ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

23 грудня 2020 року Справа № 915/1338/20

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е. М. при секретарі судового засідання Степановій І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Керівника Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030 ()

в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001 ()

до відповідача Миколаївського міського палацу культури Молодіжний, вул. Театральна, 1, м. Миколаїв, 54018 ()

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Житлопромбуд-8, вул. Толстого, 2, корпус Б, м. Миколаїв, 54022 ()

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору

за участю представників сторін:

Прокурор: Левкович А.С., службове посвідчення №056941 видане 25.08.2020 року дійсне до 25.08.2025 року;

від позивача: Бондарєв Р.С., довіреність №6844/020201-22/02.06/14/19 від 17.12.2019 року;

від відповідача Миколаївського міського палацу культури Молодіжний: Динюк І.Р., адвокат, ордер ВТ 1007376 від 30.11.2020 року;

від відповідача ТОВ Будівельна компанія Житлопромбуд-8: Салата І.І., адвокат, ордер №1007549 від 11.12.2020 року.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Миколаївської області звернувся Керівник Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до відповідача Миколаївського міського палацу культури Молодіжний та відповідача Приватного акціонерного товариства Будівельна компанія Житлопромбуд-8 з позовною заявою, в якій просить суд:

1. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївського міського палацу культури Молодіжний щодо закупівлі по предмету Реконструкція Миколаївського міського палацу культури Молодіжний, І та II черга за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Театральна (Васляєва), 1. Коригування - код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник - ДК 021:2015:45454000-4 -Реконструкція, про здійснення закупівлі за переговорною процедурою та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з ПрАТ Житлопромбуд-8, оформлені протоколом засідання від 16.12.2019 № 01/16-12.

2. Визнати недійсним договір підряду на виконання будівельних робіт № 28-12/2019р від 28.12.2019, укладений між Миколаївським міським палацом культури Молодіжний та Приватним акціонерним товариством Будівельна компанія Житлопромбуд-8.

Крім того, прокурор просить суд стягнути з відповідачів на користь Миколаївської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подачу позову.

Підставою позову прокуратурою зазначено порушення бюджетного законодавства при закупівлі Миколаївським міським палацом культури Молодіжний робіт з реконструкції Миколаївського міського палацу культури Молодіжний.

Так, комунальним закладом - Миколаївським міським палацом культури Молодіжний здійснено процедуру закупівлі та укладено оспорюваний договір підряду від 28.12.2019 року № 28-12/2019р з ПрАТ Будівельна компанія Житлопромбуд-8 про придбання робіт протягом бюджетних періодів 2020-2023 років без відповідних встановлених бюджетних призначень та асигнувань, реєстрації бюджетних зобов`язань та затвердженої в установленому законодавством порядку проектно-кошторисної документації, що суперечить вимогам ст. ст. 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України.

Позовні вимоги обґрунтовано положеннями ст. 2, 7, 22, 23, 48 БК України, ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 15-17, 203, 843, 877 ЦК України, ст. 207 ГК України, ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, Порядком затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ від 11.05.2011 № 560.

На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Миколаївської області від 10.11.2020 року № 148 здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 915/1338/20. Підставою призначення повторного автоматизованого розподілу справи № 915/1338/20 є тимчасова непрацездатність головуючого судді Ржепецького В.О.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2020 року справу № 915/1338/20 призначено головуючому судді Олейняш Е.М.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.11.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі на 16.12.2020 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.12.2020 року замінено відповідача Приватне акціонерне товариство Будівельна компанія Житлопромбуд-8 () його правонаступником Товариством з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Житлопромбуд-8 ().

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 16.12.2020 року відкладено підготовче засідання по справі на 23.12.2020 року.

16.12.2020 року до господарського суду Миколаївської області від позивача Миколаївської міської ради надійшло клопотання (вх. № 16072/20) про залишення позовної заяви без розгляду, в якому позивач Миколаївська міська рада просить суд позов Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Миколаївського міського палацу культури Молодіжний та Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Житлопромбуд-8 про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору залишити без розгляду.

Клопотання мотивоване тим, що прокурором не було доведено в чому полягає необхідність захисту інтересів держави в особі Миколаївської міської ради саме прокурором, яку шкоду може завдати неподання позову, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду з позовом від імені органу місцевого самоврядування.

Прокурор не надав позивачу Миколаївській міській раді розумний строк для вжиття заходів.

23.12.2020 року до господарського суду Миколаївської області від відповідача Миколаївського міського палацу культури Молодіжний надійшли пояснення (вх. № 16470/20) щодо клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

23.12.2020 року до господарського суду Миколаївської області від прокуратури надійшли заперечення (вх. № 16487/20) проти задоволення клопотання Миколаївської міської ради про залишення позову без розгляду.

В підготовчому засіданні 23.12.2020 року представник позивача Миколаївської міської ради підтримав подане клопотання про залишення позову без розгляду.

В підготовчому засіданні 23.12.2020 року прокурор заперечив проти задоволення клопотання Миколаївської міської ради про залишення позову без розгляду з підстав, зазначених у запереченнях.

Представники відповідачів підтримали подане клопотання Миколаївської міської ради.

Розглянувши в підготовчому засіданні 23.12.2020 року клопотання (вх. № 16072/20) про залишення позовної заяви без розгляду, судом встановлено наступне.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII, який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме: Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 N 3-рп/99).

Системне тлумачення статті 53 ГПК України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Частина четверта ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (вищевказані правові висновки зазначені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 зробила наступний висновок про застосування норм права.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

При зверненні прокурора до суду останнім не дотримано порядку, встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки, повідомивши компетентний орган - Раду про виявлені прокуратурою порушення інтересів держави у спірних правовідносинах, прокурор не надав можливості Раді самостійно відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а відтак і не довів бездіяльності компетентного органу, яка обумовлює право прокурора на звернення до суду з цим позовом для представництва інтересів держави в суді (вищевказана правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 20.10.2020 року по справі № 915/1022/18).

Судом встановлено, що прокуратурою області підготовлено позов в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» та Приватного акціонерного товариства «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» про визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю на суму 358 291 048,21 грн.

Прокуратурою зазначено, що підставою для пред`явлення вказаного позову є укладання комунальною установою договору підряду з порушення вимог ст. ст. 20, 22, 23, 48 Бюджетного кодексу України, ст. 1, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (з перевищенням бюджетних асигнувань, без мети настання реальних наслідків).

Також на момент оголошення процедур закупівель та укладання спірного договору про виконання з січня 2020 року реконструкції міського палацу культури, проектно-кошторисна документація такої реконструкції в установленому законом порядку не затверджена, що свідчить про неналежність предмету і ціни оспорюваного договору.

Крім того, згідно інформації Управління Державної казначейської служби України у м. Миколаєві від 23.09.2020, реєстрація бюджетного зобов`язання Миколаївського міського палацу культури «Молодіжний» по договору підряду на виконання будівельних робіт від 28.12.2019 № 2812/2019 щодо реконструкції міського палацу культури «Молодіжний» вартістю 358 291 тис. грн. зазначеним управлінням не здійснювалась.

У зв`язку з викладеним, з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру обласною прокуратурою у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» на адресу міської ради 02.10.2020 за вих. № 15/2-70вих-20 надіслано лист про виявлені прокурором порушення вимог законодавства про публічні закупівлі з пропозицією вжиття заходів до усунення зазначених порушень, зокрема щодо оскарження договору підряду № 2812/2019 від 28.12.2019 у судовому порядку.

В обґрунтування підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор в позовній заяві зазначає, що в спірному випадку підлягають захисту інтереси держави у сфері бюджетних відносин (ефективне використання бюджетних коштів, дотримання цілей бюджетних асигнувань та призначень). Крім того, підлягають захисту інтереси територіальної громади міста Миколаєва у сфері культури (забезпечення задоволення загальнокультурних потреб як мешканців Інгульсокого району, так і міста в цілому).

В позовній заяві прокурор зазначає, що на запит 15.10.2020 міською радою повідомлено про відсутність наміру оскарження зазначеної закупівлі та договору.

Судом також встановлено наступне.

02.10.2020 року Миколаївською обласною прокуратурою направлено Миколаївському міському голові запит № 15/2-70вих-20 в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» (арк. 63-65).

15.10.2020 року виконавчим комітетом Миколаївської міської ради направлено Миколаївській обласній прокуратурі лист № 5869/02.02-01/40/14/20 про надання інформації, в якому викладено пояснення обставин по поставленому питанню та зазначено, що до виконавчого комітету Миколаївської міської ради подано проект рішення на затвердження проектно-кошторисної документації об`єкта реконструкції, тобто на даний час триває процес погодження ПКД.

Також триває погодження титулу об`єкта будівництва у 2020 році. У разі відсутності погодження та затвердження бюджетні кошти будуть перерозподілені на інші потреби галузі для більш ефективного використання або повернуті до бюджету міста після закінчення бюджетного року (арк. 66-69).

02.11.2020 року Миколаївська обласна прокуратура звернулась до суду із даним позовом.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов наступного висновку.

В позовній заяві прокурором повідомлено, що на запит від 15.10.2020 року Миколаївською міською радою повідомлено про відсутність наміру оскарження закупівлі та договору. Натомість, як вбачається з листа Миколаївської міської ради від 15.10.2020 року такої інформації в ньому не міститься. Фактично прокурором надано Миколаївській міській раді 20 робочих днів для вжиття Миколаївською міською радою заходів щодо здійснення захисту інтересів держави. Виходячи зі змісту відповіді Миколаївської міської ради від 15.10.2020, суд дійшов висновку, що вказаний строк не є розумним та достатнім в спірному випадку.

Щодо посилань прокурора на направлення запитів ще в вересні 2020, то суд зазначає, що 16.09.2020 року прокурором направлено запити до Департаменту економічного розвитку та регіональної політики Миколаївської облдержадміністрації, Управлінню Державної казначейської служби України у м. Миколаєві Миколаївської області та Управлінню з питань культури та охорони культурної спадщини Миколаївської обласної ради, які не є органами в інтересах яких подано позовну заяву (арк. 52, 54, 57).

Враховуючи вищевикладене, при зверненні прокурора до суду із даним позовом останнім не дотримано порядку, встановленого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки, повідомивши компетентний орган - Раду про виявлені прокуратурою порушення інтересів держави у спірних правовідносинах, прокурор не надав розумного строку та можливості Раді самостійно відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а відтак і не довів бездіяльності компетентного органу, яка обумовлює право прокурора на звернення до суду з цим позовом для представництва інтересів держави в суді.

В свою чергу посилання представників сторін на відсутність "інтересу держави" в спірному випадку суд вважає помилковими.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для залишення позову Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до відповідача Миколаївського міського палацу культури Молодіжний, до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Житлопромбуд-8 про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 226 ГПК України ухвалу про залишення позову без розгляду може бути оскаржено.

Відповідно до ч. 4 ст. 226 ГПК України особа, позов якої залишено без розгляду, після усунення обставин, що були підставою для залишення позову без розгляду, має право звернутися до суду повторно.

Керуючись ст. 226, 233-235, 254-257 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Позов Керівника Миколаївської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до відповідача Миколаївського міського палацу культури Молодіжний (), до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Житлопромбуд-8 () про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена у порядку і строки, встановлені ст. 254-257 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 24.12.2020 року.

Суддя Е.М. Олейняш