами.

Прокуратурою зазначено, що нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що орган прокуратури Кіровоградської області виявивши порушення, 30.05.2019 направив Східному офісу Державної аудиторської служби України лист №61-5500вих-19 з повідомленням про встановлені порушення та вимогою провести моніторинг оскарженої закупівлі.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, листом №04-4-31-17/3057-2019 від 08.07.2019 повідомлено органи прокуратури про виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупiвель. В листі зазначено, що Управлінням буде прийнято рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі, а висновок про результати закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель.

Зокрема, опрацюванням відомостей з електронної систем і закупівель "Prozorro" встановлено, що 05.07.2019 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в електронній системi опубліковано рішення про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, a 31.07.2019 опубліковано висновок про результат монiторингу закупівлі.

Згідно із висновком, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та оцінки тендерних пропозицій та порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо неправомірного відхилення тендерної пропозиції "Паливторг". Замовнику надано час для усунення виявлених порушень.

На виконання вимог Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про усунення виявлених порушень 31.07.2019 Замовником в електронній системі закупівель "Prozorro" опубліковано лист, з якого вбачається, що порушення не усунуто.

Так, за наслідками опрацювання вищевказаних відомостей в електронній системі закупівель "Prozorro" органами прокуратури направлено до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області запит за № 08-444вих-19 від 13.09.2019 про надання інформації щодо усунення порушень та наявність підстав для вжиття заходів представницького характеру органами прокуратури. У відповідь на вищевказаний запит, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом № 04-11-31-17/3877-2019 від 17.09.2019 повідомило, що відповідно Закону України "Про основні засади здійснення державною фінансового контролю в України" органом фінансового контролю перевірка планується у 4 кварталі 2019 року.

На час пред`явлення позову (12.12.2019) дана закупівля досі залишається поза належною увагою уповноваженого органу фінансового контролю. Враховуючи, що строк виконання договору визначено до 31.12.2019, створилася загроза того, що протягом строку, який залишився на його виконання, бюджетні кошти будуть незаконно надлишково витрачені.

Враховуючи те, що відповідь відділу освіти Вільшанської РДР надіслано ще 31.07.2019, органи аудитслужби планують проведення перевірки аж на кінець виконання договору, що аж ніяк не сприяє усуненню порушень та поновленню прав держави внаслідок очевидно незаконно проведеної закупівлі.

Це вказує на неналежне виконання органом контролю своїх повноважень та його самоусунення від ефективного виконання обов`язків, що дає прокурору підстави втрутитися та захистити економічний інтерес держави.

Водночас у п. 61 постанови Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17 зазначено, що згідно зі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор доводить бездіяльність органу, в інтересах якого він звертається до суду, а не можливість чи неможливість такого органу самостійно звернутись із цим позовом до суду.

Також у п. 5.6 постанови Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 вказано, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Таким чином, даний позов є заходом прокурорського реагування в iнтepecax Східного офісу Держаудитслужби, з метою цільового усунення порушень у сфері публічних закупівель. Вищевказаним органом державної влади не вжито заходів щодо усунення порушень чинного законодавства при використанні бюджетних коштів.

Позивач в своїх поясненнях категорично заперечив свою бездіяльність (т. 2 а.с. 97 - 99), а відповідачем 2 подано клопотання про залишення позову без розгляду з цих підстав.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3 - 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором в суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Тобто, прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

У листі від 30.05.2019 № 61-5500 вих-19 Керівником Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області адресованого Східному офісу Державної аудиторської служби України, зазначено, що тендерним комітетом Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, безпідставно відхилено більш економічно вигідну тендерну пропозицію (різниця 200000,00 грн), в якій, серед іншого, дотримано вимоги встановлені ЗУ "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації замовника та зазначено про необхідність проведення моніторингу (перевірки) зазначеної процедури закупівлі та надання висновку щодо відповідності її проведення вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі" (т. 1 а.с. 75 - 78).

Звернення направлено до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області для розгляду питань по суті (т. 1 а.с. 79, 80).

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 08.07.2019 № 04-4-31-17/3057-2019 у відповідь на лист прокуратури від 30.05.2019 № 61-5500вих-19 повідомило, що відповідно до наказу від 05.07.2019 № 38 "Про початок моніторингу закупівель" розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі, рішення про що оприлюднено в електронній системі 05.07.2019.

Моніторинг проводився з 05.07.2019 по 17.07.2019. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі", дотримання Замовником законодавства під час розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що в порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, порушень не установлено (висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2019 № 189, т. 2 а.с. 9 - 13).

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язувало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ст. 5 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993, абзацу 4 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 631, у зв`язку з не усуненням Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації порушення, визначеного у висновку про результати моніторингу з ідентифікатором закупівель UA-М-2019-07-05-000016, працівниками Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено перевірку закупівель у секторі освіти Вільшанської районної державної адміністрації за період з 01.01.2019 по 19.12.2019.

Перевірку закупівель проведено 20.12.2019 по 28.02.2020.

При цьому вказана перевірка була зупинена, у зв`язку з зверненням начальника відділу освіти Драндалуша В.В. щодо призупинення перевірки закупівель до повернення правоохоронними органами вилучених оригіналів по проведеній процедурі закупівлі.

Акт перевірки закупівель від 05.03.2020 № 04.11.31-2040/1 підписано замовником із запереченнями.

За результатами перевірки Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області направлено лист-вимогу від 26.03.2020 № 04-11-31-14/1183-2020 щодо забезпечення усунення порушень.

В ході перевірки відповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації та законодавству встановлено неправомірне відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" згідно протоколу засідання тендерного комітету від 17.04.2019 № 35.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 ЗУ "Про публічні закупівлі", центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, таким органом є Державна аудиторська служба України. На неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Такий контроль здійснюється у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано ст. 7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції на час проведення моніторингу).

За частиною 1 вказаної статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатом моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 7-1 Закону) та провести його перевірку.

Так, відповідно до ч. 11 ст. 7-1 Закону, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На території Кіровоградської області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби виступає її Східний офіс, що підтверджується Постановою КМУ № 266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2017 "Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України".

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ, організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно з пунктом 4 Положення зазначений орган здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягнення економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотримання законодавства про державні закупівлі; усунення виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до підпункту 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Прокуратурою Кіровоградської області на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області 13.09.2019 направлено лист № 08-444вих-19, в якому зазначено лише про необхідність надання інформації щодо проведення перевірки закупівель за № UA-2019-02-01-000907-а (т. 1 а.с. 82). Про наявність підстав для вжиття заходів представницького характеру органами прокуратури в цьому листі не зазначено.

У відповідь Управлінням 17.09.2019 надано лист № 04-11-31-17/3877-2019, в якому зазначено, що проведення перевірки планується у ІV кварталі поточного року (а.с. 83).

Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 631, не передбачено строк протягом якого орган фінансового контролю має провести відповідну перевірку у разі, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку про результати моніторингу закупівлі.

Дії позивача щодо реалізації результатів перевірки закупівель відповідають нормам чинного законодавства.

Так, відповідно до п. 27 Порядку № 631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38 - 47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49 - 52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Пунктом 46 Порядку проведення інспектування, затвердженого Постановою КМУ від 20.04.2006 № 550 передбачено направлення письмової вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотнього інформування.

Відповідно до п. 47 Порядку проведення інспектування про результати ревізії, якою виявлено порушення законів та інших нормативно-правовоих актів, у визначені в п. 46 цього Порядку строки інформуються органи управління об`єкта контролю та за необхідності відповідні органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Отже, направлення листа-вимоги на адресу відповідача 1 та листа на адресу Вільшанської РДА є одним з обов`язкових етапів реалізації результатів перевірки.

За результатами розгляду зазначеного листа-вимоги відповідачем 1 повідомлено листом від 13.05.2020 № 01-26/656 про неможливість розірвання договору в зв`язку з його повним виконанням та про притягнення до дисциплінарної відповідальності членів тендерного комітету.

Матеріали справи свідчать про вжиття позивачем заходів з метою усунення виявлених порушень в досудовому порядку.

Як повідомлено в судових засіданням представником відповідача 1, та що підтверджується матеріалами справи, укладений з відповідачем 2 договір, станом на час проведення моніторингу (17.07.2019) був виконаний майже наполовину, а 18.12.2019 отримано залишок вугілля.

Прокурором направлено позивачу 09.12.2019 повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру". Позов до суду подано 11.12.2019.

Прокурор після отримання від позивача листа від 17.09.2019 № 04-11-31-17/3877-2019, в якому повідомлено про проведення перевірки в 4 кварталі 2019 року, звернувся до суду саме в 4 кварталі 2019 року (12.12.2019), та повідомив позивача про представництво в 4 кварталі 2019 року, а саме 09.12.2019 року, не надавши тим самим позивачу час, щоб відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.

Оскільки судом встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України після відкриття провадження у цій справі, вказаний позов підлягає залишенню без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, за якою суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

При цьому, господарський суд звертає увагу сторін, що у відповідності до ч. 4 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Відповідно до ч. 2 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Враховуючи норми п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", відповідно до якого сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Керуючись ст. ст. 53, 185, 226, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

Позов Заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів: 1. Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації; 2. Приватного підприємства "Інвест Альянс" про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору - залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили в порядку норм ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Кіровоградської області в порядку визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Примірники ухвали надіслати:

- Кіровоградській обласній прокуратурі на електронну адресу;

- Східному офісу Державної аудиторської служби України - на електронну адресу ;

Сектору освіти Вільшанської районної державної адміністрації на електронні адреси - ; ;

- Приватному підприємству "Інвест Альянс" на поштову адресу.

Повний текст складено 30.12.2020.

Суддя В.Г. Кабакова