ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" грудня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/2726/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Присяжнюка О.О.

при секретарі судового засідання Лепенець К.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерго"(61001,м.Харків,пр.Гагаріна,1, офіс 516)
до 1-ого відповідача Акціонерного товариства "Харківобленерго" (61037,м.Харків,вул. Плеханівська, 149) , 2-ого відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп" (61037,м.Харків, пр. Московський ,199)
про визнання недійсними договору та рішень
за участю представників:

позивача - Махонін О.С., , адвокат;

1-го відповідача - Комаров М.С., адвокат;

2-го відповідача - Халабурдін С.В., адвокат.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерго" звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою до 1-ого відповідача Акціонерного товариства "Харківобленерго", 2-ого відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп", в якій просить суд :

Дослідити наявну інформацію та документи щодо закупівлі у відкритих торгах ТІА-2020-06-26- 001528-с на відповідній сторінці Прозоро у мережі Інтернет.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Акціонерного товариства «Харківобленерго» у формі протоколу № 1/24/07ПР-Н від 24 липня 2020 року про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерго» в межах закупівлі иА-2020-06-26-001528-с.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Акціонерного товариства «Харківобленерго» у формі протоколу № 1/06/08ПР-Н від 06 серпня 2020 року про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджигруп» в межах закупівлі UА-2020-06-26-001528-е.

Визнати недійсним договір підряду №Х4911 від 17 серпня 2020 року (щодо виконання робіт з технічного переоснащення), укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2.

Витрати на судовий збір покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду від 31.08.2020 року, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі № 922/2726/20. Справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження. Почато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на 30.09. 2020 р. о 10:30.

17.09.2020року від 2-ого відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп"), через канцелярію суду (вх. №21587) надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній наголошує на тому, що відповідний висновок Держаудитслужби не був оскаржений і на сьогоднішній день є чинним, а тому, навіть, якщо рішення АТ "Харківобленерго" про дискваліфікацію позивача буде визнано недійсним, це не є підставою для автоматичного скасування висновку Держаудитслужби, підписи якого мають бути виконані замовником тендеру.

21.09.2020 року від АТ "Харківобленерго", через канцелярію суду (вх.№21763) надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог, зокрема, вказуючи на те, що посилання ТОВ «Інтерго» на незаконність торгів, як підставу недійсності договору, з огляду на вказане вище, є надуманим та не підтверджено належними, допустимими та достовірними доказами, які б у своїй сукупності давали підстави вважати ¦деними ті обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх вимог. Процедура закупівлі ІІА-2020-06-26-001528-С відбулася та була завершена у повній відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», наслідком чого стало укладення договору про закупівлю, який повністю відповідає вимогам чинного законодавства України в тому числі положенням ст. 203 ЦК України, якою визначені легальні вимоги, дотримання яких є необхідним для чинності правочину.

Протокольною ухвалою господарського суду від 30.09.2020 року, підготовче засідання відкладено на "20 " жовтня 2020 р. о 14:00 год., на підставі ч. 5 ст. 183 ГПК.

Протокольною ухвалою господарського суду від 20.10.2020 року, продовжено строк підготовчого провадження у справі № 922/2726/20 на тридцять днів. Підготовче засідання відкладено на "04" листопада 2020 р. о 14:30 год.

30.10.2020 року від позивача, через канцелярію суду (вх.№25311) надійшли пояснення по справі, вказані пояснення долучені до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою господарського суду від 04.11.2020 року, відкладено на "18" листопада 2020 р. о 14:00 год.

13.11.2020 року від першого відповідача(вх.№26581) надійшли пояснення в підтвердження своєї позиції по суті заявлених позовних вимог, вказані пояснення долучені до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою господарського суду від 18.11.2020, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 30 листопада 2020 року о 12:00 .

В судовому засіданні 30.11.2020 постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні на підставі п.2 ч.2 ст.216 ГПК України до 16.12.2020 року о 12:30.

В порядку ст.ст. 120-121 ГПК України сторони повідомлені на наступне судове засідання ухвалами від 30.11.2020.

В судовому засіданні 16.12.2020 постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні на підставі п.2 ч.2 ст.216 ГПК України до 28.12.2020 року о 11:00.

В порядку ст.ст. 120-121 ГПК України сторони повідомлені на наступне судове засідання ухвалами від 16.12.2020.

В призначене судове засідання 28.12.2020 з`явився представник позивача.

Представник позивача в судовому засіданні наполягав на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача (АТ "Харківобленерго") в судовому засіданні 28.12.20р. проти позову заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп" ) в судовому засіданні 28.12.20р. проти позову заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити в задоволенні позову.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Присутні в судовому засіданні представник позивача та відповідачів погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Відповідно до ст. 219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 28.12.2020, відповідно до ст. 240 ГПК України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

14 липня 2020 року АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО» (Відповідач-1) було проведено електронний аукціон в межах процедури відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-26-001528-е).

В межах торгів власні пропозиції запропонували наступні учасники»: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерго»; 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ТГІК «ЕНЕРГІЯ»; 3) Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖИГРУП» (Відповідач-2); 4) Товариство з обмеженою відповідальністю «МИРЕНЕРГОКОМ».

Найвигіднішу пропозицію серед учасників було запропоновано Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерго» і первинно підприємство було визнано переможцем.

24 липня 2020 року Тендерним комітетом АК «Харківобленерго» було прийнято рішення у формі протоколу № 1/24/07ПР-Н згідно з яким скасовано рішення про визнання переможцем ТОВ «Інтерго» та дискваліфіковано ТОВ «Інтерго» як учасника закупівлі через, начебто, невідповідність наданих документів тендерній документації.

У подальшому Відповідачем-1 прийнято рішення Тендерного комітету у формі протоколу № 1/06/08ПР-Н від 06 серпня 2020 року про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджигруп» в межах закупівлі UA-2020-06-26-001528-е.

На підставі вказаного рішення між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 укладено договір підряду №Х4911 від 17 серпня 2020 року (щодо виконання робіт з технічного переоснащення).

Вказані рішення Тендерного комітету Відповідача-1 прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, що є підставою для визнання їх недійсними та визнання недійсним договору, укладеного за результатами таких рішень.

Як посилається у позові Позивач, Відповідач-1 при дискваліфікації ТОВ «Інтерго» послався на висновок моніторингу від 23 липня 2020 року, згідно з яким, начебто, встановлено наявність недоліків у тендерній пропозиції переможця. Серед таких недоліків зазначено:

1) у тендерній пропозиції учасника-переможця встановлено порушення вимог пункту третього Додатку 1 щодо надання лист-відгук ТОВ «ФЛЕКСС» від 08.07.2020 №1/8 без інформації про належне виконання в повному обсязі стосовно якості, кількості та строків виконання договорів від 17.10.2018 №27/10-И та від 22.11.2018 №35/11-И, які надані як виконані аналогічні за предметом закупівлі договорів;

2)у тендерній пропозиції учасника-переможця встановлено порушення вимог Додатку 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» в частині не надання сертифікату відповідності вимогам ДСТУ EN 62271-200:2015; ДСТУ 3335-96; ГОСТ 1516.3-96 на комірки КРУН-10-630-У1 - 2 шт. комплектний розподільчий пристрій зовнішній серії КРУН -10), що встановлюються та налагоджується згідно проекту, який має надаватися лабораторією, (що виконувала випробування), з обов`язковою акредитацією Національним агентством з акредитації України;

3) у складі тендерної пропозиції не надано гарантійний лист, складений в довільній формі, згідно з (ким учасник надає письмову згоду на підписання договору з вищепереліченими істотними умовами, чим порушено вимоги пункту четвертого розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю»

Таке рішення, на переконання Позивача, про дискваліфікацію Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтегро» у формі протоколу № 1/24/07ПР-Н від 24 липня 2020 року підлягає скасуванню як незаконне з огляду на наступне.

Відповідно до пункту третього Додатку 1 Тендерної документації Замовника встановлено необхідність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у наступній формі: «Довідка в довільній формі з інформацією про виконання з аналогічних за предметом закупівлі договорів (не менше 3-х) із зазначенням контрагента та його контактних осіб (прізвище, ім`я по-батькові, посада та контактний телефон). Для підтвердження вказаної інформації учасник повинен надати копії виконаних аналогічних за предметом закупівлі договорів, копії документів, що підтверджують виконання і проведення розрахунків за договорами та листи-відгуки із зазначенням дати і номеру договору з інформацією про належне його виконання в повному обсязі стосовно якості, кількості та строків виконання. Невиконання або виконання не в повному обсязі аналогічних за предметом закупівлі договорів є підставою для відхилення пропозиції учасника.»

ТОВ «Інтегро» в межах власної тендерної пропозиції було надано інформацію та підтверджуючі документи щодо виконання аналогічних договорів з: 1) ТОВ «Агроком Нова Водолага»; 2) ТОВ - АКВАІЗОЛ»; 3) ТОВ «ФЛЄКСС».

Серед вказаних документів - лист-відгук №1/8 від 08 липня 2020 року, наданий ТОВ «ФЛЄКСС». У вказаному листі ТОВ «ФЛЄКСС» зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерго» своєчасно та якісно виконано роботи згідно з умовами договорів №27/10-И від 17 жовтня 2018 року, №35/11-Й від 22 листопада 2018 року.

На підтвердження вказаного факту ТОВ «Інтегро» надано у складі тендерної пропозиції перелічені вище документи та виконавчу документацію щодо реалізації цього договору.

Аналіз положень договорів з вказаним контрагентом та виконавчої документації до таких договорів чітко визначають, що зобов`язання ТОВ «Інтерго» виконані у встановлені строки за предметом договору та з відповідністю щодо якості.

Позивач акцентує увагу, що відповідно до Тендерної документації Замовника, лише невиконання або виконання не в повному обсязі аналогічних за предметом закупівлі договорів є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Такі передумови у вигляді можливих фактів невиконання або виконання не в повному обсязі аналогічних договорів Замовником не встановлено, як не встановлено їх у висновках моніторингу.

Відповідно до ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обгрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Жодних підстав з перелічених вище Відповідачем-1 не виявлено та не обгрунтовано при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Інтерго» в частині укладення та виконання аналогічних договорів.

Вся позиція в цій частині при дискваліфікації зводиться лише до довільного трактування стилістики викладання відгуку контрагентом ТОВ «ФЛЄКСС».

Таким чином, з огляду на викладене, Тендерна пропозиція ТОВ «Інтерго» у цій частині сформована та надана відповідно до вимог Відповідача-1 з урахуванням всіх діючих приписів, нормативів, стандартів. Необгрунтоване відхилення пропозиції ТОВ «Інтерго» призводить до порушення базових принципів публічних закупівель та надмірного значного витрачання державних коштів.

Зважаючи, що тендерна пропозиція ТОВ «Інтерго» відповідає вимогам тендерної документації та складена у відповідності до встановлених вимог, то рішення Відповідач-1а в частині документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є неправомірним та необгрунтованим.

Відповідно до Додатку 2 Тендерної документації Відповідача-1 зазначено, що для підтвердження заповідності встановленим замовником вимогам до предмета закупівлі у складі пропозиції Учасник надає, серед іншого: «сертифікат відповідності вимогам ДСТУ EN 62271-200:2015; ДСТУ 3335-96; ГОСТ 1516.3- на комірки КРУН-10-630-У1 - 2 шт (комплектний розподільчий пристрій зовнішній сери КРУП-10), що встановлюється та налагоджується згідно проекту. Сертифікат відповідності, має надавати лабораторія, (що виконувала випробування), з обов`язковою акредитацією Національним агентством з акредитації України».

Також позивач вказує на те, що акредитована лабораторія (за ДСТУ 17025 Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій) не надає сертифікат відповідності, а тільки виконує випробування. Сертифікат надає на основі випробувань акредитованої лабораторії орган сертифікації акредитований за ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 Оцінка відповідності. Вимоги до органів з сертифікації продукції, процесів та послуг (EN ISO/IEC 17065:2012, IDT).

Лабораторія та орган сертифікації отримує акредитацію за технічними регламентами, кодами продукції (ДКПГІ) та стандартами, за якими вона компетентна проводити випробування. Тобто вимоги Тендерної документації принципово не можливо виконати ніколи - акредитована лабораторія сертифікатів не видає.

Разом з цим в Україні з 2015 року скасована обов`язкова сертифікація продукції та послуг та введена європейська система визначення вимог до продукції та оцінки її відповідності - технічні регламенти, до яких є набір стандартів за якими ця відповідність доказується. Лабораторії та органи сертифікації проходять акредитацію в межах цих обов`язкових технічних регламентів або для галузі випробувань, які є обов`язковими згідно законодавчих актів (харчова галузь, екологічні параметри та т.і.). Випробування іншої продукції не є обов`язковою.

Лабораторії та органу сертифікації, який має право проводити відповідні роботи в галузі високовольтне устаткування та відповідно стандарти ДСТУ EN 62271-200, ДСТУ 3335-96, ГОСТ 1516.3-96 не існує.

Позивач вказує, що ТОВ «Інтерго» отримано необхідні сертифікати згідно з діючими на сьогодні правилами та процедурами

Позивач вважає, що Рішення Відповідача-1 в цій частині є необґрунтованим та незаконним, а отже підлягає скасуванню.

Відповідно до п.4 розділу 6 Тендерної документації Відповідача-1, зазначено, що у складі тендерної пропозиції Учаснику необхідно подати гарантійний лист, складений в довільній формі, згідно з яким Учасник надає письмову згоду на підписання договору з вищепереліченими істотними умовами.

Згідно з Додатком 4 до Тендерної пропозиції Відповідача-1, викладено проект Договору підряду, де Відповідачем-1 зазначено всі суттєві умови.

ТОВ «Інтерго» у складі власної тендерної пропозиції надано примірник підписаного зі своєї сторони проекту Договору підряду, де ТОВ «Інтерго», надано беззаперечну згоду зі всіма суттєвими умовами Договору, визначеними Замовником.

Відповідно до п.2 розділу 5 Тендерної пропозиції, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції. До нормальних (несуттєвих) помилок відносяться: - не завірення окремої сторінки (сторінок або аркушів) документу підписом та/або печаткою Учасника; - технічні і орфографічні помилки та механічні описки в :ловах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо Учасником та надані у складі пропозиції; Наприклад: зазначення в документах пропозиції Учасника русизмів, сленгових слів або технічних помилок (незначна зміна форм довідок (додатків до ТД), а саме: добавлення колонок або :трок з інформацією, зміна назв колонок, добавлення речень або абзаців); - зазначення невірної назви документу, що підготовлений безпосередньо Учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації; - відсутність нумерації сторінок (аркушів) пропозиції.

В даному випадку надання ТОВ «Інтерго» згоди з суттєвими умовами у формі підписаного проекту договору є лише формальною помилкою та не впливає на зміст тендерної пропозиції підприємства - учасника.

Таким чином, з огляду на викладене, на переконання позивача, Тендерна пропозиція ТОВ «Інтерго» у цій частині сформована та надана відповідно до діючих приписів, нормативів, стандартів тощо.

Відповідно до Додатку 2 Тендерної документації Відповідача-1 зазначено, що для підтвердження відповідності встановленим замовником вимогам до предмета закупівлі у складі пропозиції Учасник надає, серед іншого: «сертифікат відповідності вимогам ДСТУ EN 62271-200:2015; ДСТУ 3335-96; ТОСТ 1516.3- 96 на комірки КРУН-10-630-У1 - 2 шт. (комплектний розподільчий пристрій зовнішній серії КРУН-10), що встановлюється та налагоджується згідно проекту. Сертифікат відповідності, має надавати лабораторія, (що виконувала випробування), з обов`язковою акредитацією Національним агентством з акредитації України».

Позивач також вказує, що Відповідачем-2 не надано у складі власної пропозиції сертифікатів, які відповідали б вимогам Додатку 2 Тендерної документації в межах закупівлі UA-2020-06-26-001528-с.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Подібні положення містяться і у п. З розділі 5 Тендерної документації Замовника в межах закупівлі U А-2020-06-26-001528-с.

Відтак, зважаючи, що Відповідачем-2 не виконано вимоги тендерної документації в частині технічно-кваліфікаційних приписів, то його тендерна пропозиція підлягала відхиленню, однак Відповідачем-1 було прийнято неправомірне рішення про визнання ТОВ «Енерджигруп» переможцем.

Позивач в позові також вказує на те, що договір підряду №Х4911 від 17 серпня 2020 року (щодо виконання робіт з технічного переоснащення) укладено в результаті незаконно проведених торгів, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі незаконного рішення тендерного комітету 1- го відповідача, такий договір , на переконання позивача, має бути визнаний недійсним.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

АТ «Харківобленерго» відповідно до положень Закону є замовником товарів, робіт та послуг, а отже зобов`язане здійснювати закупівлю товарів, робіт та послуг в порядку передбаченому Законом, шляхом організації передбачених Законом процедур закупівель.

На виконання вимог Закону на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель «Prozorro» (далі - електронна система закупівель, ЕЗС) 26.06.2020 АТ «Харківобленерго» було оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів не закупівлю робіт «Технічне переоснащення шляхом модернізації «ПС 110/35/10 кВ Васищево» (інв. № 00503595/01), з прокладанням ЛЕП 10 кВ., Технічне переоснащення шляхом модернізації «ПС 110/35/10 кВ Васищево» (інв. № 00503595/01), з прокладанням ЛЕП 10 кВ для зовнішнього електропостачання об`єкта «здійснення несільськогосподарської підприємницької діяльності» за адресою: вул. Промислова, б. 12, смт. Васищеве, Харківський р-н, Харківська обл., Україна», ідентифікатор закупівлі UA- 2020-06-26-001528-с.

Для участі у торгах свої пропозиції подали ТОВ «Інтерго», ТОВ «ТПК «Енергія»,ТОВ «Енерджигруп», ТОВ «Миренергоком».

14 липня 2020 в межах зазначених торгів відбувся електронний аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідна пропозиція була подана позивачем ТОВ «Інтерго».

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій змовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

АТ «Харківобленерго» в порядку ст. 29 Закону було розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Інтерго» і тендерним комітетом було прийнято рішення про оголошення зазначеного учасника переможцем відкритих торгів, про що складений протокол 1/21/07 ПР-Н від 21.07.2020.

Втім Північно-східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу від 20.07.2020 №144 було розпочато моніторинг зазначеної вище процедури закупівлі, про що в електронній системі закупівель 21.07.2020 було опубліковано відповідне рішення.

23.07.2020 в ЕЗС було опубліковано висновок про результати моніторингу цієї закупівлі.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі органом Держаудитслужби було встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «Інтерго» не відповідає вимогам тендерної документації.

По-перше, було встановлено порушення вимог пункту третього Додатку 1 щодо надання листа-відгуку ТОВ «ФЛЕКСС» від 08.07.2020 №1/8 без інформації про належне виконання в повному обсязі стосовно якості, кількості та строків виконання договорів від 17.10.2018 №27/10-И та від 22.11.2018 №35/11-И, які надані як виконані аналогічні за предметом закупівлі договорів, що призвело до порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону щодо не відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

По-друге, було встановлено порушення ТОВ «Інтерго» вимог Додатку 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» в частині не надання сертифікату відповідності вимогам ДСТУ EN 62271-200:2015; ДСТУ 3335-96; ТОСТ 1516.3-96 на комірки КРУН-10-630-У1 - 2 шт. (комплектний розподільчий пристрій зовнішній серії КРУН-10), що встановлюється та налагоджується згідно проекту, який має надаватися лабораторією, (що виконувала випробування), з обов`язковою акредитацією Національним агентством з акредитації України, що призвело до порушення абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону, щодо невідповідності умовам технічної специфікації.

По-третє, було встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інтерго» не гарантійний лист, складений в довільній формі, згідно з яким учасник надає письмову згоду на підписання договору з вищепереліченими істотними умовами, чим порушено вимоги пункту четвертого розділу 6 «Результати торгів та укладання договору закупівлю», що призвело до порушення вимог абзацу третього пункту першого їй першої статті 31 Закону в частині не відповідності вимогам встановленим ом першим частини третьої статті 22 цього Закону.

Органом Держаудитслужби зроблено висновок, що в порушення вимог абзацу другого та третього пункту першого та абзацу другого пункту другого частини першої статті 31 Закону АТ «Харківобленерго» не відхилило пропозицію учасника-переможця, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, не надання іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації та визначило його переможцем процедури закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу орган Держаудитслужби зобов`язав АТ «Харківобленерго» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи передбачені частиною першою статті 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно до абз. З п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник також повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Крім того, відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже АТ «Харківобленерго» на підставі висновку моніторингу закупівлі повинно було відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтерго».

Підстави, порядок, а також наслідки проведення моніторингу процедур публічних закупівель унормовано ст. 8 Закону.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно до ч. 10 ст. 8 Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 11 ст. 8 Закону встановлено, якщо замовник не усунув визначене у порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі м наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тендерним комітетом Товариства було розглянуто висновок моніторингу публічної закупівлі та вирішено погодитися з висновком частково, а саме щодо невідповідності "Інтерго" кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, оскільки наданий учасником у складі пропозиції лист-відгук про належне виконання в повному обсязі стосовно якості, кількості та строків виконання договорів від 17.10.2018 №27/10-И та від 22.11.2018 №35/11-И, які надані як виконані аналогічні за предметом закупівлі договорів, за змістом не відповідає вимогам пункту третього Додатку 1 до тендерної документації.

Також було вирішено погодитись із висновком в частині невідповідності ТОВ "Інтерго" вимогам встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, тільки у складі тендерної пропозиції ТОВ «Інтерго» не надано гарантійний лист у вільній формі, згідно з яким учасник надає письмову згоду на підписання договору з вищепереліченими істотними умовами, чим порушено вимоги пункту четвертого розділу і Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації.

Щодо висновку в частині ненадання ТОВ «Інтерго» сертифікату відповідності вимогам ДСТУ EN 62271-200:2015; ДСТУ 3335-96; ГОСТ 1516.3-96 на комірки КРУН-10- 630-У1 - 2 шт. (комплектний розподільчий пристрій зовнішній серії КРУН-10), що встановлюється та налагоджується згідно проекту, який має надаватися лабораторією, (що виконувала випробування), з обов`язковою акредитацією Національним агентством з акредитації України, що призвело до невідповідності пропозиції учасника умовам технічної специфікації та порушення Додатку 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації, то з таким висновком погодитися не можно, оскільки сертифікат відповідності у складі своєї пропозиції ТОВ «Інтерго» був наданий.

Вказані вище рішення тендерного комітету Товариства були оформлені протоколом № 2/24/07 ПР-Н від 24.07.2020.

Таким чином на виконання вимог Закону та висновку моніторингу закупівлі, тендерним комітетом Товариства було прийнято рішення, оформлене протоколом № 1/24/07 ПР-Н від 24.07.2020, про скасування рішення про визначення ТОВ «Інтерго» переможцем процедури закупівлі та відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону було вирішено перейти до розгляду тендерної пропозиції наступного учасника, тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду наступної найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТПК «ЕНЕРГІЯ» її також було відхилено тендерним комітетом Товариства (протокол № 2/30/07 ПР-Н від 30.07.2020).

На підставі рішення тендерного комітету АТ «Харківобленерго», оформленого протоколом № 1/06/08 ПР-Н від 06.08.2020, переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Енерджигруп».

Враховуючи, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету АТ Харківобленерго у формі протоколу № 1/24/07 ПР-Н від 24.07.2020 був висновок органу Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі, тому вимога позивача про визнання недійсними вказаного рішення тендерного комітету АТ Харківобленерго за наявності чинного та не скасованого засновку про результати моніторингу публічної закупівлі, є безпідставною.

Господарський суд констатує, що Законом встановлена виключна компетенція саме замовника закупівлі визначати умови проведення тендеру та зміст тендерної документації. Пунктом третім Додатку 1 до тендерної документації чітко визначено якого змісту має бути лист-відгук, надається учасником закупівлі в межах пропозиції, а отже посилання позивача на те, Товариство довільно трактує стилістику наданого ним відгуку, є безпідставним .

Більше того, що в позовній заяві ТОВ «Інтерго» не обгрунтовано, які саме права чи законні позивача та яким саме чином порушено тим, що переможцем закупівлі стало Енерджигруп» та укладенням в подальшому із цією особою договору про закупівлю, за умови, що дискваліфікація ТОВ «Інтерго» є правомірною.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету АТ «Харківобленерго» у формі протоколу № 1/06/08 ПР-Н від 06.08.2020, яким переможцем закупівлі визнано ТОВ «Енерджигруп», господарський суд враховує, те що перша вимога є безпідставною, необгрунтованою з огляду на чинність висновку про результати моніторингу закупівлі та не оскарження його позивачем у встановленому законом порядку, таким чином й похідні вимоги є безпідставними, необгрунтованим та передчасним, а отже задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору підряду №Х4911 від 17 серпня 2020 року (щодо виконання робіт з технічного переоснащення), укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2., суд зазначає таке.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Оспорювані позивачем договір підряду №Х4911 від 17 серпня 2020 року (щодо виконання робіт з технічного переоснащення), укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 укладено за результатами проведення торгів, під час яких порушень вимог чинного законодавства не встановлено.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсними договір підряду №Х4911 від 17 серпня 2020 року (щодо виконання робіт з технічного переоснащення), укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», також повинен застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача зі сплати судового збору покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерго" (61001,м.Харків,пр.Гагаріна,1, офіс 516)

Відповідач: Акціонерне товариство "Харківобленерго" (61037,м.Харків,вул. Плеханівська, 149).

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджигруп" (61037,м.Харків, пр. Московський ,199).

Повне рішення складено "29" грудня 2020 р.

Суддя О.О. Присяжнюк