ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

м. Хмельницький

"16" грудня 2020 р. Справа № 924/871/20

Господарський суд Хмельницької області у складі

судді Крамара С.І., при секретарі судового засідання Дідику Р.Р., розглянувши матеріали

за позовом:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго", м. Київ

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс", м. Київ

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про визнання недійсними та скасування пунктів 1-8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс"

Представники сторін:

від позивача-1: Наумець В.П. згідно довіреності № б/н від 01.10.2020р.; Шабаєв А.Г. згідно довіреності №б/н від 01.10.2020р.

від позивача-2: не з`явились;

від відповідача: Логінова Т.Ю. - згідно наказу №72/48-кп від 11.06.2020р.

В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, винесено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, стислий виклад позицій сторін.

23.07.2020р. до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго", м. Київ; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс", м. Київ до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсними та скасування пунктів 1-8 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс".

В обґрунтування позовних вимог позивачі вказують, що прийняте рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивачів, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, оскаржуване рішення, на думку позивача, не відповідає приписами чинного законодавства України та підлягає скасуванню.

Зазначають, що обов`язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб`єктами господарювання. Посилаються на п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" та звертають увагу, що факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Ухвалою суду області від 21.09.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/871/20 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Судом у судовому засіданні 18.11.2020р. було постановлено ухвалу занесену до протоколу судового засідання про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні 09.12.2020р. судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання на 16.12.2020р.

Представники позивача-1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили їх задовольнити, оскільки вони підтверджені наявними в матеріалах справи документами. Наголосили, що пропозиції від ТОВ Укртрансгазсервіс були подані помилково. Зазначили на відсутності узгодженості в діях позивачів. Звернули увагу, що долучення до тендерної пропозиції ТОВ "Укртрансгазсервіс" пакету документів ТОВ "Трансгазенерго" свідчить, що позивачі не мали на меті спотворити результати торгів, адже у іншому випадку позивач-2 подав би належний пакет документів. Акцентували на помилковій реєстрації участі в тендерах ТОВ "Укртрансгазсервіс", що само по собі не може свідчити про те, що між позивачами відбувався обмін інформацією при підготовці конкурсної документації. Вказали на недоведеності відповідачем факту погодженості дій позивачів який, відповідно до ч.3 ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, має бути підтверджений.

Позивач-2 в судове засідання не з`явився, представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час, дату та місце розгляду справи був належним чином повідомлений. В судових засідання від 20.10.2020р. та від 03.11.2020р. позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив їх задовольнити з підстав недоведеності відповідачем узгодженості дій позивачів.

Представник відповідача в судовому засіданні та у поданих відзиві на позов і запереченні щодо задоволення позовних вимог заперечила. Просила суд у позові відмовити, оскільки відповідач, проаналізувавши тендерні пропозиції позивачів виявив обставини, які свідчать, що останні узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах. Вказала, що позивачі встановлювали однакову вартість пропозицій, використовували одну ІР-адресу для подання пропозиції та заходу на торги, будучи при цьому конкурентами. Звернула увагу, що між позивачами існували спільні господарські відносини, їх керівник є однією і тією ж особою, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного під час підготовки та участі в процедурі закупівлі. Акцентувала, що позивачі помилково ототожнюють поняття ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання, яке передбачене ч.3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції та про які йдеться в пункті 8.3 Постанови Пленуму з антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів) та передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, що само по собі є цілком самостійним порушенням.

Судом враховується, що згідно статей 42, 46 Господарського процесуального кодексу України участь сторони у судовому засіданні є її правом. При цьому, норми вказаної статті зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

З огляду на наведене, зважаючи на належне повідомлення позивача-2 про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, суд приходить до висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка позивача-2 не призводить до неможливості вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (), відповідно до реєстрації змін до відомостей про юридичну особу №0005837 від 04.06.2020р., змінило своє найменування з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (). Дане відділення зареєстровано за адресою: 29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54.

Як вбачається із змісту рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі Адміністративної колегії Відділення) №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19:

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №3 Хмельницької області було проведено відкриті торги (UА-2017-12-20- 001125-а) щодо закупівлі „Газове паливо, код 09120000-6 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015" (надалі - Торги 1).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2017-12-20-001125-а) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:00 год. 05.01.2018 року. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 509 388,48 грн. з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 1 свої пропозиції подали три учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39393136)

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Шепетівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №3 від 11.01.2018 року переможцем Торгів № 1 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "ІІІепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 501 580,80 грн. (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №3 був укладений договір на постачання природного газу від 30.01.2018 року №25-б.

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Судилківською сільською радою (30430, Україна, Хмельницька обл., с. Судилків, вул. Героїв Майдану, 54) було проведено відкриті торги (UA-2017-12-18-002379-b) щодо закупівлі 'Газове паливо" (надалі - Торги 2).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2017-12-18-002379-b) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:30 год. 04.01.2018 року. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 1 008 000,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 свої пропозиції подали чотири учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи -39393136).

г) Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливторг" (ідентифікаційний код юридичної особи - 40220890).

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Судилківської сільської ради від 17.01.2018 року №5 переможцем Торгів №2 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 912 000,00 грн. (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкатаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Судилківською сільською радою був укладений договір на постачання природного газу від 30.01.2018 року №3-6.

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ

ступенів №6 було проведено відкриті торги (UA-2017-12-18-000918-b) щодо закупівлі

Газове паливо" (ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) (надалі - Торги 3).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UA-2017-12-18-000918-b) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 11:30 год. 04.01.2018 року. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 604 898,82 грн. з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах №3 свої пропозиції подали три учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи -39393136).

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 від 09.01.2018 року №2 переможцем Торгів №3 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 595 627,20 грн. (з ПДВ). Між дочірнім підприемством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 був укладений договір на постачання природного газу від 26.01.2018 року №14-6.

- протягом грудня 2017 та січня 2018 року Грицівською селищною радою було проведено відкриті торги (UА-2017-12-15-000903-с) щодо закупівлі "Газове паливо" (ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) (надалі - Торги 4).

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів (UА-2017-12-15-000903-с) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 10:30 год. 04.01.2018 року. Очікувана вартість предмету закупівлі становила 588 000,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали три учасника:

а) ТОВ "Укртрансгазсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242).

б) ТОВ "Трансгазенерго" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007).

в) Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (ідентифікаційний код юридичної особи -39393136).

Протоколом засідання тендерного комітету Грицівської селищної ради від 09.01.2018 року №1 переможцем відкритих Торгів №4 визнано Дочірнє підприємство "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону, визначена найбільш економічно вигідною. Вартість предмету закупівлі 585 177,60 грн. (з ПДВ). Між дочірнім підприємством ДП "Шепетівкагаз" публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації та Грицівською селищною радою був укладений договір на постачання природного газу від 22.01.2018 року №38-б.

Листом від 07.03.2019 року №206/868/01 ДП „ПРОЗОРРО повідомило Відділення, що ТОВ „Трансгазенерго та ТОВ „Укртрансгазсервіс з метою прийняття участі у зазначених вище торгах 1-4 зареєструвались на електронних майданчиках zakupki.prom.ua та SmartTender.biz відповідно. Також, ДП „ПРОЗОРРО повідомило, що ТОВ „Укртрансгазсервіс на аукціон не заходило, а ТОВ „Трансгазенерго під час участі в торгах 1-4 використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 .

Листом №1974 від 29.03.2019 року ТОВ "Смарттендер" повідомило, що ТОВ "Укртрансгазсервіс" створювало пропозиції використовуючи ІР адресу НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ір./uа/ru/services/information- service/site-location) провайдером ІР-адреси НОМЕР_2 є ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології".

Згідно листа ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" від 16.07.2019р. №145, ІР-адреса 212.90.63.112 є динамічною та у персональне користування не передавалася.

ТОВ "Закупки.Пром.УА" листом №384/04 від 01.04.2019 року повідомило, що ТОВ "Трансгазенерго" створювало пропозиції використовуючи ІР-адреси: НОМЕР_1 та 178.94.227.212.

У відповідності до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ір.uа/ru/services/information- service/site-location) провайдером ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_3 є Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (надалі ПАТ "Укртелеком").

Згідно листа від 26.04.2019 року №449-вик-22-2019 ПАТ "Укртелеком, ІР - адреси: 37.52.194.54 та 178.94.227.212 були використані абонентом ТОВ "Укртрансгазсервіс", відповідно до укладеного договору про надання телекомунікаційних послуг від 11.03.2015 року №, і якому надаються послуги за адресою: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, буд. 83Д, оф. 606.

АТ "ОТП БАНК" листом від 03.05.2019 року №013-01-5/165 повідомив Відділення, що протягом грудня 2017 - січня 2018 року, учасники, серед інших використовували ІР - адресу НОМЕР_1 для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів. А також повідомив, що між Учасниками здійснювалися відповідні розрахунки за природній газ (платіжні доручення: від 06.11.2017 №17, від 29.11.2017 №106, 04.12.2017 №117, 05.12.2017 №125, 18.12.2017 №168 та інші).

Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницький області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (надалі Управління) від 16.04.2019 року №3773/39/121/01- 2019, про можливі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції в сфері публічних закупівель під час проведення відкритих торгів, які проводились протягом грудня 2017 року та січня 2018 року щодо закупівель: UA-2017-12-20-001125-а, UA-2017-12-18-002379-b, UA-2017-12-18-000918-b та UA-2017-12-15-000903-c. Управління також повідомило Відділення, що під час аналізу тендерних пропозицій, які були розміщені на сайті державного підприємства "ProZorro", а саме: на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12- 15-000903-с (Замовник торгів-Грицівська селищна рада), https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-18-000918- b (Замовник торгів - Шепетівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №6), https://prozorro.gov.ualtender/UA-2017-12-18- 002379-b (Замовник торгів -Судилківська сільськарада) та https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-20- 00 1 125-а (Замовник торгів Шепетівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №3), замість інформації від ТОВ „Укртрансгазсервіс", яку необхідно було надати відповідно до тендерних пропозицій замовників торгів, в усіх випадках були надані тендерні пропозиції ТОВ "Трансгазенерго". Також Відділенням було встановлено, що на електронних сторінках сайту державного підприємства "ProZorro", а саме: https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2017-12-15-000903-с, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-18-000918-b, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-18-002379-b та https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-12-20-001125-а, замість цінових пропозицій ТОВ "Укртрансгазсервіс" розміщені пропозиції ТОВ "Трансгазенерго".

Листом №06/27 від 06.06.2019р. ТОВ "Укртрансгазсервіс" надало до Відділення інформацію та повідомило, що: нарад, консультацій, зборів, розмов, тощо із замовником торгів під час підготовки до участі у Торгах не проводилося; тендерна пропозиція готувалась директором ТОВ „Укртрансгазсервіс Муратовим О.О.; між ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" були спільні господарські відносини, про що свідчать укладені договори продажі природного газу від 13.09.2017 №17/4-ПСГ, від 13.09.2017 №17/3-ПСГ від 28.08.2017 №17/299-ПСГ, від 17.10.2017 №17/298-ПСГ.

Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, одним із засновників (учасників) та керівником (з 15.12.2014 року) ТОВ "Укртрансгазсервіс" є ОСОБА_1 . Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Муратов Олексій Олександрович, з 22.06.2015 року є керівником ТОВ "Трансгазенерго".

Листом від 26.04.2019 року №14105/06 Головне управління Пенсійного фонду України в Хмельницький області повідомило Відділення, що відповідно до звітності про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) та суми нарахованого єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, крім ОСОБА_1 , одночасно у трудових відносинах з Учасниками перебували громадяни: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 25.10.2019 року №27-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/23-19 відносно ТОВ "Укртрансгазсервіс та ТОВ Трансгазенерго (надалі - учасники) під час підготовки та участі протягом грудня 2017 та січня 2018 року у відкритих торгах:

UА-2017-12-20-001125-а щодо закупівлі: Газове паливо, код 09120000-6 Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015, які проводились Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №3 Хмельницької області (вул. Судилківська, 19, м. Шепетівка, 30400);

UА-2017-12-18-002379-b щодо закупівлі: Газове паливо, код 09120000-6 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015", які проводились Судилківською сільською радою (вул. Героїв Майдану, 54, с. Судилків, 30430);

UА-2017-12-18-000918-b щодо закупівлі: Газове паливо, код 09120000-6 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, які проводились Шепетівською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №6 (вул. Героїв Небесної Сотні, 98, м. Шепетівка, 30400);

UA-2017-12-15-000903-c щодо закупівлі: Газове паливо, код 09120000-6 11Единий закупівельний словник" ДК 021:2015, які проводились Грицівською селищною радою (вул. Шевченка, 2, смт. Гриців, 30455),

і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Згідно змісту рішення №72/14-р/к Відділенням, відповідно до п.26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 11.03.2020 року відповідачам у справі №02-06/23-19 було направлено витяг з подання з попередніми висновками у справі. 3 метою забезпечення вручення подання з попередніми висновками у справі №02-06/23-19, особі, яка бере участь у справі, інформація щодо попередніх висновків у справі була розміщена на офіційному веб-сайті Комітету (http://www.amc.gov.ua).

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/23-19 від 10 березня 2020 року №72-03/19п ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" будь-яких зауважень чи заперечень по результатам розгляду справи не надали.

Рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19 встановлено, що поведінка ТОВ "Укртрансгазсервіс" та ТОВ "Трансгазенерго" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів). Адміністративна колегія Відділення вирішила визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" (04070, м. Київ, вул. Спаська, будинок 39 А, офіс 3, ідентифікаційний код юридичної особи - 38917242) та товариства з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, будинок 9, поверх 1, ідентифікаційний код юридичної особи - 39851007), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах: UA-2017-12-20-001125-а, UA-2017-12-18-002379-b, UA-2017-12-18-000918-b та UA-2017-12-15-000903-c щодо закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на порушників накладено штрафи в загальному розмірі: ТОВ "Укртранегазсервіс" 272000, 00грн.; ТОВ "Трансгазенерго" 272000, 00грн.

Листом №72-02/977 від 06.06.2020р. Відділення звернулось до ТОВ "Трансгазенерго" з вимогою щодо перерахування, у визначені законодавством строки, суми штрафу.

Позивачі, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернулися з даним позовом до суду.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно з ч.2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 6 даного Закону та п. 4 ч.2 цієї ж статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ „Трансгазенерго та ТОВ „Укртрансгазсервіс (далі позивачі, учасники) протягом грудня 2017 січня 2018 року приймали участь у процедурах закупівлі.

Рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19 визнано дії ТОВ „Трансгазенерго та ТОВ „Укртрансгазсервіс, які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у визначених в рішенні відкритих торгах, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Вказане рішення було прийнято, у зв`язку з встановленням відповідачем наступних фактів: подачею учасниками одного і того ж комплекту документів, не прийняттям участі в аукціоні, наявністю спільних працівників та господарських відносин, використанням однієї ІР-адреси як на торгах так і для входження в систему Інтернет-банк для здійснення платежів, що спотворило результати відкритих торгів: UA-2017-12-20-001125-а, UA-2017-12-18-002379-b, UA-2017-12-18- 000918-b та UA-2017-12-15-000903-c та обмежило замовників у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що усі вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, відповідно до змісту рішення №72/14-р/к від 29.05.2020р. та доданих доказів, судом враховано наступне.

Позивачі протягом трьох етапів усіх електронних аукціонів під час торгів, не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінними розміри первинних цінових пропозицій, при цьому у Торгах 1, 3 та 4 встановлювали однакову вартість пропозицій, а згідно листа ДП „ПРОЗОРРО (№206/868/03 від 07.03.2019 року) позивач-2 взагалі не заходив на аукціон. За таких обставин даний факт підтверджує відсутність конкуренції між позивачами під час участі у торгах.

Щодо тверджень позивачів про відсутність на меті, внасідок помилкової реєстрації, отримання позивного результату та пасивної участі як спроби уникнути звинувачень в узгодженості дій, судом вони оцінюються критично, оскільки суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних завданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою. При цьому вказана вище обставина свідчить про те, що позивачі потенційно могли узгодити свою поведінку під час подання пропозицій, що не відповідає принципам ефективної конкуренції.

Судом враховано, що за результатами аналізу інформації отриманої від ДП „ПРОЗОРРО (лист від 07.03.2019р. №206/868/01), ПАТ "Укртелеком (лист від 26.04.2019р. №449-вик-22-2019), ТОВ "Закупки.Пром.УА" (лист №384/04 від 01.04.2019р.), АТ "ОТП БАНК" (лист від 03.05.2019р. №013-01-5/165), а також відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ір./uа/ru/services/information- service/site-location) було встановлено, що позивач-1, який на торгах виступав конкурентом позивача-2, подавав свої пропозиції та заходив на торги з використанням ІР - адреси: 37.52.194.54, що належала позивачу-2. Дану ІР-адресу позивачі використовували систематично та одночасно при здійсненні банківських розрахунків. Отже, той факт, що ТОВ Трансгазенерго, яке виступало конкурентом ТОВ Укртрансгазсервіс в торгах, подавало свої тендерні пропозиції з одного авторизованного електронного майданчика зі своїм конкурентом позивачем-2, тобто завантажувало її з використанням однієї з ТОВ Укртрансгазсервіс IP - адреси, використовувало одну й ту ж ІР-адресу для входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі позивачі діяли спільно та про узгодження їхніх дій під час участі у торгах.

Про доступ позивача-2 - ТОВ Укртрансгазсервіс до електронної документації позивача-1 - ТОВ Трансгазенерго та обмін інформацією між позивачами під час участі в торгах також свідчить й подання на торги 1-4 одного й того ж пакету документації, а саме тендерної пропозиції ТОВ Трансгазенерго.

Аргументація позивачів про те, що подання тендерної пропозиції для участі в торгах 1-4 ТОВ Укртрансгазсервіс відбулося помилково та не є доказом існування антиконкурентних узгоджених дій судом до уваги не приймаються. Ці обставини, на думку суду, підтверджують, що файли (документи тендерної пропозиції) були створенні спільно, тобто позивачі готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі в торгах.

Крім того, судом враховано, що між ТОВ Трансгазенерго та ТОВ Укртрансгазсервіс були господарські відносини, що підтверджується листом АТ "ОТП БАНК" (03.05.2019р. №013-01-5/165) та самими позивачами, а також у трудових відносинах з позивачами одночасно перебували певні працівники, в тому числі керівник Муратов О.О., який є одночасно засновником ТОВ Укртрансгазсервіс, що підтверджується долученими до матеріалів справи доказами.

Водночас судом взято до уваги, що існування спільних господарських відносин між позивачами як до проведення торгів так і під час їх проведення, не може свідчити про пов`язаність суб`єктів господарювання між собою. Проте, дані факти (в сукупності з встановленим вище) не спростовують того, що тривалі господарські відносини між позивачами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.

Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ Трансгазенерго та ТОВ Укртрансгазсервіс та є свідченням того, що позивачі обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку в них.

Суд також не бере до уваги посилання позивачів на п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року, оскільки позивачі помилково ототожнюють поняття ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання, про яке зазначається в п. 8.3 Постанови Пленуму із поняттям вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів, про яке зазначає відділення в своєму рішенні.

Так, пункт 8.3 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, а не частини 2 ст. 6 даного Закону. Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії позивачів Відділенням не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6), тобто встановлювати ознаки схожості дій (бездіяльності) позивачів у територіального відділення АМК підстав не було. (Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 19.03.2019р. по справі №916/1581/17).

Судом також враховано, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Зазначеним спростовуються доводи позивачів про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ Трансгазенерго та ТОВ Укртрансгазсервіс, що призвело до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.05.2020р. по справі №910/1490/19.

При цьому суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивачів, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні на спростування позиції позивачів під час розгляду справи №02-06/23-19. Більше того, позивачі фактично вдаються до заперечення обставин, встановлених у оскаржуваному рішенні. Їх твердження не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Отже, зважаючи на всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв`язку, суд до уваги доводи позивачів щодо задоволення позовних вимог до уваги не приймає, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Таки чином, позивачами в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення.

Судом також враховано, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

З зазначеного, враховуючи, що ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України, суд не вбачає підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/14-р/к від 29.05.2020р. у справі №02-06/23-19, та, відповідно, приходить до висновку про відмову в позові.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по оплаті судового збору покладаються на позивачів.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 73, 74, 86, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення ГПК України.

Повний текст рішення складено 28.12.2020р.

Суддя С.І. Крамар

Віддрук. 4 прим.(надісл. всім реком. з повідом.):

1 - до справи;

2 - позивачу-1 - Товариству з обмеженою відповідальністю "Трансгазенерго" (03148, м. Київ, вул. Гната Юри, 9, поверх І).;

3 - позивачу-2 - Товариству з обмеженою відповідальністю "Укртрансгазсервіс" (04070, м. Київ, вул. Спаська, 39-А, оф. 57);

4 - відповідачу - Південно-західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54)