РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2020Справа № 910/11626/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноекотрейдінг"

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: Якименко О.В.;

від відповідача: Галік А.Е.;

від третьої особи: не з`явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/26-р/к (справа №1/601/1-рп/к.20).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.08.2020 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" строк для усунення недоліків позовної заяви.

14.09.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" надійшла заява про усунення недоліків разом з клопотанням про поновлення строку (надіслане засобами поштового зв`язку - 11.09.2020).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 22.10.2020. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноекотрейдінг". Зобов`язано Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надати суду у строк до 20.10.2020 копії матеріалів справи № 1/60/1-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

13.10.2020 через відділ автоматизованого розподілу від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач зазначає, що, зокрема, використання учасниками однакової ІР-адреси для подання фінансової звітності у період проведення процедури закупівлі, яка належить одному з учасників, наявність спільних властивостей файлів, затверджених учасниками для участі у процедурі, спільних особливостей в оформленні документів, свідчить про наявність узгодженої поведінки учасників під час участі у процедурі закупівлі.

У судовому засіданні 22.10.2020 судом оголошено перерву до 19.11.2020.0

09.11.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на виконання вимог ухвали суду від 21.09.2020 надало копії матеріалів справи № 1/60/1-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

19.11.2020 до суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" про відкладення розгляду справи (надіслане на електронну пошту суду), в якому позивач просить суд відкласти розгляд справи у зв`язку зайнятістю представника позивача в іншому судовому засіданні, призначеному у Київському апеляційному суді.

У судовому засіданні 19.11.2020, розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд зазначив, що юридична особа не обмежена колом осіб, які можуть представляти її інтереси в суді, а зазначені в клопотанні обставини не є підставою для його задоволення, тому суд відмовляє у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/11626/20 призначено на 17.12.2020.

У цьому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Суд відзначає, що третя особа повідомлялася ухвалами суду про дату, час та місце розгляду даної судової справи, проте у судове засідання представників не направлено.

Частиною 5 статті 176 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Місцезнаходження юридичної особи визначається на підставі відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (стаття 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»).

Так, з метою повідомлення третьої особи про розгляд справи судом та про її право подати письмові пояснення, на виконання приписів Господарського процесуального кодексу України, ухвали суду від 21.09.2020, від 22.10.2020 та від 19.11.2020 були направлені судом рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження третьої особи, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 04212, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, буд. 9, проте, до суду повернулися конверти з ухвалами суду з відмітками: «за закінченням терміну зберігання».

Згідно зі ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є: ухвали; рішення; постанови; судові накази. Процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлявся належним чином.

При цьому, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст.3 Закону України «Про доступ до судових рішень» визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18 та від 21.03.2019 у справі № 916/2349/17, а також в ухвалі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6964/18.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що третя особа мала право та дійсну можливість ознайомитись з ухвалами суду від 21.09.2020, від 22.10.2020 та від 19.11.2020 у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третьої особи не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 17.12.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

29.05.2020 адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (перейменоване на Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) прийнято рішення № 60/26-р/к у справі № 1/60/1-рп/к.20, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Техноекотрейдінг» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічне підприємство «Інтертехпром» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Дефектоскопи», яка проводилась філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» за допомогою системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2017-05-29-000776-c.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічне підприємство «Інтертехпром» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні не доведено, що між учасниками процедури закупівлі були укладені угоди у будь-якій формі щодо предмету закупівлі, а також будь-яка інша погоджена поведінка під час участі у тендерній процедурі із закупівлі «Дефектоскопи», яка проводилась філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця».

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Техноекотрейдінг» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-технічне підприємство «Інтертехпром» були подані тендерні пропозиції на участь у тендерній процедурі закупівлі «Дефектоскопи», яка проводилась філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Українська залізниця» (далі - Замовник) за допомогою системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2017-05-29-000776-c (далі - Процедура закупівлі). Очікувана вартість закупівлі - 5 097 999, 24 грн.

З матеріалів справи також вбачається, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 28.01.2020 № 60/1-рп/к розпочато розгляд справи № 1/60/1-рп/к.20 за ознаками вчинення ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Листом від 03.03.2020 № 60-02/1335 (вручено 05.03.2020) ТОВ «НТП «Інтертехпром» було направлено копію подання про попередні висновки у справі № 1/60/1-рп/к.20 (далі - подання).

Проте, зауважень та/або заперечень до змісту подання ТОВ «НТП «Інтертехпром» не надало.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, а саме відповідно до реєстру тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Техноекотрейдінг», тендерна пропозиція подана 27.06.2017 о 16:47, запропонована ціна 5 097 999, 24 грн;

- ТОВ «НТП «Інтертехпром», тендерна пропозиція подана 29.06.2017 о 13:42, запропонована ціна 5 097 986, 40 грн.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «НТП «Інтертехпром», з яким замовник уклав договір від 10.08.2017 № ЦЗВ-07-06317-01 на загальну суму 5 097 986, 40 грн з ПДВ.

Комітетом встановлено, що протягом електронного аукціону ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що Учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Процедурі закупівлі.

Щодо використання однієї ІР-адреси, суд зазначає наступне.

Відповідно до листа ДП «Прозорро» від 07.03.2018 № 206/561/03 ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подавали з електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

Листом від 24.11.2017 № 241117-5 ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» повідомило, що ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» для участі у Процедурі закупівлі подавали свої тендерні пропозиції з наступних ІР-адрес:

- 213.160.132.50 (ТОВ «Техноекотрейдінг»);

- 84.16.227.14 (ТОВ «НТП «Інтертехпром»).

Разом з тим, листом від 03.07.2019 № 17175/9/26-15-08-06-19 Головне управління ДФС у м. Києві повідомило, що ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» у період проведення Процедури закупівлі подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси 213.160.132.50.

Крім того, згідно листа АТ «ВТБ Банк» від 23.08.2019 № 4969/1-2 та листа АТ «Кредобанк» від 27.08.2019 № 52-6834бт/19 ТОВ «НТП «Інтертехпром» у період проведення Процедури закупівлі здійснювало керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Як встановлено відповідачем, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 213.160.132.50 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «ВОЛЗ», ідентифікаційний код юридичної особи 24251847 (далі - ТОВ «НВФ «ВОЛЗ»).

Листом від 20.06.2019 № 632 ТОВ «НВФ «ВОЛЗ» повідомило, що ІР-адреса 213.160.132.50, відповідно до договору від 01.10.2015 № 3612 про надання телекомунікаційних послуг, у період проведення Процедури закупівлі була надана у користування ТОВ «Техноекотрейдінг», адреса надання послуг: м. Київ, вул. Автозаводська, 18-А.

При цьому, ТОВ «НТП «Інтертехпром» листом б/д б/н (вх. № 60-01/2018 від 26.07.2019) та ТОВ «Техноекотрейдінг» листом від 22.07.2019 № 60/601 (вх. № 60-01/2672 від 23.07.2019) повідомили Комітет, що до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності протягом 2017 року не звертались.

Таким чином, учасники у період проведення Процедури закупівлі подавали фінансову звітність, а ТОВ «НТП «Інтертехпром» здійснювало керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк», з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ «Техноекотрейдінг» подавало свою пропозицію для участі у Процедурі закупівлі, яка належала ТОВ «Техноекотрейдінг».

Тож, вищенаведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку Учасників під час участі у Процедурі закупівлі.

Щодо наявності господарський відносин, суд зазначає наступне.

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ «Кредобанк» листом від 27.08.2019 № 52-6834бт/19 (вх. № 60-01/664кі від 02.09.2019), між ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром», зокрема, у період проведення Процедури закупівлі існували сталі господарські відносини у вигляді надання безвідсоткової фінансової допомоги, а саме згідно договору № 31/05 від 31.05.2017 ТОВ «Техноекотрейдінг» надано позивачу безвідсоткову фінансову допомогу у розмірі 80 000, 00 грн, яка повернута позивачем 15.06.2017. Крім того, відповідно до договору № 26/06 від 26.06.2017 ТОВ «Техноекотрейдінг» надано позивачу безвідсоткову фінансову допомогу у розмірі 271 000, 00 грн, яка повернута позивачем 30.06.2017.

Отже, між позивачем та ТОВ «Техноекотрейдінг» існували господарські відносини у вигляді надання безвідсоткової фінансової допомоги до та під час проведення Процедури закупівлі.

Таким чином, ще до подання позивачем та ТОВ «Техноекотрейдінг» своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі, ТОВ «Техноекотрейдінг» та позивач були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового, кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

При цьому, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Враховуючи те, що учасники здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, та за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності Учасників.

Отже, надання ТОВ «Техноекотрейдінг» поворотної фінансової допомоги ТОВ «НТП «Інтертехпром» свідчить про єдність інтересів вказаних осіб та відсутність між ними конкуренції.

Крім того, за результатами аналізу файлів, завантажених позивачем та ТОВ «Техноекотрейдінг» до системи «Prozorro» для участі у Процедурі закупівлі, Відділенням було встановлено, що файли тендерних пропозицій ТОВ «Техноекотрейдінг» («ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ», «техноеко лист про виконання аналог договорів», «техноеко лист згода», «техноеко дод 10», «техноеко дод 5») та ТОВ «НТП «Інтертехпром» («ЦІНОВА ПРОПОЗИЦІЯ», «Лист згода на обробку персональний даних») мають спільні властивості, а саме: автор - User; додаток - Microsoft® Word 2013; виробник РDF - Microsoft® Word 2013; версія РDF - 1.5. (Acrobat 6.x).

Тобто, файли, завантажені ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром», були створені одним автором (User) та за допомогою одного онлайн-інструменту (Microsoft® Word 2013), що свідчить про те, що ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» мали можливість узгодити умови участі у Процедурі закупівлі, а також свідчить про спільну підготовку ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» до участі у Процедурі закупівлі.

Щодо особливостей в оформленні документів, суд відзначає наступне.

У додатку № 3 тендерної документації визначена форма пропозиції (далі - форма «Пропозиція»), від якої учасник не повинен відступати.

Здійснювши аналіз форм «Пропозиція» позивача та ТОВ «Техноекотрейдінг», встановлені спільні особливості в їх оформленні, а саме: у першому абзаці форми «Пропозиція» назви Учасників однаково виділено напівжирним шрифтом; у сьомому стовпчику таблиці в Учасників однаково одиниця виміру вказана з великої літери «Шт.»; у Замовника в таблиці слова «Всього», «ПДВ 20 % **», «Разом з ПДВ **» розміщені по лівій межі та не виділені напівжирним шрифтом і курсивом, тоді як в Учасників вказані слова розміщені у шостому стовпчику таблиці з вирівнюванням по центру, однаково виділені напівжирним шрифтом і курсивом.

Наведене додатково підтверджує те, що під час підготовки форм «Пропозиція» між ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із Учасників, при цьому, форма «Пропозиція» містить інформацію про цінові пропозиції, що також свідчить про те, що ТОВ «Техноекотрейдінг» та ТОВ «НТП «Інтертехпром» були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, тобто під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі позивач та ТОВ «Техноекотрейдінг» діяли узгоджено.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності, а саме щодо подання позивачем та ТОВ «Техноекотрейдінг» у період проведення Процедури закупівлі фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка належала одному з Учасників - ТОВ «Техноекотрейдінг»; здійснення ТОВ «НТП «Інтертехпром» у період проведення Процедури закупівлі керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з ІР-адреси, яка належала одному з Учасників - ТОВ «Техноекотрейдінг»; подання ТОВ «Техноекотрейдінг» своєї пропозиції для участі у Процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої Учасники подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк»; фінансова підтримка одного з Учасників іншим; спільні властивості файлів, завантажених Учасниками до системи «Prozorro» для участі у Процедурі закупівлі; не зниження цінових пропозицій під час аукціону; спільні особливості в оформленні форм «Пропозиція», наданих для участі у Процедурі закупівлі, які містять інформацію про цінові пропозиції, не є результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем з ТОВ «Техноекотрейдінг» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що позивач під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «Техноекотрейдінг» та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Тож, позивач узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ТОВ «Техноекотрейдінг» тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, суд зазначає, що на подання з попередніми висновками у справі № 60/26-р/к, яке було надіслано позивачу, він не надав своїх заперечень.

Крім того, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, суд зазначає, що звертаючись до суду з вказаним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" просило суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2020 № 60/26-р/к в цілому, проте рішення Комітету стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічне підприємство "Інтертехпром" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 24.12.2020

Суддя С. О. Щербаков