ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2020 р. Справа №921/729/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Дубник О.П.

суддів Матущак О.І.

Якімець Г.Г.

за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТзОВ) «Алігатор ІІ» б/н від 30.07.2020 (вх.№01-05/2141/20 від 03.08.2020)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 (повний текст рішення складено 10.07.2020, суддя Шумський І.П.),

у справі № 921/729/19

за позовом: ТзОВ «Алігатор ІІ», м. Тернопіль,

до відповідача 1: Фізичної особи підприємця Прохоренкова Ігоря Васильовича (далі ФОП Прохоренков І.В.), с. Петриків, Тернопільський район, Тернопільська область,

до відповідача 2: Приватного підприємства (далі ПП) «Меркурій Вест», м. Тернопіль,

до відповідача 3: Обслуговуючого кооперативу «ЖБК 15 Квітня 1» (далі ОК «ЖБК 15 Квітня 1», м. Тернопіль,

до відповідача 4: Тернопільської міської ради в особі Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, м. Тернопіль,

Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, м. Тернопіль,

про визнання недійсними та скасування наказу про затвердження містобудівних умов і обмежень, дозволу на виконання будівельних робіт та про відновлення становища позивача, яке існувало до їх видачі,

за участю представників:

від позивача: Качур С.В. адвокат (ордер серія ТР №076642 від 30.07.2020);

від відповідача 1: Степанова О.В. адвокат (ордер серія АА №1039309 від 22.09.2020); Прохоренков І.В.;

від відповідача 2: не з`явився;

від відповідача 3: не з`явився;

від відповідача 4: не з`явився.

1. Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів звукозапису, згідно зі ст. 222 ГПК України.

2.Вирішення процесуальних питань.

Відповідно до витягу протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.08.2020, вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді -доповідача) Зварич О.В., суддів Гриців В.М. та Хабіб М.І.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29.09.2020, у складі колегії: головуючий суддя Зварич О.В., суддів: Гриців В.М. та Хабіб М.І., задоволено заяву ТзОВ «Алігатор ІІ» про відвід суддів Зварич О.В. та Гриців В.М., матеріали справи №921/729/19 передано для повторного автоматизованого розподілу відповідно до розпорядження керівника апарату №414 від 01.10.2020.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2020 вказану справу розподілено колегії суддів у складі: головуючого судді (судді -доповідача) Дубник О.П., суддів Хабіб М.І. та Матущака О.І.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 справу прийнято до провадження колегією суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді -доповідача) Дубник О.П., суддів Хабіб М.І. та Матущака О.І., розгляд справи призначено на 11.11.2020.

У зв`язку з тим, що 05.11.2020 Вищою радою правосуддя прийнято рішення №3027/0/15-20 про звільнення у відставку судді Хабіб М.І. та відповідно до наказу голови суду від №06-03/131 від 16.11.2020 суддю Хабіб М.І. відраховано із штату Західного апеляційного господарського суду, відповідно до розпорядження керівника апарату №473 від 10.11.2020, проведено автоматичну заміну складу суду для розгляду апеляційної скарги (вх.№ 01-05/2141/20) у справі №921/729/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2020 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді -доповідача) Дубник О.П., суддів Матущак О.І. та Якімець Г.Г.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020, у складі колегії: головуючий суддя Дубник О.П., суддів Матущак О.І. та Якімець Г.Г., розгляд справи відкладено на 10.12.2020.

В судове засідання 10.12.2020 з`явилися представники позивача та відповідача 1, інші учасники провадження в судове засідання представників не делегували.

Відповідач 2 ПП «Меркурій Вест» про судове засідання повідомлений належним чином, за номером телефону, який вказаний у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань, як контактний номер юридичної особи, про що в матеріалах справи наявна телефонограма.

Відповідач 3 ОК «ЖБК 15 Квітня 1» також належним чином повідомлений про розгляд справи, про що свідчить, наявне в матеріалах справи, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення від 03.12.2020.

Відповідач 4 про розгляд справи повідомлений на офіційну електронну адресу, яка наявна на офіційному веб-сайті Тернопільської міської ради.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З врахуванням належного повідомлення відповідачів про судове засідання, колегія суду прийшла до висновку про можливість розгляду справи у їх відсутності.

3. Короткий зміст позовних вимог.

ТзОВ «Алігатор ІІ» звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідачів ФОП Прохоренкова Ігоря Васильовича, ПП «Меркурій-Вест», ОК «ЖБК «Меркурій Вест» та Тернопільської міської ради, в особі Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради і Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 13.02.20, а.с. 250-251, 257-261 т.2), в якій просить визнати недійсним та скасувати наказ Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №114 від 13.04.2018, затверджені ним Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль»; визнати недійсним та скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт від 29.08.2018 за №69 «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль» та зобов`язати ФОП Прохоренкова І.В., ПП «Меркурій-Вест», ОК «ЖБК «Меркурій Вест» відновити те становище позивача, яке існувало до видання Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозволу на виконання робіт "Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль".

В обґрунтування вимог позовної заяви позивач зазначає, що відповідачі без відповідного дозволу позивача як власника окремої частини тунельної печі (на підставі договору дарування тунельної печі від 22.11.2005 та реєстраційного посвідчення № 1241 від 23.11.2005 реконструювали належну йому частину тунельної печі під літ. «К», площею 484,2 кв м, чим порушили право позивача на мирне володіння майном. У третьому кварталі 2018 року на місці усієї тунельної печі, розпочато реконструкцію «власних будівель та споруд» під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток), за адресою: м. Тернопіль, пров. Цегельний, 1, на підставі виданого 29.08.2018 Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради дозволу на виконання будівельних робіт № ТП 69, видачі якому передувало затвердження наказом №114 від 13.04.2018 Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради Містобудівних умов та обмежень щодо цього будівництва.

4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 в задоволенні позову відмовлено (а.с. 12-26, т. 4).

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначає, що Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов`язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

Станом на дату вчинення нотаріально посвідченого договору дарування тунельної печі від 22.11.2005, державна реєстрація права власності на будівлі та споруди регулювалася підзаконним актом: Тимчасовим положенням про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно (затверджене наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 №7/5 і зареєстроване в Мін`юсті 18.02.2002 за №157/6445 (з подальшими змінами).

23.11.2005 Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації видано ТзОВ «Алігатор ІІ» Реєстраційне посвідчення про реєстрацію права приватної власності на приміщення VI під літ. «К», площею 484,20 кв. м, за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль, про що в реєстровій книзі зроблено запис під №1241.

На підставі встановлених обставин судом першої інстанції зроблено, що ТзОВ «Алігатор ІІ» набуто та зареєстровано у встановленому, станом на листопад 2005 року, законодавством порядку право власності на вищевказаний об`єкт нерухомого майна.

В зв`язку із набуттям з 03.08.2004 чинності Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», відповідно до ч. 3 ст. 3 речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до 1 січня 2013 року, визнаються дійсними за наявності однієї з таких умов:

1) реєстрація таких прав була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення;

2) на момент виникнення таких прав діяло законодавство, що не передбачало їх обов`язкової реєстрації.

На переконання суду першої інстанції, договір дарування тунельної печі від 22.11.2005 є належним доказом, який підтверджує набуття, а Реєстраційне посвідчення №1241 від 23.11.2005 є належним доказом, який підтверджує реєстрацію за позивачем права власності на тунельну піч - приміщення VI під літ. «К», площею 484,20 кв. м, за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль. Право власності на тунельну піч - приміщення VI під літ. «К», площею 484,20 кв. м, за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль, згідно з Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» позивач не реєстрував. Також не внесено до реєстру відомості про припинення права власності позивача на нерухоме майно у зв язку із його знищенням. Час знищення майна (демонтажу) в межах даної справи документально не підтверджено.

Зміст інформаційної довідки №187781228 від 06.11.2019 вказує про подальшу передачу позивачем належного йому на праві власності майна в іпотеку банку на підставі договору від 15.12.2005.

Як зазначає суд першої інстанції, ФОП Прохоренковим І.В., при зверненні 03.04.2018 із заявою на видачу Містобудівних умов та обмежень на реконструкцію об`єкта нерухомості за адресою провулок Цегельний, 1, м. Тернопіль було подано реєстраційне посвідчення №1205 від 29.12.2001 на належну йому на праві власності тунельну піч площею 1402,7 кв. м. Тобто на об`єкт, який у 2005 році ним був реконструйований (внаслідок чого його площа збільшилась до 1448,40 кв. м). Без зазначення, що окрему його частину (484,20 кв. м) у 2005 році ним було відчужено ТзОВ «Алігатор - ІІ». Станом на 03.04.2018 ОСОБА_1 був власником об`єкту нерухомого майна тунельної печі, за адресою провулок Цегельний, 1 у м. Тернополі, площа якого складала лише 964,20 кв.м. Копія поданого Управлінню містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради реєстраційного посвідчення №1205 від 29.12.2001 не містила відмітки на звороті про відчуження частини цього об`єкту позивачу. Це ж підтвердив представник Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради в судовому засіданні 25.06.2020. Інформація про право власності позивача на вказаний об`єкт була відсутня в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на час видачі Управлінням спірного наказу №114 від 13.04.2018.

29.08.2018 Відділом Державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради видано Прохоренкову І.В. дозвіл №ТП 69 на виконання будівельних робіт Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою: пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль.

З поданих 17.01.2020 представником Відділу ДАБК Тернопільської міської ради до суду документів вбачається, що серед додатків до заяви від 27.08.2018 на видачу дозволу на виконання будівельних робіт містилась копія реєстраційного посвідчення №1205 від 29.12.2001, відповідно до якого Прохоренков І.В. являється власником тунельної печі площею 1402,7 кв. м.

Копія поданого 17.01.2020 реєстраційного посвідчення №1205 від 29.12.2001 не містила відмітки на звороті про відчуження частини цього об`єкту позивачу.

Місцевий господарський суд, надаючи оцінку належності обраного позивачем способу захисту порушеного права зазначає, що такий спосіб захисту порушеного права, як визнання незаконним акта суб`єкта владних повноважень, не є ефективним (універсальним) і його застосування можливе у двох випадках: коли може бути відновлено те становище, яке існувало до видання акта, або коли за відсутності цієї можливості вимога про визнання незаконним акта суб`єкта владних повноважень поєднана з вимогою про відшкодування майнової та моральної шкоди. Оскільки відновити становище (нерухоме майно позивача), яке існувало до винесення оскаржуваних актів неможливо, а вимоги про їх недійсність і скасування не поєднані позивачем з вимогами про відшкодування шкоди в задоволенні позову слід відмовити.

В той же час вказане, за наявності для цього підстав не позбавляє ТОВ "Алігатор - ІІ" права звернутись до суду із позовом про відшкодування з винних осіб шкоди, заподіяної знищенням його майна.

З врахуванням встановлених обставин справи, норм матеріального права судом зроблено висновки про відсутність підстав для задоволення позову.

5.Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

5.1. Позивач ТзОВ «Алігатор ІІ» оскаржує мотивувальну частину судового рішення (а.с. 48-70, т. 4).

В апеляційній скарзі просить доповнити мотивувальну частину оскаржуваного рішення наступними абзацами:

«В матеріалах справи, наданих суду Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради та Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, відсутня згода ТзОВ «Алігатор ІІ» на проведення будівельних робіт з реконструкції.

Таким чином, видачею наказу №114 від 13.04.2018 Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради «Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва» та видачею Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради дозволу на виконання будівельних робіт № ТП 69 від 29.08.2018, Тернопільською міською радою в особі її виконавчих органів як видавником та фізичною особою підприємцем Прохоренков І.В. як заявником порушено право власності позивача у даній справі ТзОВ «Алігатор ІІ», як власника одного з нерухомих об`єктів за адресою провулок Цегельний, 1, м. Тернопіль.

Отже, враховуючи норми ст. 21 ЦК України та ст. 393 ЦК України, наказ №114 від 13.04.2018 Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради інформації «Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозвіл №ТП 69 від 29.08.2018 відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради є протиправними та порушують права позивача у справі ТОВ «Алігатор ІІ».

«В той же час, в рішенні Конституційного Суду України від 22.04.2008 №9-рп/2008 у справі №1-10/2008 вказано, що під час визначення природи «правового акту індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію (пункт 5 рішення).

У постанові від 11.11.2014 в адміністративні справі №21-405а14 колегія суддів Судової палати в адміністративних справах, Судової палати в господарських справах, Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що у разі прийняття органом місцевого самоврядування (як суб`єктом владних повноважень) ненормативного акта, що застосовується одноразово, який після реалізації вичерпує свою дію фактом його виконання і з прийняттям якого виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, позов, предметом якого є спірне рішення органу місцевого самоврядування, не повинен розглядатися, оскільки обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не забезпечує їх реального захисту.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом України у постановах від 06.10.2015 (адміністративна справа №21-1306а15), від 06.07.2016 (господарська справа №3-514гс16), від 12.10.2016 (господарська справа №3-527гс16), від 19.10.2016 (господарська справа №3-806гс16), від 09.11.2016 (господарська справа №3-1086гс16).

Враховуючи, наявність сертифікату ТП 07 від 25.02.2020 на об`єкт «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою провулок Цегельний, 1 місто Тернопіль», виданий Відділом державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради ФОП Прохоренкову І.В., наказ №114 від 13.04.2018 Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради інформації про затвердження містобудівних умов та обтяжень для проектування об`єкта будівництва та дозвіл №ТП 69 від 29.08.2018 вичерпали свою дію фактом їх виконання. Таким чином, не зважаючи на протиправність видання названих вище актів та порушення такими прав позивача останні не можуть бути скасованими, оскільки не відновлять у повній мірі порушених прав позивача».

Апелянт просить виключити з мотивувальної частини рішення посилання суду, яке міститься на сторінці 28, абзац 8-9 рішення, що оскаржується : «Оскільки відновити становище (нерухоме майно позивача), яке існувало до винесення оскаржуваних актів неможливо, а вимоги про їх недійсність і скасування не поєднані позивачем з вимогами про відшкодування шкоди в задоволенні позову слід відмовити.

В той же час вказане, за наявності для цього підстав не позбавляє ТзОВ «Алігатор-ІІ» права звернутись до суду із позовом про відшкодування з винних осіб шкоди, заподіяної знищенням його майна».

В решті рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.07.20 у даній справі апелянт просить залишити без змін.

Апелянт вважає, що прийняте судове рішення підлягає доповненню та зміні його мотивувальної частини через, зокрема, неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження та оцінки доказів, неправильного визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин.

На переконання апелянта, оскаржуване рішення не відповідає принципу правової визначеності, є розмитим та двозначним. Апелянт вважає, що рішення не забезпечує позивачу ефективний спосіб поновлення порушеного права, гарантування позивачу можливості отримання відповідного відшкодування від порушення свої прав власності.

На думку апелянта, найбільш значущим порушенням являється те, що позивач, починаючи із подання першої заяви по суті твердив і доводив факт наявності порушення своїх прав, однак суд не встановив факту порушення прав позивача.

Апелянт не погоджується зі словосполученням вжитим судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні «…зачіпаються права позивача…», оскільки, на думку апелянта, вказане словосполучення допускає вільне та двозначне його тлумачення: як зачіпаються, на скільки зачіпаються, зачіпаються це порушуються чи не порушуються…, апелянт вважає неприпустимим застосування такої термінології у судовому рішенні, де позивачем ставиться питання про захист його права власності. Крім того, застосована термінологія не відповідає матеріальному та процесуальному праву України.

Апелянт стверджує, що такі мотиви відмови в задоволенні позову, які зазначені в оскаржуваному рішенні, зокрема «оскільки відновити становище (нерухоме майно позивач), яке існувало до винесення оскаржуваних актів неможливо, а вимоги про їх недійсність і скасування не поєднані позивачем з вимогами про відшкодування шкоди в задоволенні позову слід відмовити» є неприйнятними, судом не наведено жодного мотиву, чому неможливо відновити становище позивача, яке існувало до винесення оскаржуваних актів.

Враховуючи вищенаведене, апелянт вважає, що оскаржуване рішення слід змінити шляхом доповнення та зміни його мотивувальної частини.

5.2. Від відповідача 1 ФОП Прохоренкова І.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу відхилити, а оскаржуване рішення суду залишити в силі (а.с. 84-104, т. 4).

Відповідач вважає, що апелянтом в апеляційній скарзі не зазначено в зв`язку із чим слід змінити та доповнити мотивувальну частину рішення. Тобто фактично відсутні підстави для зміни і доповнення рішення, передбачені ст. 277 ГПК України.

Відповідач звертає увагу суду, що сам текст доповнень і змін направлений лише на те, щоб судом було визнано факт порушення відповідачами права власності апелянта «як власника одного з нерухомих об`єктів за адресою провулок Цегельний, 1 в м. Тернопіль».

6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

Відповідно до рішення Тернопільського міського суду Тернопільської області від 26.11.2001, у справі № 2-6950 за позовом ОСОБА_1 до ВАТ «Завод будівельних матеріалів «Керамік», за ОСОБА_1 визнано право власності на приміщення тунельної печі загальною площею 1402,7 кв. м, розташоване за адресою АДРЕСА_1 (а.с.30, т.1).

Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації, Прохоренкову І.В. 29.12.2001 видано Реєстраційне посвідчення (видане взамін реєстраційного напису та є невід`ємною частиною правовстановлюючого документу) на об`єкти нерухомого майна, які належать фізичним особам, яким підтверджується факт реєстрації за ОСОБА_1 права приватної власності на об`єкт нерухомого майна тунельну піч, загальною площею 1402,70 кв. м, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 , про що в реєстровій книзі зроблено запис під №1205 (а.с.31, т.1).

Відповідно до Реєстраційного посвідчення від 29.12.2001, запис в реєстровій книзі №1205, зазначений об`єкт нерухомості під АДРЕСА_1 складається з: І прим. пл. 83,7 кв. м, ІІ клад. пл. 17,2 кв. м, ІІІ кор. пл. 14,7 кв. м, ІV кор. пл. 14,6 кв. м, V прим. пл 1272,5 кв. м. (а.с.31, т.1).

27.07.2005 Виконавчий комітет Тернопільської міської ради, розглянувши звернення суб`єкта підприємницької діяльності Прохоренкова І.В., прийняв рішення № 927, яким погодив суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) самовільно-виконану реконструкцію власного приміщення за адресою АДРЕСА_1 із збільшенням загальної площі на 45,7 кв. м (п. 1 рішення); зобов`язав суб`єкта підприємницької діяльності Прохоренкова І.В., міське бюро технічної інвентаризації внести відповідні зміни в технічну документацію (п. 2 рішення) (а.с.33, т.1).

З довідки характеристики №812 від листопада 2005 року, виданої ОСОБА_1 для пред`явлення в Тернопільську нотаріальну контору, з метою відчуження ним частини об`єкту, площею 484,20 кв. м., та наданої Міським бюро технічної інвентаризації, вбачається, що з врахуванням проведеної та погодженої реконструкції об`єкту нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , його загальна площа становить 1448,40 кв. м (вартістю 53500 грн). При цьому, до складу даного об`єкту входять приміщення тунельної печі під літ. «К», площею 964,20 кв. м (вартістю 35600 грн) та приміщення тунельної печі під літ. «К», площею 484,20 кв. м (вартістю 17900 грн). (а.с.32, т.1).

Відповідно до договору дарування тунельної печі від 22.11.2005, зареєстрованого в реєстрі під номером 10794, ОСОБА_1 подарував, а Товариство з обмеженою відповідальністю «Агігатор -II», в особі директора Волинця В.P., прийняло у дар тунельну піч приміщення VI, під літ. «К», площею 484,20 кв. м, що розташована у АДРЕСА_1 (а.с.34, т.1).

Як вбачається з пункту 9 договору дарування, зміст ст. 120 Земельного кодексу України та ст. 377 Цивільного кодексу України сторонам роз`яснено.

Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації, 23.11.2005 видано ТзОВ «Алігатор- ІІ» Реєстраційне посвідчення про реєстрацію права приватної власності на приміщення VI під літ. «К», площею 484,20 кв. м, за адресою АДРЕСА_1 , про що в реєстровій книзі зроблено запис під №1241 (а.с.35, т.1).

Відповідно до довідки №2061 від 01.07.2019, виданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Міське бюро технічної інвентаризації» вбачається, що згідно обліку технічної інвентаризації, станом на 29.12.2012, власником частини тунельної печі під літ. «К» загальною пл. 484,20 кв. м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (один) є ТзОВ «Алігатор II»; право власності належить на підставі договору дарування, посвідченого 22.11.2005 за реєстровим № 10794; право власності зареєстровано Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 23.11.2005 за № 1241 (а.с.36, т.1).

Відповідно до інформаційної довідки за №187781228 від 06.11.2019 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Товариством з обмеженою відповідальністю «Алігатор ІІ» за договором №11585 від 15.12.2005, передано в іпотеку нежитлове приміщення VI під літ. К, площею 484,2 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.67-69, т.1).

Крім того, з інформаційної довідки №187781228 від 06.11.2019 вбачається, що на виконанні у Першому відділі ДВС Тернопільського міського управління юстиції в 2012 році перебувало виконавче провадження про звернення стягнення на назване іпотечне майно на користь "ПАТ Сведбанк" на загальну суму 524042,97 грн. Матеріали справи не містять доказів виконання стягнення за рахунок об`єкта, площею 484,20 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 .

Як вбачається з рішення Тернопільської міської ради №5/13/65 від 18.10.2007 (а.с.58, т.1), з врахуванням внесених до нього змін рішенням №5/15/49 від 21.12.2007 (а.с.59, т.1), суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), надано в оренду терміном на п`ять років земельну ділянку площею 0,0900 га для обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення та земельну ділянку площею 0,3950 га - для обслуговування викупленої будівлі за адресою АДРЕСА_1 .

28.02.2008 між Тернопільською міською радою (орендодавцем) та Суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 (орендарем) укладено договір оренди землі, зареєстрований в книзі записів засвідчення факту реєстрації 17.04.2008 за №2956 та у Тернопільській регіональній філії Державного підприємства Центр державного земельного кадастру 15.12.2009 за №02 (а.с.50-53, т.1).

Відповідно до п.п. 2, 3 Договору, в оренду передається земельна ділянка загальною площею 3950 кв. м, у тому числі 1728 кв. м - під будівлею та 2222 кв. м - під територією по обслуговуванню будівлі. На земельній ділянці знаходиться викуплена будівля.

Пунктом 8 Договору передбачено, що Договір укладено терміном на п`ять років - з 18 жовтня 2007 року по 18 жовтня 2012 року. Після закінчення строку договору орендар має переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі орендар повинен не пізніше ніж за 60 днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію.

Згідно п. 15 Договору земельна ділянка передається в оренду для обслуговування викупленої будівлі.

Цільове призначення земельної ділянки - землі промисловості та іншого призначення (п. 16 договору).

Відповідно до п. 16.1 Договору цільове використання землі згідно класифікатора по виробництву будівельних матеріалів.

Пунктом 43 Договору передбачено, що невід`ємними частинами договору є: план або схема земельної ділянки; кадастровий план земельної ділянки з відображенням обмежень (обтяжень) у її використанні та встановлених земельних сервітутів; акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) або акт відновлення меж; акт приймання-передачі об`єкта оренди; виписка з рішення міської ради; нормативна грошова оцінка земельної ділянки.

Відповідно кадастрового плану земельної ділянки, що є додатком до Договору від 28.02.2008, розташування земельної ділянки, що надається в оренду СПД І.В. Прохоренкову для обслуговування викупленої будівлі за адресою АДРЕСА_1 зазначений кадастровий номер переданої в оренду земельної ділянки площею 0,3950 га :13:013:0045 (а.с.55-57, т.1).

27.10.2014 між сторонами укладено додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого в книзі записів засвідчення факту реєстрації 17.04.2008 за №2956, якою на підставі рішення міської ради від 25.04.2014 № 6/47/206 внесено зміни в окремі пункти договору від 28.02.2008, зокрема:

- пункт 2 договору викладено в наступній редакції: 2. В оренду передається земельна ділянка кадастровий номер :13:013:0045, загальною площею 0,3950 га, у т. ч. 0,3950 га землі змішаного використання;

- пункти 15, 16, 16.1 викладено в наступній редакції:

15. Земельна ділянка передається в оренду для будівництва та обслуговування житлових будинків та гуртожитків з допоміжними та побутовими приміщеннями.

16. Цільове призначення земельної ділянки землі житлової та громадської забудови.

16.1. Цільове використання землі згідно КВЦПЗ: 02.07 для іншої житлової забудови; згідно КВЗУ: багатоповерхова забудова (а.с.137, т.2).

Пунктом 2 додаткової угоди внесено зміни до тексту договору, яким слова для обслуговування викупленої будівлі замінено словами для будівництва та обслуговування житлових будинків та гуртожитків з допоміжними та побутовими приміщеннями.

Згідно п. 3 додаткової угоди від 27.10.2014, вона є невід`ємною частиною договору оренди земельної ділянки. А невід`ємними частинами самої додаткової угоди є: графічні матеріали та нормативна грошова оцінка земельної ділянки.

У додатках до додаткової угоди від 27.10.2014, а саме викопіюванні з оновленого плану та кадастровому плані, місце розташування орендованої земельної ділянки містили позначення руїна (а.с.138-139, т.2).

Із змісту Інформаційної довідки №187777992 від 06.11.2019 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вбачається, що термін дії вищевказаного договору оренди земельної ділянки з кадастровим номером :13:013:0045 складає по 18.10.2022, з правом пролонгації (а.с. 64-67, т.1).

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань №, сформованого судом станом на 15.11.2019, видами діяльності ОСОБА_1 , серед іншого є: 41.10 організація будівництва будівель; 41.20 будівництво житлових і нежитлових будівель (а.с.121-122, т.1).

03.04.2018 ОСОБА_1 звернувся до Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради із заявою «на видачу Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, внесення змін до містобудівних умов та обмежень та їх скасування» на «Реконструкцію власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток), за адресою: АДРЕСА_1 » (а.с.40, т.1).

Відповідно до пояснювальної записки, містобудівний розрахунок проведено на основі даних щодо земельної ділянки площею 0,395 га кадастровий номер :13:013:0045 та розміщеним на ній об`єктом нерухомості тунельною піччю площею 1402,7 кв. м, яка належить відповідачу 1 відповідно до реєстраційного посвідчення від 29.12.2001 (а.с.150-153, т.2).

Згідно з Наказом №114 від 13.04.2018 Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради «Про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва», затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток)» за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.117, т.2).

Відповідно до пунктів 1, 2 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затвердженого Наказом управління містобудування, архітектури та кадастру 13.04.2018 №114, видом будівництва зазначено: нове будівництво; реконструкція. А замовником будівництва зазначено ОСОБА_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) (а.с.38, т.1).

27.08.2018 ОСОБА_1 звернувся до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради із заявою (вх. №218) з проханням видачі дозволу на виконання будівельних робіт Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.41-43, т.1).

Відповідно до Експертного звіту №77а/03-19 оформленого та складеного 27.03.2019, вид будівництва зазначений саме як реконструкція, яка проводиться на земельній ділянці площею 0,3950 га., з площею забудови 1412,55 кв. м (а.с.95, т.2).

29.08.2018 Відділом Державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради видано ОСОБА_1 дозвіл №ТП 69 на виконання будівельних робіт «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою: АДРЕСА_1 ». Згідно його змісту, генеральним підрядником будівельних робіт виступає ПП «Меркурій Вест» (а.с.219, т.2).

Як вбачається з фото стенду, встановленого на будівельному майданчику під назвою «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою: АДРЕСА_1 », замовником будівництва є ФОП Прохоренков І.В., генпідрядник - ПП Меркурій Вест (ліцензія №23-Л від 31.05.2017), інвестор - ОК ЖБК Меркурій Вест, площа забудови 1412,55 кв. м, початок будівництва ІІІ квартал 2018 року, закінчення будівництваквартал 2020 року, дозвіл на виконання будівельних робіт ТП 69 зареєстрований Відділом ДАБК Тернопільської міської ради (а.с.60, т.1).

01.05.2018 між ФО ОСОБА_1 (як замовником) та ФОП Логінським М.Б. (як виконавцем) укладено договір №010518, згідно п. 1.1 якого виконавець здійснює на користь та в інтересах замовника дії за допомогою (участю) технічно справних машин та механізмів, а саме: зачищення будівельного майданчика пл. 920 кв.м за адресою АДРЕСА_1 (а.с.20-21, т.2).

Відповідно до п. 2 Договору повний розрахунок за отримані послуги за місяць проводиться заявником на протязі 5-ти банківських днів після підписання сторонами актів наданих послуг (виконаних робіт), шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця, зазначений у цьому договорі.

03.05.2018 між ФОП Прохоренковим І.В. (стороною 1) та Обслуговуючим кооперативом ЖБК 15 квітня - 1 (стороною 2) укладено договір про спільну діяльність з реконструкції власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення в АДРЕСА_1 (а.с.200-202, т.3).

Згідно п. 1.2 договору від 03.05.2018 об`єктом (предметом договору) є реконструкція будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення в АДРЕСА_1 , реконструкція яких буде проводитись на земельній ділянці, що зазначена в п 1.1. в порядку спільної діяльності сторони 1 та сторони 2 на підставі ст. ст. 1130, 1131 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п.1.1 Договору від 03.05.2018, земельна ділянка - земельна ділянка площею 0,395 га (кадастровий номер :13:013:0045), яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та перебуває в оренді Фізичної особи - підприємця Прохоренкова Ігора Васильовича на підставі витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер витягу 32383628 від 19.01.2015.

Пунктом 1.3 договору від 03.05.2018 визначено, що об`єкти Фізичної особи-підприємця Прохоренкова Ігоря Васильовича - об`єкти, які входять до складу його частки в результаті спільної діяльності, а саме відповідна кількість квартир та приміщень громадського призначення, яка в сукупності своєю загальною площею складає 15 % (п`ятнадцять відсотків) від загальної площі квартир та приміщень громадського призначення в багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 0,395 га (кадастровий номер :13:013:0045).

Планові терміни завершення реконструкції власних будівель під багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення в провулку Цегельний в м. Тернополі на протязі 30 місяців з дня отримання дозволу на виконання будівельних робіт (п. 1.6 договору від 03.05.2018).

Згідно п. 2.1 договору від 03.05.2018 предметом цього договору є проведення сторонами реконструкції належних ФОП Прохоренкову І.В. будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення в АДРЕСА_1 (далі - об`єкт) на умовах і в порядку, передбаченими цим договором.

Пунктом 2.2 Договору від 03.05.2018 передбачено, що відповідно до договору сторона - 1 за безпосередньою участю у будівництві і та фінансуванням сторони-2 зобов`язується спільно виконати реконструкцію власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з приміщеннями громадського призначення відповідно до проектно-кошторисної документації в обумовлений договором строк.

У п. 2.3 договору від 03.05.2018 обумовлено, що після виконання сторонами взятих на себе за цим договором зобов`язань, сторона-2 отримує у власність частину реконструйованого об`єкту за винятком частини площ, які після завершення будівництва та введення в експлуатацію даного об`єкту становлять власність Фізичної особи-підприємця Прохоренкова Ігоря Васильовича, які зазначені у пункті 1.3. цього договору, та підлягають у визначеному законом порядку державній, реєстрації.

Відповідно до п.2.4 Договору від 03.05.2018 після введення об`єкту реконструкції в експлуатацію сторона - 2 та Фізична особа-підприємець Прохоренков Ігор Васильович оформляють за собою право власності на об`єкт в порядку, встановленому даним договором з правом відступлення частки об`єкту фізичними та/або юридичними особами, які уклали з стороною - 2 відповідні договори.

Згідно п. 3.1 стороні 1 належить право отримати у власність визначену у п. 1.3. договору кількість квартир та нежитлових приміщень, та зареєструвати право власності на них за собою або іншими особами. При цьому, загальна кількість квартир та нежитлових приміщень не повинна перевищувати кількість, визначену п. 1.3. договору. Конкретна кількість квартир та нежитлових приміщень, які передаються стороні-1 визначаються Актом приймання - передачі квартир та нежитлових приміщень, який складається сторонами по завершенню будівництва.

У п. 3.2 договору від 03.05.2018 вказано, що до обов`язків сторони 1 належить: за організаційного сприяння та фінансування сторони 2 спільно з нею провести весь комплекс будівельних робіт, що визначений в проектній документації реконструкції будівель та споруд; виступити замовником реконструкції об`єкту (при цьому, замовник реконструкції об`єкту сторона 1 не є одноосібним власником результату виконаних робіт (об`єкта реконструкції), власником результату виконаних робіт (об`єкту реконструкції) є сторона 2 та Фізична особа - підприємець Прохоренков Ігор Васильович) в обумовлених даним договором частках), та отримати у встановленому порядку документи, що дають право на виконання будівельних робіт; ввести в експлуатацію об`єкт реконструкції та сприяти в оформленні права власності за стороною 2, за фізичними та/або юридичними особами, які уклали договори з стороною 2 у випадках, передбачених п. 3.3 даного договору; здійснювати комплекс заходів з правового, технічного та організаційного забезпечення будівництва; забезпечити у встановленому порядку та в обумовлені терміни прийом (введення) об`єкту в експлуатацію.

Згідно умов п. 3.3 договору від 03.05.2018 до прав сторони 2 належить: взяти участь у реконструкції об`єкту власними та/або залученими силами та засобами з правом самостійного обліку даної діяльності; після завершення реконструкції та прийняття об`єкта в експлуатацію, отримати у власність об`єкт інвестування, визначений п. 1.2 цього договору, у порядку, визначеному чинним законодавством та цим договором, за винятком частини площ об`єкту, які після завершення будівництва та введення в експлуатацію становлять власність Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , які зазначені у пункті цього Договору, та підлягають у визначеному законом порядку державній реєстрації; отримати у власність 85% (вісімдесят п`ять відсотків ) від загальної площі квартир та приміщень громадського призначення в багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_1 на земельній ділянці площею 0,395 га (кадастровий номер :13:013:0045) та зареєструвати право власності на них за собою або іншими особами.

Пунктом 3.4 договору від 03.05.2018 визначено, що обов`язками сторони 2 належать: разом з стороною 1 після завершення реконструкції та прийняття об`єкта в експлуатацію сприяти в оформленні права власності, у визначеному законом порядку державної реєстрації, на об`єкти Фізичної особи-підприємця ІІрохоренкова Ігора Васильовича згідно п 1.3. цього договору; від власного імені вчиняти всі необхідні правочини, пов`язані з організацією та проведенням реконструкції об`єкту; фінансувати організацію та проведення будівельних робіт, визначених цим договором.

Відповідно до п.10.1 Договору від 03.05.2018 сторона 2 виконує будівельно-монтажні роботи у відповідності з проектно - кошторисною документацією, будівельними нормами і правилами.

Документом, що засвідчує виконання стороною 2 обов`язків перед стороною 1 за цим договором є Акт приймання - передачі квартир і нежитлових приміщень, який складається сторонами по завершенню будівництва (п.12.4 Договору від 03.05.2018).

02.08.2019 директор ТзОВ «Алігатор ІІ» - Борисов О.В. звернувся на адресу Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради із заявою про проведення перевірки, скасування містобудівних умов та обмежень та анулювання дозволу на будівельні роботи №ТП 69 (а.с.44-47, т.1).

Відповідно до листа Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області №40-1019-2.1-1880-19 від 02.09.2019, ТОВ «Алігатор-ІІ» повідомлено , що Управлінням направлено вимогу №40-1019-4.4-1703-19 від 08.08.2019 до Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради щодо надання належним чином завірених копій документів, на підставі яких видані містобудівні умови та обмеження та після отримання зазначених документів буде проведена відповідна перевірка. Повноваження у сфері державного архітектурно-будівельного контролю на території м. Тернопіль передано Відділу державного архітектурного-будівельного контролю Тернопільської міської ради, а питання щодо проведення перевірок дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єктах, надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками розташованими у межах м. Тернопіль не належить до повноважень Управління (а.с.48, т.1).

Листом №40-1019-1.18/2195-19 від 07.10.2019 Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області повідомило ТОВ «Алігатор-ІІ» про те, що ним не виявлено порушень у сфері містобудівної діяльності за результатами проведеної документальної перевірки стосовно дотримання Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради вимог законодавства, при видачі Прохоренкову І.В. містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва від 13.04.2018 №114 (а.с.49, т.1).

Тернопільською ІДАБК 25 лютого 2020 зареєстровано сертифікат № ТП 07 щодо об`єкту під назвою "Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток): АДРЕСА_1 " категорії складності СС2 (правомірність видачі його оскаржується в судовому порядку в іншій господарській справі .

7. Норми права та висновки якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови.

Відповідно ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі, у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 277 ГПК України).

Апелянт оскаржує мотивувальну частину рішення суду, просить доповнити її абзацами в запропонованій в апеляційній скарзі редакції та вилучити із мотивувальної частини рішення абзаци 8-9 рішення на сторінці 28 (пункт 5.1 цієї постанови).

Предмет позову це матеріально-правова вимога, заявлена позивачем в суд до відповідача щодо усунення допущеного відповідачем порушення суб`єктивного права позивача.

В той же час предметом спору є правові вимоги сторони, тобто суб`єктивні права, щодо яких виник конфлікт. Предмет спору не ототожнюється з предметом позову і полягає не в матеріально-правовій вимозі позивача до відповідача, а являє собою суб`єктивні права, свободи чи інтереси, щодо яких виник конфлікт. Предметом спору може бути також і матеріальний об`єкт, щодо прав на який виник конфлікт між сторонами.

Частиною 1 ст. 162 ГПК України встановлено, що однією з вимог щодо оформлення позовної заяви є викладення позивачем своєї вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

При цьому змістом позовних вимог є спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні.

Підстави позову це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Таким чином, визначення відповідачів, предмета та підстав спору це право позивача, а встановлення належності відповідачів та обґрунтованості позову обов`язок суду, який виконується під час розгляду справи,

Предметом позову є (з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 13.02.20, а.с. 250-251, 257-261 т.2) визнання недійсним та скасування наказу Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №114 від 13.04.2018, затверджені ним Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль»;

визнання недійсним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт від 29.08.2018 за №69 «Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль»;

зобов`язання ФОП Прохоренкова І.В., ПП «Меркурій-Вест», ОК «ЖБК «Меркурій Вест» відновити те становище позивача, яке існувало до видання Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та дозволу на виконання робіт "Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловий будинок спеціалізованого типу (гуртожиток) за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль".

Спір носить немайновий характер.

Предметом спору є тунельна піч, приміщення VI, під літ. «К», площею 484,20 кв. м, що розташована у м. Тернополі по пров. Цегельний, 1 яка належить позивачу на праві власності на підставі договору дарування від 22.11.2005 та реєстраційного посвідчення №1241 від 23.11.2005. Саме знищення цього об`єкта нерухомості стало причиною подання цього позову.

Як встановлено судами, належного позивачу об`єкта: тунельної печі - приміщення VI під літ. К 484,20 кв. м, за адресою пров. Цегельний, 1, м. Тернопіль вже не існує. З часу отримання в дар об`єкта під літерою "К" площею 484,20 кв. м за адресою провулок Цегельний, 1 у м. Тернопіль, ТзОВ "Алігатор ІІ" не оформлялось та не реєструвалось право землекористування, з метою обслуговування цього приміщення.

Матеріалами справи підтверджено існування в 2005 році у власності позивача та ФОП Прохоренкова І.В двох самостійних (виділених в натурі) об`єктів нерухомості за адресою провулок Цегельний, 1, м. Тернопіль.

Судами також встановлено,що ФОП Прохоренковим І.В., при зверненні 03.04.2018 із заявою на видачу Містобудівних умов та обмежень на реконструкцію об`єкта нерухомості за адресою провулок Цегельний, 1, м. Тернопіль було подано реєстраційне посвідчення №1205 від 29.12.2001 на належну йому на праві власності тунельну піч площею 1402,7 кв. м. Тобто на об`єкт, який у 2005 році ним був реконструйований (внаслідок чого його площа збільшилась до 1448,40 кв. м), без зазначення, що окрему його частину (484,20 кв. м) у 2005 році ним було відчужено ТзОВ «Алігатор- ІІ».

Згода ТзОВ "Алігатор ІІ" на проведення будівельних робіт з реконструкції відсутня.

Судами встановлено, що станом на 03.04.2018 ФОП Прохоренков І.В. був власником об`єкту нерухомого майна тунельної печі, за адресою провулок Цегельний, 1 у м. Тернополі, площа якого складала лише 964,20 кв.м. Копія поданого 17.01.2020 реєстраційного посвідчення №1205 від 29.12.2001 не містила відмітки на звороті про відчуження частини цього об`єкту позивачу. В подальшому представником Відділу ДАБК Тернопільської міської ради долучено до матеріалів справи копію цього ж реєстраційного посвідчення, однак з відміткою на зворотній стороні про відчуження частини тунельної печі ТзОВ «Алігатор - ІІ».

Тернопільською ІДАБК 25 лютого 2020 зареєстровано сертифікат № ТП 07 щодо об`єкту під назвою "Реконструкція власних будівель та споруд під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями господарського призначення та житловим будинком спеціалізованого типу (гуртожиток): Тернопільська область, м. Тернопіль, провулок Цегельний, 1" категорії складності СС2.

Підставами для пред`явлення позову у даній справі стали порушення, як зазначає позивач, відповідачами його права власності на нерухоме майно.

Частиною 1 статті 393 ЦК передбачено, що правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника, за позовом власника майна визнається судом незаконним та скасовується. Відповідно до частини 2 цієї статті власник майна, права якого порушені внаслідок видання правового акта, має право вимагати відновлення того становища, яке існувало до видання цього акта. У разі неможливості відновлення попереднього становища власник має право на відшкодування майнової та моральної шкоди.

Зі змісту статті випливає, що такий спосіб захисту порушеного права, як визнання незаконним акта суб`єкта владних повноважень, не є ефективним (універсальним) і його застосування можливе у двох випадках: коли може бути відновлено те становище, яке існувало до видання акта, або коли за відсутності цієї можливості вимога про визнання незаконним акта суб`єкта владних повноважень поєднана з вимогою про відшкодування майнової та моральної шкоди.

Оскільки відновити становище (нерухоме майно позивача), яке існувало до винесення оскаржуваних актів неможливо, а вимоги про їх недійсність і скасування не поєднані позивачем з вимогами про відшкодування шкоди суд першої інстанції правомірно відмовив у позові. Оскільки позивачем не було заявлено вимог майнового характеру, у суду не було підстав застосовувати інший ефективний спосіб захисту права позивача на власність.

Висновок місцевого господарського суду, що визнання недійсними і скасування спірних наказу Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №114 від 13.04.2018 та дозволу №69 від 29.08.2018 Відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради на виконання будівельних робіт не вплине на відновлення становища позивача, яке існувало до їх прийняття, правомірно зроблено з врахуванням обраного позивачем способу захисту, який в даному випадку не забезпечить поновлення порушеного його права власності.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 ГПК України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

В даному випадку, як вірно зазначив місцевий господарський суд, за наявності для цього підстав ТзОВ "Алігатор - ІІ" може захистити своє право власності шляхом подання позову про відшкодування з винних осіб шкоди, заподіяної знищенням його майна відповідно до наведеної вище норми матеріального права та інших норм матеріального права, які регулюють питання відшкодування шкоди. Оскільки є норми права, які визначають ефективний спосіб захисту, то не має підстав вважати, що суд першої інстанції помилково не захистив порушене право позивача. Запропонована апелянтом редакція мотивувальної частини рішення, якою він прагне доповнити оскаржуваний судовий акт, з огляду на встановлений судом апеляційної інстанції факт з`ясування судом першої інстанції всіх обставин справи, які мають значення для справи, відповідність висновків суду встановленим обставинам, дають можливість зробити висновок, що підстав для зміни судового рішення немає.

Відповідно до ч.ч. 1,3,4 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

8. Судові витрати.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Алігатор ІІ» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 03.07.2020 у цій справі без змін.

2. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

4. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 23.12.2020

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя О.П. Дубник

Судді О.І.Матущак

Г.Г.Якімець