РІШЕННЯ

23 листопада 2020 року м. ТернопільСправа № 921/494/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л. за участі секретаря судового засідання Карпи М.Ю.

розглянувши у порядку загального позовного провадження справу :

за позовом: Обслуговуючого кооперативу ДОБРОБУД СЕРВІС, вулиця Микулинецька, 3А, офіс 803, місто Тернопіль, 46001

до відповідачів: 1. Відкритого акціонерного товариства ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО, вулиця Енергетична, будинок, 2, місто Тернопіль, 46010 2. Дочірнього підприємства МЖК ІРЛАГА Товариства з обмеженою відповідальністю МЖК ІРЛАГА, вулиця Карпенка 24, офіс 31, місто Тернопіль, 46018

про зобов`язання відповідача-1 та відповідача-2 розірвати укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії від 11.06.2020 року №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг ; зобов`язати відповідача-1 укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з позивачем (ОК "Добробуд сервіс") як з новим споживачем послуг з розподілу електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду".

За участі представників :

позивача : адвокат Майка Максим Борисович, ордер на надання правової допомоги серія ТР №036085 від 20.08.2020 (без обмежень), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, серія ТР №000078 від 05.11.2015 ;

відповідача 1 : юрисконсульт Починок Галина Олексіївна, посадова інструкція від 25.04.2019; довіреність №6629/29 від 28.12.2019 (дійсна до 31.12.2020); посвідчення ТМ №3876 ;

відповідача 2 : начальник юридичного відділу Солонинко Петро Миколайович, розпорядження без номера від 12.08.2020

1. Судові процедури, рух справи.

Учасники справи, за правилами статей 120, 121 України, були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином у встановленому законом порядку.

Позивач - Обслуговуючий кооператив ДОБРОБУД СЕРВІС звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою №б/н від 15.07.2020 (вх.№570 від 23.07.2020) до відповідачів: 1. Відкритого акціонерного товариства ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО, 2. Дочірнього підприємства МЖК ІРЛАГА Товариства з обмеженою відповідальністю МЖК ІРЛАГА, у якій просить суд зобов`язати відповідача 1 та відповідача 2 розірвати договір укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 на постачання електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг; зобов`язати відповідача 1 укласти договір на постачання електричної енергії з позивачем (OK ДОБРОБУД СЕРВІС) як з новим споживачем послуг постачання електричної енергії за адресою: м Тернопіль вул. Микулинецька ЗА та надати проект договору на постачання електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішення суду по даній справі.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2020, головуючим суддею для розгляду справи №921/494/20 визначено суддю Гевко В.Л.

Ухвалою суду від 28.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Відмовлено Обслуговуючому кооперативу ДОБРОБУД СЕРВІС в задоволенні клопотання про розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження.

Постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, з врахуванням предмету та підстави позову, складу сторін, категорії та складності справи, обсягу та характеру доказів у справі.

Підготовче засідання вперше призначено на 25.08.2020 о 10 год. 00 хв.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Згідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020р. "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" та постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2020 року №239 Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» установити з 12 березня на усій території України карантин (на час прийняття рішення у справі карантин продовжено до 31 грудня 2020 року).

Із змісту Рекомендацій Ради суддів України затверджених рішенням РСУ №19 від 17.03.2020р., серед іншого, рекомендовано суддям, у період карантину роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ, зменшення кількості судових засідань, необхідності утримуватись від відвідування приміщення суду, усі заяві та необхідні документи подавати, як і ознайомлюватись з уже поданими документами та із матеріалами справи, в електронному та дистанційному порядку, з використанням електронної адресу суду та/або через особистий кабінет в системі Електронний суд .

Відповідно до Розпорядження голови Господарського суду Тернопільської області №9-р від 31.03.2020 "Про встановлення режиму роботи Господарського суду Тернопільської області в умовах карантину" рекомендовано суддям розгляд справ призначати (відкладати) за межами строку карантину встановленого Постановою КМУ № 211 від 11.03.2020 з подальшими змінами і доповненнями.

Одночасно, 02.04.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 30.03.2020, яким внесено зміни зокрема і до Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

В подальшому, згідно пункту 2 Розділу ІІ Закону України від 18.06.2020 № 731-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» (набрав чинності 17.07.2020) передбачено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)"№ 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Пункту 4 розділу X "Прикінцевих положень" Господарського процесуального кодексу України передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Отже,законом №731-ІХ встановлено, що процесуальні строки, які були подовжені відповідно до Закону № 540-IX, закінчуються через 20 днів після набрання чинності Законом №731-ІХ, а саме - 06.08.2020.

Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у випадках наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій), мають право на продовження процесуальних строків на встановлених підставах.

Відповідно до частини 2 статті 183 ГПК України, суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Відповідно до частини 4 статті 233 ГПК України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Згідно пунктом 7 частини 2 статті 223 ГПК України, у протоколі судового засідання зазначаються серед іншого ухвали суду, постановлені в судовому засіданні, не виходячи до нарадчої кімнати.

Підготовче судове засідання призначене на 25.08.2020, суд протокольною ухвалою відклав на 08.09.2020 об 11 год. 30 хв., про що зазначено в ухвалі від 31.08.2020.

У судовому засіданні 08.09.2020 підготовче судове засідання відкладено на 22.09.2020 о 12 год. 20 хв.

У судовому засіданні 22.09.2020 судом постановлено:

- прийняти до розгляду заяву позивача - Обслуговуючого кооперативу ДОБРОБУД СЕРВІС (№б/н, від 02.09.2020 (вх№6004 від 03.09.2020)) про зміну предмета позову.

- розглядати справу №921/494/20 із предметом позову : "Зобов`язати відповідача 1 та відповідача 2 розірвати укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії від 11.06.2020 року №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг ; зобов`язати відповідача 1 укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з позивачем (ОК "Добробуд сервіс") як з новим споживачем послуг з розподілу електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду".

- в заяві відповідача 2 - про залишення позовної заяви без розгляду, відмовлено, з підстав, зазначених в ухвалі суду.

Також, у судовому засіданні 22.09.2020 суд постановив протокольну ухвалу без виходу до нарадчої кімнати, якою продовжив строк підготовчого провадження по 22.10.2020, закрив підготовче провадження з 22.10.2020 та призначив справу до судового розгляду по суті на 22.10.2020 о 15 год. 00 хв.

У судовому засіданні 22.10.2020 судом відкладено судове засідання у справі №921/494/20 на 02.11.2020 о 12 год. 30 хв., про що зазначено в ухвалі від 23.10.2020.

У судовому засіданні 02.11.2020 судове засідання по розгляду справи по суті відкладено та призначено стадію судових дебатів на 12.11.2020 о 12 год. 30 хв., про що судом постановлено ухвалу, не виходячи до нарадчої кімнати та без постановлення окремого процесуального документу.

У судовому засіданні 12.11.2020 по розгляду справи по суті, на стадії судових дебатів, оголошено перерву до 23.11.2020 о 10 год. 20 хв., про що судом постановлено ухвалу, не виходячи до нарадчої кімнати та без постановлення окремого процесуального документу.

У призначене судове засідання 23.11.2020 з`явилися представники позивача, відповідачів 1,2.

Відповідно до статті 219 ГПК України після судових дебатів суд виходить до нарадчої кімнати (спеціально обладнаного для ухвалення судових рішень приміщення) для ухвалення рішення, оголосивши орієнтовний час його оголошення.

З`ясувавши обставини справи, дослідивши докази, провівши судові дебати, суд, у відповідності до статті 240 ГПК України, у судовому засіданні 23.11.2020, після виходу з нарадчої кімнати, ухвалив рішення, оголосивши його скорочену (вступну та резолютивну) частину.

2. Аргументи сторін.

2.1. Аргументація позивача, викладена ним у позові.

У позовній заяві від 15.07.2020 (вх. № 570 від 23.07.2020) позивач, серед іншого, зазначає таке.

Згідно рішення загальних зборів обслуговуючого кооперативу «Добробуд сервіс» протокол №2 від 10 вересня 2019 року, на якому були присутні співвласники нежитлових приміщень, які володіють у сукупній кількості 54,06% площ нежитлових приміщень за адресою : м. Тернопіль, вул. Микулинецька 3А, було прийнято рішення - «Здійснювати ОК «Добробуд сервіс» управління нежитлового будинку за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька 3А через свої органи управління з 1 березня 2020 року».

Згідно до п.5 Даного протоколу покладено на голову правління ОК «Добробуд сервіс» ОСОБА_1 зобов`язання заключити договори на постачання електроенергії, води і водовідведення, обслуговування ліфтового господарства та з іншими організаціями для повноцінного обслуговування будинку за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А.

16 квітня 2020 року ОК «ДОБРОБУД СЕРВІС» (далі по тексту - Позивач) звертався до ВАТ «Тернопільобленерго» в особі відокремленого підрозділу Тернопільський міський район електромереж (далі по тексту - Відповідач 1) із заявою про зміну споживача послуг та необхідність припинити дію договорів укладених на постачання електричної енергії, з організацією, яка зараз обслуговує будинок за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг, а також з проханням укласти договір на постачання електричної енергії з ОК «Добробуд сервіс» як з новим споживачем послуг постачання електричної енергії, за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А.

Письмової відповіді на дану заяву, станом на час звернення до суду, не отримано. В усній формі Відповідач-1 повідомив, що укласти договір про постачання електричної енергії за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль з Позивачем не може у зв`язку з наявністю договору про постачання електричної енергії з ДП «МЖК Ірлага» ТзОВ «МЖК Ірлага» код 42431651 (Відповідач-2) за вказаною адресою, який не розірваний.

Між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 існує договір про постачання електричної енергії, проте на адвокатський запит копію даного договору стороні Позивача не надано. У зв`язку з цим Позивачем подано суду клопотання про витребування доказів. Копію поданого адвокатського запиту та квитанцію про його відправку додано до позовної заяви.

Оскільки копії документів, а саме копія договору про постачання електричної енергії укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 не може буде подано Позивачем з об`єктивних причин, та враховуючи, що даний договір відсутній у вільному доступі, Позивач не є стороною даного договору, відповіді на адвокатський запит з проханням надати договір не отримано, тому Позивач звернувся до суду про необхідність витребувати копію даного договору.

Доводи Відповідача-1 про неможливість укладення договору з Позивачем без розірвання попередньо договору про постачання електричної енергії з ДП «МЖК Ірлага» Тзов «МЖК Ірлага» код 42431651, яке не повідомляло Відповідача-1 про звільнення займаного приміщення, не зверталося з вимогою про розірвання договору та не надало пропозицій внести зміни до договору є, на думку Позивача, такими що не ґрунтуються на законі, відсутність ініціативи відносно своєчасного розірвання договору з попереднім користувачем та/або невиконання своїх обов`язків попереднім користувачем не повинні впливати на укладення нового договору з новим власником (користувачем) майна.

ДП «МЖК Ірлага» Тзов «МЖК Ірлага» код 42431651 не використовує приміщення за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль, не користується ним, не займає його, не є власником даного приміщення, таким чином, немає потреби на споживання електричної енергії у об`єктах нерухомості за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль.

Крім того, Позивач звертався до ДП «МЖК Ірлага» Тзов «МЖК Ірлага» з листом про необхідність припинити дію договорів на постачання електричної енергії укладені ним за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль.

З огляду на це, Позивач вважає, що він як споживач електричної енергії має право, а Відповідач-1, як постачальник електричної енергії, - зобов`язаний укласти договір про постачання електричної енергії.

Згідно п.1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕП № 312 від 14.03.2018 (далі - Правила) договір про постачання електричної енергії споживачу - це домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним енергопостачальником за вільними цінами. Споживачем електричної енергії є фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Між тим, за змістом пункту 4.27 Правил у разі звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний повідомити електропостачальника та оператора системи або основного споживача про намір припинити дію відповідних договорів не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договорів і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Дія договорів може бути достроково припинена електропостачальником та/або оператором системи у разі отримання документального підтвердження факту зміни власника об`єкта. У такому разі відповідні договори припиняють свою дію в частині постачання та розподілу електричної енергії на об`єкт, а в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договорів) продовжують діяти до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.

З новим споживачем укладаються договори відповідно до вимог законодавства України, зокрема цих Правил, після розірвання договорів зі споживачем, який звільняє приміщення.

Згідно до ч.1-2 ст. 13 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», договір про надання комунальної послуги укладається між виконавцем відповідної послуги та споживачем або особою, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача, або з управителем багатоквартирного будинку з метою постачання електричної енергії для забезпечення функціонування спільного майна багатоквартирного будинку. Виконавець комунальної послуги, який займає монопольне становище на ринку, за наявності у нього технічних можливостей надання комунальної послуги не вправі відмовити в укладенні відповідного договору споживачеві чи іншій особі, яка відповідно до договору або закону укладає такий договір в інтересах споживача, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч.4 ст. 14 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», колективний договір про надання комунальної послуги укладається з виконавцем такої послуги особою, уповноваженою на це співвласниками, від імені та за рахунок усіх співвласників багатоквартирного будинку. Такою уповноваженою особою може бути: співвласник багатоквартирного будинку; управитель багатоквартирного будинку;уповноважений орган управління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку;правління житлово-будівельного кооперативу; інша фізична чи юридична особа, уповноважена рішенням співвласників (уповноваженого органу управління об`єднання співвласників багатоквартирного будинку).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком (зміни до нього) від імені всіх співвласників багатоквартирного будинку укладається з визначеним відповідно до законодавства управителем співвласником (співвласниками), уповноваженим (уповноваженими) на це рішенням зборів співвласників. Такий договір підписується на умовах, затверджених зборами співвласників, та є обов`язковим для виконання всіма співвласниками.

Укладення договору про постачання електричної енергії є обов`язком постачальника електричної енергії і запропонований договір повинен відповідати типовому договору про постачання електричної енергії (додаток 3 до ПКЕЕ). Відмова постачальника електричної енергії від укладення договору в такому разі суперечить вимогам частини третьої статті 6, статей 627, 630 ЦК України та ПКЕЕ.

Таким чином умови договору про постачання електричної енергії є типовими та законодавчо закріпленими.

Також позивач зазначає, що ніяких правових основ для укладення договору ДП «МЖК Ірлага» не існувало, оскільки:

1) виробничий кооператив ТІЗ «Добробуд» передав на баланс об`єкт «Адміністративний комплекс» за адресою : м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А, ТзОВ «МЖК Ірлага» код 31830642, а вже потім ТзОВ «МЖК Ірлага» код 31830642 передала його ДП «МЖК Ірлага» Тзов «МЖК Ірлага» код 42431651, об`єкт передавався між обслуговуючими організаціями без згоди власників будинку, немає рішення загальних зборів власників, що є кримінальним злочином, а РЕМ прийняв такі документи;

2) також, повідомляє, що виробничий кооператив був створений виключно для будівництва нерухомості і не мав одноособового право без погодження з власниками нерухомості, передавати майно, власниками якого були всі співвласники будівлі за адресою м.Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, також немає погодження загальних зборів співвласників даної будівлі;

3) крім того на даний момент ТзОВ «МЖК Ірлага» код 31830642 не являється балансоутримувачем будівлі за адресою : м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А, таке поняття зникло, а згідно постанови Кабінету міністрів №301 від 20 квітня 2016 року «Про затвердження Порядку списання з балансу багатоквартирних будинків» обслуговуюча організація мала списати з свого балансу його балансову вартість.

Додатково позивач зазначає, що зміна споживача послуг є виправданою та відображає волевиявлення СПІВВЛАСНИКІВ нежитлових приміщень за адресою : м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А.

Таким чином, усі процитовані вище норми законодавства, на думку позивача, однозначно свідчать про те, що будинок за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль як цілий майновий комплекс є співвласністю власників нежитлових приміщень, а тому саме співвласники нежитлових приміщень самостійно обрали обслуговуючий кооператив.

А тому можливість вирішувати будь-які питання постачання електроенергії, води і водовідведення, обслуговування ліфтового господарства та питання з іншими організаціями для повноцінного обслуговування будинку за адресою : м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А здійснюються ними самостійно (або за дорученням вибраним ними обслуговуючим кооперативом).

Відповідно до положень статей 651, 652 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, враховуючи наведені ОК «Добробуд сервіс» прохання та пропозиції, беручи до уваги достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, позивач зазначає, що у ВАТ «Тернопільобленерго» Тернопільський міський РЕМ виникає обов`язок припинити діючий договір з ДП «МЖК Ірлага» ТОВ «МЖК Ірлага» та укласти договір на постачання електричної енергії з ОК «Добробуд сервіс» як з новим споживачем послуг постачання електричної енергії, за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А.

Із посиланням на статті 179, 275 Господарського кодексу України позивач вважає, що ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО» в особі Тернопільського міського району електричних мереж як постачальник енергії, який займає монопольне становище, зобов`язаний укласти договір енергопостачання на вимогу споживача, який має технічні засоби для одержання енергії.

Отже, враховуючи положення чинного законодавства та обґрунтованість позовних вимог щодо зобов`язання Відповідача-1 укласти договір про постачання електричної енергії, зважаючи на особливість порядку укладення договору про постачання електричної енергії, Позивач вважає, що способом виконання судового рішення є зобов`язання Відповідача-1 укласти договір з Позивачем.

Згідно до п. 5.3. Правил користування електричною енергією (редакція 31.07.1996 № 28) Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом зобов`язаний надати на розгляд проект договору про постачання електричної енергії протягом 7 робочих днів для споживачів із приєднаною потужністю до 150 кВт та протягом 14 робочих днів для споживачів із приєднаною потужністю 150 кВт та більше від дати прийняття від споживача документів, зазначених у пункті 5.4. цих Правил.

На підставі зазначеного Позивач звернувся із позовною заявою, у якій просить зобов`язати Відповідача-1 та Відповідача-2 розірвати договір, укладений між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 на постачання електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А у зв`язку зі істотною зміною обставин та зміною споживача послуг; зобов`язати Відповідача-1 укласти договір на постачання електричної енергії з Позивачем (ОК «Добробуд сервіс») як з новим споживачем послуг постачання електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору на постачання електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду по даній справі.

2.2. Аргументація відповідача 1, викладена ним у відзиві на позов.

У наданому суду відзиві (№б/н від 14.08.2020 (вх№5513 від 18.08.2020)) на позовну заяву Відповідач-1 ВАТ Тернопільобленерго вимоги позивача, викладені в позовній заяві, не визнає з таких підстав:

З 11 червня 2017 року набув чинності Закон України Про ринок електричної енергії , який докорінно змінив принципи функціонування ринку постачання електроенергії.

З грудня 2018 року послуга з електропостачання поділена на розподіл електроенергії та на постачання.

ВАТ «Тернопільобленерго» являється оператором системи розподілу і укладає договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР.

ОСР під час укладення із споживачами договорів про надання послуг з розподілу електричної енергії (оформлення заяв-приєднання та паспортів точок розподілу) присвоює всім точкам розподілу електричної енергії за об`єктами існуючих споживачів ЕІС-коди за точками комерційного обліку відповідно до порядку, передбаченого Кодексом комерційного обліку, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311, та інших нормативно-правових актів НКРЕКП, а також актів адміністратора комерційного обліку.

Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії укладається з урахуванням вимог Кодексу системи розподілу електричної енергії затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 310 щодо умов надання доступу та послуг з розподілу електричної енергії. Відповідно до п.11.3 3 Кодексу форма заяви на укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії розробляється ОСР.

11 червня 2020 року ДП «МЖК ІРЛАГА» ТОВ «МЖК ІРЛАГА» за заявою-приєднання відповідно до статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії (далі - Договір), розміщеного на сайті оператора системи розподілу ВАТ «Тернопільобленерго» за адресою https://www.tое.соm.uа/ було ініційоване приєднання до умов договору споживача про розподіл електричної енергії за технічними даними : Паспорту точки розподілу за об`єктом споживача згідно переліку об`єктів ЕІС-код точки згідно переліку об`єктів. А Договір про постачання електричної енергії відповідно укладається з постачальником електричної енергії, який споживач обирає самостійно. Тому станом на день подання позовної заяви ВАТ «Тернопільобленерго» не укладав Договору про постачання електричної енергії з ДП «МЖК ІРЛАГА» товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК ІРЛАГА».

Тому, із посиланням на пункт 2 статті 231 ГПК України, відповідач 1 просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору.

2.3. Аргументація відповідача 2, викладена ним у відзиві на позов.

У поданому відзиві (№115 від 03.09.2020 (вх. №6020 від 04.09.2020)) на позовну заяву Дочірнє підприємство МЖК ІРЛАГА Товариства з обмеженою відповідальністю МЖК ІРЛАГА, вважає, що позовна заява не відповідає вимогам ст.162 ГПК України, зокрема позовна заява подана особою, яка не є учасником договірних відносин, ОК Добробуд сервіс не є власником приміщень, у нього немає договірних відносин з відповідачами, у позові не вказано, які саме права позивача порушено відповідачами і які способи захисту порушених прав він просить застосувати. Також позивачем некоректно ідентифіковано себе як споживача послуг з електропостачання. Дане посилання не відповідає дійсності, тому що ОК "Добробуд сервіс" не є споживачем послуг з електропостачання і не має повноважень представництва інтересів власників приміщень, а власники приміщень не мають права голосу на загальних зборах членів кооперативу. Тому, на думку відповідача 2, позов містить ознаки зловживання процесуальними правами, що заборонено п.3 ч.2 ст.43 ГПК України.

Статтею 4 ГПК України передбачено: «Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб».

Права та обов`язки членів кооперативу визначені ст.12 ЗУ «Про кооперацію», повноваження загальних зборів члені кооперативу визначені ст. 15 ЗУ «Про кооперацію», серед них зокрема: «прийняття рішень щодо володіння, користування та розпорядження майном». Юридичний статут майна кооперативу визначено ст. 19 ЗУ «Про кооперацію». Тому до компетенції загальних зборів членів кооперативу не належить право розпорядження майном, яке належить іншим особам. Майна у позивача немає, договірні відносини відсутні, присутність власників приміщень на загальних зборах членів кооперативу не дає повноважень кооперативу щодо розпорядження їхнім майном, тому що відповідно до норми ст. 237 ЦКУ ; «Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства». Документу, який би засвідчував для ОК «Добробуд сервіс» право представництва інтересів власників офісних приміщень на час проведення зборів не надано. Власники офісних приміщень не є членами кооперативу і не мають права голосу на загальних зборах членів кооперативу. Посилання на присутність власників приміщень на загальних зборах кооперативу також є некоректним твердженням, тому що кооператив не має законних повноважень представництва інтересів власників приміщень. Статтею 15 ЗУ «Про кооперацію» визначено: «Кожний член кооперативу чи уповноважений кооперативу має один голос, і це право не може бути передано іншій особі». Тому голосування власників приміщень на загальних зборах кооперативу не є правомочним і не створює будь-яких юридичних наслідків. Тому твердження позивача про те, що відбулися загальні збори членів кооперативу, на яких були присутні власники офісних приміщень, і які ухвалили рішення про те, що обслуговування офісного центру Добробуд буде здійснювати ОК Добробуд сервіс є незаконним з огляду на вищезазначене положення ст. 15 ЗУ «Про кооперацію». Тому позивач у справі не має цивільної процесуальної дієздатності, він не є власником офісних приміщень, не є споживачем послуг, не має права представляти інтереси офісних приміщень, власники офісних приміщень не є членами кооперативу і не мають права голосу на загальних зборах членів кооперативу.

Згідно з положенням статті 11 ЗУ «Про кооперацію» : «Вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви. Особа, яка подала заяву про вступ до кооперативу, вносить вступний внесок і пай у порядку та розмірах, визначених його статутом. Рішення правління чи голови кооперативу про прийняття до кооперативу підлягає затвердженню загальними зборами його членів. Порядок прийняття такого рішення та його затвердження визначається статутом кооперативу». Позивачем не надано жодних доказів прийняття в члени кооперативу інших осіб, крім засновників, тому ухвалення будь-яких рішень особами, які не є членами кооперативу, відповідач - 2 вважає неправомірним.

2.4. Аргументація позивача, викладена ним у відповіді на відзив на позов.

03.09.2020 позивач надав суду відповідь на відзив на позов (№б/н, б/н, вх№6002 від 03.09.2020, у якій серед іншого, зазначає, що ініціатором укладення договору споживача про надання послуги (передачі) електричної енергії у разі зміни споживача, форми власності чи власника електроустановки є споживач. Споживачі укладають договір споживача про розподіл (передачу) електричної енергії шляхом приєднання до публічного договору за наявності чинного паспорта точки розподілу. У разі надання послуги з приєднання до електричних мереж ініціатором укладення договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії є оператор системи (2.1.3. ПРРЕЕ).

Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил (2.1.4. ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.2.3 ПРРЕЕ Оператор системи не має права відмовити в розподілі (передачі) електричної енергії електропостачальникам та споживачам до межі балансової належності їх електроустановок, у приєднанні до його мереж інших операторів системи, у тому числі оператора малої системи розподілу, або інших замовників послуги приєднання до електричних мереж за умови дотримання ними вимог законодавства України, зокрема законодавства у сфері енергетики.

Згідно з п. 1.2.4 ПРРЕЕ договір споживача з оператором системи укладається з кожним споживачем, електроустановки якого приєднані на території діяльності оператора і системи. При цьому договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії розробляється оператором системи розподілу на підставі додатка 3 до цих Правил, договір споживача з оператором системи передачі укладається відповідно до типового договору, визначеного Кодексом системи передачі.

Таким чином, наведеними нормами законодавства визначено обов`язковість укладення договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з кожним споживачем.

Відповідно до п. 2.1.3 ПРРЕЕ ініціатором укладення договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у разі зміни споживача, форми власності чи власника електроустановки є споживач.

Позивач, просить також враховувати те, що власник майна, має виключне право на укладення договору з постачальником електричної енергії, право самостійно від свого імені, заключати договори на постачання та розподіл електричної енергії.

Також, вважає посилання відповідача-1 на невірне формулювання позовних вимог позивача, оскільки позивачем наголошується на «договорі про постачання електричної енергії, а не на «договорі розподілу електричної енергії» не заслуговує уваги з огляду на таке.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору (пункт 2 частини першої статті 231 ГПК), зокрема, у випадку припинення існування предмета спору, в тому числі сплати відповідачем суми боргу, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань. Припинення провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. При цьому, слід враховувати що у випадку закриття провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Незважаючи на те, що позивачем вказано "договір постачання електричної енергії" замість "договір розподілу електричної енергії" не є підставою для закриття провадження по справі, оскільки між позивачем та відповідачем-1 у справі залишаються неврегульованими питання щодо предмета спору.

Зокрема зауважує, що "постачання електричної енергії" та "розподіл електричної енергії" поняття взаємопов`язані, оскільки кінцевою метою розподілу електричної енергії є її постачання.

Враховуючи, що предмет спору у справі не припинив свого існування, оскільки між Позивачем та Відповідачем-1 залишилися неврегульовані питання щодо предмета спору (постачання та розподіл електричної енергії). Таким чином, на думку Позивача, підстави для закриття провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.231 ГПК України - відсутні.

2.5. Аргументація позивача, викладена ним у заяві про зміну предмета позову.

Одночасно із відповіддю на відзив позивачем подано суду заяву про зміну предмета позову (вх№6004 від 03.09.2020), у якій зазначено, що оскільки між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 укладено договір не про постачання електричної енергії, а про розподіл (передачу) електричної енергії, необхідно змінити предмет позову, так як заявлені первісні позовні вимоги не будуть спрямовані на захист прав та інтересів обслуговуючого кооперативу «Добробуд сервіс».

Крім того, не вірно сформульовано позовну вимогу, вказано «постачання електричної енергії» замість «розподіл електричної енергії», ці два поняття взаємопов`язаними, оскільки кінцевою метою розподілу електричної енергії є її постачання.

Таким чином задля повного та всебічного розгляду справи та захисту прав та інтересів позивача, ОК ДОБРОБУД СЕРВІС, із посиланням на статтю 177 ГПК України, вважає за необхідне змінити предмет позову, та просить суд : прийняти заяву про зміну предмету позову, подальший розгляд справи здійснювати з врахуванням заяви Позивача про зміну предмету позову, позовні вимоги розглядати у наступному вигляді: - зобов`язати Відповідача 1 та Відповідача 2 розірвати укладений між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 ДОГОВІР СПОЖИВАЧА ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ З РОЗПОДІЛУ ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ ВІД 11.06.2020 РОКУ №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг; зобов`язати Відповідача-1 укласти ДОГОВІР СПОЖИВАЧА ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ З РОЗПОДІЛУ ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ з Позивачем (ОК «Добробуд сервіс») як з новим споживачем послуг з РОЗПОДІЛУ електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект ДОГОВОРУ СПОЖИВАЧА ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ З РОЗПОДІЛУ ЕЛЕКТРИЧНОЇ ЕНЕРГІЇ протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду по даній справі.

2.6. Розгляд судом заяви про зміну предмета позову.

Суд, розглянувши та надавши оцінку поданій позивачем заяві (№б/н, від 02.09.2020 (вх№6004 від 03.09.2020)), задовольняє її з наступних підстав.

Згідно ч.3, ч.5 ст. 46 ГПК України, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

У разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи.

Відповідно до пункту 3.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (далі Постанова) під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача.

Згідно з прохальною частиною заяви про зміну предмету позову вбачається, що підстави позову, обставини якими обґрунтовуються позовні вимоги, докази, покладені в основу позову, позивачем не змінюються. Тобто, ОК ДОБРОБУД СЕРВІС лише реалізує своє право на зміну предмета позову, передбачене статтею 46 ГПК України.

При цьому, суд вказав, що подана заява не містить додаткових підстав позову, які виходять за рамки предмету доказування у цій справі.

Оскільки вищевказана заява позивача узгоджується з положеннями ст.46 ГПК України, суд вважав за необхідне прийняти відповідну заяву до розгляду та подальший розгляд справи №921/494/20 здійснювати з її урахуванням.

Таким чином, у судовому засіданні 22.09.2020 судом постановлено ухвалу, якою :

- прийнято до розгляду заяву позивача - Обслуговуючого кооперативу ДОБРОБУД СЕРВІС (№б/н, від 02.09.2020 (вх№6004 від 03.09.2020)) про зміну предмета позову.

- розглядати справу №921/494/20 із предметом позову : "Зобов`язати відповідача 1 та відповідача 2 розірвати укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії від 11.06.2020 року №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг ; зобов`язати відповідача 1 укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з позивачем (ОК "Добробуд сервіс") як з новим споживачем послуг з розподілу електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду".

2.7. Розгляд судом клопотання про залишення позову без розгляду.

Суд, розглянувши та надавши оцінку поданому відповідачем-2 клопотанню, заявленому у відзиві на позовну заяву (№115 від 03.09.2020 (вх№6020 від 04.09.2020)) щодо залишення позову без розгляду, відмовив у його задоволенні з підстав зазначених в ухвалі суду від 22.09.2020.

2.8. Аргументація позивача, викладена ним у клопотанні

про витребування доказів.

Одночасно із позовною заявою, Позивач звернувся до суду із клопотанням (№б/н від 15.07.2020 (вх. №4781 від 23.07.2020)) про витребування доказів, у якому зазначає, що згідно до ч. 2 ст. 13 ГПК України, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч. І ст. 42 ГПК України, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Відповідно до положень статті 81 Господарського процесуального кодексу України, будь - яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали. У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 існує договір про постачання електричної енергії, проте на адвокатський запит копію даного договору стороні Позивача не надано. У зв`язку з цим Позивачем подається суду клопотання про витребування доказів. Копію поданого адвокатського запиту та квитанції про його відправку додано до позовної заяви.

Оскільки копії документів, а саме копія договору про постачання електричної енергії, укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2, не може буде подано Позивачем з об`єктивних причин, оскільки даний договір відсутній у вільному доступі, Позивач не є стороною даного договору, відповіді на адвокатський запит з проханням надати договір не отримано, тому необхідно витребувати копію даного договору.

На підставі зазначеного, вважаючи доведеним факт утрудненої можливості в Позивача надати копію договору про постачання електричної енергії за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль укладеного між ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО» Тернопільський міський РЕМ та ДП МЖК «ІРЛАГА» ТзОВ МЖК ІРЛАГА, Позивач звернувся із клопотанням про зобов`язання Відповідача-1 (ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО») надати в наступне судове засідання копію договору про постачання електричної енергії за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль укладеного між ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО».

2.9. Розгляд судом клопотання позивача про витребування доказів.

Суд, розглянувши клопотання (№б/н від 15.07.2020 (вх№4781 від 23.07.2020)) позивача про витребування доказів звертає увагу на таке.

Оцінюючи підстави для задоволення судом клопотання позивача про витребування доказів суд враховував ту обставину, що докази, які витребовуються позивачем повинні стосуватися предмета доказування у справі.

Проте, під час розгляду справи було встановлено таке.

У відзиві на позовну заяву (вх№5513 від 18.08.2020) представницею відповідача-1 ВАТ "Тернопільобленерго" надано суду пояснення щодо клопотання позивача про витребування у ВАТ "Тернопільобленерго" Договору постачання електроенергії, та зазначено, що у зв`язку із набранням чинності 11.06.2017 Закону України "Про ринок електричної енергії" змінено принципи функціонування ринку постачання електроенергії. З грудня 2018 року послуга з електропостачання поділена на розподіл електроенергії та на постачання. ВАТ «Тернопільобленерго» являється оператором системи розподілу і укладає договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР.

А тому, оскільки предметом спору є Договір про постачання електроенергії, то такий договір може надати лише ВАТ "Тернопільелектропостач", який є постачальником електроенергії, а так як відповідач-1 у справі - ВАТ "Тернопільенерго" являється оператором системи розподілу електроенергії, а не постачальником енергоенергії, тому до відзиву на позов долучено копію заяви-приєднання від 11.06.2020 до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 4412.

Враховуючи зазначене, 03.09.2020 позивачем надано суду відповідь на відзив, у якому зокрема, заявлено заяву про зміну предмета позову, а саме : "зобов`язання відповідача-1 та відповідача-2 розірвати укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії від 11.06.2020 року №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг ; зобов`язати відповідача-1 укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з позивачем (ОК "Добробуд сервіс") як з новим споживачем послуг з розподілу електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду".

Таким чином, зважаючи на зміну позивачем предмета позову, і відповідно зміну предмета доказування у справі, а також на те, що позивач не наполягав під час підготовчого провадження на задоволенні попередньо поданого клопотання про витребування доказів, одночасно враховуючи, що відповідачем-1 разом із відзивом на позов подано копію заяви-приєднання від 11.06.2020 до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №4412, яка входить у предмет доказування, суд переходячи до розгляду справи по суті, вважав, що відпали підстави та необхідність у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів, а сама в частині щодо зобов`язання Відповідача-1 (ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО») надати копію договору про постачання електричної енергії за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль укладеного між ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО».

2.10. Розгляд судом клопотання відповідача-1 про закриття провадження.

18.08.2020 Відкритим акціонерним товариством "Тернопільобленерго" надано суду відзив на позов (вх№5513), у якому, серед іншого, відповідач-1 просив суд закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю предмета спору у порядку пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України.

Суд, розглянувши вказану заяву відповідача-1, відмовив в її задоволенні в силу того, що спір між сторонами існує, так як позивачем було змінено предмет позову і він стосується: "зобов`язання відповідача-1 та відповідача-2 розірвати укладений між відповідачем 1 та відповідачем 2 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії від 11.06.2020 року №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг ; зобов`язати відповідача-1 укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з позивачем (ОК "Добробуд сервіс") як з новим споживачем послуг з розподілу електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду".

3. Фактичні обставини встановлені судом.

Норми права, законодавство, судова практика, які застосував суд.

Мотивована оцінка судом аргументів, наведених учасниками справи.

Згідно із змісту статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

У відповідності до статті 7 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Дана норма кореспондується зі статті 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

З матеріалів справи, судом встановлено такі обставини.

Із змісту п. 1.1 статуту Обслуговуючого кооперативу «Добробуд сервіс» (далі по тексту, також або позивач, або ОК «Добробуд сервіс»), який долучено позивачем як доказ і який не містить відмітки про його держреєстрацію, проте містить відмітку, що він затверджений рішенням установчих зборів членів обслуговуючого кооперативу протокол № 1 від 25.04.2019 вбачається, що ОК «Добробуд сервіс» створений його засновниками на добровільних засадах відповідно до Цивільного, Господарського, Податкового, Житлового кодексів України, Закону України «Про кооперацію», та на підставі рішення установчих зборів протокол № 1 від 25 квітня 2019 року.

Із змісту п. 3.5 статуту ОК «Добробуд сервіс» засновниками кооперативу є:

1. ОСОБА_2 , паспорт НОМЕР_1 виданий Тернопільським МУ УМВС України від 26.05.1998р., РНОКПП НОМЕР_2 ; зареєстрована АДРЕСА_1 ;

2. ТОВ «Ліберті Україна Т», , 46008, м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, оф. 811;

3. ПП «КСД ТЕР» , 46008, м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, оф. 811.

Отже, засновниками ОК «Добробуд сервіс» є зазначені три особи, фізична - ОСОБА_2 , і дві юридичні - ТОВ «Ліберті Україна Т» та ПП «КСД ТЕР».

Вказані відомості про склад засновників підтверджуються і відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про юридичну особу - ОК «Добробуд сервіс».

26.04.2019 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було зареєстровано як юридичну особу Обслуговуючий кооператив «Добробуд сервіс», 46008, Тернопільська область, місто Тернопіль, вулиця Микулинецька, будинок 3А, ідентифікаційний код 42976314.

10.09.2019 відбулися загальні збори ОК «Добробуд сервіс», які оформлені протоколом № 2 від 10.09.2019.

Із змісту протоколу загальних зборів ОК «Добробуд сервіс» № 2 від 10.09.2019 на загальних зборах 10.09.2019 були присутні та голосували такі засновники:

1. Фізична особа - ОСОБА_2 .

2. Юридична особа - ТОВ «Ліберті Україна Т», в особі її представника директора ОСОБА_1 .

3. Юридична особа ПП «КСД ТЕР», в особі її представника - директора Федика Володимира Ігоровича.

У протоколі відмічено, що вказані три особи є власниками нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_2 .

Одночасно, у протоколі зафіксовано, що вказані три засновники складають 100 % членів кооперативу.

Із змісту протоколу на збори було запрошено і ряд інших фізичних осіб всього 28 чоловік за списком наведеним у протоколі.

Як вбачається на зборах були, серед інших, одноголосно (усі за), прийняті такі рішення:

Із другого питання порядку денного:

Прийняти до членів ОК «Добробуд сервіс» і включити в реєстр членів кооперативу 28 нових членів (згідно переліку зазначеного у протоколі).

Після включення нових співвласників у реєстр, вони стають повноправними членами обслуговуючого кооперативу і мають право на голосування на загальних зборах.

Згідно розрахунку площі всіх членів обслуговуючого кооперативу становлять 3010,85, загальна корисна площа будинку за адресою: АДРЕСА_3 , складає 5568,50, отже коефіцієнт від загальної кількості корисної площі становить 54,06 %, що підтверджує, що більшість власників нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_3 увійшли в члени ОК «Добробуд сервіс» і мають право розпоряджатися площами спільного користування будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

Із третього питання порядку денного:

Здійснювати ОК «Добробуд сервіс» управління нежитлового будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька 3А через свої органи управління з 1 березня 2020 року.

Із шостого питання порядку денного:

Покласти на голову правління ОК «Добробуд сервіс» Боднара В.Б. зобов`язання заключити договори на постачання електроенергії, води і водовідведення, обслуговування ліфтового господарства та з іншими організаціями для повноцінного обслуговування будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька 3А.

Із сьомого питання порядку денного:

Звернутися голові правління ОК «Добробуд сервіс» Боднару В.Б. до попереднього надавача комунальних послуг ТОВ «Ірлага» ДП ТОВ «Ірлага», або забудовника ТІЗ «Добробуд» з пропозицією передати технічну документацію на будинок, паспорти ліфтового обладнання, ключі на будинок за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, у разі відсутності такої виготовити її, та передати.

16.04.2020 ОК «ДОБРОБУД СЕРВІС» звертався до ВАТ «Тернопільобленерго» в особі відокремленого підрозділу Тернопільський міський район електромереж із заявою про зміну споживача послуг та необхідність припинити дію договорів укладених на постачання електричної енергії, з організацією, яка зараз обслуговує будинок за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А у зв`язку зі істотною зміною обставин та зміною споживача послуг, а також з проханням укласти договір на постачання електричної енергії з ОК «Добробуд сервіс» як з новим споживачем послуг постачання електричної енергії, за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А.

Як стверджує позивач, письмової відповіді на дану заяву ним не отримано, а в усній формі відповідач повідомив його, що укласти договір про постачання електричної енергії за адресою: вул. Микулинецька, 3А, м. Тернопіль з позивачем не може у зв`язку з наявністю договору про постачання електричної енергії з ДП «МЖК Ірлага» ТОВ «МЖК Ірлага» код 42431651 за вказаною адресою, який не розірваний.

З матеріалів справи вбачається, що 11.06.2020 року ДП «МЖК ІРЛАГА» ТОВ «МЖК ІРЛАГА» за заявою-приєднання, відповідно до статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії (далі - Договір), розміщеного на сайті оператора системи розподілу ВАТ «Тернопільобленерго» за адресою https://www.tое.соm.uа/ було ініційоване приєднання до умов Договору споживача про розподіл електричної енергії за технічними даними : Паспорту точки розподілу за об`єктом споживача згідно переліку об`єктів ЕІС-код точки згідно переліку об`єктів.

При цьому предметом даного спору (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) є заявлені вимоги позивача про зобов`язання відповідача-1 та відповідача-2 розірвати укладений між відповідачем-1 та відповідачем-2 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії від 11.06.2020 року №4412 у зв`язку з істотною зміною обставин та зміною споживача послуг; зобов`язати відповідача-1 укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з позивачем (ОК "Добробуд сервіс") як з новим споживачем послуг з розподілу електричної енергії за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька, 3А та надати проект договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії протягом семи робочих днів після набрання законної сили рішенням суду.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача і заперечення на них відповідачів, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог з таких міркувань.

Згідно частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».

Згідно Закону України «Про ринок електричної енергії», учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються різні види договорів, зокрема, двосторонній договір купівлі-продажу електричної енергії (двосторонній договір); договір постачання електричної енергії споживачу, інші договори, передбачені відповідно до нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ст.4).

Статтею 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що споживач має право змінювати електропостачальника на умовах, визначених цим Законом та правилами роздрібного ринку, а також отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення та у разі незгоди із запропонованими змінами розірвати договір з електропостачальником у визначеному договором порядку (п.п.2 та 11 названого Закону).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про ринок електричної енергії», зміна електропостачальника споживачем здійснюється на безоплатній основі у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку. Порядок зміни електропостачальника має, зокрема, визначати: 1) умови та процедури зміни електропостачальника; 2) положення щодо забезпечення належного та достовірного комерційного обліку споживача при зміні електропостачальника; 3) положення щодо обміну інформацією при зміні електропостачальника; 4) права та обов`язки електропостачальників, оператора системи передачі та/або оператора системи розподілу, споживача при зміні електропостачальника.

Згідно п.1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених Постановою НКРЕП № 312 від 14.03.2018 року (далі - Правила) договір про постачання електричної енергії споживачу - це домовленість двох сторін (електропостачальник і споживач), що є документом певної форми, яка передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним енергопостачальником за вільними цінами. Споживачем електричної енергії є фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

З 11 червня 2017 року набув чинності Закон України Про ринок електричної енергії, який змінив принципи функціонування ринку постачання електроенергії.

З грудня 2018 року послуга з електропостачання поділена на розподіл електроенергії та на постачання.

ВАТ «Тернопільобленерго» являється оператором системи розподілу і укладає договори про надання послуг з розподілу електричної енергії, які укладаються зі споживачем, з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані на території діяльності ОСР. Договір розробляється ОСР на основі істотних умов, визначених Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310, та типової форми, встановленої Правилами, і розміщується на сайті ОСР, у засобах масової інформації і в пунктах обслуговування споживачів ОСР.

ОСР під час укладення із споживачами договорів про надання послуг з розподілу електричної енергії (оформлення заяв-приєднання та паспортів точок розподілу) присвоює всім точкам розподілу електричної енергії за об`єктами існуючих споживачів ЕІС-коди за точками комерційного обліку відповідно до порядку, передбаченого Кодексом комерційного обліку, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311, та інших нормативно-правових актів НКРЕКП, а також актів адміністратора комерційного обліку.

Договір про надання послуг з розподілу електричної енергії укладається з урахуванням вимог Кодексу системи розподілу електричної енергії затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р.№ 310 щодо умов надання доступу та послуг з розподілу електричної енергії. Відповідно до п.11.3 3 Кодексу форма заяви на укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії розробляється ОСР.

Для укладення (або переукладення) договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії споживач має надати оператору системи такі документи:

1) заяву про укладення відповідного договору із зазначенням місцезнаходження об`єкта та реквізитів заявника та наявності чинного паспорту точки розподілу;

2) для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), роздрукований із мережі Інтернет, або копію довідки, або копію виписки з ЄДР; для фізичних осіб: копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера або реєстраційного номера картки платника податків або копію паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні або інші переконання відмовляються від прийняття ідентифікаційного номера, офіційно повідомили про це відповідні органи державної влади і мають відмітку у паспорті);

3) копію документа, яким визначено право власності чи користування на об`єкт (приміщення), або копію документа, що підтверджує право власності чи користування на земельну ділянку або її частину (у разі відсутності на відповідній земельній ділянці об`єкта), право на розміщення електроустановок на території здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії (у разі відсутності об`єкта споживача);

4) копію документа про підтвердження повноважень особи на укладення договору (витяг з установчого документа про повноваження керівника (для юридичних осіб), копію довіреності, виданої в установленому порядку тощо), за необхідності; тощо.

У разі укладення за двома та більше об`єктами споживача одного договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії споживач подає документи, передбачені підпунктом 3 пункту 11.3 3 Кодексу, за кожним із об`єктів споживача.

Постановою НКРЕП № 310 від 14.03.2018 року затверджено Кодекс систем розподілу, яким визначено вимоги та правила, які регулюють взаємовідносини оператора систем розподілу (далі - ОСР), Користувачів системи розподілу (далі - Користувачі) та замовників послуги з приєднання щодо оперативного та технологічного управління системою розподілу, її розвитку та експлуатації, забезпечення доступу та приєднання електроустановок (п.1.1 Кодексу)

За умовами пункту 4.4.1 Кодексу систем розподілу замовник звертається до ОСР щодо наміру приєднатися до системи розподілу із заявою за типовою формою, наведеною в додатку 4 до цього Кодексу.

Заява про приєднання разом із копіями доданих до неї документів подається Замовником особисто або надсилається поштовим рекомендованим відправленням, або може бути подана в електронному вигляді через офіційний веб-сайт ОСР у мережі Інтернет із застосуванням електронного цифрового підпису в установленому законодавством порядку або за допомогою інших електронних сервісів, запропонованих ОСР.

До заяви про приєднання додаються:

1) копія документа, який підтверджує право власності чи користування цим об`єктом, або копія витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, або, за відсутності об`єкта, копія документа, який підтверджує право власності чи користування земельною ділянкою або копію витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно. У разі відсутності кадастрового номера у свідоцтві про право власності на земельну ділянку - викопіювання з топографо-геодезичного плану або плану забудови території із зазначенням місця розташування земельної ділянки;

2) ситуаційний план та викопіювання з топографо-геодезичного плану в масштабі 1:2000 із зазначенням місця розташування об`єкта (об`єктів) Замовника, земельної ділянки Замовника або прогнозної точки приєднання (для об`єктів, які приєднуються до електричних мереж уперше);

3) копія паспорта або належним чином оформлена довіреність чи інший документ на право укладати та підписувати договір про приєднання;

4) ТЕО (за наявності).

Замовник - юридична особа або фізична особа-підприємець додатково надає копію витягу з Реєстру платників єдиного податку або копію свідоцтва платника податку на додану вартість (далі - ПДВ) (пп.4.4.2 Кодексу систем розподілу)

Положеннями п.п. 4.5.1 Кодексу систем розподілу визначено, що технічні умови на приєднання є невід`ємним додатком до договору про приєднання.

Разом із заявою-приєднанням споживач також надає:

1) для юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців:

копію документа на підтвердження повноважень особи на укладення договору (витяг з установчого документа про повноваження керівника - для юридичних осіб, копію довіреності, виданої в установленому порядку), за необхідності;

витяг або копію довідки, або копію виписки з ЄДР;

інші документи, передбачені цими Правилами;

2) для фізичних осіб:

довідку про присвоєння ідентифікаційного номера фізичної особи - платника податків або реєстраційний номер картки платника податків, або копію паспорта (від фізичних осіб, які через свої релігійні або інші переконання відмовляються від прийняття ідентифікаційного номера, офіційно повідомили про це відповідні органи державної влади і мають відмітку у паспорті довідка про присвоєння ідентифікаційного номеру фізичної особи - платника податків не вимагається);

3) у визначених законодавством випадках - копію декларації про готовність об`єкта до експлуатації або сертифіката (для новозбудованих та реконструйованих електроустановок), копію декларації про початок виконання будівельних робіт або дозволу на виконання будівельних робіт (для укладення договору про постачання електричної енергії споживачу на будівельні майданчики);

4) документи, що підтверджують наявність договору, укладеного з операторам системи на послуги розподілу (передачі) електричної енергії (паспорт точки розподілу (передачі), інформацію про присвоєний ЕІС - код) (п.3.2.10 Правил).

За викладених обставин, на законодавчому рівні врегульовано порядок укладення договору про постачання та розподіл електричної енергії.

З матеріалів справи вбачається, що 11 червня 2020 року ДП «МЖК ІРЛАГА» товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК ІРЛАГА» за заявою-приєднання відповідно до статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії (далі - Договір), розміщеного на сайті оператора системи розподілу ВАТ «Тернопільобленерго» за адресою : httрs://www.tое.соm.uа/ було ініційоване приєднання до умов договору споживача про розподіл електричної енергії за технічними даними : Паспорту точки розподілу за об`єктом споживача згідно переліку об`єктів ЕІС-код точки згідно переліку об`єктів.

Також погоджено Порядок розрахунків щодо сплати вартості послуг з розподілу електричної енергії на об`єкт Споживача ; Використання системи онлайн-розрахунків "Персональний кабінет" складено Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а саме : ДП «МЖК ІРЛАГА» товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК ІРЛАГА» та ВАТ «Тернопільобленерго» адміністративного комплексу, що знаходиться за адресою : м. Тернопіль вул. Микулинецька,3А.

За змістом пункту 4.27 Правил у разі звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний повідомити електропостачальника та оператора системи або основного споживача про намір припинити дію відповідних договорів не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договорів і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Дія договорів може бути достроково припинена електропостачальником та/або оператором системи у разі отримання документального підтвердження факту зміни власника об`єкта. У такому разі відповідні договори припиняють свою дію в частині постачання та розподілу електричної енергії на об`єкт, а в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договорів) продовжують діяти до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.

У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем електропостачальника та (у разі наявності відповідного договору) оператора системи або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточне припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний здійснювати оплату спожитої на таких об`єктах електричної енергії та інших платежів виходячи з умов відповідних договорів.

З новим споживачем укладаються договори відповідно до вимог законодавства України, зокрема цих Правил, після розірвання договорів зі споживачем, який звільняє приміщення.

Отже, як матеріалами справи так і учасниками спору у судових засіданнях підтверджено той факт, що між Відповідачем-1 ВАТ ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО та Відповідачем-2 Дочірнім підприємством МЖК ІРЛАГА ТОВ МЖК ІРЛАГА існує укладений договір про розподіл електричної енергії, за умовами якого здійснюється розподіл електричної енергії за Технічними даними Паспорту точки розподілу за об`єктом споживача згідно переліку об`єктів, зокрема і адміністративного комплексу, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль вул. Микулинецька,3А.

При цьому представники відповідача1 та відповідача 2 наголошують на тому, що жодна із сторін цього договору не має претензій одна до одної та не бажає достроково розривати вказаний договір.

Згідно ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ст.652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.

Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

При цьому суд вважає, що позивачем не наведено достатньо аргументів та доказів, які б вказували на існування підстав для розірвання спірного договору.

Не вважає достатньо підтвердженим суд і твердження позивача, що більшість власників нежитлових приміщень будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А висловили свою волю і згоду передати в управління Обслуговуючого Кооперативу "Добробуд Сервіс" як управителю для обслуговування будинок за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька,3А.

Так, суд вважає, що з поданих позивачем доказів, не є можливим встановити волю більшості співвласників будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька,3А. виходячи з такого.

Із змісту статті 2 Закону України «Про кооперацію»:

кооператив - юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об`єдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування;

обслуговуючий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом об`єднання фізичних та/або юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження їх господарської діяльності. Обслуговуючі кооперативи надають послуги іншим особам в обсягах, що не перевищують 20 відсотків загального обороту кооперативу.

Відповідно до статті 10 Закону України «Про кооперацію» членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу. Членом кооперативу може бути фізична особа, яка досягла 16-річного віку і виявила бажання брати участь у його діяльності. Кооператив зобов`язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство.

Згідно до статті 11 Закону України «Про кооперацію» вступ до кооперативу здійснюється на підставі письмової заяви. Особа, яка подала заяву про вступ до кооперативу, вносить вступний внесок і пай у порядку та розмірах, визначених його статутом. Рішення правління чи голови кооперативу про прийняття до кооперативу підлягає затвердженню загальними зборами його членів. Порядок прийняття такого рішення та його затвердження визначається статутом кооперативу.

Відповідно до п. 5.1 Статуту ОК «Добробуд сервіс» членами кооперативу можуть бути виключно власники нежитлових (офісних) приміщень, як юридичні та/або фізичні особи, які зробили вступні внески у розмірах, визначених загальними зборами кооперативу.

Кооператив зобов`язаний вести облік своїх членів та видати кожному з них посвідчення про членство (п. 5.2. Статуту кооперативу).

Як на доказ волі співвласників нежитлових приміщень у будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, змінити управителя будинку позивач посилається на протокол зборів членів ОК «Добробуд сервіс» від 10.09.2019 № 2.

Проте, суд має за необхідне звернути увагу на те, що із змісту протоколу рішення на ньому приймали лише троє членів ОК «Добробуд сервіс» - ОСОБА_2 , ТОВ «Ліберті Україна Т» та ПП «КСД ТЕР».

В свою чергу, усі інші 28 особи, які були запрошені на збори, не приймали цих рішень, так як не були на час проведення цих зборів ще членами кооперативу, в силу того, що лише цим рішенням зборів їх у них і прийняли (п. 2 рішення зборів).

При цьому ніде у протоколі загальних зборів ОК «Добробуд сервіс» від 10.09.2019 № 2 не зазначено, що уже з наступного після 2 питання поряду денного (прийняття нових членів) з інших питань з 3 по 7 питання порядку денного змінився склад тих хто голосує з питань порядку денного зборів і запрошені на збори 28 осіб стали голосувати на зборах.

Такої обставини не зафіксовано у поданому позивачем протоколі загальних зборів ОК «Добробуд сервіс» від 10.09.2019 № 2, як і не подано щодо цього жодних інших доказів, як то, наприклад, протоколу лічильної комісії, бюлетенів для голосування, чи інших доказів.

Слід відмітити також, що вказані 28 осіб статусу повноправних членів кооперативу і права голосування на загальних зборах кооперативу, за умовами рішення самих зборів (п. 2 протоколу), набувають лише після включення їх в реєстр нових співвласників кооперативу ОК «Добробуд сервіс».

При цьому позивачем, як доказ формування такого реєстру, надано суду Реєстр членів ОК «Добробуд Сервіс» сформований лише станом на 15.09.2019, одночасно позивачем не подано жодних інших доказів, що ще існував і інший реєстр, який відразу був сформований 10.09.2019 - в день зборів.

Слід зазначити, що відомості як про членів ОК «Добробуд сервіс» стосовно новоприйнятих членів на зборах 10.09.2019 в особі нових 28 членів кооперативу, відсутні і у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб у відомостях про ОК «Добробуд сервіс» позивача як юридичну особу, як станом на 10.09.2019 так і станом на 23.11.2020 року на час розгляду даної справи, так як перелік учасників (членів) юридичної особи (кооперативу) у ньому не змінився (безкоштовний запит з ЄДР додається до матеріалів справи).

Отже, Протокол зборів ОК «Добробуд сервіс» від 10.09.2019 на який як на доказ посилається позивач, у сукупності з іншими доказами у матеріалах справи, підтверджує лише, що рішення з третього питання порядку денного про те, що управління нежитлового будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А здійснює з 01.03.2020 року ОК «Добробуд сервіс» було прийнято лише 3-ма особами засновниками кооперативу ОСОБА_2 , ТОВ «Ліберті Україна Т» та ПП «КСД ТЕР».

В силу змісту протоколу і підрахунку у ньому належної у сукупності усім членам кооперативу площі у 54,06% , яка включала і майбутніх її інших членів - 28 осіб, цим трьом особам, які приймали рішення ( ОСОБА_2 , ТОВ «Ліберті Україна Т» та ПП «КСД ТЕР»), не належало більшості від загальної площі у будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, а звідси і більшості голосів.

Слід також зазначити, що зі сторони позивача суду не подано і належних доказів дійсного володіння усіма членам кооперативу ОК «Добробуд сервіс» площею у 54,06% від усієї площі у будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А.

Адже, позивачем як доказ такого, подано лише переліки членів кооперативу складені про членів кооперативу і належну їм площу у будинку виключно самим кооперативом позивачем - ОК «Добробуд сервіс» тоді як первинних документів належним чином завірених Витягів з реєстру нерухомого майна суду позивачем не подано.

Також, слід відмітити, що за статтею 1 Закону України «Про кооперацію» обслуговуючі кооперативи надають послуги іншим особам в обсягах, що не перевищують 20 відсотків загального обороту кооперативу.

У даному випадку, такими іншими особами являтимуться усі інші власники нежитлових приміщень у будинку за адресою за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А., які не вступили у кооператив, і їх є більше ніж 20 %. Адже за твердженням самого позивача на зборах 10.09.2019 приймали в сукупності у кооператив власників, що володіють площею у 54,06% від усієї загальної площі у будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А.

Звідси, постає питання подальшої легітимності в надані послуг як управителем будинку ОК «Добробуд сервіс» по обслуговуванню усіх інших власників квартир у даному будинку, які становитимуть 45,94 %, якщо вони не ввійдуть у склад учасників (членів) цього кооперативу.

Таким чином, суд вважає, що подані позивачем докази, не є належним вірогідними та достатніми доказами, які б підтверджували волевиявлення та згоду більшості співвласників нежитлових приміщень будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А з прийняття ними рішення про зміну управителя з обслуговування будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А на ОК «Добробуд сервіс».

Разом з цим, суд не вважає вірними, справедливими, добросовісними та розумними заперечення відповідачів, що для того щоб змінити управителя будинком, в даному випадку, необхідно згода на це (воля) на розпорядження майном усіх 100 % співвласників будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А.

При цьому суд виходить з такого.

Відповідно до статті 358 ЦК України право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації. Якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов`язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.

У свою чергу із змісту статті 369 ЦК України співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом. У разі вчинення одним із співвласників правочину щодо розпорядження спільним майном вважається, що він вчинений за згодою всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом. Згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена. Співвласники мають право уповноважити одного з них на вчинення правочинів щодо розпорядження спільним майном. Правочин щодо розпорядження спільним майном, вчинений одним із співвласників, може бути визнаний судом недійсним за позовом іншого співвласника у разі відсутності у співвласника, який вчинив правочин, необхідних повноважень.

Відповідно до статті 8 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Слід відмітити, що чинним законодавством чітко не регламентовано порядок прийняття рішень щодо вибору управителя будинком співвласниками приміщень у будинках усі, або переважна більшість приміщень яких є нежитловими приміщеннями (офісами). Зокрема, щодо цього відсутній профільний закон, на відміну від правового регулювання управління власниками багатоквартирних будинків, регулювання управління, якими передбачено відповідно до Законів України Про житлово-комунальні послуги, Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку.

Разом з цим, в силу того, що наведеними законами врегульовується і управління приміщеннями у яких поряд з квартирами, також існують і нежитлові приміщення, суд вважає, що положення цих законів регулюють подібні за змістом цивільні відносини, а тому, у даному випадку, можна застосовувати за аналогією (аналогія закону) до правовідносин з управління будинку, зокрема щодо вибору управителя будинком, в якому більшість, або усі приміщення є нежитловими - Закони України Про житлово-комунальні послуги та Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку .

При цьому, із змісту статті 1 Закону України «Про житлово комунальні послуги»:

житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та/або перебування осіб у житлових і нежитлових приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, що здійснюється на підставі відповідних договорів про надання житлово-комунальних послуг;

індивідуальний споживач - фізична або юридична особа, яка є власником (співвласником) нерухомого майна, або за згодою власника інша особа, яка користується об`єктом нерухомого майна і отримує житлово-комунальну послугу для власних потреб та з якою або від імені якої укладено відповідний договір про надання житлово-комунальної послуги;

колективний споживач - юридична особа, що об`єднує споживачів у будівлі та в їхніх інтересах укладає договір про надання комунальної послуги;

послуга з управління багатоквартирним будинком - результат господарської діяльності суб`єктів господарювання, спрямованої на забезпечення належних умов проживання і задоволення господарсько-побутових потреб мешканців будинку шляхом утримання і ремонту спільного майна багатоквартирного будинку та його прибудинкової території відповідно до умов договору;

споживач житлово-комунальних послуг (далі - споживач) - індивідуальний або колективний споживач;

управитель багатоквартирного будинку (далі - управитель) - фізична особа - підприємець або юридична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, яка за договором із співвласниками забезпечує належне утримання та ремонт спільного майна багатоквартирного будинку і прибудинкової території та належні умови проживання і задоволення господарсько-побутових потреб

Відповідно до статті 15 Закону України Про житлово-комунальні послуги договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком (зміни до нього) від імені всіх співвласників багатоквартирного будинку укладається з визначеним відповідно до законодавства управителем співвласником (співвласниками), уповноваженим (уповноваженими) на це рішенням зборів співвласників. Такий договір підписується на умовах, затверджених зборами співвласників, та є обов`язковим для виконання всіма співвласниками. У випадках, визначених законом, договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком укладається від імені співвласників багатоквартирного будинку уповноваженою особою органу місцевого самоврядування. В одному багатоквартирному будинку договір про надання послуг з управління може укладатися одночасно не більш як з одним управителем. Договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком укладається строком на один рік. Якщо за один місяць до закінчення зазначеного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на черговий однорічний строк. Договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком, укладений від імені співвласників багатоквартирного будинку уповноваженою особою органу місцевого самоврядування, може бути достроково розірваний у випадках та порядку, визначених законом.

І змісту статті 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку»:

багатоквартирний будинок - житловий будинок, в якому розташовано три чи більше квартири. У багатоквартирному будинку можуть також бути розташовані нежитлові приміщення, які є самостійними об`єктами нерухомого майна;

нежитлове приміщення - ізольоване приміщення в багатоквартирному будинку, що не належить до житлового фонду і є самостійним об`єктом нерухомого майна;

співвласник багатоквартирного будинку (далі - співвласник) - власник квартири або нежитлового приміщення у багатоквартирному будинку;

управитель багатоквартирного будинку (далі - управитель) - фізична особа - підприємець або юридична особа - суб`єкт підприємницької діяльності, яка за договором із співвласниками забезпечує належне утримання та ремонт спільного майна багатоквартирного будинку і прибудинкової території та належні умови проживання і задоволення господарсько-побутових потреб;

управління багатоквартирним будинком - вчинення співвласниками багатоквартирного будинку дій щодо реалізації прав та виконання обов`язків співвласників, пов`язаних з володінням, користуванням і розпорядженням спільним майном багатоквартирного будинку;

частка співвласника - частка, яку становить площа квартири та/або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» управління багатоквартирним будинком здійснюється його співвласниками. За рішенням співвласників усі або частина функцій з управління багатоквартирним будинком можуть передаватися управителю або всі функції - об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку (асоціації об`єднань співвласників багатоквартирного будинку). Наймачі, орендарі та інші користувачі квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку можуть брати участь в управлінні багатоквартирним будинком виключно за дорученням власників таких квартир та приміщень.

Із змісту статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» співвласники приймають рішення щодо управління багатоквартирним будинком на зборах у порядку, передбаченому цією статтею. Якщо у багатоквартирному будинку в установленому законом порядку утворено об`єднання співвласників, проведення зборів співвласників та прийняття відповідних рішень здійснюється згідно із законом, що регулює діяльність об`єднань співвласників багатоквартирних будинків.

До повноважень зборів співвласників належить прийняття рішень з усіх питань управління багатоквартирним будинком, у тому числі про:

1) розпорядження спільним майном багатоквартирного будинку, встановлення, зміну та скасування обмежень щодо користування ним;

2) визначення управителя та його відкликання, затвердження та зміну умов договору з управителем;

3) обрання уповноваженої особи (осіб) співвласників під час укладання, внесення змін та розірвання договору з управителем, здійснення контролю за його виконанням;

4) визначення повноважень управителя щодо управління багатоквартирним будинком;

5) проведення поточного і капітального ремонтів, реконструкції, реставрації, технічного переоснащення спільного майна багатоквартирного будинку та визначення підрядників для виконання таких робіт;

6) визначення дати та місця проведення наступних зборів співвласників;

7) визначення переліку та розміру витрат на управління багатоквартирним будинком;

8) відключення будинку від мереж (систем) централізованого постачання комунальних послуг у порядку, встановленому законом, і визначення системи подальшого забезпечення будинку комунальними послугами, за умови дотримання вимог законодавства про охорону навколишнього природного середовища;

9) прийняття рішення про вибір моделі організації договірних відносин з виконавцем комунальної послуги (укладення індивідуального та/або колективного договору про надання комунальної послуги).

Збори співвласників можуть скликатися ініціативною групою у складі не менше трьох співвласників або управителем, обраним відповідно до цього Закону.

Збори співвласників у прийнятих в експлуатацію новозбудованих багатоквартирних будинках можуть бути проведені після державної реєстрації права власності на більше половини квартир та нежитлових приміщень у такому будинку.

Повідомлення про дату та місце проведення зборів співвласників має бути вручено не пізніше ніж за 10 днів до дати проведення зборів у письмовій формі кожному співвласникові під розписку або шляхом поштового відправлення рекомендованим листом на адресу квартири або нежитлового приміщення, що належить співвласнику в цьому багатоквартирному будинку, а також має бути розміщено у загальнодоступному місці при вході до кожного під`їзду багатоквартирного будинку.

Повідомлення про проведення зборів співвласників має містити інформацію про ініціатора проведення таких зборів, дату, місце та час їх проведення, порядок денний. До повідомлення про проведення зборів співвласників можуть додаватися додаткові матеріали або інформація, що будуть розглядатися на зборах.

Рішення вважається прийнятим зборами співвласників, якщо за нього проголосували власники квартир та нежитлових приміщень, площа яких разом перевищує 75 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, крім рішень з питань, зазначених у пунктах 2, 3 і 9 частини другої цієї статті, які вважаються прийнятими зборами співвласників, якщо за них проголосували власники квартир та нежитлових приміщень, площа яких разом перевищує 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку.

Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить 50 відсотків або більше загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, рішення вважається прийнятим зборами співвласників, якщо за нього проголосувало більш як 75 відсотків загальної кількості співвласників, а рішення з питань, зазначених у пунктах 2, 3 і 9 частини другої цієї статті, вважається прийнятим зборами співвласників, якщо за нього проголосувало більш як 50 відсотків загальної кількості всіх співвласників.

Рішення зборів співвласників оформляється протоколом, який підписується усіма співвласниками (їх представниками), які взяли участь у зборах, кожен з яких ставить підпис під відповідним варіантом голосування ("за", "проти", "утримався"), за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики.

У протоколі обов`язково зазначається така інформація про співвласників (їх представників), які взяли участь у зборах співвласників: прізвище, ім`я, по батькові співвласника, документ, що підтверджує право власності на квартиру або нежитлове приміщення, номер квартири або нежитлового приміщення, загальна площа квартири або нежитлового приміщення, документ, що надає повноваження на голосування від імені співвласника (для представника).

Якщо під час проведення зборів співвласників для прийняття рішення не набрано встановленої частиною шостою цієї статті кількості голосів "за" або "проти", проводиться письмове опитування співвласників, які не голосували на зборах. Письмове опитування співвласників проводиться протягом 15 календарних днів з дати проведення зборів співвласників. Якщо протягом цього строку необхідної кількості голосів "за" не набрано, рішення вважаються неприйнятими.

Письмове опитування співвласників проводиться ініціативною групою та іншими співвласниками за бажанням.

Письмове опитування може проводитися щодо одного або декількох питань одночасно. Питання - це текст, у якому викладається пропозиція у вигляді резолюції, щодо якої учаснику опитування пропонується відповісти "за", "проти" або "утримався". Питання повинно мати чітке і зрозуміле формулювання, що не допускає різних тлумачень.

Письмове опитування співвласників проводиться шляхом власноручного заповнення ними листків опитування, в яких зазначаються день опитування, прізвище, ім`я, по батькові співвласника, документ, що підтверджує право власності на квартиру або нежитлове приміщення, номер квартири або нежитлового приміщення, загальна площа квартири або нежитлового приміщення, документ, що надає повноваження на голосування від імені співвласника (для представників), відповідь співвласника на питання "так", "ні" або "утримався", особистий підпис співвласника та особи, яка проводила опитування.

Голосування від імені співвласника представником здійснюється в порядку представництва згідно з вимогами цивільного законодавства. Кожен співвласник, який має право голосу, може реалізувати це право під час проведення такого опитування лише один раз з одного питання.

Забороняється в процесі проведення письмового опитування співвласників примушувати їх до голосування за або проти прийняття відповідного рішення чи винагороджувати їх за це в будь-якій формі.

За результатами підрахунку результатів письмового опитування співвласників особи, які проводили письмове опитування, вносять його результати до протоколу зборів та підводять загальні підсумки голосування щодо всіх питань. Під час підрахунку голосів враховуються і голоси, подані на зборах співвласників, і голоси співвласників, отримані під час проведення письмового опитування.

Листки письмового опитування співвласників пронумеровуються, прошнуровуються та додаються до відповідного протоколу зборів.

Протокол зборів співвласників з питань, зазначених у пунктах 2 і 3 частини другої цієї статті, складається не менш як у двох примірниках, один з яких зберігається в управителя, а другий передається на зберігання виконавчому комітету сільської, селищної, міської ради за місцем розташування багатоквартирного будинку, який розміщує результативну частину рішення, прийнятого зборами співвласників, на своєму офіційному веб-сайті.

Порядок зберігання виконавчими комітетами сільських, селищних, міських рад протоколів зборів співвласників та розміщення ними на офіційному веб-сайті інформації про рішення, прийняті такими зборами, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Повідомлення про рішення, прийняте зборами співвласників, не пізніше 10 днів після його прийняття надається в письмовій формі кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення рекомендованим листом на адресу квартири або нежитлового приміщення, що належить співвласнику в цьому багатоквартирному будинку, а також розміщується у загальнодоступному місці при вході до кожного під`їзду.

Рішення зборів співвласників є обов`язковими для всіх співвласників, включаючи тих, які набули право власності на квартиру чи нежитлове приміщення після прийняття рішення.

12. За рішенням зборів співвласників повноваження щодо прийняття рішень стосовно спільного майна, яким користується лише певна група співвласників (співвласники квартир та нежитлових приміщень, розташованих в одному під`їзді або секції багатоквартирного будинку, тощо), за умови що при цьому не порушуються права інших співвласників, можуть бути передані цій групі співвласників. Такі рішення стосовно спільного майна приймаються зборами зазначеної групи співвласників у порядку, передбаченому частинами четвертою - шостою, восьмою - одинадцятою цієї статті.

Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосували власники квартир та нежитлових приміщень, площа яких разом перевищує 75 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень відповідної групи (під`їзд, секція багатоквартирного будинку тощо). Якщо одна особа є власником квартири (квартир) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить 50 відсотків або більше загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень відповідної групи (під`їзд, секція багатоквартирного будинку тощо), рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більш як 75 відсотків загальної кількості співвласників усіх квартир та нежитлових приміщень відповідної групи (під`їзд, секція багатоквартирного будинку тощо).

Отже, із змісту статті 10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» рішення про визначення управителя та його відкликання, затвердження та зміну умов договору з управителем вважаються прийнятими зборами співвласників, якщо за них проголосували власники квартир та нежитлових приміщень, площа яких разом перевищує 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку.

Таким чином, суд вважає, що за аналогією закону, у даних спірних правовідносинах власники більш як 50 % від усієї загальної площі нежитлових приміщень у будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А вправі приймати рішення про визначення управителя та його відкликання.

Щодо твердження відповідачів, що таке рішення можуть прийняти виключно 100 % співвласників будинку то такі твердження відповідачів, на думку суду, не є справедливими, добросовісними та розумними, так як не узгоджуються з основними засадами цивільного законодавства закріпленими у статті 3 ЦК України - справедливість, добросовісність та розумність.

Зокрема, за логікою відповідачів, якщо навіть один із власників нежитлового приміщення (наприклад з 1 % від усієї площі) проголосує проти такого рішення, або не візьме участі у голосування в силу об`єктивних, незалежних від нього причин (смерть, довгострокове відрядження, тощо), або свідомо нехтуватиме участю у зборах (зловживатиме правом) то управління будинком і його обслуговування більшістю власників неможливо буде передати іншому управителю. За такого трактування чинного законодавства на практиці ефективне управління, будь яким, будинком не є можливим. А тому такі твердження відповідачів на думку суду, не є справедливими, добросовісними та розумними.

Таким чином, суд вважає, що у даному випадку власники більшості приміщень у будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, і відповідно більшості голосів при скликанні зборів таких власників, вправі вирішувати, хто має бути ефективним управителем будинку, та вправі більшістю голосів змінювати управителя такого будинку.

Проте, позивачем у даному випадку не надано суду належних доказів такого волевиявлення більшості власників приміщень будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А, а Протокол зборів ОК «Добробуд сервіс» від 10.09.2020 наданий позивачем не можна вважатися таким з підстав зазначених судом вище.

Разом з цим, вказані власники більшості приміщень будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А не позбавлені права, на думку суду, усунувши недоліки в оформлені свого волевиявлення, у майбутньому, обрати нового чи залишити попереднього управителя будинку за адресою: м. Тернопіль, вул. Микулинецька, 3А.

4. Висновок суду.

Із змісту частин 1,2 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Стаття 129 Конституції України вказує, що до однієї із основних засад судочинства відноситься змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

Згідно із частин 2-3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

І змісту статей 73,74,76,77,78,79 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до п.58 рішення від 10.02.2010 (заява №4909/04) Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29)

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (п. 54 рішення від 28.10.2010 (заява №4241/03) Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову Обслуговуючому кооперативу ДОБРОБУД СЕРВІС у позові повністю.

5. Судові витрати.

Із змісту частин 1,4 статті 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову у задоволенні позову повністю, суд судові витрати покладає повністю на позивача у справі.

Враховуючи положення статей 7, 13, 42, 86, 233, 236, 238, 240, 241, з 253 по 259 у сукупності з іншими статтями Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Позивач Обслуговуючий кооператив ДОБРОБУД СЕРВІС, вулиця Микулинецька 3А, офіс 803, місто Тернопіль, 46001 ();

Відповідач 1 - Відкрите акціонерне товариство ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО, вулиця Енергетична, будинок, 2, місто Тернопіль, 46010 (),

Відповідач 2 - Дочірнє підприємство МЖК ІРЛАГА Товариства з обмеженою відповідальністю МЖК ІРЛАГА, вулиця Карпенка 24, офіс 31, місто Тернопіль, 46018 ().

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду в порядку статей з 253 по 259 ГПК України подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише скорочену (вступну та резолютивну) частину рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до п.17.5 Перехідних положень ГПК України апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності нової редакції Господарського процесуального кодексу України, а саме до 15.12.2017 року. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повне рішення із врахуванням неробочих днів (вихідних днів, днів відрядження судді для викладацької роботи до НШСУ, днів перебування судді у відпустці, днів тимчасової непрацездатності судді (лікарняне)) складено судом на протязі робочих днів - 23.12.2020.

Повний текст рішення надіслати учасникам справи рекомендованою кореспонденцією із повідомленням про вручення поштового відправлення або вручити наручно, особисто уповноваженим представникам.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя В.Л. Гевко