СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" грудня 2020 р. Справа № 905/895/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В. , суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Чумак Д.В.

за участю представників сторін:

від позивача директор Котов А.М., паспорт серія НОМЕР_1 ;

від відповідача не з`явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області (вх. №2762 Д/1)

на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 (повний текст складено та підписано 21.09.2020), ухвалене у складі судді Демідової П.В.,

у справі №905/895/20,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКРОТОРГ", м. Дніпро,

до відповідача Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області, с. Шахове, Добропільський район, Донецька область

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання договору закупівлі послуг укладеним

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКРОТОРГ" (далі позивач, ТОВ "МАКРОТОРГ") звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Шахівської сільської ради про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання договору закупівлі послуг укладеним.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неправомірне ухилення відповідача від підписання договору підряду, внаслідок чого тендерним комітетом Ради прийнято рішення про відміну торгів по закупівлі послуг, оформлене протоколом № 69. Такими діями порушені права позивача.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 позовні вимоги ТОВ "МАКРОТОРГ" до Шахівської сільської ради про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання договору закупівлі послуг укладеним задоволено частково. Визнано укладеним договір на закупівлю послуг "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт приміщень будівлі будинку культури, вул. Патріотична 25 "в", с. Золотий Колодязь, Добропільського району, Донецької області між Шахівською сільською радою як замовником, та ТОВ "Макроторг" як підрядником, в редакції, викладеній в резолютивній частині рішення.

Не погодившись з рішенням ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Шахівська сільська ради Добропільського району Донецької області, яка просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити, стягнути з позивача суму сплаченого судового збору.

Апелянт вважає рішення суду таки, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права оскільки в рішенні Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 не зазначено з якого моменту договір про закупівлю послуг "ДСТУ БД 1.1-1:20136-Капітальний ремонт приміщень будівлі будинку культури, вул. Патріотична, 25В, с. Золотий Колодязь Добропільського району Донецької області" вважати дійсним.

Крім того, апелянт зазначає, що на підставі оскаржуваного рішення не можливо реалізувати вимоги щодо своєчасного внесення на рахунок Шахівської сільської ради ТОВ "МАКРОТОРГ" грошової застави у розмірі 2% від вартості договору закупівлі.

Скаржник зазначає про неможливість скасування відміни торгів про закупівлю в електронній системі "Прозоро" за відсутності такої функції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 апеляційну скаргу Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 залишено без руху. Встановлено апелянту строк впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків, а саме: надати до Східного апеляційного господарського суду докази надіслання копії апеляційної скарги позивачу у відповідності до вимог ст. 259 ГПК України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області на рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20. Встановлено позивачу строк до 07.12.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду на 22.12.2020 об 11:00 годині.

07.12.2020 до апеляційного суду від ТОВ "МАКРОТОРГ" надійшов відзив у якому позивач зазначає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, в тому числі в порядку, передбаченому абз. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а законність проведення торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Позивач заперечує проти тверджень апелянта щодо неможливості реалізувати вимоги щодо своєчасного внесення грошової застави, оскільки позивачем зазначені вимоги були виконані ще 21.04.2020, про що свідчить відповідне платіжне доручення, також позивачем було направлено відповідачу підписаний Договір про забезпечення №1 від 21.04.2020.

11.12.2020 від Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області надійшло клопотання, в якому просить про розгляд справи без участі відповідача, при винесенні рішення покладається на розсуд суду.

22.12.2020 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник позивача, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача (апелянта) до судового засіданні 22.12.2020 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Надіслав до апеляційного суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників відповідача, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

19 лютого 2020 року Шахівською сільською радою (далі - Рада) оголошено процедуру закупівлі послуг: Виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приміщень будівлі будинку культури, вул. Патріотична, 25В, с. Золотий Колодязь Добропільського району Донецької області, в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом інформації, розміщеної на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-19-000664-b, відповідач 19.02.2019 розмістив оголошення про проведення вказаних торгів, долучивши до нього перелік тендерної документації, у тому числі вимоги до документації, яка подається учасниками та проект договору підряду, який має бути укладений за результатами проведених торгів. У інформаційному повідомлені про оголошення торгів відповідач вказав, що очікувана вартість послуг, які закуповуються складає 4 333 020,00 грн.

Як вбачається з інформації, розміщеної на сайті https://prozorro.gov.ua, для участі у процедурі закупівлі було подано пропозиції шістьма учасниками: ФОП Орел Г.М., ФОП Землянухін М.А., ТОВ, «Макроторг», ТОВ «Спецбуд», ТОВ «Еверест-2017», ТОВ «Автоінтерстрой».

Виконуючи вимоги тендерної документації позивач, надав свої пропозиції щодо вартості робіт, які закуповуються, строків їх виконання у вигляді календарного графіку виконання робіт на 2020 рік помісячно, та інші документи, якими позивач обґрунтовує власну тендерну пропозицію.

Відповідно до протоколу № 36 від 24 березня 2020 року було визнано позивача переможцем у даній закупівлі та затверджено рішення про намір укласти договір з переможцем-позивачем.

Зі змісту повідомлення Ради про намір укласти договір з переможцем тендерної закупівліь є ТОВ «Макроторг» вбачається, що видом предмета закупівлі є виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приміщень будівлі будинку культури, вул. Патріотична 25В, с. Золотий Колодязь Добропільського району Донецької області (далі - Роботи) у строк до 10 грудня 2020 року.

П. 8 даного Повідомлення визначено, що оплата робіт здійснюється замовником протягом 20 банківських днів шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника за фактично виконані роботи, з моменту та на підставі підписаних Сторонами актів виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3.

Згідно з п.п. 10-11 Повідомлення ціна пропозиції складає 3 445 899, 00 грн. з ПДВ, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.

Відповідно до умов тендерної документації даної закупівлі замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору шляхом внесення на визначений замовником рахунок, відкритий органом, що здійснює казначейське обслуговування замовника, грошової застави а розмірі 3% від вартості договору про закупівлю.

Відповідачем до матеріалів справи долучено Договір забезпечення № 1 від 21 квітня 2020 року, згідно якого Рада та ТОВ «Макроторг» в порядку ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» та ч. 2 ст. 546 ЦК України домовились про те, що Підрядник, як переможець закупівлі, вносить забезпечення виконання договору підряду про закупівлю у розмірі 103 376, 97 грн. (п. 1.1, 1.2, 2.1 цього договору).

Згідно з п. 2.2 цього договору, належним виконанням зобов`язання за цим договором є зарахування на поточний рахунок замовника грошових коштів у сумі, зазначеній у п. 2.1 цього Договору, не пізніше дати укладення договору про закупівлю

За змістом п. 6.1 договору останній набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін та до повного договору підряду.

Договір складено, підписано та скріплено печаткою позивача. Підпис уповноваженого представника Ради відсутній, також відсутні будь-які письмові заперечення щодо змісту договору та обґрунтовані пояснення відносно не підписання з власного боку зазначеного договору.

Позивач, в свою чергу, надав суду копію платіжного доручення № 420 від 21 квітня 2020 р. про переказ на рахунок відповідача суми забезпечення на виконання зазначеного вище договору.

Як зазначає позивач, останнім було надано усі передбачені чинним законодавством документи у встановлені строки шляхом передання відповідачеві.

Даний факт відповідачем не спростовується, у відзиві на позовну заяву відповідач підтверджує надання договорів та підтверджує перерахування коштів у розмірі 103376,97 грн.

Як зазначає позивач, 22 квітня 2020 року представнику відповідача особисто було надано підписані з боку позивача спірний договір та додатки до нього, а також договір забезпечення у двох примірниках.

Відповідачем до матеріалів справи долучено договір підряду , підписаний з боку позивача та додатки до договору: № 1 «Договірна ціна» , додаток №2 «Календарний графік виконання робіт», додаток № 3 «План фінансування», додаток № 4 «Протокол погодження договірної ціни».

Позивач зазначає, що у період з 23 по 27 квітня 2020 року він неодноразово звертався до відповідача з вимогою підписання раніше наданих проектів договорів з додатками, але, зі слів позивача, останньому було відмовлено у їх підписанні з не встановлених причин.

27 квітня 2020 року позивачем для фіксації факту відмови відповідача від підписання спірного договору було викликано наряд поліції та складено відповідну заяву.

На підтвердження даного факту позивачем долучено до матеріалів справи копію Протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.04.2020р. та копію талону-повідомлення про прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення.

Відповідач не спростовує факт отримання від позивача договору та додатків до нього із підписом позивача. Більш того, відповідач самостійно надає суду докази (договір та додатки, підписані з боку позивача).

Як свідчать матеріали справи, 5 травня 2020 року було проведено засідання тендерного комітету Шахівської сільської ради. Згідно з протоколом № 69 засідання, розглядалось питання про відміну торгів по закупівлі робіт.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що Замовник мав підписати договір з Переможцем, але, оскільки договір не було укладено у визначений законом термін, було запропоновано відмінити проведені торги на підставі ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» (стара редакція).

За змістом резолютивної частини протоколу, на засіданні комітету було ухвалено відмінити торги по закупівлі робіт на підставі ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» та доручено секретарю тендерного комітету оприлюднити відповідне рішення протягом одного дня з дня його затвердження.

Також до матеріалів справи позивачем долучено лист-відповідь за вих. № 02-23/1158 від 08.05.2020, підписаний Головою тендерного комітету відповідача, зі змісту якого останній дає відповіді на наступні питання позивача:

Чи надано позивачем усі необхідні документи у встановлені для цього строки?

Чи надано позивачем у встановлені для цього строки підписаний зі своєї сторони договір підряду?

Чи було виконано забезпечення договору підряду з боку ТОВ «Макроторг»?

Надання пояснень стосовно не підписання Радою у визначені строки спірного договору.

За текстом зазначеного листа Голова тендерного комітету повідомляє, що усі необхідні документи позивачем було надано у визначені для цього строки, згідно наявної у тендерній документації інформації підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні.

Голова тендерного комітету підтверджує надання позивачем двох примірників договору підряду, підписаного з його сторони, після отримання яких секретарем тендерного комітету договір з додатками до нього було передано для подальшого підписання сільському голові ради. В усній формі секретарем тендерного комітету неодноразово було повідомлено про строки підписання спірного договору. Більше того, 28 квітня 2020 року тендерним комітетом було скеровано службову записку про те, що 28 квітня 2020 року є останнім строком для підписання спірного договору, після чого договір повинен бути опублікований.

У листі голова тендерного комітету підсумовує, що комітетом було виконано усі визначені чинним законодавством дії, що входять до компетенції комітету та зазначено, що тендерний комітет Ради не має обґрунтованих пояснень стосовно обставин не підписання Головою Ради спірного договору.

У зв`язку з зазначеним ТОВ «Макроторг» звернулося до Ради з даним позовом.

Як зазначалося, рішенням господарського суду першої інстанції 10.09.2020 у справі №905/895/20 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКРОТОРГ" до Шахівської сільської ради про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання договору закупівлі послуг укладеним задоволено частково. Визнано укладеним договір на закупівлю послуг "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт приміщень будівлі будинку культури, вул. Патріотична 25 "в", с. Золотий Колодязь, Добропільського району, Донецької області між Шахівською сільською радою як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Макроторг" як підрядником, в редакції, викладеній в резолютивній частині рішення.

Дослідивши тендерну документацію замовника та тендерну документацію позивача, суд зробив висновок, що в ході процедури учасники справи фактично домовилися по всіх істотних умов договору підряду, який має бути укладений за результатами закупівлі.

Суд зауважує, що погодження істотних умов в процедурі закупівлі потребує остаточного оформлення відносин, в порядку, передбаченому ст. 36 Закону. Проте, в умовах, які склалися між сторонами, суд вважає, що між сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору, договір та додатки до нього відповідають вимогам замовника та пропозиції учасника - переможця, у зв`язку з чим суд вважає обраний позивачем спосіб захисту про визнання договору укладеним, у даному випадку, є належним та ефективним.

Суд зазначив, що сторони домовилися в питанні виконання зобов`язань замовника в залежності від фактичних бюджетних асигнувань, у зв`язку з чим суд вважає, що додаток № 3 "План фінансування" повинен відповідати погодженим умовам сторін та бути суттєвим та залежним від волевиявлення сторін. Оскільки питанні фінансування сторони поставили в залежність від бюджетних асигнувань, про що вони домовилися у договори, суд вважає, в що саме ця домовленість повинна бути відображена у додатку № 3 до договору. У зв`язку з чим, суд задовольняє вимоги позивача в цієї частині частково.

Господарський суд першої інстанції зазначив, що ухилення замовника від підписання договору не є підставою для відміни торгів. За таких обставин, суд зазначив про незаконність та необґрунтованість оспорюваного рішення відповідача.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Згідно визначення основних термінів, наведених в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин):

- переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

- тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

- учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 22 Закону передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

За ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Господарський договір, як це передбачено ст. ст. 173-175, 179 Господарського кодексу України, є підставою виникнення майново-господарського зобов`язання, в силу якого зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної виконання її обов`язку.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (абз. 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів держаної влади або органів місцевого самоврядування.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між: сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також: умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України).

Враховуючи те, що проект договору є додатком 5 до тендерної документації, який розміщено на веб-сторінці проведення закупівлі, позивач шляхом надсилання тендерної пропозиції погодився з умовами цього договору. Узгодження сторонами ціни договору відбулося з моменту прийняття рішенням тендерного комітету, яким було визначено переможця закупівлі і прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем закупівлі на суму 3445899,00 грн.

Відповідачем надано в матеріали справи копію Договірної ціни на ДСТУ БД.1.1-1:2013, протокол погодження договірної ціни, які підписані позивачем та надані ним Раді разом з договором для підписання.

Таким чином, Позивачем та Відповідачем було досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору, що підтверджує факт його укладення.

Згідно ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також: усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ч.1 ст. 640 Цивільного кодексу України).

Пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі і прийняття. (ч. 1 ст. 641 Цивільного кодексу України).

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом (ч.ч. 1, 2 ст. 642 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника - переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно з ч. 3 ст. 32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Рішення про намір укласти договір з переможцем ТОВ «Макроторг» прийнято 24.03.2020.

Як вбачається з матеріалів справи та інформації з сайту «Прозоро», 26.03.2020 - 22.04.2020 тривали процедури оскарження рішень тендерного комітету про визначення переможця з боку інших учасників закупівлі.

За змістом 37 Закону договір закупівлі є нікчемним, якщо він укладений в період оскарження процедури закупівлі.

Як стверджує позивач та підтверджує відповідач, позивач 27.04.2020 разом із договором забезпечення передав відповідачеві підписаний зі свого боку договір підряду та додатки до нього.

Як зазначає відповідач у відзиві, він запропоновував позивачеві остаточно узгодити умови договору, з`ясувати деякі обставини, що стосуються техніки безпеки під час проведення підрядних робіт, а також надати йому час для перевірки відповідності договору умовам закупівлі. Проте, як зазначає відповідач, в останній день строку 28.04.2020 відповідач не з`явився для підписання договору, у зв`язку з чим було прийнято рішення про відміну торгів.

Відповідно до ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Колегія суддів зазначає, що протокол тендерного комітету від 05.05.2020, яким відмінено торги є незаконним, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2018р. у справі № 910/5798/17.

Принцип змагальності сторін, закріплений у частині 3 статті 13 та частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як передбачено ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 ГПК України).

Колегія суддів зауважує, що відповідачем за весь час розгляду справи не надано суду до матеріалів справи доказів неможливості усунення позивачем порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"), та взагалі не зазначено що це за порушення.

Аналізуючи все вищевикладене, апеляційний суд наголошує, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівлі "ДСТУ БД 1.1-1:20136-Капітальний ремонт приміщень будівлі будинку культури, вул. Патріотична, 25В, с. Золотий Колодязь Добропільського району Донецької області" слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

При цьому, викладена у ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» конструкція "Замовник укладає", а не "Замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме Учасника торгів, а не Замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Наведених правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 01.02.2018 року у справі №922/1999/17 та у постанові від 13.03.2018 року №910/11239/17.

Таким чином, позивач, виконавши усі необхідні для укладання цього договору процедури, прийнявши умови, які замовник вважає істотними для договору закупівлі, висловивши свою пропозицію щодо цих умов (шляхом подання тендерної документації), та, в умовах визнання позивача переможцем, мав обґрунтовані очікування укладення договору у редакції, яку він запропонував відповідачеві. Відповідач, у свою чергу, прийнявши пропозицію позивача, висловив згоду на укладення спірного договору на істотних умовах, які сформовані за результатами процедури торгів (від пропозиції замовника до пропозиції учасника-переможця).

Прийняття пропозиції, згідно Протоколу № 36 від 24 березня 2020 року, було повним і безумовним, а отже відповідало умовам прийняття пропозиції у розумінні приписів статті 642 ЦК України.

Отже, з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, відносини учасників знаходяться в площині господарського права та поза межами права публічного.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, яким відмінено торги.

Щодо позовної вимоги про визнання укладеним договору закупівлі послуг, колегія суддів зазначає таке.

Як було встановлено судом, усі необхідні документи позивачем було надано у визначені для цього строки, згідно наявної у тендерній документації інформації підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні.

Однак замовники ухилився від підписання договору з переможцем торгів.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з абз.3 ч.2 ст.20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

З аналізу ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Визначення предмета, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачеві, натомість установлення обґрунтованості позову - обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи.

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абз. 9 п. 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.

Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації й правовідносини залишалися передбачуваними. Громадяни мають впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (правові позиції Конституційного Суду України в таких рішеннях: від 22 вересня 2005 року, № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року, № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Пайн Велі Девелопмент ЛТД» та інші проти Ірландії» постановив, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції можна застосовувати для захисту "правомірних очікувань" щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності. «Правомірні очікування» виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для отримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати таке рішення є дійсним та розраховувати на певний стан речей.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Кечко проти України" 8 листопада 2005 року (Заява N 63134/00) у пункті 22 Суд наголосив, що поняття "власності", яке міститься в першій частині статті 1 Протоколу N 1 ( 994_535 ), має автономне значення, яке не обмежене власністю на фізичні речі і не залежить від формальної класифікації в національному законодавстві: деякі інші права та інтереси, наприклад, борги, що становлять майно, можуть також розглядатись як "майнові права", і, таким чином, як "власність" в цілях вказаного положення. Питання, що потребує визначення, полягає в тому, чи мав відповідно до обставин справи, взятих в цілому, заявник право на матеріальний інтерес, захищений статтею 1 Протоколу N 1 (див. Broniowski v. Poland, N 31443/96, пар. 98).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків («Лелас проти Хорватії»).

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 року у справі № 525/505/16-ц).

Колегія суддів зауважує, що у ТОВ "Макроторг", якого визначено переможцем закупівлі послуг та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

При цьому, позовна вимога про визнання договору укладеним є правильним способом захисту порушеного права, оскільки, як зазначено у постанові Верховного Суду від 27.09.2018 у справі № 910/13117/17, у даному випадку лише такий спосіб захисту може ефективно захистити порушене право Позивача.

Щодо твердження апелянта стосовно неможливості реалізувати вимоги щодо своєчасного внесення на рахунок Шахівської сільської ради ТОВ "МАКРОТОРГ" грошової застави у розмірі 2% від вартості договору закупівлі, колегія суддів зазначає, що ці вимоги переможцем торгів вже були виконані 21.04.2020, оскільки позивачем за платіжним дорученням від 21.04.2020 №420, за яким сплачено на рахунок Ради 103376,97 грн, що становить 3% від вартості договору закупівлі (оскільки саме такий розмір визначено замовником), а також позивачем було направлено відповідачу підписаний Договір про забезпечення 1 від 21.04.2020.

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Враховуючи, що оскаржуваним рішенням Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 не визначеної жодної іншої дати, з якої вважається укладеним договір про закупівлю послуг, колегія суддів не приймає тверджень відповідача щодо невизначеності, з якої дати вважати укладеним договір, оскільки в силу ч. 2 ст. 187 Господарського кодексу України він вважається у кладеним з дня набрання законної сили рішенням.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Шахівської сільської ради Добропільського району Донецької області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 10.09.2020 у справі №905/895/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

У судовому засіданні 22.12.2020 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 28.12.2020.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя В.В. Россолов

Суддя В.С. Хачатрян