ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2020 р. Справа№ 910/836/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Гапоненко В.В.,

від відповідача - Компанець Н.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"

на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 (повний текст рішення складено 25.09.2020)

у справі № 910/836/20 (суддя Гулевець О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с та стягнення 44525,29 грн збитків,-

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про (з урахуванням заяви про зміну предмету позову (а.с. 203-204)):

- визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2019 року № 328/19Т;

- стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ «ТРЕЙДЕР» 44 525, 29 грн. збитків.

Позов обґрунтовано тим, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом №328/19Т від 09.12.2019 року суперечить приписам ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України та є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував: укласти та виконати договір на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 839 303,40 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору, а тому в результаті вчинення незаконних дій відповідача, позивачу були завдані збитки у розмірі 44 525, 29 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що копії поштових накладних від 08.08.2019 року, від 12.08.2019 року, від 19.08.2019 року та від 27.08.2019 року не можуть бути прийняті судом як належні та достатні докази по справі в підтвердження наданих пояснень позивача щодо надсилання відповідачу документів для укладання договору, тому у зв`язку з неукладенням в установлений Законом та Тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, таку процедуру замовником було вирішено відмінити на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того місцевий господарський суд зазначив, що звернення позивача із даним позовом без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору не є ефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене, на його думку, право. Також судом першої інстанції встановлено, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною понесення позивачем збитків, а також дії відповідача позбавили можливості отримати прибуток.

Не погодившись із прийнятою рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення місцевий суд не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та допустив порушенням норм матеріального права. Зокрема скаржник вважає, що враховуючи ч. 2, ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач був зобов`язаний укласти договір про закупівлю з позивачем до 29.08.2019 року. При цьому, на думку позивача прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Скаржник також наголошує, що суд першої інстанції помилково зазначив щодо обрання позивачем не ефективного способу захисту порушеного права у спірній ситуації, оскільки звернення до суду з вимогою про зобов`язання (спонукання) укласти договір, мало б своїм наслідком неможливості виконання цього договору, строку дії якого закінчився та не підлягає зміні відповідно до вимог документації конкурсних торгів та Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач звертає увагу, що ним наведено усі елементи для застосування відповідальності до відповідача у вигляді відшкодування збитків, за умови відсутності порушення зі сторони відповідача, укладення договору на закупівлю у строк, позивач отримав би прибуток у розмірі 39 751, 20 грн., що є різницею між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника. Крім того скаржник зазначає, що позивачу завдану прямі збитки, що пов`язані з підготовкою та поданням тендерної пропозиції загалом на суму 4 774, 09 грн.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року у справі №910/836/20, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року у справі №910/836/20 та призначено розгляд справи на 02.12.2020 року.

25.11.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Судове засідання 02.12.2020 року не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. у відпустці з 30.11.2020 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 року розгляд справи призначено на 23.12.2020 року.

В судовому засіданні 23.12.2020 року представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 14.06.2019 року AT "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" AT "Українська залізниця" (надалі - відповідач) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-а. Предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55 210 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31 грудня 2019 року. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 842 616,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2868/298/-19-Т від 09.08.2019 року тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" (надалі - позивач) визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації вимогам та позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ). (а.с. 12).

09.08.2019 було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2868/231- 19Т (№ ЦЗВ-1347/2868/0096-с). (а.с. 13).

Відповідно до тендерної документації та повідомлення про намір укласти договір позивач мав поставити відповідачу прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт. до 31.12.2019 року за ціною 3 842 616 грн. (а.с. 73-93).

Відповідно до п. 7.1. документації конкурсних торгів замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Учасник, який визнаний переможцем торгів з метою підтвердження повноважень на укладання договору надає замовнику після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документи передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ.

Тобто відповідно до п. 7.1. документації конкурсних торгів замовник мав укласти договір до 29.08.2019 року.

Позивач зазначає, що на виконання вимог п. 7.1. документації конкурсних торгів, ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" надіслав відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ. Даний факт на думку позивача підтверджується накладними, які наявні в матеріалах справи. (а.с. 15-16).

Проте, відповідач в строк до 29.08.2019 року не уклав з ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" договір про закупівлю.

Позивач звернувся до відповідача листом за вих.№4/12-19/08 від 04.12.2019 року з проханням надати інформацію про причини не укладання договору з позивачем у строк, передбачений ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі"; укласти договір з позивачем та надіслати ТОВ "ВМ ТРЕЙДЕР" примірник підписаного договору, оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю відповідно до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". (а.с. 17). Відповідач відповіді не надав та про причини не укладання договору не повідомив.

В подальшому, 10.12.2019 року відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (Протокол № 328/19Т від 09.12.2019 року). (а.с. 14).

Не погоджуючись з даним рішенням відповідача позивач звернувся з позовом про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с та стягнення 44 525,29 грн. збитків.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову не вірними, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з тим, частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

З протоколу №328/19Т від 09.12.2019 року, що підставою для прийняття рішення є саме неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а не надання позивачем документів. (а.с. 14).

При цьому, як вбачається зі змісту рішення на засіданні тендерного комітету обговорювали, що рішенням тендерного комітету від 09.08.2019 року було визначено переможцем та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. Відповідно остання дата укладання договору припадає на 29.08.2019 року, але договір не було укладено. (зворот а.с. 14).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3, ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі").

Приписами статті 179 Господарського кодексу України визначено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно ч.ч. 2, 3, ст. 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 181 Господарського кодексу України , господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За приписами ч. ч. 1, 4 ст. 183 Господарського кодексу України , договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

При цьому, статтею 184 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Статтею 185 Господарського кодексу України визначено, що до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Приписами статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.

Крім того п. 7.2 Тендерної документації визначено, що проект договору наведено в додатку №9 до ТД. Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Разом з тендерною документацією замовником в окремому файлі подається проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням змін його умов.

Частиною 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Частиною 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Із системного аналізу частин другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Колегія суддів звертає увагу учасників справи, що конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі №904/4036/18.

Тобто, єдиними підставами непідписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Так, згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, що кореспондуються за змістом із ст. 20 Господарського кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

При цьому з аналізу ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.

Разом із тим, практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Так, позивач зазначає, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача передбачені Законом "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, а саме укласти та виконати договір на закупівлю 55 210 шт. прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 842 616, 00 грн., отримати прибуток в результаті виконання договору.

Натомість відповідач вказує на те, що у випадку укладення договору після спливу строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (в даному разі - з позивачем), то це-б було грубим порушенням абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону, а саме: договір про закупівлю є нікчемним, а відтак, при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 Закону, як підставу для відміни торгів.

Тобто на думку позивача відповідно до ч. 1, ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. 2, ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним.

Разом із тим, з огляду на зазначені у цьому рішенні приписи Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000096-с, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 Господарського кодексу України позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Таким чином, за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-14-000096-с, в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", позивач, як переможець закупілві, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість - відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону.

При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.

Колегія суддів зазначає, що отримання відповідачем листа Департаменту матеріально-технічного забезпечення АТ "Укрзалізниця" № ЦХ-14/5271 від 28.08.2019 року (а.с. 110) в якому зазначено щодо забезпечення проведення процедур закупівлі матеріалів ВБК на 2019 рік, відповідно до вимог чинного законодавства, в межах виділених лімітів фінансування не може бути прийнято, як підставою для відміни торгів, оскільки причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 року визначено іншу підставу - "неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель".

Таким чином, у даному випадку - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

Натомість, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що з відзиву на позовну заяву відповідача не вбачається у чому саме полягало порушення, на підставі якого тендерним комітетом було прийнято рішення про відміну торгів.

Тож, фактично відповідач своїм рішенням відмінив процедуру закупівлі з підстав порушення ним же положень законодавства в частині укладення договору закупівлі з позивачем.

Колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо не підтвердження позивачем надсилання відповідачу документів для укладання договору помилковим, виходячи з наступного.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Позивач зазначає, що доказом направлення таких документів є наявні в матеріалах справи кур`єрські накладні. (а.с. 15-16).

При цьому, дані положення не стосуються особи, яка має ініціювати підписання договору, в той час як ч. 2 ст. 32 цього Закону чітко встановлює, що замовник має укладати відповідний договір.

Також колегія суддів зазначає, що у протоколі №328/19Т засідання тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 09.12.2019 року зазначено, що підставою для прийняття рішення є саме неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а не надання позивачем документів.

Однак приписи ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають, що ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, є підставою для відхилення його тендерної пропозиції, а не відміни процедури закупівлі.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).

Колегія суддів зауважує, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

При цьому, Верховний Суд, застосовуючи норму частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у своїй постанові від 03.04.2018 року у справі №910/5798/17 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 за аналогічних обставин, що навіть у разі скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі, договір закупівлі не підлягав укладенню, Касаційний господарський суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2019 року № 328/19Т є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо доводів позивача в частині відмови у стягненні з відповідача 44 525, 29 грн. збитків, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував одержати та яка становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 842 616, 00 грн. за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12К від 12.08.2019 року, на підставі якого позивач придбав-би продукцію у іншої особи - 3 802 864, 80 грн., тобто розмір очікуваного прибутку позивачем прибутку становить 39 751, 20 грн.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг №0220/19-25/25/ДЗО/07 від 12.07.2019 року в сумі 1 700, 00 грн., страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення №51 від 24.06.2019 року на суму 1 152, 78 грн., а також платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення №97 від 14.08.2019 року в сумі 1 921, 31 грн.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний договір постачання №12К від 12.08.2019 року укладений між позивачем та ТОВ «НВП «Корпорація КРТ». (а.с. 18-21).

Також в матеріалах справи наявний акт надання послуг з використання системи електронних закупівель (№ UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) №0220/19-25/25/ДЗО/07 від 12.07.2019 року на суму 1 700, 00 грн. (а.с. 23).

Крім того в матеріалах справи наявні платіжні доручення №51 від 24.06.2019 року про сплату страхового платежу згідно договору страхування №100-181-02515 від 20.06.2019 року на суму 1 152, 78 грн. та №97 від 14.08.2019 року про сплату страхового платежу згідно договору страхування №100-180-02653 від 13.08.2019 року на суму 1 921, 31 грн. (а.с. 24-25).

Позивачем також долучено до матеріалів справи копію договору приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» №022019-25 від 05.02.2019 року. (а.с. 241-243).

Також долучено позивачем до матеріалів справи договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №100-181-02515 від 20.06.2019 року та договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань №100-180-02653 від 13.08.2019 року. (а.с. 248-252).

Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 39 751, 20 грн. мотивуються на припущенні про можливість отримання прибутку у результаті різниці між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними жодними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала-б бути закуплена за договором постачання №12К від 12.08.2019 року призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с, так само як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с. Сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. З наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 39 751, 20 грн.

Поряд із тим, суд приймає до уваги, що у розумінні ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволені позову в частині стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 39 751, 20 грн.

Щодо сплачених позивачем коштів в рахунок оплати вартості використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700, 00 грн., та понесенням позивачем у цій частині витрат підтверджується наданими позивачем договором приєднання до Регламенту авторизовнаого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн" №022019-25 від 05.02.2019 року, актом надання послуг №0220/19-25/25/ДЗО/07 від 12.07.2019 року та самим фактом допуску Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" до участі у процедурі закупівлі.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідачем дані обставини не заперечуються, а навпаки - визнаються.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Таким чином, обставини сплати коштів у розмірі 1 700, 00 грн. Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" Товариству з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" в рахунок оплати вартості використання системи електронних закупівель не підлягають доказуванню в силу приписів ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Однак, відповідач зазначає, що згідно пункту 5 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016 року, у разі відміни торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оператор авторизованого/попередньо авторизованого електронного майданчика повертає плату учаснику/переможцю, крім випадків, коли пропозиція учасника/переможця була відхилена. Тож, на думку відповідача, позивач не позбавлений можливості повернути собі сплачені кошти у розмірі 1 700, 00 грн. у зв`язку з тим, що рішенням тендерного комітету Акціонерного товариства "Українська залізниця" відмінено процедуру торгів.

Однак, колегія суддів звертає увагу на п. 3.9 Договору приєднання до Регламенту авторизованого електронного майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", яким передбачено, що у разі розкриття тендерної пропозиції, плата, отримана оператором (Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн") за її подання, не повертається учаснику.

Отже, оскільки в межах спірної закупівлі було розкрито тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та відсутні будь-які підстави для висновку, що спірні торги не відбулися, то підстави для повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" коштів у розмірі 1 700, 00 грн., які були внесені Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" за подання його тендерної пропозиції, відсутні, а тому в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Щодо витрат позивача на оплату страхового платежу згідно договору страхування за забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 1 152,78 грн. та згідно договору страхування за забезпечення виконання договору у розмірі 1 921, 31 грн., колегія суддів відзначає, що на підтвердження понесених позивачем у цій частині витрат позивачем надано Договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації №100-181-02515 від 20.06.2019 року та платіжне доручення №51 від 24.06.2019 року, договір добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань №100-180-02653 від 13.08.2019 року та платіжне доручення №97 від 14.08.2019 року.

Предметом договору №100-181-02515 від 20.06.2019 року є страхування майнових інтересів відповідача, пов`язаних з ризиком невиконання або неналежного виконання позивачем вимог тендерної документації.

Страховими випадками за договором №100-181-02515 від 20.06.2019 року відповідно до п.п. 4.1., 4.2., 4.3., 4.4. є відкликання тендерної пропозиції страхувальником (позивачем) після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинним; не підписання страхувальником (позивачем), якщо він став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання страхувальником (позивачем), якщо він став переможцем процедури торгів, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти такий договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання страхувальником (позивачем), якщо він став переможцем процедури торгів, у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Предметом договору №100-180-02653 від 13.08.2019 року є страхування майнових інтересів відповідача, пов`язаних з невиконанням або неналежним виконанням страхувальником укладеного сторонами у майбутньому договору закупівлі.

Страховими випадками за договором №100-180-02653 від 13.08.2019 року відповідно до п. 5.1.1. невиконання/неналежне виконання страхувальником (позивачем) взятих на себе зобов`язань за контрактом.

За приписами частин 1 та 2 статті 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Колегією суддів вище було встановлено неправомірність відміни саме відповідачем процедури закупівлі, а Акціонерним товариством "Українська залізниця" в свою чергу не доведено відсутність своєї вини у порушенні зобов`язань перед Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" та вимог законодавства.

При цьому, витрати у розмірі 1 700,00 грн., у розмірі 1 152,78 грн. та у розмірі 1 921, 31 грн. були необхідними для участі Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" у процедурі закупівлі та відповідно для укладення сторонами договору, однак у зв`язку з неправомірною бездіяльністю та незаконним рішенням відповідача, дані витрати виявились недоцільними (необґрунтованими) та позивачем не було досягнуто мети понесення таких витрат, а також втрачено будь-яку можливість відшкодування таких витрат.

Отже, у зв`язку з невиконанням Акціонерним товариством "Українська залізниця" свого обов`язку з укладення з Товариством з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" договору та неправомірною відміною процедури закупівлі (неправомірна поведінка) та неможливістю та небажанням сторін укласти в майбутньому відповідний договір, позивач фактично втратив кошти, сплачені ним для участі у процедурі закупівлі (причинний зв`язок між неправомірною поведінкою та шкодою), за використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700, 00 грн., страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152, 78 грн. (шкода) та страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору) у розмірі 1 921, 31 грн. (шкода).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення збитків, а саме за використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700, 00 грн., страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152, 78 грн. (шкода) та страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору) у розмірі 1 921, 31 грн. (шкода).

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року у справі № 910/836/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, а саме:

- визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2019 року № 328/19Т;

- стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ «ТРЕЙДЕР» збитки в розмірі 4 774, 09 грн. з яких 1 700, 00 грн. за використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700, 00 грн., 1 152, 78 грн. страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152, 78 грн. та 1 921, 31 грн. страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору).

Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року у справі № 910/836/20 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 року у справі № 910/836/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким:

« 1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09.12.2019 року № 328/19Т.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5, ) в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ ВП 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ «ТРЕЙДЕР» (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд.2, кімната 23, ) збитки в розмірі 4 774 (чотири тисячі сімсот сімдесят чотири гривні) 09 коп., з яких 1 700 (одна тисяча сімсот гривень) 00 коп. за використання системи електронних закупівель, 1 152 (одна тисяча сто п`ятдесят дві гривні) 78 коп. страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня) 31 коп. страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору), а також судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2 327 (дві тисячі триста двадцять сім гривень) 38 коп.

4. В іншій частині позову відмовити.»

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5, ) в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, код ЄДРПОУ ВП 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ «ТРЕЙДЕР» (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд.2, кімната 23, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 6 644 (шість тисяч шістсот шістдесят чотири гривні) 05 коп.

4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/836/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.12.2020 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

М.Г. Чорногуз