Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

"21" грудня 2020 р. м. Рівне Справа № 918/903/20

Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Войтюка В.Р., при секретарі судового засідання Мамчур А.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області

до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби

про розірвання договору.

В засіданні приймали участь:

Від позивача: Цимбалюк О.П. (Ордер АІ № 1066612 від 06.11.2020 р.);

Від відповідача: не з`явився;

Від 3-ї особи: не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

10 вересня 2020 року Служба автомобільних доріг у Рівненській області (далі - позивач) звернулася до господарського суду Рівненської області з позовом до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг" (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби (далі - третя особа) про розірвання договору.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

17 квітня 2020 року в системі Ргогогго Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UА-2020-04-17-001608-c про здійснення закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

23 червня 2020 року Консорціум "ЮІ Інжиніринг" визнано переможцем вищевказаної закупівлі та оприлюднене повідомлення про намір укласти договір.

09 липня 2020 року між Службою автомобільних доріг у Рівненській області з Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" укладений договір № 17 від 09 липня 2020 року про здійснення технічного за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

24 липня 2020 року опубліковано інформацію про здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській моніторингу закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

06 серпня 2020 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області опубліковано висновок про результати моніторингу вищевказаної закупівлі. Відповідно до вказаного висновку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області виявлено порушення в установленому законом порядку здійснення закупівель.

На виконання висновку про результати моніторингу закупівлі від 06 серпня 2020 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", керуючись ст.ст. 214, 651 ЦК України, ст. 188 ГК України, Служба автомобільних доріг у Рівненській області письмово звернулась з листом-пропозицією від 13 серпня 2020 року № 12/1951 до відповідача про розірвання договору № 17 від 09 липня 2020 року.

На момент звернення до суду позивач не отримав від відповідача відповіді про результати розгляду вищезазначеної пропозиції, тому відповідно до ч. 4 ст. 188 ГК України, з метою виконання вимог Управління Західного офісу Держаудислужби в Рівненській області. Служба автомобільних доріг у Рівненській області змушена звернутися до суду про розірвання договору в односторонньому порядку.

В судовому засіданні 21 грудня 2020 року представника позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав зазначених у позовній заяві та письмових пояснення, просив позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

Окрім того, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби подало до суду письмові пояснення, в яких позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Рівненській області підтримує у повному обсязі з наступних обставин.

09 липня 2020 року між Службою автомобільних доріг у Рівненській області та Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" укладений договір № 17 про здійснення технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32 /Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

На думку третьої особи даний договір підлягає розірванню з огляду на наступне.

Згідно Наказу № 55 від 27 липня 2020 року "Про початок моніторингу закупівель", Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено моніторинг закупівлі UA-2020-04-17-001608-с. За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-17-001608-с органом державного фінансового контролю складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 06 серпня 2020 року № 172.

Так, в ході проведення моніторингу закупівлі встановлено наступні порушення.

Згідно п. 1 розділу III тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу (і в), я кий (і) повинен(ні) містити, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку № 2).

Пунктом 5 даного розділу передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає інформацію (документи) у формах, зазначених у Додатку № 2 цієї тендерної документації.

Переможцем торгів - Консорціум "ЮІ Інжиніринг" у складі тендерної пропозиції завантажено інформаційну довідку від 25 травня 2020 року № 8, в якій зазначено 8 працівників, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для виконання робіт.

Відповідно до п. 1.3 Додатку № 2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога про перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі, зокрема, сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 - не менше 2 осіб.

Однак, як зазначає третя особа, відповідачем подано інформацію про сертифікованого Інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 лише щодо 1 особи ОСОБА_1 .

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запит від 27 липня 2020 року про надання пояснення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Консорціуму "ЮІ Інжиніринг" умовам тендерної документації в частині підтвердження інформації по кваліфікаційному критерію, а саме наявності не менше 2 сертифікованих інженерів з технічного нагляду, які має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3.

Згідно наданих пояснень відповідача, вбачається, що учасником у складі тендерної пропозиції надано кваліфікаційні сертифікати працівників, в тому числі: провідний інженер з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_1 - технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки); провідний інженер з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_2 - технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності) CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки); провідний інженер-проектувальник ОСОБА_3 - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3 (значні наслідки).

При цьому, в тендерній документації, а саме в п. 1.3 Додатку № 2 Замовником вимагається, зокрема, не менше 1 особи сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд об`єктів класу наслідків СС3; не менше 2 осіб сертифікованих інженерів з технічного нагляду, які мають право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3. Також, в складі тендерної пропозиції завантажений кваліфікаційний сертифікат від 20 жовтня 2016 року № 006154, виданий інженеру з технічного нагляду (будівництво) Жовтобрюху Ю.Г., дана особа може виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг, проте без вказаного класу наслідків.

Кваліфікаційні сертифікати, відповідно до кваліфікаційних вимог і спеціалізації розподіляються за категоріями інженерів з технічного нагляду, встановленими Зміною № 11 до розділу 1 "Керівники, професіонали, фахівці" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи", затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08 серпня 2017 року № 192, зокрема: провідний інженер з технічного нагляду: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки) ;- інженер з технічного нагляду І категорії: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу, наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки); - інженер з технічного нагляду II категорії: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки); - інженер з технічного нагляду.

Отже, на думку третьої особи ОСОБА_4 не може здійснювати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг щодо об`єктів класу наслідків СС3, оскільки він не має відповідної категорії "провідний інженер з технічного нагляду".

Виходячи з вищевикладеного, третя особа зазначає, що тендерна пропозиція учасника Консорціум "ЮІ Інжиніринг" підлягала відхиленню відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону, у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленому п.5 розділу III та Додаток 2 тендерної документації.

Окрім того, згідно п. 2.2 Додатку № 2 до тендерної документації учасник-переможець для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у торгах повинен надати, в тому числі, довідку (оригінал, або нотаріально завірена копія), яка датована не раніше дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі, видана уповноваженим державним органом, про те, чи була засуджена особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для юридичних осіб).

Відповідачем завантажено в складі тендерної пропозиції довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України на громадянина ОСОБА_3 .

Відповідно до завантажених документів відповідачем (відомості про учасника, протокол загальних зборів учасників від 25 травня 2020 року № 4) уповноважений представник Учасника на підписання тендерної пропозиції та на укладення та підписання договору - ОСОБА_2 . Щодо вищевикладеного Замовником надано пояснення, зокрема, що згідно відомостей у системі моніторингу державних реєстрів Opendatabot, 01.06.2020 року відбулася зміна керівництва даного консорціуму, тобто замість ОСОБА_2 керівником став і ОСОБА_3 . Також, у поясненні зазначено, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань керівником Консорціум "ЮІ Інжиніринг" є ОСОБА_3 . Переможцем тендеру надано документи на директора Консорціуму ОСОБА_3 , чим підтверджується відсутність підстав для відхилення пропозиції переможця.

Враховуючи пояснення надані відповідачем, третя особа зазначає, що вимога тендерної документації про надання довідки про судимість на особу, яка підписала тендерну пропозицію. Згідно протоколу загальних зборів учасників від 25 травня 2020 року № 4, ОСОБА_2 уповноважений на підписання тендерної пропозиції, укладення та підписання договору з Службою автомобільних доріг в Рівненській області по закупівлі за номером UA-2020-04-17-001608-с. Також, дана інформація зазначена і у відомостях про учасника, яка завантажена Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" в складі тендерної пропозиції.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Консорціум "ЮІ Інжиніринг" третьою особою встановлено порушення норм пунктів 1, 2 частини першої статті 30 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області висунуло вимоги щодо усунення порушень законодавства, в тому числі розірвання договору.

Отже, зважаючи на викладені обставини Західний офіс Держаудитслужби позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Рівненській області підтримує у повному обсязі.

Третя особа в судове засідання 21 грудня 2020 року явку уповноваженого представника не забезпечила.

У свою чергу відповідач не погодившись з позовними вимогами позивача подав до суду відзив на позовну заяву яка обґрунтована наступними твердженнями.

Відповідач зазначає, що відповідно до укладеного договору № 17 від 09 липня 2020 року, претензій щодо якості, кількості та стану виконання робіт від позивача не надходило.

Окрім того, відповідач зазначає, що з умов договору не вбачається можливості розірвати договір на вимогу органу державної влади, зокрема Західний офіс Держаудитслужби України, а відтак, на думку відповідача дана вимога є такою, що суперечить свободі договору та не є такою, яку можливо виконати без порушення прав сторін договору.

Відповідач посилається на п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" мета моніторингу публічних закупівель, а саме запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, третьою особою внаслідок складання висновку за результатами моніторингу від 06 серпня 2020 року на думку відповідача жодним чином досягнута не була. Зазначає, що договір укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Вимога Західного офісу Держаудитслужби України про розірвання договору суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 ЦК України.

Щодо тверджень позивача та третьої особи про порушення відповідачем норм Закону України "Про публічні закупівлі", останній зазначає наступне.

Відповідно до висновку третьої особи, який став підставою для звернення позивача до суду із позовом, зазначено про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. Згідно п. 1 розділу III тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу (ів), який(і) повинен (ні) містити, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку № 2). Пунктом 5 даного розділу передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає інформацію (документи) у формах, зазначених у Додатку № 2 цієї тендерної документації.

Переможцем торгів - Консорціум "ЮІ Інжиніринг" у складі тендерної пропозиції завантажено інформаційну довідку від 25 травня 2020 № 8, в якій зазначено 8 працівників, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для виконання робіт.

Відповідно до п. 1.3 Додатку № 2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога про перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі, зокрема, сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 - не менше 2 осіб.

Учасником Консорціум "ЮІ Інжиніринг" подано інформацію про сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 лише щодо 1 особи Самсонова В.І.".

Відповідач з вказаними твердженнями не погоджується та зазначає, що відповідно до ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність" строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які і мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищують кваліфікацію відповідно до законодавства не рідше ніж один раз на п`ять років, не обмежується.

Відповідно до Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554, в Україні здійснюється професійна атестація інженерів технічного нагляду. Інформації про інженерів технічного нагляду, що пройшли професійну атестацію, вноситься до Реєстру атестованих осіб, порядок ведення якого визначено в Положенні про атестаційну архітектурно-будівельну комісію (наказ Мінрегіону від 25.06.2011 № 93, зареєстрований у Мін`юсті 15.07.2011 за № 878/19616), а повідомлення про внесення до Реєстру відомостей розміщується на офіційному веб-сайті Мінрегіону.

Мінрегіоном за погодженням з Мінсоцполітики, СПО роботодавців, СПО об`єднань профспілок за участю Профспілки працівників будівництва і промисловості будівельних матеріалів України затверджено наказом Мінрегіону від 08 серпня 2017 року № 192 "Про внесення змін до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи", визначено, що наявність кваліфікаційного сертифіката відповідної категорії дає право здійснювати технічний нагляд за будівництвом об`єктів відповідної складності, тобто інженер з технічного нагляду має право виконувати роботи по класу наслідків CC1, а провідний інженер - CC1, СС2, СС3 відповідно.

На думку відповідача, суб`єкти містобудування повинні доручати виконання окремих видів робіт/послуг відповідальним виконавцям, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Отже, з вищезазначеного відповідальні виконавці, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, виконують ті види робіт/послуг, право виконання яких зазначено кваліфікаційним сертифікатом. Зміною № 8, 11 до розділу І "Керівники, професіонали, фахівці" Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (затверджено наказом Мінрегіону від 27 січня 2014 року № 26) установлено нові кваліфікаційні вимоги до професії "інженер технічного нагляду" та запроваджено чотирирівневу систему кваліфікації фахівців в залежності від складності об`єктів, щодо яких виконуються роботи. Зміни № 8, № 11 в частині кваліфікаційних вимог до професій працівників введені в дію з 08 серпня 2017 року.

Відповідно до п. 8 Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України від 17 грудня 2015 року № 8/15-648-19 кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію Зміни № 8, які не містять інформації щодо категорії виконавця та дають право на виконання робіт щодо усіх суб`єктів будівництва, мають і далі застосовуватись без обмежень права виконання робіт щодо об`єктів будівництва відповідного класу наслідків відповідальності чи категорії складності.

Відповідач зазначає, що сертифікат інженера технічного нагляду працівника Консорціуму "ЮІ Інжиніринг" ОСОБА_4 обліковується у відкритому доступі на веб-сайті Мінрегіону як дійсний та виданий 28 жовтня 2016 року - до вступу у дії зміни № 11, що надає право виконувати роботи (послуги), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, спроможність виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом відповідної категорійності, що повністю охоплює види робіт з технічного нагляду за будівництвом автомобільних доріг за класом наслідків СС3 передбачених у відповідних закупівлях.

Окрім того, відповідач зазначає, що висновок третьої особи в частині судимості уповноваженої особи відповідача є безпідставним з посиланням на наступні обставини.

Відповідач пояснює, що відповідно до ст. 12 ЗУ "Про публічні закупівлі", "Процедури закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі. Оголошена Службою автомобільних доріг закупівля відбувалась у формі відкритих торгів.

Відповідачем у складі його тендерної пропозиції подано інформацію про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно до ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб 28 травня 2020 року у відповідача змінився директор, який брав участь в процедурі закупівлі у формі відкритих торгів. Надана переможцем довідка, видана уповноваженим органом МВС у формі електронного документу. Відповідно до ст. 16 Закону України "Про захист персональних даних", наказу МВС України від 29 листопада 2016 № 1256 максимальний строк надання довідки встановлено протягом 30 календарних днів з дня надходження запиту.

Відповідач зазначає, що у зв`язку із запровадженням карантину в Україні з 19 березня сервісні центри МВС тимчасово призупинили прийом громадян і працювали за окремим графіком, переважно у режимі онлайн, в т.ч. щодо отримання довідки про відсутність судимостей. Для замовлення довідки онлайн використовується Електронний цифровий підпис

Оскільки після зміни керівника відповідача змінився і відповідний електронний цифровий підпис керівника при замовленні довідки онлайн система МВС авторизує виключно ту особу, електронний цифровий підпис якої накладається на форму надання запиту про отримання довідки про відсутність судимості. У зв`язку із зазначеним у період дії карантину відповідача мав змогу отримати довідку про відсутність судимості особи, яка брала участь у процедурі закупівлі виключно в онлайн формі - свідченням чого є відповідна довідка від 23 червня 2020 року, видана на керівника ОСОБА_3 , який брав участь в процедурі закупівлі.

Зважаючи на викладені обставини, відповідач вважає твердження третьої особи, викладені у висновку від 06 серпня 2020 року такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та не мають не меті реального відновлення законності при проведенні моніторингу закупівель.

Відповідач в судове засідання 21 грудня 2020 року явку уповноваженого представника не забезпечив.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що відповідач та третя особа належним чином повідомлені про розгляд даного спору, в матеріалах справи міститься відзив на позовну заяву, відповідь на відзив на позовну заяву, письмові пояснення третьої особи, тому, суд вважає можливим здійснювати розгляд справи по суті в даному судовому засіданні.

Заяви та клопотання у справі.

26 вересня 2020 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів усунення недоліків.

23 жовтня 2020 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від третьої особи надійшли письмові пояснення щодо позову про розірвання договору.

26 жовтня 2020 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання, в якому останній просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

09 листопада 2020 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника відповідача в порядку ст. 165 ГПК України надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній позовні вимоги не визнає та просить суд в задоволенні позову відмовити.

08 грудня 2020 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від представника позивача в порядку ст. 166 ГПК України надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якому останній спростовує доводи відповідача викладені у відзиві на позовну заяву та просить суд позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

09 грудня 2020 року до відділу канцелярії та документального забезпечення суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на відзив на позовну заяву.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 11 вересня 2020 року позовну заяву Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг" про розірвання договору залишено без руху та службі автомобільних доріг у Рівненській області у 3-денний строк з дня отримання даної ухвали через відділ канцелярії та документального забезпечення Господарського суду Рівненської області запропоновано докази сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області 17 вересня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі № 918/903/20 за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби про розірвання договору, розгляд справи визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 05 жовтня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 05 жовтня 2020 року відкладено підготовче засідання на 26 жовтня 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 26 жовтня 2020 року відкладено підготовче засідання на 09 листопада 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 09 листопада 2020 року закрито підготовче провадження по розгляду позовної заяви у справі № 918/903/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби про розірвання договору та призначено розгляд справи № 918/903/20 до судового розгляду по суті на 23 листопада 2020 року.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 23 листопада 2020 року відкладено розгляд справи по суті в межах встановленого Господарським процесуальним кодексом України строку на 21 грудня 2020 року.

Фактичні обставини справи, зміст спірних правовідносин та мотивована оцінка аргументів сторін, підстави їх відхилення і висновок суду, джерела права й акти їх застосування.

Як вбачається з матеріалів справи 17 квітня 2020 року в системі Ргогоrrо Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UА-2020-04-17-001608-е про здійснення закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н- 25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

23 червня 2020 року Консорціум "ЮІ Інжиніринг" визнано переможцем вищевказаної закупівлі та оприлюднене Повідомлення про намір укласти договір.

09 липня 2020 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області укладено з Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" договір № 17 від 09 липня 2020 року про здійснення технічного за будівництвом (далі - договір) на вищевказаному об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н- 25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32/Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426" (далі - об`єкт).

24 липня 2020 року за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-001608-с опубліковано інформацію про здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській, моніторингу закупівлі робіт з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті.

27 липня 2020 року за інтернет посиланням https://ргогогго.доу.иа/tender/UA- 2020-04-17-001608-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області опубліковано Наказ № 55 від 27 липня 2020 року про початок моніторингу закупівлі робіт та Запит замовнику на пояснення.

06 серпня 2020 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області за Інтернет посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-001608-с опубліковано "Висновок про результати моніторингу закупівлі", з констатуючої частини якого наведено наступне:

"II. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 06 серпня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року) (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано; річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 15.05.2020 № 156) та зміни до неї, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Інжинірингова компанія "Автомагістраль", ТОВ "Євро Тех Експерт Буд", ТОВ "Ежіс Україна", Консорціум "ЮІ Інжиніринг", протоколи засідання тендерного комітету від 03.06.2020 № 186, від 11.06.2020 № 202, від 17.06.2020 № 212 від 23.06.2020 № 220, повідомлення про намір укласти договір, договір 09.07.2020 № 17, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 30.07.2020.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. Згідно п. 1 розділу III тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку № 2). Пунктом 5 даного розділу передбачено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає інформацію (документи) у формах, зазначених у Додатку № 2 цієї тендерної документації.

Переможцем торгів - Консорціум "ЮІ Інжиніринг" у складі тендерної пропозиції завантажено інформаційну довідку від 25.05.2020 № 8, в якій зазначено 8 працівників, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для виконання робіт.

Відповідно до п. 1.3 Додатку № 2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога про перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі, зокрема, сертифікований інженер з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 - не менше 2 осіб.

Учасником Консорціум "ЮІ Інжиніринг" подано інформацію про сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 лише щодо 1 особи - ОСОБА_1 .

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області оприлюднено запит від 27.07.2020 про надання пояснення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника консорціум "ЮІ Інжиніринг" умовам тендерної документації в частині підтвердження інформації по кваліфікаційному критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", а саме наявності не менше 2 сертифікованих інженерів з технічного нагляду, які має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3.

Згідно наданих пояснень Замовника "....Відповідно до Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 554 та ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність", після проходження професійної атестації у встановленому законом порядку, інженеру з технічного нагляду видається кваліфікаційний сертифікат, що є документом установленого зразка, який підтверджує відповідність виконавця кваліфікаційним характеристикам професій працівників та його спроможності виконувати окремі робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, тобто технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд, або технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг. Відповідно до ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність", Зміни № 11 до розділу І "Керівники, професіонали, фахівці" Випуску 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи" Довідника кваліфікаційних характеристик працівників, затвердженої наказом Мінрегіону від 08.08.2017р. № 192 та рішення Атестаційної архітектурно-будівельної комісії від 17.09.2016р, Протокол № 19 відповідальні виконавці, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, виконують ті види робіт (послуг), право виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом. Кваліфікаційні сертифікати, відповідно до кваліфікаційних вимог і спеціалізації розподіляються за категоріями інженерів з технічного нагляду, встановленими Зміною № 11 до розділу 1 "Керівники, професіонали, фахівці" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи", затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2017 року № 192. Таким чином, згідно вимог тендерної документації кількість сертифікованих інженерів має становити не менше 5 осіб. В складі тендерної пропозиції Консорціум "ЮІ Інжиніринг" подано інформацію в довідці та підтверджено відповідними документами 7 сертифікованих інженерів. Відповідно до умов тендерної документації загальна (максимальна) кількість осіб, які мають право виконувати технічний нагляд об`єктів класу наслідків СС3 повинен становити 3 особи. В складі тендерної пропозиції Консорціум "ЮІ Інжиніринг" підтверджено відповідними документами наявність 3 осіб ( ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), які мають право виконувати технічний нагляд об`єктів класу наслідків СС3. Відповідно до зазначеного Консорціум "ЮІ Інжиніринг" повністю підтвердило кваліфікаційні вимоги встановлені в тендерній документації до учасників. В замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника стосовно зазначеного питання".

З приводу наданого пояснення слід зазначити, що учасником Консорціум "ЮІ Інжиніринг" у складі тендерної пропозиції надано кваліфікаційні сертифікати працівників, в тому числі : провідний інженер з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_1 - технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки); провідний інженер з технічного нагляду (будівництво) ОСОБА_2 - технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд щодо об`єктів класу наслідків (відповідальності) CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки); провідний інженер-проектувальник ОСОБА_3 - інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості щодо об`єктів будівництва класу наслідків СС3 (значні наслідки). При цьому, в тендерній документації, а саме в п. 1.3 Додатку № 2 Замовником вимагається, зокрема, не менше 1 особи сертифікованого інженера з технічного нагляду, якій має право виконувати технічний нагляд за будівництвом будівель та споруд об`єктів класу наслідків СС3; не менше 2 осіб сертифікованих інженерів з технічного нагляду, які мають право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3. Також, в складі тендерної пропозиції завантажений кваліфікаційний сертифікат від 20.10.2016 № 006154, виданий інженеру з технічного нагляду (будівництво) Жовтобрюху Ю.Г., дана особа може виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг, проте без вказаного класу наслідків. Кваліфікаційні сертифікати, відповідно до кваліфікаційних вимог і спеціалізації розподіляються за категоріями інженерів з технічного нагляду, встановленими Зміною № 11 до розділу 1 "Керівники, професіонали, фахівці" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи", затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08.08.2017 року № 192, зокрема: - провідний інженер з технічного нагляду: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки); - інженер з технічного нагляду 1 категорії: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки); - інженер з технічного нагляду II категорії: наявність кваліфікаційного сертифіката на виконання відповідних робіт щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки); - інженер з технічного нагляду. Отже, ОСОБА_4 не може здійснювати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг щодо об`єктів класу наслідків СС3, оскільки він не має відповідної категорії "провідний інженер з технічного нагляду". Крім того, відповідно до статті 17 Закону України "Про архітектурну діяльність", громадяни, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, можуть виконувати окремі види робіт (послуг), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, право виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом. Виходячи з вищевикладеного, тендерна пропозиція учасника Консорціум "ЮІ Інжиніринг" підлягала відхиленню відповідно до пункту 1 частини першої статті 30 Закону, у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановленому п. 5 розділу III та Додаток 2 тендерної документації. Відповідно до вимог п. 5 розділу III тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" переможець торгів у строк, що не перевищує 5 (п`яти) днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (завантажити в Систему файли із сканованими документами). Для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у торгах. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку № 2 (пункт 2.1.) до цієї тендерної документації. Переможець у встановлені законодавством строки надає документи, зазначені у Додатку № 2 (пункт 2.2.) до цієї тендерної документації. Якщо вказані у Додатку № 2 до цієї тендерної документації документи Переможцем не подані (не подані/не подані у строк, встановлений Законом/не відповідають вимогам, встановленим Замовником у тендерній документації). Замовник відхиляє тендерну пропозицію такого Переможця та визначає Переможця серед тих Учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Згідно п. 2.2 Додатку № 2 до тендерної документації учасник-переможець для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у торгах повинен надати, в тому числі, довідку (оригінал, або нотаріально завірена копія), яка датована не раніше дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі, видана уповноваженим державним органом, про те, чи була засуджена особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (для юридичних осіб).

Учасником-переможцем Консорціум "ЮІ Інжиніринг" завантажено в складі тендерної пропозиції довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України на громадянина ОСОБА_3 . Відповідно до завантажених документів учасником-переможцем (відомості про учасника, протокол загальних зборів учасників від 25.05.2020 № 4 уповноважений представник Учасника на підписання тендерної пропозиції та на укладення та підписання договору - ОСОБА_2 .

Щодо вищевикладеного Замовником надано пояснення, зокрема, що згідно відомостей у системі моніторингу державних реєстрів Opendatabot, 01.06.2020 року відбулася зміна керівництва даного консорціуму, тобто замість ОСОБА_2 керівником став ОСОБА_3 . Також, у поясненні зазначено, що згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником Консорціум "ЮІ Інжиніринг" є ОСОБА_3 . Переможцем тендеру надано документи на директора Консорціуму ОСОБА_3 , чим підтверджується відсутність підстав для відхилення пропозиції переможця.

Враховуючи пояснення надані Замовником, варто зазначити, що вимога тендерної документації була про надання довідки про судимість на особу, яка підписала тендерну пропозицію. Згідно протоколу загальних зборів учасників від 25.05.2020 № 4, ОСОБА_2 уповноважений на підписання тендерної пропозиції, укладення та підписання договору з Службою автомобільних доріг в Рівненській області по закупівлі за номером UA-2020-04-17-001608-е. Також, дана інформація зазначена і у відомостях про учасника, яка завантажена Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" в складі тендерної пропозиції. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію, в разі якщо переможець не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

За результатами аналізу питання розгляду (підстав відхилення) тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції учасників ТОВ "Інжинірингова компанія "Автомагістраль", ТОВ "Євро Тех Експерт Буд", ТОВ "Ежіс Україна" відхилені згідно інформації вказаної у протоколах засідання тендерного комітету від 03.06.2020 № 186, від 11.06.2020 № 202, від 17.06.2020 № 212 відповідно. Відповідно до вимог частини першої статті 31 Закону замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. За результатами проведення відкритих торгів між Замовником та переможцем торгів - Консорціум "ЮІ Інжиніринг" укладено договір від 09.07.2020 № 17. Ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо яких спрацювали автоматичні індикатори ризику не підтверджено, а саме - RISK1-2_1.

2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Консорціум "ЮІ Інжиніринг" встановлено порушення норм пунктів 1, 2 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Інжинірингова компанія "Автомагістраль", ТОВ "Євро Тех Експерт Буд", ТОВ "Ежіс Україна", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень."

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини "Висновку про результати моніторингу закупівлі від 06 серпня 2020 року" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало Службу автомобільних доріг у Рівненській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання відповідно до законодавства договору № 17 від 09 липня 2020 року.

На виконання "Висновку про результати моніторингу закупівлі від 06 серпня 2020 року" позивач звернувся до відповідача з листом-пропозицією від 13 серпня 2020 року № 12/1951 про розірвання договору № 17 від 09 липня 2020 року.

Однак, вказаний лист-пропозиція залишений відповідачем без уваги та задоволення, тому відповідно до ч. 4 ст. 188 ГК України, з метою виконання вимог Управління Західного офісу Держаудислужби в Рівненській області, позивач звернутися до суду про розірвання договору в односторонньому порядку.

Наведені обставини стали причиною звернення позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, господарським судом встановлено наступне.

Щодо аргументів та підстав для розірвання договору, наведених позивачем та третьою особою, суд зазначає наступне.

Частинами 2, 3, 4 ст. 188 Господарського кодексу України, передбачено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. При цьому сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Водночас, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням "Про Державну аудиторську службу України", яке затверджене постановою КМУ № 43 від 03 лютого 2017 року визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно вищевказаного Положення, основними завданнями Держаудитслужби, зокрема, є забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю та здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Суд зазначає, що однією з засад цивільного законодавства згідно ст. 3 ЦК України є принцип свободи договору.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Поряд з цим, частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до укладеного між Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" та Службою автомобільних доріг в Рівненській області договору № 17 від 09 липня 2020 року, останній здійснював технічний нагляд за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32 /Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

Матеріалами справи стверджено, що претензій щодо якості, кількості та стану виконання робіт від позивача не надходило.

Згідно п. 3.4. договору встановлено, що замовник має право лише у разі невиконання або неналежного виконання виконавцем зобов`язань за цим договором, розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши його про це за 5 (п`ять) календарних днів до запланованої дати розірвання.

Суд зазначає, що з умов договору не вбачається можливості розірвати договір на вимогу органу державної влади, зокрема Західного офісу Держаудитслужби України (оскільки остання не є стороною договору), а відтак дана вимога є такою, що суперечить основному принципу цивільного права - свободи договору.

Матеріалами справи стверджено та відповідачем не спростовано, що договір укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Вимога Західного офісу Держаудитслужби України про розірвання договору, яка заявлена позивачу, оцінюється судом критично, оскільки остання суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 ЦК України.

Суд зазначає, що згідно з пп. 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

В спірній ситуації третя особа не порушувала перед відповідними державними органами питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, що учасниками справи не заперечується.

При цьому, суд зауважує, що орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору.

Частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. з ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист. Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України, статтею 4 ГПК України право на судовий захист, позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права.

У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах. Аналогічні висновки викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19 вересня 2019 у справі № 924/831/171.

Суд зазначає, що предметом позову у даній справі є розірвання договору № 17 від 09 липня 2020 року, укладеного між Консорціумом "ЮІ Інжиніринг" та Службою автомобільних доріг в Рівненській області на технічний нагляд за будівництвом на об`єкті "Будівництво автомобільної дороги від автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів км 146+630 до автомобільної дороги державного значення Т- 18-32 /Н-22/- Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 8+426".

Судом встановлено, що спірний договір укладено відповідно до 3 України "Про публічні закупівлі" із переможцем аукціону за наслідками проведення процедури відкрити торгів.

Відповідно до преамбули зазначеного вище Закону, останній визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад та є спеціальним законом, що регулює порядок укладення договорів про закупівлю для забезпечення потреб держави та територіальних громад.

Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення спірного договору не визначено підстав для розірвання договору про закупівлю.

Отже, у зв`язку з викладеним вище, суд зазначає, що позивач при визначенні можливості розірвання спірного договору не довів які його права і законні інтереси як замовника порушено укладеним договором, яким чином внаслідок розірвання договору права позивача будуть відновлені, окрім того, позивач недовідв належними та допустимими доказами у спірних правовідносинах фактів істотного порушення, невиконання договору та на наділення третьої особи повноваженнями спонукати позивача до розірвання договору.

Щодо аргументів та підстав порушення позивачем Закону України "Про публічні закупівлі", наведених позивачем та третьою особою, суд зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, однією з підстав звернення позивача до суду слугувало порушення відповідачем п. 1.3 Додатку № 2 до тендерної документації, відповідно до якої замовником встановлена вимога про перелік обов`язкових працівників для надання послуг, що є предметом закупівлі, зокрема, сертифікований інженер з технічного нагляду який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3 - не менше 2 осіб. Однак, відповідачем подано інформацію про сертифікованого інженера з технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг об`єктів класу наслідків СС3, лише щодо 1 особи Самсонова В. І.

Вказані твердження суд оцінює критично з наступних підстав.

Статтею 17 Закону України "Про архітектурну діяльність" визначено, що громадяни, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, можуть виконувати окремі види робіт (послуг), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, право виконання яких визначені кваліфікаційним сертифікатом. Строк дії кваліфікаційного сертифіката для осіб, які не мають перерви в роботі за фахом понад три роки та підвищують кваліфікацію відповідно до законодавства не рідше ніж один раз на п`ять років, не обмежується.

Відповідно до Порядку проведення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 554, в Україні здійснюється професійна атестація інженерів технічного нагляду. Інформація про інженерів технічного нагляду, що пройшли професійну атестацію, вноситься до Реєстру атестованих осіб, порядок ведення якого визначено в Положенні про атестаційну архітектурно-будівельну комісію (наказ Мінрегіону від 25 червня 2011 року № 93, зареєстрований у Мін`юсті 15 липня 2011 року № 878/19616), а повідомлення про внесення до Реєстру відомостей розміщується на офіційному веб-сайті Мінрегіону.

Мінрегіоном за погодженням з Мінсоцполітики, СПО роботодавців, СПО об`єднань профспілок за участю Профспілки працівників будівництва і промисловості будівельних матеріалів України затверджено наказом Мінрегіону від 08 серпня 2017 року № 192 "Про внесення змін до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 "Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи". Згідно з п. 4 згаданого наказу з 01 жовтня 2017 року вводиться категорійність інженерів з технічного нагляду, у відповідності до вимог ЗУ № 1817-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності", а саме інженер з технічного нагляду II категорії; інженер з технічного нагляду І категорії; провідний інженер з технічного нагляду.

Суд зазначає, що наявність кваліфікаційного сертифіката відповідної категорії дає право здійснювати технічний нагляд за будівництвом об`єктів відповідної складності, тобто інженер з технічного нагляду має право виконувати роботи по класу наслідків CC1, а провідний інженер - CC1, СС2, ССЗ відповідно.

Відповідно до законодавства суб`єкти містобудування повинні доручати виконання окремих видів робіт/послуг відповідальним виконавцям, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Отже, з вищезазначеного відповідальні виконавці, які одержали відповідний кваліфікаційний сертифікат, виконують ті види робіт/послуг, право виконання яких зазначено кваліфікаційним сертифікатом.

Зміною № 8, 11 до розділу І "Керівники, професіонали, фахівці" Випуску 64 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників (затверджено наказом Мінрегіону від 27 січня 2014 року № 26) установлено нові кваліфікаційні вимоги до професії "інженер технічного нагляду" та запроваджено чотирирівневу систему кваліфікації фахівців в залежності від складності об`єктів, щодо яких виконуються роботи. Зміни № 8, №11 в частині кваліфікаційних вимог до професій працівників введені в дію з 08 серпня 2017 року.

Відповідно до п. 8 Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України № 8/15-648-19 кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію Зміни № 8, які не містять інформації щодо категорії виконавця та дають право на виконання робіт щодо усіх суб`єктів будівництва, мають і далі застосовуватись без обмежень права виконання робіт щодо об`єктів будівництва відповідного класу наслідків "відповідальності" чи категорії складності.

Водночас принцип незворотності дії нормативно-правових актів у часі передбачає, що дія закону чи іншого нормативно-правового акта поширюється лише на ті відносини, які виникли після набрання ним чинності. Це є однією з найважливіших гарантій правової стабільності та застосовується і щодо актів центральних органів влади.

Враховуючи зазначене, кваліфікаційні сертифікати, видані до введення в дію зміни № 11, які не містять інформації щодо категорії виконавців та давали право на виконання робіт щодо усіх об`єктів будівництва, мають і далі застосовуватися без обмежень права виконання робіт щодо об`єктів будівництва відповідного класу наслідків (відповідальності) чи категорії складності.

Сертифікат інженера технічного нагляду працівника Консорціуму "ЮІ Інжиніринг" ОСОБА_4 обліковується у відкритому доступі на веб-сайті Мінрегіону як дійсний та виданий 28 жовтня 2016 року тобто, до вступу у дії зміни № 11, що надає право виконувати роботи (послуги), пов`язані із створенням об`єкта архітектури, спроможність виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом відповідної категорійності, що повністю охоплює види робіт з технічного нагляду за будівництвом автомобільних доріг за класом наслідків СС3 передбачених у відповідних закупівлях.

Отже, законом чітко визначено, що сертифікат інженера технічного нагляду, який має право виконувати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг зразка 2016 року за класом наслідків відповідає технічному нагляду за будівництвом будівель і споруд щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) CC1 (незначні наслідки), СС2 (середні наслідки), СС3 (значні наслідки).

Отже, суд зазначає, що наданий у складі тендерної пропозиції Консорціуму "ЮІ Інжиніринг" сертифікат серії AT № 006154 від 20 жовтня 2016 року виданий інженеру технічного нагляду Жовтобрюх Ю. Г. є безстроковим, передбачає наступне підвищення кваліфікації лише у жовтні 2021 року, дає право здійснювати технічний нагляд за будівництвом автомобільних доріг за класом наслідків СС3 та у повній мірі відповідає кваліфікаційним вимогам встановленим згідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", встановленим Службою автомобільних доріг у Рівненській області у Тендерній документації.

Щодо тверджень про судимості уповноваженої особи відповідача, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 12 ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції станом на 02 квітня 2020 року (оскільки торги оголошено 17 квітня 2020) "Процедури закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, оголошена Службою автомобільних доріг закупівля відбувалась у формі відкритих торгів.

Розділ IV ЗУ "Про публічні закупівлі" детально регламентує процедуру проведення відкритих торгів, яка починається з моменту оголошення тендеру та закінчується завантаженням в систему відповідного договору, укладеного із переможцем торгів.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" у редакції станом час проведення закупівлі, Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї етапі, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Розділом III Тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з переліком додатку № 2) у формі довідки та додатково визначено, що за достовірність наданої інформації та документів у складі тендерної пропозиції відповідальність безпосередньо несе Учасник.

Відповідачем у складі його тендерної пропозиції подано інформацію про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно до ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі". Крім того, 23 червня 2020 року після визначення переможцем у строк , що не перевищує 5 робочих днів відповідачем в електронну систему закупівель було завантажено документи, які згідно до ст. 17 ЗУ "Про публічні закупівлі" та вимог закону вимагаються від переможця.

Суд зазначає, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб 28 травня 2020 року у Консорціуму "ЮІ Інжиніринг" змінився директор, який брав участь в процедурі закупівлі у формі відкритих торгів. Надана переможцем довідка, видана уповноваженим органом МВС у формі електронного документу, засвідчена електронним цифровим підписом. Відповідно до Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 22 червня 2018 року № 524 внесено зміни до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом від 29 листопада 2016 року № 1256.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про захист персональних даних", наказу МВС України від 29 листопада 2016 року № 1256 максимальний строк надання Довідки встановлено протягом 30 календарних днів з дня надходження запиту.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", запроваджено карантин на всій території України.

Так з 19 березня 2020 року сервісні центри МВС тимчасово призупинили прийом громадян і працювали за окремим графіком, переважно у режимі онлайн, в т.ч. щодо отримання довідки про відсутність судимостей. Для замовлення Довідки онлайн використовується Електронний цифровий підпис (фізичної особи) або ВаnkID. Електронний цифровий підпис дає змогу замовити Довідку як в паперовому, так і в електронному вигляді. Електронна Довідка складається з двох файлів: електронно-цифрового підпису (з розширенням .p7s), що затверджує легітимність наданої довідки та зображення довідки (з розширенням .pdf), яке дає змогу перевірити правильність зазначеної у Довідці інформації.

Суд зазначає, що після зміни керівника відповідача змінився і відповідний електронний цифровий підпис керівника при замовленні довідки онлайн система МВС авторизує виключно ту особу, електронний цифровий підпис якої накладається на форму надання запиту про отримання довідки про відсутність судимості. У зв`язку із зазначеним у період дії карантину відповідач мав змогу отримати довідку про відсутність судимості особи, яка брала участь у процедурі закупівлі виключно в онлайн формі - свідченням чого є відповідна довідка від 23 червня 2020 року, видана на керівника Шаповала О.М., який брав участь в процедурі закупівлі.

Отже, зважаючи на викладені обставини, твердження та висновки позивача та третьої особи не відповідають фактичним обставинам справи.

Суд, за результатами з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Порушені права та інтереси позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Дана справа, яка пов`язана з виконанням правочинів в господарській діяльності відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 20 ГПК України відноситься до юрисдикції господарського суду.

Суд зазначає, що позивачем не доведено порушення відповідачем інтересів останнього, відтак позивач безпідставно звернувся до суду з даним позовом.

Судові витрати.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, які передбачені ч. 3 ст. 123 ГПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір у розмірі 2 102 грн. 00 коп., згідно статті 129 ГПК України, залишається за позивачем.

Керуючись ст. 123, 129, 232, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Рівненській області до відповідача Консорціум "ЮІ Інжиніринг" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Західний офіс Держаудитслужби про розірвання договору - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення через господарський суд, що прийняв рішення або безпосередньо до апеляційного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 28 грудня 2020 року.

Суддя Войтюк В.Р.

Віддруковано 4 примірники:

1 - до справи;

2 - позивачу рекомендованим (33028, м. Рівне, вул. Пушкіна, 19);

3 - відповідачу рекомендованим (02000, м. Київ, вул. Тараса Шевченка, 16);

4 - третій особі рекомендованим (7900, м. Львів, вул. Костюшка, 8).