ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2020 Cправа № 914/1845/20

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі

судді Рима Т. Я.,

за участю секретаря судового засідання Демчук А. П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовом:товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Мастак" (далі - ТОВ "НВП "Мастак"),
до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Антимонопольний комітет),
третя особа:фізична особа - підприємець Вах Володимир Дмитрович (далі - ФОП Вах В. Д.),
про:визнання недійсним та скасування рішення,
за участю представників:
позивача:не з`явився,
відповідача:Оленюк Сергій Леонідович,
третьої особи:не з`явився.
I. Процедури.

1. ТОВ "НВП "Мастак" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Антимонопольного комітету про визнання недійсним та скасування рішення в частині, що стосується позивача.

2. Ухвалою від 03.08.2020 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог ФОП Ваха В. Д., підготовче засідання призначив на 09.09.2020.

3. Незважаючи на те, що суд належним чином повідомляв ФОП Ваха В. Д. про час та місце судових засідань (том 1, а. с. 212; том 2, а. с. 101, 177-184), останній не з`явився в жодне підготовче засідання, не надав жодних пояснень. Варто зазначити, що ФОП Вах В. Д. самостійно оскаржує рішення Антимонопольного комітету в межах господарської справи № 914/1844/20.

4. В підготовчому засіданні 28.10.2020 позивач заявив клопотання зобов`язати третю особу з`явитися в судове засідання та відкласти розгляд справи. Суд відхилив клопотання позивача у зв`язку з тим, що явка третьої особи не є обов`язковою.

5. Зокрема, згідно з частиною 2 статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Частиною 5 статті 50 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом. Отже, участь третіх осіб без самостійних вимог є їхнім правом, а не обов`язком. Власне, в ухвалах, якими суд повідомляв ФОП Вах В. Д. про час та місце засідань, його явка не визнавалась обов`язковою.

6. Аналогічно, відповідно до положень статті 179 Господарського процесуального кодексу України, подання третіми особами пояснень є правом, а не обов`язком. Отже, суд не може зобов`язати ФОП Ваха В. Д. надати пояснення у справі.

7. Зважаючи на виконання завдань підготовчого провадження, суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 18.11.2020. За клопотанням позивача суд відклав розгляд справи, призначений на 18.11.2020, на 02.12.2020. У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Рима Т.Я. судове засідання 02.12.2020 не відбулося.

8. Ухвалою від 14.12.2020 суд призначив справу до судового розгляду по суті на 23.12.2020.

9. Позивач не з`явився в судове засідання, причин неявки не повідомив суду. Відповідно до пункту 41 рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 "Пономарьов проти України" (заява № 3236/03) сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Позивач був обізнаний про відкриття провадження у справі за його позовом, про подальший розгляд справи, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті. Він мав змогу та достатньо часу для того, щоб поцікавитися долею свого позову як через канцелярію суду, так і через Єдиний державний реєстр судових рішень.

10. Зокрема, відповідно до частин 1 і 3 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин. Суд звертає увагу, що в ухвалі від 03.08.2020 про відкриття провадження у справі суд, у відповідності до пункту 11 частини 2 статті 176 Господарського процесуального кодексу України, зазначав веб-адресу сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою сторони справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається.

11. Крім того, суд звертає увагу, що представництво інтересів позивача здійснює адвокат. Як убачається з матеріалів справи (том 2, а. с. 171) 18.11.2020 представнику позивача, на його клопотання, надано доступ до системи "Електронний суд".

12. Таким чином, можливість участі позивача в судових засіданнях залежала лише від його волевиявлення. Судом було створено усі умови для реалізації позивачем його процесуальних прав, що свідчить про забезпечення його права на справедливий судовий розгляд. Обидві сторони скористалися своїм правом та подали всі можливі заяви по суті спору.

13. Зважаючи на неодноразову неявку позивача в судові засідання, закінчення строку розгляду справи, суд вважає за необхідне ухвалити рішення у справі за відсутності позивача.

II. аргументи сторін.

Позиція позивача.

14. Антимонопольний комітет 14.05.2020 прийняв рішення у справі № 63/1-01-20-2019 (надалі - Рішення від 14.05.2020), яким визнав дії ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Ваха В. Д. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлі порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Дії цих учасників Антимонопольний комітет кваліфікував як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинені порушення на учасників торгів накладено штраф у розмірі 68'000,00 гривень.

15. На думку позивача усі вказані в рішенні Антимонопольного комітету висновки є надуманими та необґрунтованими з огляду на те, що Антимонопольний комітет не довів яким чином дії учасників торгів призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Антимонопольний комітет не довів, що в діях учасників торгів вбачається мета спотворити результати торгів.

16. Копіювання суб`єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб`єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб`єктами ринку, не може вважатися антиконкурентною поведінкою.

17. Певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Спільність адреси провадження господарської діяльності.

18. Підприємець і ТОВ "НВП "Мастак" хоч і здійснюють господарську діяльність за однією адресою, однак в різних будівлях, що знаходяться поруч. Ці будівлі належать ДП "Золочівський радіозавод" та розташовані на площі декілька гектарів. Саме такі виробничі приміщення пристосовані для виготовлення радіоелектронної продукції.

Пов`язаність учасників закупівлі дилерським договором.

19. ТОВ "НВП "Мастак" уклало з ФОП Вахом В. Д. дилерський договір з метою покращення та нарощування кількості клієнтів, їх забезпечення технічними спеціалістами. Дилерський договір не містить заборони чи обмежень співпраці ФОП Ваха В. Д. з іншими виробниками, власного виробництва тощо.

Наявність господарських відносин між учасниками закупівлі.

20. Між ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вахом В. Д. існували господарські взаємовідносини у 2017-2018 роках. Однак такі правовідносини не мали жодного стосунку до предмету закупівлі.

Спільна ІР-адреса подання учасниками податкової звітності.

21. Пристрої, підключені до одного провайдера можуть мати одну ІР-адресу. Таким чином, подання ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вахом В. Д. у січні 2018 року податкової звітності з однієї ІР-адреси не свідчить про використання одного устаткування для подання звітності.

Наявність телефонних з`єднань між учасниками.

22. Телефонні розмови між ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вахом В. Д. пов`язані з існуванням господарських правовідносин. Вказане не свідчить, що такі розмови були спрямовані на спотворення результатів закупівлі.

Подання банківських гарантій одним банком.

23. ТОВ "НВП "Мастак" обрало АТ "АКБ "Конкорд" для отримання банківської гарантії у зв`язку з вигідними умовами. Зазначений банк не має відділень у Золочеві та має лише одне відділення у місті Львові, куди й звернулося ТОВ "НВП "Мастак".

Подання документів, створених в одній версії PDF та одного виробника.

24. Використання ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вахом В. Д. одного програмного забезпечення "iLovePDF" можна пояснити його великою популярністю та безпечністю. Вказане не свідчить про порушення антимонопольного законодавства.

Подання учасниками закупівлі подібно оформлених документів.

25. Сертифікати та технічні умови на прилади є власністю ТОВ "НВП "Мастак" як розробника і виробника відповідного обладнання. На вимогу дилерів виробник повинен надати їм копії сертифікатів та декларацію про відповідність. Саме з цієї причини ТОВ "НВП "Мастак" і ФОП Вах В. Д. подали однакові сертифікати та технічні умови на прилади.

Однакові цінові пропозиції одиниць продукції та непониження цін.

26. ФОП Вах В. Д. не є платником ПДВ, тому не міг включати суму ПДВ до цінової пропозиції. Натомість ТОВ "НВП "Мастак" є платником ПДВ. Пропозиція ТОВ "НВП "Мастак" нижча від пропозиції ФОП Ваха В. Д. на 432'090,60 гривень. Зважаючи на те, що замовник є платником ПДВ, пропозиція ТОВ "НВП "Мастак" була вигіднішою для замовника. Адже сума сплаченого ПДВ відноситься до податкового кредиту.

27. ТОВ "НВП "Мастак" не могло знижувати вартість приладів, оскільки це було б невигідно. Зокрема, замовник знизив вартість приладів та збільшив гарантійний строк, що спричинило збільшення витрат ТОВ "НВП "Мастак".

Спільна участь в інших торгах.

28. Сам факт спільної участі в інших закупівлях не підтверджує наявність в діях ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Ваха В. Д. умислу щодо усунення чи обмеження конкуренції.

29. Отже, предметом позову є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 № 63/36-р/к в частині, що стосується ТОВ "НВП "Мастак".

30. Підставою позову є наявність обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання рішення органу антимонопольного комітету недійсним:

30.1. Неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

30.2. Недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

30.3. Невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

30.4. Порушення чи неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

31. Позивач зазначив у позові, що попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат складається з витрат на оплату судового збору (у розмірі 2' 102,00 грн), а також витрат на професійну правничу допомогу (про розмір таких позивач не повідомив суд).

Заперечення відповідача.

32. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Таку змагальність виключає встановлена в оскаржуваному рішенні сукупність обставин.

33. Про узгодження поведінки сторін свідчать не надані докази окремо, а їх сукупність. При чому така сукупність охоплює такі обставини:

33.1. Спільність адреси провадження господарської діяльності.

33.2. Пов`язаність учасників закупівлі дилерським договором.

33.3. Наявність господарських відносин між учасниками закупівлі.

33.4. Спільна ІР-адреса подання учасниками податкової звітності.

33.5. Наявність телефонних з`єднань між учасниками.

33.6. Подання банківських гарантій одним банком.

33.7. Подання документів, створених в одній версії PDF та одного виробника.

33.8. Подання учасниками закупівлі подібно оформлених документів.

33.9. Однакові цінові пропозиції одиниць продукції та непониження цін.

33.10. Спільна участь у 9 торгах, при цьому завжди переможцем було ТОВ "НВП "Мастак".

34. Не можуть пояснюватися випадковим співпадінням обставини використання спільної ІР-адреси, отримання банківських гарантій від банку, в якому в учасників нема рахунків, спільних особливостей завантажених документів, оформлення та подання ФОП Вахом В. Д. документів, які видані ТОВ "НВП "Мастак", встановлення однакових цін у двох суб`єктів господарювання. Відповідач звертає увагу, що учасники закупівлі упродовж трьох етапів не понижували ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію, що свідчить про відсутність конкурентної волі до перемоги в торгах.

Пояснення третьої особи.

35. Третя особа не надала пояснень.

III. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА.

Загальні принципи.

36. Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі".

37. Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

38. Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

39. Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

40. Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

41. Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

42. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

43. Зважаючи на викладене вище, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

44. Так, пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких дій належать узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

45. Зазначені норми закону отримали стале тлумачення в судовій практиці (див. постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18), яке зводиться до наступного:

45.1. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

45.2. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

45.3. Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

46. При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, повинні аналізувати усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Значення органів Антимонопольного комітету України.

47. Відповідно до статей 1, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

48. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

49. За змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

50. З огляду на наведені норми питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів.

51. З урахуванням наведеного у вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

52. Зазначене вище тлумачення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади наведене в численних постановах Верховного Суду, наприклад (з урахуванням особливостей): від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Передумови виникнення спору.

53. ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вах В. Д. взяли участь у процедурах електронних торгів на закупівлю "прилади для вимірювання величин" (код - ДК 021-20-0 - прилади для вимірювання величин) (ідентифікатор торгів UA-2018-06-26-001302-а), які проводилися у 2018 році філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця".

54. Очікувана вартість закупівлі становила 2'592'543,60 грн (з ПДВ).

55. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09.08.2018 № 1958/402/-18-Т переможцем визнано ТОВ "НВП "Мастак" з ціновою пропозицією 2'592'543,60 грн з ПДВ, внаслідок чого укладено договір поставки від 28.08.2018 № ЦЗВ-07-06718-01.

Розгляд Антимонопольним комітетом справи № 63/1-01-24-2019.

56. Рішенням від 14.05.2020 (том 1, а. с. 8-13), серед іншого, ухвалено:

56.1. Визнати дії ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Ваха В. Д. щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурі електронних торгів на закупівлю "прилади для вимірювання величин" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1).

56.2. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення від 14.05.2020, накласти на ТОВ "НВП "Мастак" штраф у розмірі 68' 000,00 грн (пункт 2).

57. При ухваленні Рішення від 14.05.2020 Антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин.

Щодо пов`язаності ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Ваха В. Д.

58. ТОВ "НВП "Мастак" в межах тендерної пропозиції подало довідку № 0607/1 від 06.07.2018 (том 1, а. с. 14), де зазначило:

58.1. Свої номери телефонів: (03265)7-11-42 та НОМЕР_1 (цей номер також зазначений в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань).

58.2. Свою фактичну адресу: 80700, Львівська область, місто Золочів, вулиця Кармелюка, 12.

59. ФОП Вах В. Д., в межах тендерної пропозиції, подав довідку № 40 від 09.07.2018 (том 2, а. с. 14), де зазначив:

59.1. Свої номери телефонів: НОМЕР_3 та НОМЕР_4 .

59.2. Свою фактичну адресу: АДРЕСА_2.

60. Рішеннями Золочівської міської ради від 30.03.2018 № 733 та № 732 ( том 1, а. с. 177) будівлі гальванічного цеху та медпункту гр. Терещенко Христини Михайлівни змінено адресний номер з вулиці Кармелюка У., 12 в місті Золочеві на вулицю Кармелюка У., 10 у місті Золочеві.

61. Комунальне підприємство Львівської обласної ради "Золочівське міжрайонне бюро технічної інвентаризації" у листі від 10.06.2019 (том 1, а. с. 176) зазначило, що за адресою: вулиця Кармелюка, 10 в місті Золочеві знаходяться будівлі медпункту та гальванічного цеху.

62. За номерами телефонів НОМЕР_5 та НОМЕР_1 телекомунікаційні послуги надаються знеособлено (анонімно). Між номерами ТОВ "НВП "Мастак" ( НОМЕР_1 ) та ФОП Ваха В. Д. ( НОМЕР_5 ) проводилися з`єднання (дзвінки) в запитуваний період (див. лист ПрАТ "Київстар" від 02.03.2020 - том 1, а. с. 173). Як убачається з вимоги Антимонопольного комітету від 20.02.2020 № 63-02/786в (том 2, а. с. 52-53), таким періодом є 01.06.2018-20.09.2018.

63. У період з 01.06.2018 по 20.09.2018 між номерами телефонів ТОВ "НВП "Мастак" (03265)7-11-42) та ФОП Ваха В. Д. (03265)7-10-39) було здійснено 1 з`єднання (див. лист ПАТ "Укртелеком" від 27.03.2020 - том 1, а. с. 174).

64. Тендерні пропозиції ТОВ "НВП "Мастак" та Підприємець подавали з різних ІР-адрес (див. лист ТОВ "Смарттендер" від 28.11.2018 № 209 - том 1, а. с. 178). Зокрема, ІР адреса ТОВ "НВП "Мастак": 194.44.15.86, ФОП Ваха В. Д. - ІНФОРМАЦІЯ_1 .

65. Згідно з листом ТОВ "Центр сервісного обслуговування" від 25.01.2019 № 2 (том 1, а. с. 179):

65.1. За ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований Підприємець і лише він користується нею.

65.2. Згідно з договором про надання послуг підключення та доступу до мережі Інтернет від 23.05.2015 адресою включення ФОП Ваха В. Д. є: АДРЕСА_1 .

66. ФОП Вах В. Д. є офіційним дилером ТОВ "НВП "Мастак" та має право на реалізацію вимірювальних приладів та обладнання з 17.05.2017 по 17.05.2022 (див. гарантійний лист ТОВ "НВП "Мастак", поданий ФОП Вахом В. Д. в межах тендерної пропозиції (том 1, а. с. 180) та дилерський договір на купівлю-продаж товару (продукції) № 1 від 17.05.2017 (том 1, а. с. 181).

67. ФОП Вах В. Д. та ТОВ "НВП "Мастак" не мають відкритих чи закритих поточних рахунків в АТ "АКБ "Конкорд" (див. лист АТ "АКБ "Конкорд" від 25.10.2018 (том 1, а. с. 183). Водночас, як ТОВ "НВП "Мастак", так і ФОП Вах В. Д. в складі тендерних пропозицій подали банківську гарантію АТ "АКБ "Конкорд" (том 1, а. с. 24; том 2, а. с. 65-66).

68. ТОВ "НВП "Мастак" 10.01.2018 та ФОП Вах В. Д. 15.01.2018 подавали податкову звітність з однієї ІР-адреси 10.85.1.12 (див. лист Державної фіскальної служби України від 29.11.2018 (том 1, а. с. 185-186; том 2, а. с. 61-64).

69. ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вах В. Д. разом брали участь в інших торгах, де були єдиними учасниками та визначали однакову договірну ціну (том 2, а. с. 73-90, 104-151):

69.1. UA-2018-07-23-001154-b (переможець - ТОВ "НВП "Мастак").

69.2. UA-2018-07-23-001154-b (переможець - ТОВ "НВП "Мастак").

69.3. UA-2018-04-26-000164-c (обидва дискваліфіковані).

69.4. UA-2018-04-26-000164-c (обидва дискваліфіковані).

69.5. UA-2018-05-04-001676-b (обидва дискваліфіковані).

69.6. UA-2017-04-14-000001-a (переможець - ТОВ "НВП "Мастак").

69.7. UA-2017-12-01-001471-a (очікують рішення/розгляду).

69.8. UA-2016-11-03-001302-c (переможець - ТОВ "НВП "Мастак").

70. ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вах В. Д. разом брали участь в інших торгах, де були єдиними учасниками (том 2, а. с. 91-95):

70.1. UA-2016-11-21-000873-a (цінова пропозиція ТОВ "НВП "Мастак" - 229'086,00 грн, ФОП Ваха В. Д. - 229'680,00 грн, переможець - ТОВ "НВП "Мастак").

70.2. UA-2018-08-13-001171-c (цінова пропозиція ТОВ "НВП "Мастак" - 339'960,00 грн, ФОП Ваха В. Д. - 340'000,00 грн, переможець - ТОВ "НВП "Мастак").

71. ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вах В. Д. протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни та залишали незмінною первинні пропозиції (том 2, а. с. 104-151).

72. Щодо подібності поданих ТОВ "НВП "Мастак" та ФОП Вахом В. Д. документів:

72.1. Лист-згода на обробку персональних даних обох учасників складений ідентично (аналогічний текст, однакові підкреслення).

72.2. Довідка про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відрізняється за змістом в обох учасників, однак подібно підкреслені певні слова.

72.3. Довідка про досвід виконання аналогічних договорів містить однакову таблицю. Перше речення довідки є однаковим в обох учасників.

72.4. Лист підтвердження щодо умов договору в обох учасників має ідентичний зміст та заголовок. Зокрема, у заголовку обидва учасники виділили в лапки словосполучення "умов проекту договору". Текст листа ТОВ "НВП "Мастак" починається так: "Ми, товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Мастак",…". Водночас, лист ФОП Ваха В. Д. містить помилку, яка повторює текст листа ТОВ "НВП "Мастак": "Ми, фізична особа - підприємець Вах Володимир Дмитрович…" (очевидно, правильно зазначити: "Я, фізична особа - підприємець…").

72.5. Довідка про захист довкілля відрізняється в обох учасників як за змістом, так і за оформленням.

72.6. Обидва учасники подали довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (том 2, а. с. 16, 17), видану ТОВ "НВП "Мастак".

72.7. Обидва учасники подали одну і ту ж довідку № 0907/2 від 09.07.2018 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання (том 2, а. с. 18, 19), видану ТОВ "НВП "Мастак".

72.8. Лист-гарантія надання свідоцтва на повірку відрізняється в обох учасників.

72.9. Порівняльні таблиці однакові в обох учасників, за винятком зміненого шрифту.

72.10. Цінові пропозиції обох учасників оформлені ідентично. Вартість товару ФОП Ваха В. Д. є вищою, ніж у ТОВ "НВП "Мастак". Зокрема, цінова пропозиція ФОП Ваха В. Д. визначена у розмірі 2'592'543,60 грн без ПДВ. Цінова пропозиція ТОВ "НВП "Мастак" - 2'160'453,00 грн без ПДВ та 2'592'543,60 грн з ПДВ.

73. З документів ФОП Ваха В. Д. вбачається, що він пропонував продаж товарів, виробником яких є ТОВ "НВП "Мастак".

74. Що стосується аналізу аргументів позивача, то такі не спростовують висновки Антимонопольного комітету.

75. У першу чергу суд звертає увагу, що позов обґрунтовується наявністю усіх підстав для скасування рішення органів антимонопольного комітету, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Позивач не розмежовує, які його аргументи якої підстави стосуються.

76. По-друге, рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтуються саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримувати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Крім того, з урахуванням правових позицій, наведених в пункті 51 цього рішення, суд не може переймати на себе притаманні лише Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

77. Суд зауважує, що аргументи позивача в основному зводяться до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування Рішення від 14.05.2020. Так, позивач не заперечує установлених обставин щодо здійснення діяльності обома учасниками в сусідніх будівлях за однією адресою, існування господарських відносин між учасниками, укладення між учасниками дилерського договору, телефонних розмов між учасниками, схожості оформлення завантажених документів, однакових цінових пропозицій, спільної участі учасників в інших торгах тощо.

78. По-третє, суд погоджується з позицією Антимонопольного комітету про те, що позивач намагається фрагментувати встановлені обставини у справі. В такому разі по кожному окремо епізоду достатньо просто спростовувати загальний намір учасників закупівель спотворити результати закупівель.

79. Щодо недоведеності Антимонопольним комітетом мети спотворення результатів торгів в діях позивача та третьої особи, то суд вже зазначав, що для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

80. Таким чином, суд вважає безпідставними вимоги позивача про визнання недійсним Рішення від 14.05.2020 на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

IV. Судові витрати.

81. В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем.

Враховуючи наведене, керуючись статтею 42 Конституції України, статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", статтями 25, 28, 42 Господарського кодексу України, статтями 1, 13, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтею 238 Господарського процесуального кодексу України, суд

Вирішив:

1. Відмовити в задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції в порядку та строки, які визначені статтями 254, 256 Господарського процесуального кодексу України. Апеляційну скаргу можна подати безпосередньо до Західного апеляційного господарського суду.

Повний текст рішення складено 24.12.2020.

Суддя Т.Я. Рим