ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3238/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;

За участю представників сторін:

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" - Поправка Д.Ю., ордер серія ОД № 469849, від 21.12.20;

від прокуратури - Коломійчук І.О., посвідчення № 048039, від 27.09.17;

від Одеської міської ради не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко"

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020

у справі №916/3238/20

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави

до відповідачів:

- Одеської міської ради;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко"

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору недійсним, повернення земельної ділянки,

(суддя першої інстанції: Гут С.Ф., дата та місце прийняття ухвали: 13.11.2020, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, просп.Шевченка, 29)

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 по справі №916/3238/20 заяву прокурора від 11.11.2020 про забезпечення позову у справі №916/3238/20 задоволено, накладено арешт на земельну ділянку площею 0,3099 га, розташовану за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) з кадастровим номером :35:001:0028, заборонено ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика), заборонено Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика), заборонено Одеській міській раді, ТОВ «Кредо і Ко», а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика), заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика).

Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ «Кредо і Ко» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 по даній справі скасувати та відмовити позивачу в задоволенні клопотання про забезпечення позову.

Апелянт зазначає, що земельна ділянка знаходиться в користуванні ТОВ «Кредо і Ко» на підставі договору оренди, у зв`язку з чим відповідач позбавлений можливості будь-яким чином здійснювати відчуження земельної ділянки. Більше того, апелянт зазначає, що ТОВ «Кредо і Ко» здійснює будівництво об`єкта нерухомості на спірній земельній ділянці. Станом на момент звернення позивача до суду, ним не подано жодних доказів того, що відповідачами вживаються будь-які заходи щодо відчуження земельної ділянки, що ставить під сумнів ефективність даного засобу забезпечення позову.

Також заявник апеляційної скарги зазначає, що станом на сьогоднішній день будь-які будівельні роботи на земельній ділянці не ведуться, у зв`язку з їх зупиненням на підставі ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 08.07.2020 по справі №420/3883/20, а розгляд справи триває.

Щодо заборони ДАБІ та її підрозділам здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці, то апелянт зазначає, що даний захід жодним чином не призведе до будь-яких ефективних наслідків, які призведуть до реального виконання рішення суду, яке може бути прийняте на користь позивача.

Апелянт зазначає, що заборона відповідача здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду земельної ділянки, такий вид заходу забезпечення земельної ділянки є тотожнім заходу арешту земельної ділянки, у зв`язку з чим застосування даного заходу є необґрунтованим та безпідставним.

На думку заявника апеляційної скарги, застосування перелічених в ухвалі заходів забезпечення позову є неефективним та не призведе до настання реальних правових наслідків, що спрямовуються для забезпечення ефективного виконання можливого рішення суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 у справі №916/3238/20, призначено розгляд справи №916/3238/20 за апеляційною скаргою ТОВ "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 на: 21.12.2020 року о 12:30 год.

07.12.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представники прокуратури та ТОВ «Кредо і Ко» підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представник Одеської міської ради в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника ради, за наявними у справі матеріалами.

За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів оскарження, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся в інтересах держави до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" з вимогами:

- про визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 № 2822-VІІ "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,3099 га за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»;

- про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 23.02.2018, укладеного Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко», зареєстрованого у реєстрі правочинів за №248;

- про застосування наслідків недійсності договору оренди земельної ділянки від 23.02.2018, а саме: зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» повернути Одеській міській раді земельну ділянку комунальної власності з кадастровим номером :35:001:0028, площею 0,3099 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.

Разом із позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову від 11.11.2020 за вх.№ 2-4049/20, в якій прокурор просив суд:

- задовольнити заяву і вжити заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельну ділянку площею 0,3099 га, розташовану за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) з кадастровим номером :35:001:0028;

- заборонити ТОВ «Кредо і Ко» () та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика);

- заборонити Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика);

- заборонити Одеській міській раді, ТОВ «Кредо і Ко» (), а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика);

- заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика).

Заява обґрунтована тим, що рішенням Одеської міської ради від 04.10.2017 №2578-VII було надано дозвіл ТОВ «Кредо і Ко» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0, 3500 га за адресою: м.Одеса, Фонтанська дорога, 151А, 151Б, 151В для експлуатації та обслуговування нежилих будівель адміністративного призначення та благоустрою території.

У подальшому, рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 №2822-VII затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер :35:001:0028), площею 0,3099 га (категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, 151Б, 151В та присвоєно цій земельній ділянці адресу Фонтанська дорога 151А.

Окрім того, відповідно до положень земельного та водного законодавства у межах прибережно-захисних смуг діє режим обмеженої господарської діяльності, відповідно до якого заборонено зведення об`єктів капітального будівництва, у тому числі і оздоровчого призначення.

Разом з тим, прокурор зазначає, що ТОВ «Кредо і Ко», як орендар земельної ділянки, на цей час вживає активні заходи щодо забудови спірної земельної ділянки.

Так, вже 10.04.2018 за замовленням ТОВ «Кредо і Ко» видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, відповідно до п.1 яких, забудовник планує «нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд».

У травні 2019 року Управлінням ДАБІ Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок будівельних робіт №ОД34 з нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 151А, де замовник - ТОВ «Кредо і Ко».

З зазначеного вбачається, що у разі забудови земельної ділянки, дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Одеської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.

Більш того, завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.

Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 по справі №916/3238/20 заяву прокурора від 11.11.2020 про забезпечення позову задоволено; накладено арешт на спірну земельну ділянку, заборонено ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній, заборонено Державній архітектурно-будівельній інспекції України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на спірній земельній ділянці, а також іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки, яку орендує відповідач; заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на спірній земельній ділянці.

Суд першої інстанції зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову, про які просить прокурор у своїй заяві відносно вказаного нерухомого майна, у випадку задоволення позову, може унеможливити ефективне поновлення порушених прав держави Україна, за захистом яких звернувся до суду прокурор, оскільки останній не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду, що є передумовою для постановлення ухвали згідно ст..ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України.

Місцевий господарський суд вважає, що види забезпечення позову, про які просить прокурор, щодо спірного нерухомого майна є адекватними, тобто, співмірними з вимогам, на забезпечення яких вони вживаються. Крім того, у разі задоволення позову, дії щодо забудови можуть призвести до неможливості повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, що унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши дотримання судом першої інстанції норм процесуального законодавства, судова колегія зазначає наступне.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по забезпеченню позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Таким чином, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).

Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу забезпечення позову може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на ефективний засіб юридичного захисту встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії, було зазначено що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Судова колегія зазначає, що предметом позову у даній справі є, як вимога немайнового характеру визнання недійсними рішення Ради та договору оренди земельної ділянки, так і вимога майнового характеру повернення у власність держави земельної ділянки.

Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з вимогами як майнового так і немайнового характеру, то в цьому випадку має досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.

Враховуючи той факт, що відповідачем на спірній орендованій земельній ділянці розпочато будівництво об`єкту нерухомості, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується самим апелянтом, судова колегія вважає, що в даному випадку прокурором доведено фактичні обставини справи, з якими пов`язується застосування відповідних заходів забезпечення позову, як в даному випадку: заборона ТОВ «Кред і Ко» здійснювати будівництво на спірній земельній ділянці; заборона ДАБІ України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування та її територіальним підрозділам, а також Управлінню ДАБК Одеської міськради здійснювати державну реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на спірній земельній ділянці, а також заборона органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна на орендованій земельній ділянці.

З наявних матеріалів справи вбачається існування реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі задоволення позову, а саме, з огляду на: отримання ТОВ «Кредо і Ко» за його замовленням містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, відповідно до яких останній планує нове будівництво зі знесенням існуючих на ділянці будівель та споруд; реєстрацію повідомлення про початок будівельних робіт №ОД34 з нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури, зі знесенням існуючих будівель та споруд на земельній ділянці за адресою: м.Одеса, вул.Фонтанська дорога, 151а; розміщення на офіційному сайті відділу продажу «GRAF у моря» оголошення про продаж за адресою: м.Одеса, Фонтанська дорога, 151-А «елітного апарт-комплексу класу люкс».

Відтак, подальші дії з забудови спірної земельної ділянки, реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття запропонованих позивачем заходів забезпечення позову можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження прав позивача, який буде вимушений ініціювати нові судові процеси для відновлення своїх прав.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду про задоволення заяви прокурора та вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову. При цьому судом апеляційної інстанції відхилено доводи апелянта стосовно того, що в рамках розгляду іншої справи в адміністративному суді вже застосовано такий захід, як заборону ТОВ «Кредо і Ко» проводити будівельні роботи на спірній земельній ділянці, оскільки вжиття аналогічного заходу забезпечення позову в іншій справі не виключає і не позбавляє права суд вжити заходи у даній господарській справі. Також судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи апелянта стосовно того, що вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову не призведуть до будь-яких ефективних наслідків при виконанні рішення, яке може бути прийняте на користь позивача, оскільки вказане спростовується вищевикладеним.

Разом з тим, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає помилковим висновок місцевого господарського суду в частині забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельну ділянку площею 0,3099 га, розташовану за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) з кадастровим номером :35:001:0028; заборони іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо вказаної земельної ділянки, з огляду на наступне.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що метою накладення арешту на земельну ділянку є заборона відчуження її будь-яким чином в порядку, встановленому законодавством.

Так, як вбачається з матеріалів оскарження та не заперечується сторонами по справі, спірна земельна ділянка знаходиться у власності територіальної громади міста Одеса в особі Одеської міської ради, а у користуванні у ТОВ «Кредо і Ко» на підставі договору оренди земельної ділянки.

Судова колегія погоджується з доводами апелянта в частині того, що ТОВ «Кредо і Ко» позбавлений можливості будь-яким чином здійснювати відчуження земельної ділянки. Крім того, відчуження земельної ділянки, яка знаходиться у комунальній власності, здійснюється виключно в порядку та в межах, визначених чинним законодавством України. При цьому прокурором не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що власник земельної ділянки вчиняє дії, направлені на відчуження земельної ділянки.

Задовольняючи заяву прокурора в частині заборони, окрім відповідачів, фізичним та юридичним особам здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду спірної земельної ділянки, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що лише Одеська міська рада та ТОВ «Кредо і Ко» мають право ініціювати вищевказані питання і лише рада наділена повноваженнями щодо розгляду та прийняття рішення з цього приводу. Відтак, вжиття заходу забезпечення позову у вигляді заборони фізичним та юридичним особам здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду спірної земельної ділянки є безпідставним та необґрунтованим.

З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви прокурора про накладення арешту на земельну ділянку та заборону фізичним та юридичним особам здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду спірної земельної ділянки.

Доводи апелянта в частині законного відведення земельної ділянки та початку ним будівництва , а також щодо відсутності права прокурора на звернення до суду стосуються розгляду справи по суті, а в даному випадку предметом перегляду в суді апеляційної інстанції є ухвала про забезпечення позову, з огляду на що зазначені доводи судовою колегією не розглядаються.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 у справі №916/3238/20 підлягає частковому задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 у справі №916/3238/20 - частковому скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову в частині накладення арешту на земельну ділянку площею 0,3099 га, розташовану за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) з кадастровим номером :35:001:0028; заборони іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика), в іншій частині ухвалу суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 269-271, 273, 275, 280-284, 287 Господарського процесуального кодексу, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 у справі №916/3238/20 задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 у справі №916/3238/20 в частині накладення арешту на земельну ділянку площею 0,3099 га, розташовану за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) з кадастровим номером :35:001:0028; заборони іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) скасувати.

Відмовити в задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову по справі №916/3238/20 в частині накладення арешту на земельну ділянку площею 0,3099 га, розташовану за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика) з кадастровим номером :35:001:0028; заборони іншим фізичним та юридичним особам, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер :35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А (біля концертного майданчика).

В іншій частині ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.11.2020 у справі №916/3238/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 24.12.2020 року.

Головуючий суддя Н.М. Принцевська

Судді: А.І. Ярош

Г.І. Діброва