ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2020 р. Справа № 910/1943/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Поляк О.І.

Дідиченко М.А.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2020 р. (повний текст складено 15.07.2020 р.)

у справі № 910/1943/20 (суддя - Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення № 784-р від 10.12.2019 р.,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа" (далі - Товариство; ТОВ "МБП-Тепломережа") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ; Комітет) про визнання частково недійсним рішення № 784-р від 10.12.2019 р. (далі - рішення № 784-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення № 784-р є надуманим, незаконним та необґрунтованим, оскільки АМКУ:

- не довів тієї обставини, що всі учасники торгів до проведення торгів обговорювали стратегію своєї поведінки, розподіляли ролі з визначенням переможця та технічних кандидатів, узгоджували між собою виконання субпідрядних робіт, а також обмінювалися інформацією щодо тендерних цінових пропозицій один з одним. Утім, зазначав позивач, його тендерна пропозиція в частині виконання робіт, які він міг виконати самостійно, відрізнялася за оформленням, правописом, викладом від пропозицій інших учасників торгів. Наведені АМКУ ознаки "схожості" у тендерних пропозиціях позивача та ТОВ "Імперія Води України" насправді зумовлені необхідністю виконання вимог тендерної документації на закупівлю робіт за кодом 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд, ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області із змінами (далі - ДКТ) та наміром позивача залучити ТОВ "Імперія Води Україна" як субпідрядника і спеціаліста для виконання робіт по будівництву фонтанів. На думку позивача, АМКУ, доводячи зговір учасників на торгах, мав встановити дійсну мету кожного з учасників і довести, що всі учасники заздалегідь були обізнані не лише про участь кожного з них у торгах, але й заздалегідь знали, які вигоди має отримати кожен із них у разі перемоги одного і діяли узгоджено за для перемоги ТОВ "Імперія Води Україна". Проте, вважав позивач, АМКУ цього не встановив, об`єктивної і суб`єктивної сторін правопорушення не довів, а свої висновки засновував лише на однакових властивостях файлів, поданих учасниками торгів, та надання у складі пропозицій ідентичних документів.

На думку позивача, АМКУ не дослідив економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій учасників торгів та можливості зниження цих пропозицій кожним з учасників без завдання шкоди власним економічним інтересам; не дослідив тендерної пропозиції позивача та документів, які були надані ним на підтвердження власних виробничих можливостей, хоча документація конкурсних торгів передбачала як виконання робіт з реконструкції скверу, які позивач планував виконувати самостійно, так і будівництво фонтанів, для чого позивач планував залучити ТОВ "Імперія Води Україна" як субпідрядника.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.07.2020 р. у справі № 910/1943/20 позов задоволено та визнано частково недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення АМКУ № 784-р від 10.12.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині визнання, що, зокрема, ТОВ "МБП-Тепломережа" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація", проведену відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a;

- пункт 3 резолютивної частини рішення АМКУ № 784-р від 10.12.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/148-17/04-22-01/17, яким накладено на ТОВ "МБП-Тепломережа" 3 867 167,00 грн. штрафу;

- стягнуто з АМКУ на користь ТОВ "МБП-Тепломережа" 4 204,00 грн. судового збору за подання позову.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що АМКУ не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, які у своїй сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) суб`єктів господарювання та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АМКУ звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Наводячи підстави для скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що залучення субпідрядних організацій неможливе без попередньої домовленості між генпідрядником та субпідрядником, тож наявність такої домовленості вказує на розподіл ролей між ними, якщо генпідрядник і субпідрядник беруть одночасну участь у торгах. Обізнаність у виробничих можливостях один одного, обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду, суперечить положенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому висновки суду першої інстанції з приводу того, що електронне листування між позивачем та одним з учасників торгів - ТОВ "Імперія Води Україна" - не спростовує обміну між ними як учасниками торгів інформацією, і, як наслідок, усунення змагальності між ними. Обмін інформацією між учасниками торгів вбачається з листів, документів з однаковими властивостями та не вжиттям учасниками заходів конкуренції на торгах шляхом подання ними дешевшої цінової пропозиції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пашкіна С.А., Поляк О.І., поновлено апелянту пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення; відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 04.11.2020 р.; зупинено дію оскаржуваного рішення до прийняття апеляційним господарським судом кінцевого рішення.

30.09.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

02.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 р. відкладено розгляд справи на 25.11.2020 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 р. оголошено перерву до 02.12.2020 р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.12.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Поляк О.І.

У судовому засіданні, що відбулось 02.12.2020 р., апелянт вказував на обґрунтованість апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заслухавши доводи апелянта і заперечення позивача, перевіривши фактичні обставини, на яких суд першої інстанції засновував свої висновки, повторно розглянувши справу у межах доводів апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, рішенням № 784-р прийнятим за результатами розгляду АМКУ справи № 143-26.13/148-17/04-22-01/17, зокрема:

- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведену відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a (пункт 1 рішення № 784-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 784-р, накладено на Товариство штраф у сумі 3 867 167,00 грн. (пункт 3 рішення № 784-р).

Відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Імперія Води Україна", основним видом діяльності якого є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99);

- ТОВ "МБП-Тепломережа" (Товариство), основним видом діяльності якого є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30);

- ПП "Центр-Монтаж-Енерго" (Підприємство), основним видом діяльності якого є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги.

Назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі в тендері, тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї.

Згідно зі змінами: "До тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: "42.99.2 - Будування інших інженерних споруд".

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт: до 31.12.2016 р.; до 31.10.2017 р. (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 р. о 16.00. Початок аукціону: 13.09.2016 р. об 11 год. 56 хв. Очікувана вартість: 23 205 318,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 грн.

В електронній системі ProZorro були розміщені пропозиції:

- Підприємства - 12.09.2016 р. о 10 год. 34 хв.;

- ТОВ "Імперія Води Україна" - 12.09.2016 р. о 15 год. 09 хв.;

- Товариства - 12.09.2016 р. о 12 год. 10 хв.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомились із послідовністю ходів.

У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм "Ціна" (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої.

Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну.

Аукціон "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (https://auction.openprocurement.org/tenders/0a8f06db384c49a1808e610e908818b9) на пониження ціни відбувався так:

- початкові заявки: ТОВ "Імперія Води Україна" 23 103 028,00 грн. (мінімум); Підприємство 23 111 470,40 грн.; Товариство 23 204 000,00 грн.;

- раунд 1: Товариство 23 203 000,00 грн.; Підприємство 23 111 470,40 грн.; ТОВ "Імперія Води Україна" 23 103 028,00 грн. (мінімум);

- раунд 2: Товариство 23 203 000,00 грн.; Підприємство 23 111 470,40 грн.; ТОВ "Імперія Води Україна" 23 103 028 грн. (мінімум);

- раунд 3: Товариство 23 203 000,00 грн.; Підприємство 23 111 470,40 грн.; ТОВ "Імперія Води Україна" 23 103 028,00 грн. (мінімум);

- оголошення результатів: Товариство 23 203 000,00 грн.; Підприємство 23 111 470,40 грн.; ТОВ "Імперія Води Україна" 23 103 028,00 грн. (мінімум).

Позивач у першому раунді аукціону зробив один мінімальний крок на пониження ціни в розмірі 1 000,00 грн., тобто з 23 204 000,00 грн. до 23 203 000,00 грн., що, за висновком АМКУ, не вплинуло на хід аукціону та не могло вплинути на наближення позивача до перемоги в аукціоні, оскільки мінімальна ціна, відома позивачу була дешевшою на 100 000,00 грн. і становила 23 103 028,00 грн., про що позивач знав на початку аукціону.

Переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ "Імперія Води Україна" (протокол засідання тендерного комітету № 14 від 14.09.2016 р.) визнано ТОВ "Імперія Води Україна", тож за результатами проведення торгів замовником з ТОВ "Імперія Води Україна" укладено договір будівельного підряду № 235 від 29.09.2016 р. на загальну суму 23 103 028,00 грн. з ПДВ.

У своїй пропозиції ТОВ "Імперія Води Україна" надало замовнику торгів довідку про те, що планує залучити для виконання робіт субпідрядну організацію - Підприємство (ліцензія на будівництво серії AB № 595590, видана 09.11.2011 р., діє до 09.11.2016 р.).

Інші учасники торгів у свою чергу у своїх пропозиціях подали замовнику торгів довідки про залучення для виконання робіт з будівництва фонтану в якості субпідрядника ТОВ "Імперія Води Україна".

Здійснивши аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи, АМКУ виявив обставини, які свідчать про вчинення ТОВ "Імперія Води Україна", ТОВ "МБП-Тепломережа" і ПП "Центр-Монтаж-Енерго" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- так, у своїй пропозиції ТОВ "Імперія Води Україна" надало довідку про те, що планує залучити до виконання робіт субпідрядну організацію - ПП "Центр-Монтаж-Енерго". Водночас і ПП "Центр-Монтаж-Енерго", і ТОВ "МБП-Тепломережа" у своїх пропозиція подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ "Імперія Води Україна";

- оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, відповідачі в антимонопольній справі були обізнані про участь у торгах один одного та здійснили обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду;

- отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері між відповідачами в антимонопольній справі були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з відповідачів мало стати ТОВ "Імперія Води Україна";

- під час підготовки до торгів між ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" проводилося електронне листування;

- зазначене листування свідчить про обмін інформацією між ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" під час підготовки до участі у торгах;

- ТОВ "Імперія Води Україна" передало документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи) іншим учасникам - ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "МБП-Тепломережа" для забезпечення їх участі у торгах, що свідчить про відсутність між ними конкуренції;

- ТОВ "МБП-Тепломережа" у складі своїх пропозицій надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - ТОВ "Імперія Води Україна";

- надання відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій наведених документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що свідчить про зацікавленість відповідачів в участі у торгах один одного. Така єдність інтересів відповідачів в кінцевому результаті забезпечила перемогу ТОВ "Імперія Води Україна" у торгах;

- спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі ProZorro відповідачами в антимонопольній справі, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між відповідачами;

- у складі пропозицій учасників торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна", і тому не могло використовуватися орендодавцем - ПП "Центр-Монтаж-Енерго";

- так, під час підготовки до участі у торгах ПП "Центр-Монтаж-Енерго" уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - ТОВ "Імперія Води Україна";

- за умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів торгів ПП "Центр-Монтаж-Енерго" не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду ТОВ "Імперія Води Україна";

- у своїй пропозиції ПП "Центр-Монтаж-Енерго" надало інформацію (довідку) про наявність того ж самого обладнання, яке передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна";

- укладання договору оренди транспортних засобів допомогло ТОВ "Імперія Води Україна" забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації;

- змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь-якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає;

- наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у торгах;

- відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання ТОВ "Імперія Води Україна" економічно обґрунтованої цінової пропозиції;

- відсутність у договорі оренди транспортних засобів визначення розміру орендних ставок свідчить про попередню домовленість ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" щодо результатів торгів;

- за умови справжньої конкуренції у торгах, укладення господарського договору без визначення орендної ставки є неможливим, оскільки тягне за собою, як мінімум, неможливість оцінювання економічної доцільності укладення такого договору для всіх сторін за таким договором;

- відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій надали листи виробників фонтанного обладнання про можливість постачання необхідного обладнання для реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області;

- разом з тим ТОВ "Імперія Води Україна" не закуповувало обладнання у виробників, а перераховувало кошти, отримані від замовника, посередникам;

- у свою чергу, подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б відповідачів в антимонопольній справі враховувати у своїх цінових пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу у торгах;

- враховуючи, що пропозиції інших учасників - ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "МБП-Тепломережа" були ще дорожчі, за таких обставин відповідачі в антимонопольній справі внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій;

- відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій надали гарантійні листи ТОВ "Грундфос Україна", які не могли гарантувати постачання певного обладнання;

- мало місце завищення вартості предмета закупівлі;

- за умов справжньої конкуренції у торгах між відповідачами кожен з учасників намагався б отримати перемогу;

- ТОВ "МБП-Тепломережа" під час торгів не мало на меті отримання перемоги у торгах і його дії були спрямовані на досягнення попередніх домовленостей з ТОВ "Імперія Води Україна".

Дії позивача кваліфіковано АМКУ за ознаками пункту 4 частини 2 статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів вказаного Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац 2 статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 і частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 р. зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 р. зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 р. зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 р. зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 р. зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 р. зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 р. зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 р. зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 р. зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 р. зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 р. у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 р. у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 р. у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 р. у справі № 923/330/19.

Правовідносини учасників процедури закупівлі, незважаючи на законність самих по собі дій із залучення субпідрядника згідно з нормами цивільного та господарського законодавства, мають бути оцінені також і на відповідність принципам і вимогам антиконкурентного законодавства та Закону України "Про публічні закупівлі".

Так у преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" визначається мета публічних закупівель - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, а тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, АМКУ дійшов висновку про те, що: Товариство, Підприємство і ТОВ "Імперія Води Україна" були обізнані про участь у торгах один одного, здійснювали між собою обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду; незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері Товариством, Підприємством і ТОВ "Імперія Води Україна" були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з відповідачів мало стати ТОВ "Імперія Води Україна".

Здійснивши аналіз поданих на торги пропозицій відповідачів в антимонопольній справі, АМКУ встановив, що учасники використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки: ТОВ "Імперія Води Україна" ІНФОРМАЦІЯ_7; Товариство ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4; Підприємство ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6.

Листом № 63/01/01-08 від 28.02.2019 р. ТОВ "Укрнет" надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_1

З електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_5 Підприємства на електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_7 ТОВ "Імперія Води України" 09.09.2016 р., 10.09.2016 р. і 12.09.2016 р., а також після укладення договору замовником з переможцем було відправлено низку електронних повідомлень.

Враховуючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 р. о 16 год. 00 хв., початок аукціону: 13.09.2016 р. об 11 год. 56 хв., а також те, що документи відповідачі розміщували в системі Прозорро з 09.09.2016 р. по 12.09.2016 р., електронне листування між Підприємством і ТОВ "Імперія Води Україна" проводилося під час підготовки до торгів.

Зазначене листування АМКУ вважав доказами обміну інформацією між Підприємством і ТОВ "Імперія Води Україна" під час підготовки до участі в торгах.

У своїх пропозиціях Товариство, Підприємство і ТОВ "Імперія Води Україна" подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо.

При цьому жоден з ідентичних документів, поданих учасниками торгів у складі своїх пропозицій, не був завантажений раніше за переможця (наприклад, декларація про відповідність технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання ТОВ "Імперія Води Україна" була розміщена в системі Прозорро 09.09.2016 р. о 19 год. 40 хв., Підприємством цей же документ був розміщений 11.09.2016 р. о 14 год. 59 хв., а Товариством 12.09.2016 р. о 12 год. 13 хв. (тобто, пізніше ТОВ "Імперія Води Україна").

ТОВ "Імперія Води Україна" розміщувало свої документи в електронній системі Прозорро 09.09.2016 р. і 12.09.2016 р., Підприємство - 10.09.2016 р., 11.09.2016 р. і 12.09.2016 р., Товариство тільки 12.09.2016 р. (тобто в останній день, з 12 год. 10 хв. до 12 год. 13 хв.).

Товариство у складі своєї пропозиції надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - ТОВ "Імперія Води Україна".

Надання Товариством, Підприємством і ТОВ "Імперія Води Україна" у складі своїх пропозицій одних і тих же документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що на думку АМКУ, свідчить про зацікавленість Товариства, Підприємства і ТОВ "Імперія Води Україна" в участі на торгах один одного; і саме така така єдність інтересів в кінцевому результаті забезпечила перемогу ТОВ "Імперія Води Україна" у торгах.

Файли документів, розміщені Підприємством і Товариством в електронній системі Прозорро, є ідентичними файлам, розміщеним ТОВ "Імперія Води Україна".

Зокрема, листи ТОВ "Грундфос Україна" № 538 від 06.09.2016 р. і № 542 від 09.09.2016 р. до ТОВ "Імперія Води Україна" розміщені в одному файлі, а сканований лист № 538 від 06.09.2016 р. має характерну відзнаку - вертикальну жирну смугу вздовж усього документа.

Лист ТОВ "Інтерпампс Груп" № 043 від 12.08.2016 р. до ТОВ "Імперія Води Україна" і лист представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження ТОВ "Інтерпампс Груп", надані у своїх пропозиціях ТОВ "Імперія Води Україна" (файл: Авторизація Lowara.pdf) і Підприємством (файл: Авторизація Lowara.pdf), об`єднані в один файл, а скан-копія листа представництва Xylem Water Solutions AB здійснена в іншому масштабі, ніж лист № 043 від 12.08.2016 р., однаковими є також назви відповідних файлів.

Встановивши цю обставину, АМКУ дійшов до висновку, що відповідачі здійснювали обмін інформацією ще на стадії підготовки до участі в торгах.

Як зазначав АМКУ, зокрема, ТОВ "Імперія Води Україна", Товариство і Підприємство подали у складі своїх пропозицій сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води.

Заявником на отримання зазначеного сертифіката було ТОВ "Вассеркрафт Бюро" - виробник продукції.

На сайті ТОВ "Вассеркрафт Бюро" http://wasserkraft.com.ua/o-kompanii-wasserkraft/sertifikaty-kompanii-wasserkraft у загальному доступі розміщено сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води, проте цей сертифікат розміщено як JPEG-рисунок не в повному обсязі, а з обрізаними краями документа зверху та знизу.

З огляду на викладене АМКУ дійшов висновку про те, що відповідачі не могли отримати сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію установки підвищення тиску води в загальному доступі.

Також АМКУ встановив, що у пропозиціях відповідачів, у тому числі Товариства і Підприємства, містяться документи, які адресовані ТОВ "Імперія Води Україна", зокрема:

- лист "Сonfirmation letter to: "Empire of Water Ukraine" 09.05.2016 р. на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати ТОВ "Імперія Води Україна" в процесі будівництва проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання "Фонтана Фонтани" на об`єкт "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" у визначені строки;

- лист ТОВ "Грундфос Україна" № 538 від 06.09.2016 р. до ТОВ "Імперія Води Україна" щодо зобов`язання ТОВ "Грундфос Україна" привезти обладнання у вказаний термін;

- лист ТОВ "Грундфос Україна" № 542 від 09.09.2016 р. до ТОВ "Імперія Води Україна" щодо підтвердження реєстрації проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду № 21-П від 17.08.2012 р. на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана, укладений ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" і ТОВ "Імперія Води Україна";

- договір підряду за об`єктом: "Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області" № 214 від 14.10.2013 р., укладений Новосiлкiвською сiльською радою з ТОВ "Імперія Води Україна".

У складі своїх пропозицій ТОВ "Імперія Води Україна" і Підприємство надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів орендованих машин і механізмів.

Так, у складі своєї пропозиції ТОВ "Імперія Води Україна" надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій навело інформацію про 15 видів (21 одиницю) орендованих машин і механізмів (файл "Довідка про наявність машин та механізмів.PDF").

На підтвердження наявності цих 15 орендованих машин і механізмів ТОВ "Імперія Води Україна" надало договір від 08.09.2016 р. "Про оренду транспортних засобів з оператором", укладений з іншим учасником - Підприємством.

При цьому із цих 15 видів (21 одиниці) орендованих машин і механізмів 7 видів (13 одиниць) є орендованими самим Підприємством.

Отже, під час підготовки до участі в торгах (після оголошення 26.08.2016 р. торгів), Підприємство укладало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - ТОВ "Імперія Води Україна".

Згідно з підпунктом 2.1.1 пункту 2.1 вказаного договору Підприємство зобов`язалося у триденний строк після підписання договору передати в користування ТОВ "Імперія Води Україна" зазначені в додатку № 1 п`ятнадцять видів транспортних засобів у складі 21 одиниці техніки.

Виходячи зі змісту положень договору від 08.09.2016 р. з 12.09.2016 р. техніка мала передатися орендарю, тобто ТОВ "Імперія Води Україна".

У рішенні № 784-р АМКУ вказував про те, що за умов справжньої конкуренції між відповідачами на торгах кожен з учасників намагався би отримати перемогу. При цьому ТОВ "Імперія Води Україна" не надавало б своїх документів для забезпечення участі іншим учасникам торгів, оскільки такі дії могли б призвести до перемоги інших учасників. У свою чергу, Товариство і Підприємство не покладалися б на іншого учасника торгів у частині підготовки ним документів для забезпечення їх участі в торгах, оскільки від цього б залежала відповідність їх пропозицій вимогам тендерної документації, а отже, і можливість перемоги в торгах. Крім цього, ні Товариство, ані Підприємство не надали у складі своїх пропозицій жодних документів, які б свідчили про гарантування певних виробників обладнання можливості його постачання зазначеним учасникам, що було б запорукою Товариству і Підприємству в отриманні необхідного обладнання в необхідній кількості для виконання робіт із реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області. Більш того, у наданих Товариством та Підприємством гарантійних листах, адресованих ТОВ "Імперія Води Україна", відсутня інформація щодо можливої вартості обладнання.

Проаналізувавши доводи апелянта та перевіривши подані ним докази, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що кваліфікація дій позивача та інших учасників торгів як узгоджених з позицій участі у торгах, укладення один з одним договорів субпідряду, договорів оренди машин та механізмів та обміну інформацією між ними не є достатнім для висновку про вчинення позивачем правопорушення з наміром спотворити результат тендеру.

Комітет при розслідуванні справи не з`ясував і не встановив, якими дійсними причинами була викликана зміна замовником торгів предмета закупівлі, що допускали можливість субпідряду, і чи внаслідок такої зміни умови тендеру не стали для учасників дискримінаційними, адже жоден із них без участі ТОВ "Імперія Води Україна" не володів необхідною кваліфікацію для виконання робіт, які були предметом тендеру, тож вимушений був, навіть у випадку перемоги на торгах, залучати до виконання підрядних робіт ТОВ "Імперія Води Україна" задля чого обмінюватися з ним інформацією та документами.

Оскільки антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання апеляційного господарського суду, конкретну норму конкурентного права АМКУ повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів справедливості, добросовісності та розумності (пункт 6 статті 3 ЦК України), стаючи на захист добросовісних осіб і не допускаючи неправомірного втручання у самостійне формування господарюючими суб`єктами програми діяльності, здійснення ними комерційного розрахунку при додержанні вимог законодавства.

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією, тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства.

Щодо цінової пропозиції слід зазначити, що первинна ціна позивача складала 23 204 000,00 грн. та не могла буди нижчою, оскільки зниження такої вартості суперечило б інтересам позивача та фінансовим очікуванням від результатів торгів, що підтверджується розрахунком та кошторисом позивача, яким було закладено очікуваний прибуток у сумі 161 723,57 грн. Тобто вартість у сумі 23 203 000,00 грн. (з рахуванням кроку на зниження у 1 000,00 грн.) це мінімальна можлива вартість послуг, яку міг запропонувати позивач замовнику.

Таким чином, зменшення ціни було нерентабельно для позивача та не може підтверджувати змову чи спотворення торгів.

В свою чергу АМКУ не досліджувалися і не встановлювалися такі об`єктивні фактори, що безпосередньо впливають на поведінку учасників торгів (відносно ціни придбання), як ціни на роботи, передбачені ДКТ станом на час проведення торгів. Водночас, доказів обміну позивачем між учасниками торгів конфіденційною інформацією щодо ціноутворення та стратегії поведінки на торгах, матеріали справи не містять і АМКУ не доведено.

Враховуючи наведене, покладені АМКУ в основу рішення висновки суд апеляційної інстанції розцінює як такі, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, оскільки АМКУ у ході розслідування справи не доведено, що позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом погодженості поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженим між ними планом бажав спотворити результати торгів і сприяв настанню такому наслідку.

Відповідно до частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Господарський суд першої інстанції на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів вірно вирішив господарський спір, прийняв законне рішення, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування оскаржуваного рішення.

Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2020 р. у справі № 910/1943/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 06.07.2020 р. у справі № 910/1943/20 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/1943/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.12.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді О.І. Поляк

М.А. Дідиченко