ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2020 р. Справа№ 910/11190/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Сотнікова С.В.

Остапенка О.М.

Секретар судового засідання: Кучерява К.Л.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 16.12.2020.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика"

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 (повний текст складено 16.01.2020)

у справі № 910/11190/19 (суддя Данилова М.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика"

до Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "автомобільні дороги України"

Треті особи які не заявляють самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача Служба автомобільних доріг у Київській області;

ТОВ "ГНОМ (GNOM)"

про стягнення грошових коштів,-

ВСТАНОВИВ:

16 серпня 2019 року до Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" надійшла позовна до Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про стягнення заборгованості за договором субпідряду 123-02 від 05.11.2019 року.

Рішенням Господарського міста Києва від 18.12.2019 в позовних вимогах відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі №910/11190/19 та ухвалити нове рішення, яким стягнути з Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" за договором субпідряду №123-02 від 05.11.2019 року 2 540 173, 51 грн., стягнути з Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" судовий збір, за подання позовної заяви, заяви про забезпечення доказів та апеляційної скарги у розмірі 97 177,51 грн., стягнути з Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" витрати на правову допомогу у розмірі 45 450 грн.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ТОВ «СТ «Галактика» зазначило, що судом першої інстанції грубо порушено положення статтей 3, 79 та 86 ГПК України, що призвело до неправильної оцінки доказів, невірного вирішення справ та відповідно до положень частини 2 статті 277 ГПК України є підставою для скасування рішення.

Крім того, скаржник зазначив, що суд першої інстанції залишив без розгляду клопотання про витребування доказів від 30.10.2019 року, не розглянув заяви про забезпечення доказів від 20.11.2019 року, не витребував у третьої особи відповідей на поставлені запитання в порядку письмового опитування учасників справи, не з`ясував наслідки недотримання положень п. 4.2 спірного договору, а висновок про відсутність наміру замовника надати технічне завдання на виконання робіт та виконання останніх скаржником на власний розсуд не відповідають дійсності та судом порушено порядок дослідження доказів.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/11190/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/11190/19 та призначено справу до розгляду на 01.04.2020.

30.03.2020 через відділ документального забезпечення суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" надійшла заява про забезпечення доказів, в якій останній просить суд забезпечити докази у справі № 910/11190/19 шляхом виклику та допиту свідка у судовому засіданні, а саме ОСОБА_1 , що працює у Дочірньому підприємстві "Київський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" та поставити питання за переліком, які містяться у заяві.

Через електронну пошту суду від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 910/11190/19 на іншу дату, яке обґрунтовано тим, що починаючи з 12.03.2020 на всій території України було введено обмежувальні заходи попередження розповсюдження коронавірусної інфекції (COVID-19).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2020 учасників справи повідомлено про те, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 року не відбувся; запропоновано сторонам подати до суду апеляційної інстанції заяви про розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 року у справі № 910/11190/19 у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами; у випадку не реалізації сторонами їхнього права на подачу відповідної заяви про розгляд справи за їхньої відсутності, про дату і час судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Також, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.04.2020 учасників справи повідомлено про те, що дата та час розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" про забезпечення доказів буде визначена разом з призначенням до розгляду апеляційної скарги у справі № 910/11190/19 після закінчення карантинних заходів, про що сторін буде додатково повідомлено ухвалою суду.

02.04.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому підприємство заперечувало проти доводів апеляційної скарги, просило залишити рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі №910/11190/19 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 року розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 року у справі № 910/11190/19 призначено на 20.05.2020 року.

18.05.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, у зв`язку з застосуванням заходів щодо запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

18.05.2020 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване введенням на території України постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 карантину.

20.05.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про доручення до матеріалів справи судової практики в аналогічних спорах.

20.05.2020 за клопотанням представника позивача судове засідання проводилось в режимі відеоконференції.

Представники відповідача, третьої особи 1, третьої особи 2 в судове засідання не з`явились, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 розгляд справи відкладено на 10.06.2020.

01.06.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, у зв`язку з застосуванням заходів щодо запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

05.06.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника третьої особи 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

09.06.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача на виконання вимог ухвали від 01.06.2020 по справі №910/11190/19 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи скан-копію посвідчення адвоката України №004092.

10.06.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

10.06.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про витребовування у третьої (Служби автомобільних доріг у Київській області) показання свідка у формі заяви свідка, викладеної в порядку статті 88, 90 ГПК України, як відповідь на кожне питання позивача по суті справи, викладене в Додатку №2 до позовної заяви від 16.08.2019.

10.06.2020 за клопотанням представника позивача судове засідання проводилось в режимі відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 відкладено розгляд справи до 24.06.2020 року о 13 год. 00 хв.

19.06.2020 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2020 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено. Зазначено, що судове засідання по справі №910/11190/19 в режимі відеоконференції відбудеться 24.06.2020 р. о 13 год. 00 хв., в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А. (зал судових засідань № 13, ІІ поверх). Попереджено сторін, що відповідно до ч. 5 ст. 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву. Відеоконференція буде проведена за допомогою додатку EASYCON, який може бути встановлений за веб-посиланням https://easycon.com.ua.

Разом з тим, 24.06.2020 року суддями Північного апеляційного господарського суду Дідиченко М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю. було заявлено про самовідвід по справі № 910/11190/19, обґрунтовуючи його тим, що під час автоматизованого розподілу справи № 910/11190/19 не було враховано спеціалізацію суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2020 заяву про самовідвід суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю., Кропивної Л.В. у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 - задоволено. Матеріали справи № 910/11190/19 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою у відповідності до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням Керівника апарату від 01.07.2020 № 09.1-07/274/20 у зв`язку із задоволенням заяви суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю., Кропивної Л.В. про самовідвід у розгляді апеляційної скарги ТОВ "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/11190/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" у справі №910/11190/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Остапенка О.М. та Грека Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" у справі №910/11190/19 у визначеному складі та призначено справу до розгляду на 26.08.2020 о 14 год. 15 хв.

Розпорядженням Керівника апарату суду № 09.1-08/2684/20 від 25.08.2020 у зв`язку з перебуванням судді Грека Б.М., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/11190/19.

У відповідності до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Отрюх Б.В., судді: Сотніков С.В., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Сотнікова С.В., Остапенко О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 відкладено на 16.09.2020 о 17 год. 00 хв. Запропоновано учасникам апеляційного провадження надати письмові пояснення та вмотивовані обґрунтування стосовно своєї правової позиції, щодо предмета оскарження та наявної в матеріалах справи заяви про забезпечення доказів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 оголошено перерву з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19, в судовому засіданні до 15.10.2020 о 15 год. 30 хв. Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літера А, зал судових засідань №3., 1-й поверх. Заяву про забезпечення доказів задоволено, викликано для допиту свідка у судовому засіданні 15.10.2020 о 15:30, ОСОБА_1 , який працює у Дочірньому підприємстві "Київський Облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (вул. Народного Ополчення, б. 11-А, м. Київ, 03151, ). Поставлено перед ОСОБА_1 питання.

15.10.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення до клопотання про витребування доказів від 09.06.2020.

В судовому засіданні 15.10.2020 в порядку статті 216 ГПК України було оголошено перерву до 20.10.2020 о 09:40.

20.10.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "СТ "Галактика" надійшли пояснення щодо показань свідка Овсяннікова Ігоря Анатолійовича.

Крім того, 20.10.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника Служби автомобільних доріг у Київській області надійшли заперечення щодо задоволення клопотання про витребування доказів від 09.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 оголошено перерву з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19, в судовому засіданні до 04.11.2020 о 16 год. 30 хв. В задоволенні клопотання ТОВ "СТ "Галактика" від 09.06.2020 про витребування доказів, а саме показання свідка у формі заяви свідка, відмовлено. Поставлено перед Службою автомобільних доріг у Київській області ряд питань. Зобов`язано Службу автомобільних доріг у Київській області надати до 04.11.2020, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) письмові відповіді на поставлені питання.

04.11.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Служби автомобільних доріг у Київській області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з метою надання більш тривалого строку для підготовлення відповідей на поставлені питання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 оголошено перерву з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19, в судовому засіданні до 17.11.2020. Повторно зобов`язано Службу автомобільних доріг у Київській області надати до 17.11.2020, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) письмові відповіді на поставлені питання. Роз`яснено Службі автомобільних доріг у Київській області, що відповідно до ст. 135 ГПК України невиконання процесуальних обов`язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу, є підставою постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Враховуючи перебуванням головуючого судді Отрюха Б.В. з 11.11.2020 по 22.11.2020 у відпустці, розгляд справи 17.11.2020 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 призначено на 16.12.2020 о 16 год. 15 хв.

15.12.2020 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення доказів про витрати на правову допомогу.

Представник скаржника в судовому засіданні 16.12.2020 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 року повністю і ухвалити нове рішення, яким: стягнути з Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "автомобільні дороги України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" заборгованість за договором субпідряду № 123-02 послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення (міжнародні, національні, регіональні) та державного значення (територіальні), згідно дефектних актів від 05.11.2018 року, у розмірі - 2 540 173, 51 грн., стягнути з Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "автомобільні дороги України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" судовий збір, за подання позовної заяви, заяви про забезпечення доказів та апеляційної скарги, у розмірі 97 177,51 грн., стягнути з Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "автомобільні дороги України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СТ "Галактика" витрати на правову допомогу у розмірі 45 450,00 грн.

Представники Дочірнього підприємства "Київське обласне дорожнє управління" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "автомобільні дороги України" та Служби автомобільних доріг у Київській області заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі №910/11190/19 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Колегією суддів на підставі ч. 7 ст. 270 ГПК України надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке учасниками справи реалізовано.

Представники інших учасників провадження у справі в судове засідання 16.12.2020 не з`явилися, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Відповідно до частини першої статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 ГПК України).

Застосовуючи згідно статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» («Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника скаржника, відповідача та третьої особи - Служби автомобільних доріг у Київській області, судова колегія дійшла до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника польської компанії ТОВ «ГНОМ (GNOM)», оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.

У відповідності до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представника скаржника, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції у даній справі - скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.10.2019 року представником скаржника адвокатом Чумаковою Т. В. було подано клопотання про витребування в порядку статті 81 ГПК України доказів.

Заяви з процесуальних питань оформлюються у відповідності до § 2 глави 1 розділу ІІІ ГПК України. Так, відповідно до частини 4 статті 170 ГПК України, підстава для залишення письмової заяви (клопотання, заперечення) без розгляду є подання такого документу без дотримання вимог частини першої або другої статті цієї статті, а саме:

1. Будь-яка письмова заява, клопотання, заперечення повинні містити:

1) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) особи, яка подає заяву, клопотання або заперечення, її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для такої фізичної особи), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України;

2) найменування суду, до якого вона подається;

3) номер справи, прізвище та ініціали судді (суддів), якщо заява (клопотання, заперечення) подається після постановлення ухвали про відкриття провадження у справі;

4) зміст питання, яке має бути розглянуто судом, та прохання заявника;

5) підстави заяви (клопотання, заперечення);

6) перелік документів та інших доказів (за наявності), що додаються до заяви (клопотання, заперечення);

7) інші відомості, які вимагаються цим Кодексом.

Вимога вказати в заяві по суті справи, скарзі, заяві, клопотанні або запереченні ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України стосується лише юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України. Іноземна юридична особа подає документ, що є доказом її правосуб`єктності за відповідним іноземним законом (сертифікат реєстрації, витяг з торгового реєстру тощо).

2. Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником. До заяви, скарги, клопотання чи заперечення, які подаються на стадії виконання судового рішення, в тому числі в процесі здійснення судового контролю за виконанням судових рішень, додаються докази їх надіслання (надання) іншим учасникам справи (провадження).

Крім того, процесуальне законодавство містить спеціальні норми що регулюють порядок витребування доказів під час судового розгляду. Так, частиною 1 статті 81 ГПК України зазначено, що учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. А частина 4 цитованої статті зазначає, що у разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Відповідно до статтей 81 та 170 ГПК України наслідком розгляду, зокрема клопотання про витребування доказів, може бути залишення його без розгляду, задоволення клопотання або залишення його без задоволення.

Дослідивши клопотання від 30.10.2019 року, колегія суддів приходить до висновку, що дане клопотання відповідає вимогам чинного законодавства щодо змісту такого процесуального документа, а його залишення без розгляду судом першої інстанції порушує положення статей 81 та 170 ГПК України.

Крім того, оскаржуване рішення суду першої інстанції містить інформацію про те, що 20 листопада 2019 року через відділ діловодства суду від позивача надійшла, зокрема заява про забезпечення доказів, із відміткою Господарського суду міста Києва про отримання 20.11.2019 та додатками, а саме: квитанцією про сплату судового збору та інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно частини 1 статті 112 ГПК України заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею. Частина 2 цитованої статті зазначає, що заява розглядається не пізніше п`яти днів з дня її надходження до суду.

Відповідно до частини 4 статті 112 ГПК України, за результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви. Однак, а ні матеріали справи, а ні Єдиний державний реєстр судових рішень не містить ухвали за наслідками розгляду заяви про забезпечення доказів від 19.11.2019.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушив положення статті 112 ГПК України тим, що взагалі не розглянув заву про забезпечення позову від 19.11.2019.

В статті 90 ГПК України закріплено, що учасник справи має право поставити в першій заяві по суті справи або у додатку до неї не більше десяти запитань іншому учаснику справи про обставини, що мають значення для справи. Учасник справи, якому поставлено питання іншим учасником справи, зобов`язаний надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті. На запитання до учасника справи, який є юридичною особою, відповіді надає її керівник або інша посадова особа за його дорученням. Відповіді на запитання подаються до суду учасником справи - фізичною особою, керівником або іншою посадовою особою юридичної особи у формі заяви свідка не пізніше як за п`ять днів до підготовчого засідання, а у справі, що розглядається в порядку спрощеного провадження, - за п`ять днів до першого судового засідання. Копія такої заяви свідка у той самий строк надсилається учаснику справи, який поставив письмові запитання.

Якщо поставлене запитання пов`язане з наданням доказів, що підтверджують відповідні обставини, учасник справи разом із заявою свідка надає такі докази.

Учасник справи має право відмовитися від надання відповіді на поставлені запитання:

1) з підстав, визначених статтями 67, 68 цього Кодексу;

2) якщо поставлене запитання не стосується обставин, що мають значення для справи;

3) якщо учасником справи поставлено більше десяти запитань.

За наявності підстав для відмови від відповіді учасник справи повинен повідомити про відмову іншого учасника та суд у строк для надання відповіді на запитання. Суд за клопотанням іншого учасника справи може визнати підстави для відмови відсутніми та зобов`язати учасника справи надати відповідь.

Так 16.08.2019 року позивачем, до позовної заяви долучено додаток № 2 (письмові запитання Третій особі, в порядку статті 90 ГПК України).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.10.2019, зокрема витребувано у Служби автомобільних доріг у Київській області показання свідка у формі заяви свідка, викладеної в порядку статей 88, 90 ГПК України, як відповідь на кожне питання позивача по суті справи викладене в додатку № 2 до позовної заяви від 16.08.2019.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався положень статті 90 ГПК України, в частині зобов`язання учасника справи надати відповіді на поставлені запитання в порядку письмового опитування учасників справи, та не вбачає в діях суду порушення процесуального законодавства, яке вплинуло на зміст спірного рішення.

Відповідно до положень частини 3 статті 3 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

17.10.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в України» від 20.09.2019 № 132-ІХ. Відповідно до зазначеного закону, внесені зміни щодо оцінки доказів у господарському процесі, зокрема до положень статей 75, 79, 81, 86, 238 та 277 ГПК України.

Так, з 17.10.2019 положення статті 79 ГПК України викладені у наступній редакції:

«Стаття 79. Вірогідність доказів

1. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.2. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.»

А положення частини 2 статті 86 ГПК України відповідно викладені у наступній редакції:

« 2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.».

Так, із цитованого вбачається, що з 17.10.2019 оцінка доказів не відбувається щодо відповідності їх критерію достатності, а здійснюється оцінка їх вірогідності.

Оскільки, оскаржуване рішення було прийняте 18.12.2019, то під час його винесення суд першої інстанції повинен був здійснювати оцінку доказів у відповідності до критеріїв вірогідності, згідно чинної на той час редакції статтей 79 та 86 ГПК України.

Однак, зі змісту спірного рішення вбачається, що суд здійснив оцінку доказів згідно критерію їх достатності, чим порушив вимоги частини 3 статті 3 ГПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення процесуального законодавства призвели до неправильного вирішення справи.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Відповідно до частини 3 статті 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З огляду на виявлені колегією суддів порушення судом першої інстанції положень процесуального законодавства, а саме: залишення без руху клопотання про витребування доказів від 30.10.2019 та відсутність розгляду заяви про забезпечення доказів від 19.11.2019.

Відповідно до статті 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;

3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 року задоволено заяву про забезпечення позову від 25.03.2020 представника скаржника адвоката Євтющенкова Д. О., викликано та допитано у судовому засіданні, що відбулось 15.10.2020 о 15:30, свідка ОСОБА_1 , який працює у Дочірньому підприємстві «Київський Облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (вул. Народного Ополчення, б. 11-А, м. Київ, 03151, ). Колегія суддів приймає та досліджує зазначений новий доказ в силу приписів статті 13 та частини 3 статті 269 ГПК України.

Свідок повідомив суду наступну інформацію.

ОСОБА_1 у період з 05.11.2018 по 28.02.2019 займав посаду головного інженера відповідача. Ділянка дороги, що відповідно до спірного договору № 123-02 від 05.11.2018 року обслуговувалась скаржником, знаходилась у його компетенції щодо здійснення технічного нагляду за порядком виконанням робіт на дорогах.

ОСОБА_1 підтвердив, що йому було відомо про те, що у спірний період (з 01.01.2019 по 28.02.2019) роботи з експлуатаційного утримання дороги М-07 Київ-Ковель км 19+100 - км 44+100 здійснював скаржник.

Також свідок повідомив, що відносно виконання спірного договору № 123-02 від 05.11.2018 завдання на виконання робіт у формі дефектного акту надавалось замовником - Службою автомобільних доріг у Київській області. Оскільки замовник надавав технічне завдання на роботи ним відповідно і здійснювався одноособовий контроль за виконанням робіт.

Щодо порядку надання завдання замовником ОСОБА_1 відзначив, що технічне завдання від замовника надавалось виключно перед початком виконання робіт. У той ж час договірна ціна на послуги могла погоджуватись, як в кінці звітного періоду, так і в його середині, і через неділю після підписання дефектного акту.

Свідок ОСОБА_1 відзначив, що йому не відомі випадки коли б у зимовий період ніхто не здійснював обслуговування дороги. Свідок зазначив, що узимку обов`язкового дороги обслуговуються.

ОСОБА_1 підтвердив, що номер мобільного телефону НОМЕР_1 , використовується та належить йому. Також свідок підтвердив, що повідомлення на зображення 120, 163, 282, 298 у загальному чаті «САДКо», зафіксованому у журналі копій текстових повідомлень в спільному чаті мобільного додатку Viber, від імені контакту « ОСОБА_2 », за яким закріплений зазначений номер мобільного телефону, писались ним особисто. Зазначені повідомлення містили прохання та були адресовані усім субпідрядникам відповідача. Відповіді на поставлені доповідались замовнику робіт - Службі автомобільних доріг у Київській області.

ОСОБА_1 роз`яснив, що для зупинення виконання робіт на ділянках дороги необхідно письмово повідомити організацію, що здійснює роботи на дорозі. Таке повідомлення здійснюється за обов`язкової згоди замовника робіт.

Крім того, свідок ОСОБА_1 роз`яснив, що при складанні дефектного акту перед виконанням робіт у зимовий період, у ньому застосовуються середньомісячні показники опадів. Від цих показників вираховуються орієнтовні об`єми робіт. В подальшому об`єм робіт корегується до фактично виконаних відповідними актами корегування, після чого здійснюється приймання робіт

Відповідно до приписів статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи нові докази по справі та надаючи їм оцінку, яка полягає в критеріях допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємному зв`язку доказів у їх сукупності, колегія суддів приходить до наступних висновків по справі.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, що за допомогою чату мобільного додатку Viber, Генпідрядником здійснюється контроль і технічний нагляд за якістю та обсягами наданих послуг.

Так, відповідно до п. 5.3.1 договору № 123-02 від 05.11.2018, генпідрядник (представником якого є головний інженер (чи інша уповноважена особа) філії, що обслуговує дороги на якій надаються дані послуги) разом з замовником (представником відділу якості, технічного контролю та нових технологій) здійснює контроль і технічний нагляд за якістю та обсягами наданих послуг та їх відповідністю будівельним нормам і правилам.

Як повідомлено ОСОБА_1 саме він у спірний період виконував обов`язки головного інженера генпідрядника - відповідача. Зі змісту журналу копій текстових повідомлень в спільному чаті мобільного додатку Viber, що містить копії текстових повідомлень чату «САДКо» за період з 01.01.2019 по 28.02.2019 вбачається, що ОСОБА_1 за тривалий період відправив всього 4 повідомлення у зазначений чат, які містили прохання та були направленні до всіх виконавців робіт на дорогах. Свідок зазначав, що відповіді на поставлені питання були передані до Служби автомобільних доріг у Київській області. Крім того, колегія суддів враховує, що необов`язково адміністратор спільного чату може приєднувати нових користувачів, це може робити будь-який інший користувач такого чату у мобільному застосунку Viber.

У той ж час, колегія суддів бере до уваги, що у своїх заявах свідка від 15.08.2019 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надають пояснення, що є працівниками скаржника та у спірний період (з 01.01.2019 по 28.02.2019) направляли диспетчерам Служби автомобільних доріг у Київській області щоденні звіті по виконаним роботам. Матеріали справи містять відповідні журнали копій текстових повідомлень, що зберігаються на мобільних телефонах зазначених осіб.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що за допомогою усіх чатів мобільного додатку Viber саме замовником - Службою автомобільних доріг у Київській області, здійснювався контроль і технічний нагляд за якістю та обсягами наданих послуг, що суперечить п. 5.3.1 спірного договору. Однак, виявлений відступ від умов договору не заперечувалась його сторонами.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції, що у замовника - Служби автомобільних доріг у Київській області був відсутній намір надати технічне завдання на виконання будь-яких робіт відповідачем, в силу чого суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що скаржник виконав перелік робіт, визначених у актах виконаних робіт, на власний розсуд без попереднього затвердження дефектних актів.

Колегія суддів, враховуючи пояснення свідка ОСОБА_1 щодо роз`яснення порядку надання завдання (дефектних актів) замовником робіт та застосування в ньому усереднених місячних норм опадів, дослідила дефектні акти, договірні ціни, акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт та витрат за період з 05.11.2018 по 31.12.2018, що були погоджені, прийняті та підписані скаржником, відповідачем і замовником та не є спірними.

Згідно із п. 1.3 спірного договору, склад та обсяг послуг: згідно затверджених замовником акту дефектів (технічного завдання) та проектної (кошторисної) документації. Розробка проектної (кошторисної) документації покладається на субпідрядника, кошторисна документація перевіряється генпідрядником та затверджується замовником. Обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Відповідно до п. 5.3 спірного договору, субпідрядник надає послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг згідно до затвердженого акту дефектів (технічного завдання та проектної (кошторисної) документації, з щомісячним або проміжним визначенням і прийняттям видів та обсягів послуг.

З аналізу положень договору колегіє суддів вбачається, що він не регулює чіткого порядку підготовки та отримання скаржником технічного завдання (дефектного акту), на відміну від проектної (кошторисної) документації, щодо якої чітко зазначено про те, що її готує скаржник, перевіряє відповідач та затверджує замовник робіт.

Положеннями п. 1.1 договору № 123-02 від 05.11.2018 визначено, що він укладається на виконання договору № 55Д-18 від 19.02.2018.

Відповідно до п. 5.5.1 договору № 55Д-18 від 19.02.2018, укладеного між відповідачем та Службою автомобільних доріг у Київській області, перед початком надання послуг, замовник спільно з виконавцем, погоджує склад та обсяги послуг і виконавець комісійно з замовником складають акт дефектів, відповідно до нормативних діючих документів.

З аналізу договорів, вбачається, що порядок складання акту дефектів за умовами спірного договору був наступний. Служба автомобільних доріг у Київській області комісійно з відповідачем складають акт дефектів до початку виконання робіт та передають його скаржнику. Скаржник готує проектну (кошторисну) документацію, якою є договірна ціна, а останній перевірявся відповідачем та затверджувався замовником. Після підписання акту дефектів та договірної ціни скаржник міг приступати до виконання робіт.

Зі звітних документів за період з 05.11.2018 по 31.12.2018 вбачається наступне. З преамбули дефектних актів вбачається, що останні складались комісійно у складі представників скаржника, відповідача, замовника робіт.

Крім того, комісія проводила тривалі обстеження у періоди часу: 14.11-20.11.2018; 21.11-05.12.2018; 06.12-15.12.2018; 16.12-31.12.2018, за які у дефектних актах зазначався об`єм робіт. Такі об`єми робіт повністю співпадають із об`ємами зазначеними у актах виконаних робіт, що прийняті та підписані усіма сторонами. Крім того, колегія суддів відзначає, що об`єми робіт зазначені у дефектних актах не є середньомісячними показниками опадів, а є конкретно визначеною кількістю опадів за обстежуємий період із зазначенням температурних показників, норм посипання та необхідної кількості і вид протиожеледної речовини в залежності від погодних умов.

Наведені обставини свідчать, що дефектні акти складались не до виконання робіт, як того вимагають положення спірного договору, а безпосередньо в процесі їх виконання та підписувались проміжними етапами - двічі за звітний місяць.

Щодо договірної ціни, яка теж повинна бути підготовлена до початку виконання робіт. Свідок ОСОБА_1 зізнався, що остання підписувалась ним, як представником відповідача, у кінці звітного періоду або в його середині. Зазначений свідком порядок складання договірної ціни, не відповідає встановленому в договорі № 123-02 від 05.11.2018 порядку розробки проектної (кошторисної) документації. Однак, судом не встановлена наявність заперечення сторін щодо такого відступлення від умов спірного договору.

Відповідно до п. 3.1 договору № 123-02 від 05.11.2018, загальна вартість за цим договором складається із вартості послуг, наданих в межах строку дії цього договору, згідно договірних цін на послуги, які фактично надавалися та орієнтовно становить 7 000 000,00 грн. А відповідно до п. 3.2, вартість послуг визначається, як фактична вартість виконаних і прийнятих замовником (Службою автомобільних доріг у Київській області) послуг.

Згідно із п. 3.3 договору № 123-02 від 05.11.2018, договірна ціна визначається згідно з нормами і правилами СОУ 42.1-0:2012 (зі змінами) «Порядок визначення вартості капітального та поточного ремонту автомобільного ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), СОУ 42.1-5:2012 (зі змінами) «Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд», Наказу Державного агенства автомобільних доріг України від 14.07.2014 № 220, та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами) «Правила визначення вартості будівництва», як динамічна і може бути переглянута згідно п. 6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами) без збільшення вартості договору.

Зі змісту договірних цін за період з 05.11.2018 по 31.12.2018 вбачається, що вони є динамічними, визначені згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та складені у відповідності до поточних цін на момент складення. Самі розрахунки у договірній ціні тотожні із довідкою про вартість виконаних послуг та витрат, що додатково думку колегії суддів підтверджує факт того, що договірна ціна готувалась та погоджувалась одночасно із довідкою про вартість виконаних послуг та витрат.

На підставі викладеного колегія суддів прийшла до висновку, що у періоді з 05.11.2018 по 31.12.2018 скаржник та відповідач відступили від умов договору № 123-02 від 05.11.2018, однак жодною із сторін, у тому числі і замовником робіт, не було заявлено жодних претензій з цього приводу, а навпаки, роботи у звітному періоді приймались та оплачувались.

Відповідно до п. 6.3.1 договору № 123-02 від 05.11.2018, на субпідрядника покладається обов`язок забезпечити безперервне надання послуг у строки, встановлені цим договором.

Абзацом 2 п. 5.3.3 договору № 123-02 від 05.11.2018 визначено, що послуги вважаються наданими виключно після їх фактичного надання та оформленням документів, зазначених у п. 4.1, 4.2 спірного договору.

Згідно із п. 4.1 спірного договору, розрахунки за надані послуги здійснюються на підставі актів приймання-передачі виконаних робіт (форма № КБ-2в, № КБ-3) після надходження сплати за ці послуги від замовника - Служби автомобільних доріг у Київській області та після підписання сторонами акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), а також після одержання від субпідрядника документів, зазначених у пункті 4.2 договору.

Пунктом 4.2 спірного договору визначено, що акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (форми № КБ-2в та № КБ-3) готує субпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику генпідрядника (головному інженеру філії, що обслуговує дороги на якій надаються дані послуги чи іншій уповноваженій особі) у строк не пізніше 5 (п`яти) днів до закінчення звітного періоду. Уповноважений представник генпідрядника протягом 3 (трьох) днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично наданих обсягів послуг. До акту додаються: документи, що підтверджують належну якість послуг, первинні документи, передбачені для даного виду послуг чинним законодавством. В разі ненадання зазначених документів субпідрядник зобов`язується відшкодувати спричинені генпідряднику збитки (витрати).

Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України обов`язком замовника є прийняття роботи, виконаної підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові, в іншому випадку він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу приписів частини 4 статті 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

У той ж час, приписи частини 6 статті 882 ЦК України зазначають про те, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Таким чином, колегія судді приходить до висновку, що скаржником та відповідачем було відступлено від умов договору № 123-02 від 05.11.2018 в частині отримання технічного завдання (акту дефектів) та погодження проектної (кошторисної) документації - договірної ціни. Таке відступлення не оскаржувалось відповідачем, як в період з 05.11.2018 по 31.12.2018, так і в спірний період (з 01.01.2019 по 28.02.2019). Враховуючи здійснення щоденного контролю з боку замовника робіт - Служби автомобільних доріг у Київській області, останній знав про відступлення відповідачем та скаржником від порядку виконання робіт передбаченого договором № 123-02 від 05.11.2018, однак також не зробив жодних заяв відповідачу чи скаржнику щодо відступу від умов договору. Роботи скаржником виконувались безперервно та у тому об`ємі якого вимагали погодні умови та вимоги якості, що вимагаються Державними стандартами України (ДСТУ) та Стандартами організації України (СОУ) до експлуатаційного утримання автомобільних доріг у зимовий період.

Вартість робіт розраховувалась відповідно до погоджених у п. 3.3 спірного договору нормативних документів у галузі будівництва та в рамках ціни договору (п. 3.1).

Враховую встановлені обставини справи, та положення частини 1 статті 853 ЦК України відповідач та замовник втратили право посилатись на відступлення від умов договору щодо порядку отримання технічного завдання та погодження проектно (кошторисної) документації, оскільки ними не було здійснено такої заяви негайно після виявлення зазначеного відхилення - при підписанні документів за перший звітний період (з 14.11.2018 по 20.11.2018), а також в подальшому під час спірного періоду (з 01.01.2019 по 28.02.2019).

Враховуючи положення частин 4 та 6 статті 882 ЦК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що скаржником виконано умови договору № 123-02 від 05.11.2018 належним чином. У той же час, суд апеляційної інстанції вважає доведеним неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо оплати наданих послуг/виконаних робіт у строки та порядку, визначені умовами спірного договору, в результаті чого в останнього утворилась заборгованість перед скаржником за спірним договором, яка підлягає стягненню.

Як встановлено судом, сторонами у спірному договорі не встановлено конкретного строку (терміну), у який відповідачем повинно бути виконано зобов`язання з оплати виконаних позивачем робіт, а тому суд виходить з приписів частини другої статті 530 Цивільного кодексу України.

У відповідності до частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги виконавця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов спірного договору скаржником у період з 01.01.2019 по 28.02.2019 було фактично виконано роботи на загальну суму 2 540 173,51 грн., що підтверджується наданою скаржником та отриманою відповідачем та замовником робіт 17.05.2019 (відповідно до відмітки штампу відповідача та замовника) вимогою прийняти роботи та провести повний розрахунок, до якої долучались:

1. акт приймання виконаних послуг № 1/19 за січень 2019 року - 3 прим.;

2. довідка про вартість виконаних послуг за січень 2019 року - 3 прим.;

3. дефектний акт за період з 01.01.2019 року по 31.01.2019 року - 3 прим.;

4. договірна ціна, складена в цінах станом на січень 2019 року - 3 прим.;

5. акт приймання виконаних послуг (за чергування) № 2/19 за січень 2019 року - 3 прим.;

6. довідка про вартість виконаних послуг (за чергування) за січень 2019 року - 3 прим.;

7. дефектний акт (за чергування) за період з 01.01.2019 року по 31.01.2019 року - 3 прим.;

8. договірна ціна (за чергування), складена в цінах станом на січень 2019 року - 3 прим.;

9. акт приймання виконаних послуг № 3/19 за лютий 2019 року - 3 прим.;

10. довідка про вартість виконаних послуг за лютий 2019 року - 3 прим.;

11. дефектний акт за період з 01.02.2019 року по 28.02.2019 року - 3 прим.;

12. договірна ціна, складена в цінах станом на лютий 2019 року - 3 прим;

13. акт приймання виконаних послуг (за чергування) № 4/19 за лютий 2019 року - 3 прим.;

14. довідка про вартість виконаних послуг (за чергування) за лютий 2019 року - 3 прим.;

15. дефектний акт (за чергування) за період з 01.02.2019 року по 28.02.2019 року - 3 прим.;

16. договірна ціна (за чергування), складена+ в цінах станом на лютий 2019 року - 3 прим.;

17. копія журналу № 1 обліку роботи із зимового утримання автомобільної дороги державного значення М-07 "Київ-Ковель" Км 19+100 км 79+390 - 1 прим.;

18. копія журналу № 2 обліку роботи із зимового утримання автомобільної дороги державного значення М-07 "Київ-Ковель" Км 19+100 км 79+390 - 1 прим.;

19. копія загального журналу робіт - 1 прим.;

20. копія протоколу № 528 від 16.11.2018 року - 1 прим.;

21. копія протоколу № 2 ПСС/16.11.18 від 16.11.2018 року - 1 прим.;

22. копія протоколу № 529 від 16.11.2018 року - 1 прим.;

23. копія протоколу № 3 ПСС/16.11.18 від 16.11.2018 року - 1 прим.;

24. копія протоколу № 1С/16.11.18 від 16.11.2018 року - 1 прим.;

25. копія протоколу № 530 від 16.11.2018 року - 1 прим.;

26. копія табелю обліку робочого часу чергування по А/Д М-07 Київ-Ковель, лютий 2019 р., з додатками - 1 прим.;

27. копії ТТН за період з 06.02.2019 року по 23.02.2019 рік - 1 прим.;

28. копії розрахунків вартості для автомобілів самоскидів МАЗ 20т, 13т - 1 прим.;

29. копія наказів про прийняття на посаду водіїв - 1 прим.;

30. копія табелю обліку робочого часу чергування по А/Д М-07 Київ-Ковель, січень 2019 р., з додатками - 1 прим.;

31. копії ТТН за період з 01.01.2019 року по 29.01.2019 рік - 1 прим.

Судом встановлено, що вказані документи (КБ-2в та КБ-3) не підписані відповідачем та замовником у встановлені договором та нормами чинного законодавства строки не надано вмотивованої письмової відмови від їх підписання.

Крім того, колегія суддів зауважує, що порушення терміну подання таких документів, закріпленого у п. 4.2 спірного договору (за 5 днів до кінця звітного періоду) не породжує у відповідача права відмовитись від прийняття робіт, оскільки це не передбачено умовами спірного договору. Законом, у частині 6 статті 882 ЦК України, закріплений вичерпний перелік підстав, при наявності яких, замовник має право відмовитись прийняти роботи.

Відповідно до частини 1 статті 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно із частиною 1, 2 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

За змістом статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 527 ЦК України боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту.

Згідно із статтею 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В силу положень статті 236 ГПК України вбачається, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перша частина статті 277 ГПК України встановлює, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Частина друга статті 277 ГПК України зазначає, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 та 4 статті 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а інші судові витрати пов`язані з розглядом справи, покладаються на відповідача у разі задоволення позову.

Із частини 14 статті 129 ГПК України вбачається, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

В силу положень статті 123 ГПК України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних із розглядом судової справи.

До витрат, пов`язаних із розглядом судової справи, частина 2 статті 123 ГПК України відносить:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини 2 статті 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що позивачем сплачений судовий збір: за подання позовної заяви до суду першої інстанції в сумі 38 102,60 грн.; за подання до суду першої інстанції заяви про забезпечення доказів в сумі 960,50 грн.; за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції в сумі 57 153,91 грн.; за подання до суду апеляційної інстанції зави про забезпечення доказів в сумі 1 051,00 грн.

Таким чином, судовий збір сплачений позивачем за розгляд справи в суді першої інстанції становить 39 063,10 грн., а за розгляд в апеляційній інстанції становить 58 204,91 грн.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивач уклав договір № 12-02/18 СТ на правову допомогу від 01.07.2019 із Адвокатським об`єднанням «Качура Лоєрс» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, офіс 728, ). Позивачем разом із апеляційною скаргою надана додаткова угода № 01/08-20СТ від 01.08.2019 до договору № 12-02/18СТ про надання правової допомоги від 01.07.2019, з якої вбачається, що сторони, враховуючи складність справи, кваліфікацію та досвід адвокатів, фінансовий стан позивача, погодили вартість правової допомоги у розмірі 500,00 грн. за одну годину роботи адвокатів. Відповідно до акту про фактично надану правову допомогу від 16.01.2020 до додаткової угоди № 01/08-20СТ від 01.08.2019 до договору № 12-02/18СТ про надання правової допомоги від 01.07.2019 та рахунку № 03/02-СТ від 03.02.2020 позивачу у період з 01.08.2019 по 16.01.2020 була надана правова допомога у розмірі 45,45 годин на загальну вартість 22 725,00 грн. Клопотанням від 17.11.2020 представником позивача адвокатом Євтющенковим Д.О. надано акт про фактично надану правову допомогу від 09.11.2020 до додаткової угоди № 01/08-20СТ від 01.08.2019 до договору № 12-02/18СТ про надання правової допомоги від 01.07.2019 та рахунок № 16/11-СТ від 16.11.2020, з яких вбачається, що позивачу у період з 17.01.2020 по 09.11.2020 була надана правова допомога у розмірі 56,6 годин на загальну вартість 28 300,00 грн.

Таким чином, документально підтверджені позивачем вартість та об`єм наданої йому правової допомоги, що підлягає сплаті становить 51 025,00 грн.

Згідно із частиною 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 слід задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 скасувати повністю, стягнути з відповідача на користь апелянта заборгованість за договором субпідряду № 123-02 від 05.11.2018 в сумі 2 540 173,51 грн., судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції в сумі 39 063,10 грн., судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції в сумі 58 204,91 грн., витрати на правову допомогу в сумі 51 025,00 грн.

Керуючись статтями 129, 267-270, 273, 275, 277, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Кодексом України з процедур банкрутства, Північний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2019 у справі № 910/11190/19 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» задовольнити повністю.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (02121, м. Київ, вул. Світла, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, офіс 728, ) основну заборгованість за договором субпідряду № 123-02 від 05.11.2018 в сумі 2 540 173,51 грн. Видати наказ.

5. Стягнути з Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (02121, м. Київ, вул. Світла, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, офіс 728, ) судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції на загальну суму 39 063,10 грн. Видати наказ.

6. Стягнути з Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (02121, м. Київ, вул. Світла, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, офіс 728, ) судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції на загальну суму 58 204,91 грн. Видати наказ.

7. Стягнути з Дочірнього підприємства «Київське обласне дорожнє управління» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (02121, м. Київ, вул. Світла, 3, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СТ «Галактика» (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 77, офіс 728, ) витрати на правову допомогу в сумі 51 025,00 грн. Видати наказ.

8. Доручити Господарському суду міста Києва видачу відповідних наказів по справі № 910/11190/19.

9. Матеріали справи № 910/11190/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

10. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, визначеному статтями 287, 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 22.12.2020.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді С.В. Сотніков

О.М. Остапенко