ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року Справа № 903/376/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П. , суддя Миханюк М.В.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - адвокат Бугайов А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" на рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2020 року (повний текст складено 05.11.2020) у справі № 903/376/20 (суддя І.О. Гарбар)

за позовом Комунального підприємства "Одесміськелектротранс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс"

про визнання недійсними додаткових угод до договору №т-ОМТС/2017/630 та стягнення 830355,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2020 року у справі №903/376/20 позов Комунального підприємства "Одесміськелектротранс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" про визнання недійсними додаткових угод до договору № т-ОМТС/2017/630 та стягнення 830 355,00 грн - задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 17.10.2017, № 3 від 18.10.2017, № 4 від 03.11.2017, № 5 від 14.11.2017, № 6 від 28.11.2017 до договору про закупівлю товарів № Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" та Комунальним підприємством "Одесміськелектротранс".

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" на користь Комунального підприємства "Одесміськелектротранс" надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 830 355,00 грн та 22 965,33 грн витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач - ТОВ "Нафтотрейд Ресурс" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Волинської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Крім того, просить здійснювати розгляд справи без участі його представника.

Безпосередньо в судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення місцевого господарського суду - скасувати, прийнявши нове рішення, яким в позові відмовити.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-09-11-001363-а (а.с.20-21) КП "Одесміськелектротранс", як замовником встановлено наступні умови:

конкретна назва предмета закупівлі: Бензин А-92, дизельне паливо

кількість товарів: Бензин А-92 25500 л., дизельне паливо 170840 л.

строк поставки товарів: до 31.12.2017

розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 8181993,60 грн.

Згідно з протоколом Засідання тендерного комітету КП "Одесміськектротранс" від 02.10.2017 №4 (а.с. 24-26) вирішено визначити переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі нафти і дистиляти - за кодом CPV за ДК 021:20-9 (Бензин А-92, дизельне паливо) тендерну пропозицію Учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс", укласти договір про закупівлю нафти і дистиляти за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09130000-9 (Бензин А-92, дизельне паливо) з переможцем учасником Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс".

13 жовтня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (учасник/відповідач) та Комунальним підприємством "Одесміськелектротранс" замовник/позивач) укладено договір про закупівлю товарів №Т-ОМТС-П/2017/630 (далі - договір, а.с. 7-11).

Відповідно до п.п. 1.1, 2.2 договору, учасник зобов`язувався поставити позивачу товар (Бензин А-92, дизельне паливо), а замовник в свою чергу зобов`язувався прийняти товар від учасника та оплатити його вартість на умовах даного договору. Загальна сума договору становить 3779496,60 грн.

Відповідно до п. 10.9 договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання (робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються д договорі про закупівлю; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої даного пункту.

Як зазначено в специфікації до договору (а.с.12), сторони погодили ціну на товар: дизельне паливо -18,99 грн./л., бензин А-92 - 20,99 грн./л.

Загальна сума договору визначається як сума поставленого товару згідно підписаних сторонами видаткових накладних, протягом терміну дії цього договору відповідно до Специфікації (Додаток № 1), що є невід`ємною частиною договору, та становить 3779496,60 грн., в тому числі ПДВ - 629916,10 грн. (п. 2.2 договору).

17.10.2017 сторони підписали додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів від 13.10.2017 №Т-ОМТС-П/2017/630 про внесення змін до специфікації (додаток 1) (а.с.14), згідно з якою дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару (не більше ніж на 10%) та відповідно зменшити кількість товару, що не призведе до збільшення суми договору у зв`язку з чим сторони також дійшли згоди внести зміни до специфікації до договору, виклавши її в наступній редакції:

- Бензину А-92 в кількості 23190,8579 літрів за ціною 23,08 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 255000 літрів за ціною 20,99 грн. за одиницю товару.

- Дизельне паливо в кількості 170840 літрів за ціною 18,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 155376,0345 літрів за ціною 20,88 грн. за одиницю товару.

При цьому, загальна вартість пропозиції залишилася в сумі 3779496,60 грн.

17.10.2017 сторони підписали додаткову угоду №2 до договору про закупівлю товарів від 13.10.2017 №Т-ОМТС-П/2017/630 про внесення змін до специфікації (додаток 1) (а.с.15), згідно з якою дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару (не більше ніж на 10%) та відповідно зменшити кількість товару, що не призведе до збільшення суми договору у зв`язку з чим сторони також дійшли згоди внести зміни до специфікації до договору, виклавши її в наступній редакції:

- Бензину А-92 в кількості 255000 літрів за ціною 20,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 21811,1247 літрів за ціною 24,54 грн. за одиницю товару.

- Дизельне паливо в кількості 170840 літрів за ціною 18,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 141300,1568 літрів за ціною 22,96 грн. за одиницю товару.

При цьому, загальна вартість пропозиції залишилася в сумі 3779496,60 грн.

18.10.2017 сторони підписали додаткову угоду №3 до договору про закупівлю товарів від 13.10.2017 №Т-ОМТС-П/2017/630 про внесення змін до специфікації (додаток 1) (а.с.16), згідно з якою дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару (не більше ніж на 10%) та відповідно зменшити кількість товару, що не призведе до збільшення суми договору у зв`язку з чим сторони також дійшли згоди внести зміни до специфікації до договору, виклавши її в наступній редакції:

- Бензину А-92 в кількості 255000 літрів за ціною 20,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 21375,5991 літрів за ціною 25,04 грн. за одиницю товару.

- Дизельне паливо в кількості 170840 літрів за ціною 18,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 132941,8692 літрів за ціною 23,54 грн. за одиницю товару.

При цьому, загальна вартість пропозиції залишилася в сумі 3779496,60 грн.

03.11.2017 сторони підписали додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товарів від 13.10.2017 №Т-ОМТС-П/2017/630 про внесення змін до специфікації (додаток 1) (а.с.17), згідно з якою дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару (не більше ніж на 10%) та відповідно зменшити кількість товару, що не призведе до збільшення суми договору у зв`язку з чим сторони також дійшли згоди внести зміни до специфікації до договору, виклавши її в наступній редакції:

- Бензину А-92 в кількості 255000 літрів за ціною 20,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 20957,12609 літрів за ціною 25,54 грн. за одиницю товару.

- Дизельне паливо в кількості 170840 літрів за ціною 18,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 108996,7305 літрів за ціною 24,04 грн. за одиницю товару.

При цьому, загальна вартість пропозиції залишилася в сумі 3779496,60 грн.

14.11.2017 сторони підписали додаткову угоду №5 до договору про закупівлю товарів від 13.10.2017 №Т-ОМТС-П/2017/630 про внесення змін до специфікації (додаток 1) (а.с.18), згідно з якою дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару (не більше ніж на 10%) та відповідно зменшити кількість товару, що не призведе до збільшення суми договору у зв`язку з чим сторони також дійшли згоди внести зміни до специфікації до договору, виклавши її в наступній редакції:

- Бензину А-92 в кількості 255000 літрів за ціною 20,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 18593,12596 літрів за ціною 26,04 грн. за одиницю товару.

- Дизельне паливо в кількості 170840 літрів за ціною 18,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 81109,7555 літрів за ціною 24,54 грн. за одиницю товару.

При цьому, загальна вартість пропозиції залишилася в сумі 3779496,60 грн.

28.11.2017 сторони підписали додаткову угоду №6 до договору про закупівлю товарів від 13.10.2017 №Т-ОМТС-П/2017/630 про внесення змін до специфікації (додаток 1) (а.с.19), згідно з якою дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару (не більше ніж на 10%) та відповідно зменшити кількість товару, що не призведе до збільшення суми договору у зв`язку з чим сторони також дійшли згоди внести зміни до специфікації до договору, виклавши її в наступній редакції:

- Бензину А-92 в кількості 255000 літрів за ціною 20,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 14318,199 літрів за ціною 26,54 грн. за одиницю товару.

- Дизельне паливо в кількості 170840 літрів за ціною 18,99 грн. за одиницю товару відповідно змінено на 54009,3211 літрів за ціною 25,04 грн. за одиницю товару.

При цьому, загальна вартість пропозиції залишилася в сумі 3779496,60 грн.

Додаткові угоди підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками.

КП "Одесміськелектротранс" посилаючись на те, що зміни до договору про закупівлю товарів №Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017 внесені на підставі довідок, які фактично не містять підтвердження коливання вартості бензину А-92 та дизпалива та не є належним документальним обґрунтуванням зростання ціни даного товару, звернувся до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод №2 від 17.10.2017, №3 від 18.10.2017, №4 від 03.11.2017, №5 від 14.11.2017, №6 від 21.11.2017 до договору №Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017 та стягнення безпідставно отриманих коштів в розмірі 830355,00 грн.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про навність правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному рішенні, що цінові довідки, на підставі яких внесені зміни до договору, свідчать про середній рівень ринкової вартості товару, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору до дати укладання додаткових угод до договору. На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку, що відповідачем, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного Договору, укладено додаткові угоди до договору закупівлі товару №Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить з того, що предметом спору у даній справі є вимога про правомірність укладення Додаткових угод (а.с. 15-19) до договору № Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017 про закупівлю товарів.

Частиною першою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно із частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

За приписами частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Тобто, відповідно до вищевказаних положень законодавства ціни та товар за договором є вільними, а нормами п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені підстави для зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю та граничний рівень такої зміни не більше 10 відсотків, без збільшення загальної суми договору.

Внесення змін до договору також передбачено його умовами, зокрема, згідно з п. 10.4 зміни, доповнення додатки до даного договору, його пролонгація або дострокове розірвання будуть дійсні при умові, якщо вони здійснені в письмовій формі і підписані уповноваженими на це представниками обох сторін. Додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі та підписані сторонами,

Підпунктом 2 п. 10.9 договору також визначено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни ціни, за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, зокрема, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже, зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, оцінюючи зазначену стороною договору підставу для зміни ціни - коливання ціни на ринку - суд повинен виходити з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін (постанова Верховного Суду від 02 грудня 2020 року у справі №913/368/19).

Чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ані їх форму, ані зміст (постанова Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18).

Як слідує з позовної заяви однією з підстав недійсності додаткових угод позивач вказує те, що останні укладені на підставі довідок Одеської регіональної торгово-промислової палати, які фактично не містять підтвердження коливань вартості бензину А-92 та дизпалива, а тому є неналежним документальним обґрунтуванням зростання цін на вказаний товар.

Разом з тим слід зазначити, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Верховний Суд в постанові від 29.03.2019 №826/6926/17 зазначив, що вимогами чинного законодавства не передбачено якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, а отже і посилання на те, що такими документами мають бути виключно документи видані Держкомстатам України є безпідставними. Довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів щодо збільшення ціни товару.

Слід зазначити, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Доведення обставин коливання цін на нафтопродукти передбачає наявність інформації про зміну такої ціни протягом певного періоду і вимагає вказівки щонайменше двох показників, які порівнюються. Причому ці показники повинні бути придатні для такого порівняння.

Так, з матеріалів справи вбачається, що підставою для укладання Додаткової угоди № 2, стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати № Our ref. СИО-с №000532 від 17.10.2017, в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр, станом на 13.10.2017, становить: бензин А-92 - 24,90 -27,49 грн, дизельне паливо - 23,39 - 25,99 грн.

Отже, відбувалось коливання ціни палива у бік збільшення, ціна на бензин А-92 зросла з 25,50 грн до 27,49 за один літр, ціна на дизельне паливо зросла з 24,20 грн до 25,99 грн.

Підставою для укладання Додаткової угоди № 3, стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати № Our ref. СИО-с №000536 від 18.10.2017, в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр, станом на 17.10.2017, становить: бензин А-92 - 27,49 грн, дизельне паливо - 25,99 грн.

Отже, в період з дати укладання договору відбувалось постійне коливання ціни палива у бік збільшення, ціна на бензин А-92 становила 27,49 грн, а на дизельне пальне - 25,99 грн, в той час як відпуск по Договору здійснювався за ціною 24,54 грн та 22,96 грн відповілно.

Підставою для укладання Додаткової угоди № 4, стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати № Our ref. СИО-с №000568 від 03.11.2017, в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр, бензину А-92, станом на 27.10.2017 становить 25,79 грн. - 27,49 грн; 02.11.2017 становить 26,99 грн - 27,99 грн.; за один літр Дизельного пального, станом на 27.10.2017 становить 23,79 грн - 25,99 грн; 02.11.2017 становить 25,69 грн - 26,49 грн.

Отже, в період з 27.10.2017 до 02.11.2017 відбулось коливання ціни палива у бік збільшення, ціна на бензин А-92 зросла до 27,99 грн., а дизельного пального до 26,49 за один літр.

Підставою для укладання Додаткової угоди № 5, стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати № Our ref. СИО-с №000594 від 14.11.2017, в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр, станом на 13.11.2017, становить: бензин А-92 - 28,29 - 28.49 грн, дизельне паливо - 26,79 - 26,99 грн.

Отже, в період з 03.11.2017 (дата укладання попередньої Додаткової угоди № 4) до 14.11.2017 (дата укладання Додаткової № 5) відбулось коливання ціни палива у бік збільшення, ціна на бензин А-92 зросла з 27.99 грн до 28.49 за один літр, ціна на дизельне паливо зросла з 26,49 грн до 26.99 грн.

Підставою для укладання Додаткової угоди № 6, стала довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати № Our ref. СИО-с №000633 від 28.11.2017, в якій зазначено, що роздрібна ціна на АЗС за один літр, станом на 27.11.2017, становить: бензин А-92 - 28,99 грн, дизельне паливо - 27,49 грн.

Отже, в період з 14.11.2017 (дата укладання попередньої Додаткової угоди № 5) до 28.11.2017 (дата укладання Додаткової № 6) відбулось коливання ціни палива у бік збільшення, ціна на бензин А-92 зросла з 28,49 грн. до 28.99 за один літр., ціна на дизельне паливо зросла з 26,99 грн до 27.49 грн.

Отже, цінові довідки Одеської регіональної торгово-промислової палати, які містяться в матеріалах справи, містять інформацію щодо ціни на товар на дату визначену в довідках, містять вказівку щодо двох показників, які порівнюються, та свідчать про зміну цін на ринку палива у бік збільшення, а з аналізу наявної в них інформації можна прослідкувати динаміку цін та встановити факт наявності коливання ціни на нафтопродукти з моменту реєстрації конкурсної пропозиції до моменту укладення додаткових угод, а відтак у сукупності з аналізом початкової вартості вважаються належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження.

Оскільки цінові довідки є належними доказами, які підтверджують факт коливання цін на нафтопродукти в сторону збільшення, колегія суддів вважає, що у сторін були підстави для укладення додаткових угод згідно із п.п. 10.4, 10.9 договору та п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, як слідує з додаткових угод ціна за одиницю товару за договором № Т-ОМТС-П/2017/630 збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірні додаткові угоди №№ 2-6 укладені з дотриманням положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх недійсними.

Також не можуть бути підставою для визнання додаткових угод недійсними посилання позивача на те, що КП "Одесміськелектротранс" змушений був укласти спірні додаткові угоди до договору у зв`язку з виробничою необхідністю в отриманні нафтопродуктів.

Частиною першою статті 233 Цивільного кодексу України передбачено, що правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

Отже, для визнання недійсним правочину за статтею 233 ЦК України необхідно довести сукупність таких умов: укладення правочину стороною саме під впливом тяжкої для неї обставини, за відсутності якої, вона б ніколи не погодилась на його укладення; укладення правочину на вкрай невигідних для сторони умовах, яка повинна бути очевидною для особи яка вчиняє правочин; конструктивним елементом такого правочину є недобросовісна поведінка контрагент, вина якого полягає в тому, що він розуміє, наскільки на невигідних для особи умовах вчиняється правочин, але йде на це свідомо і навмисно з наміром отримати від цього власну вигоду, чи вигоду для інших осіб.

Однак, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції про те, що оспорювані додаткові угоди укладено під впливом тяжких для нього обставин, а саме лише посилання на термінову необхідність товару у виробничій діяльності підприємтсва не може бути визнано судом такою обставиною.

Крім того, слід також зазначити, що пропозиція постачальника про зміну (збільшення) ціни не є обов`язковою для покупця.

При підписанні оспорюваних додаткових угод до договору сторони були вільними в їх укладенні та визначенні їх умов.

Поряд з цим, між сторонами був підписаний договір про закупівлю товару №Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017, яким передбачено відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за таким договором, а також така відповідальність встановлена чинним законодавством України.

Враховуючи те, що правові підстави визнання недійсними додаткових угод №2 від 17.10.2017, №3 від 18.10.2017, №4 від 03.11.2017, №5 від 14.11.2017 та №6 від 28.11.2017 відсутні, апеляційний суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів в сумі 830355,00 грн на підставі ст. 1212 ЦК України.

Згідно із п. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності (ст. 13 ГПК України).

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд у справі №904/2357/20 зауважив, що тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

На підставі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на викладене та зважаючи на те, що позивачем не надано суду більш вірогідних доказів та достатніх обґрунтувань, які слугували б підставою для визнання додаткових угод №№ 2-6 до договору №Т-ОМТС-П/2017/630 від 13.10.2017, що укладені між КП "Одесміськелектротранс" та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", недійсними, та як наслідок стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів в сумі 830355,00 грн, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду Волинської області від 29.10.2020 прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи.

З огляду на це, апеляційну скаргу відповідача слід задоволити, а рішення Господарського суду Волинської області - скасувати, прийнявши нове рішення, яким в позові відмовити.

При цьому, судові витрати, передбачені ст. 123 ГПК України, у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" задоволити.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2020 року у справі №903/376/20 скасувати. Прийняти нове рішення.

"В позові відмовити."

3. Стягнути з Комунального підприємства "Одесміськелектротранс" (вул. Водопровідна,1, м. Одеса, 65007, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (вул. Кременецька, 38, м. Луцьк, 43010, ) 34 448,00 грн судового збору за рогляд апеляційної скарги.

4. Місцевому господарському суду видати відповідний наказ.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

6. Справу №903/376/20 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "23" грудня 2020 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Миханюк М.В.