РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.12.2020Справа № 910/12533/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Полякової К.В., за участі секретаря судового засідання Саруханян Д.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація"

до 1) Акціонерного товариства "Укртрансгаз", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш"

про визнання протиправними та скасування рішень

за участі представників:

від позивача: Кулигін А.Є., адвокат;

від відповідача-1: Васійчук Л.Ф., адвокат;

від відповідача-2: не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш" про: визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" у межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)", оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій; визнання протиправним та скасування рішення Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Техмаш" переможцем в межах процедури закупівлі № UA-2020-04-17-003094-с по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015 - 42110000-3 "Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)", опублікованим 12.08.2020, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.08.2020 № 1001/20/031-р-2 та повідомленням від 12.08.2020 про намір укласти договір.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.08.2020 у задоволенні заяви ТОВ «Укрпроміновація» про забезпечення позову відмовлено повністю.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.08.2020 залишено без змін.

Ухвалою суду від 10.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 910/12533/20. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 12.11.2020 відмовлено у прийнятті заяви про уточнення позовних вимог, оскільки остання фактично направлена на одночасну зміну предмету та підстав позову. Із даної заяви слідує, що позивач доповнив позов новою вимогою - визнати недійсним договір про закупівлю товарів від 01.09.2020 № т-62/ .

Натомість, збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Під збільшенням розміру позовних вимог не може розумітися заявлення ще однієї чи кількох вимог, додатково до викладених у позовній заяві. Неправомірно під виглядом збільшення розміру позовних вимог висувати нові вимоги, які не були зазначені у тексті позовної заяви. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі 923/1061/18, від 19.12.2019 у справі N 925/185/19, від 23.01.2020 у справі N 925/186/19.

Суд зауважує, що відмова у прийнятті такої заяви не позбавляє права позивача звернутися до суду з відповідною позовною заявою в окремому провадженні.

Протокольною ухвалою суду від 26.11.2020 відмовлено в задоволенні клопотання позивача про об`єднання даної справи та справи № 910/18433/20 в одне провадження, оскільки позивачем не доведено, що це сприятиме виконанню завдання господарського судочинства.

У відзиві на позовну заяву відповідач-1 наголосив, що подані позивачем документи та інформація у складі тендерної пропозиції містили недостовірну інформацію, у зв`язку з чим відхилені відповідачем-1.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву також заперечував проти задоволення позову, зауваживши на тому, що подана ним тендерна пропозиція відповідала тендерній документації, у той час як позивач не довів неправомірності відхилення пропозиції позивача.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Відповідачем-1, як замовником торгів, оголошено про початок процедури закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою) згідно оголошення про закупівлі: № у ЦБД: UA- 2020-04-17-003094-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 42110000-3 «Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)».

За результатами розгляду відповідачем-1 тендерних пропозицій 03.07.2020 прийнято оформлене протоколом рішення про відхилення, зокрема, тендерної пропозиції позивача.

Підставою для відхилення тендерної пропозиції позивача зазначено наступне: «Зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію. Не відповідає вимогам тендерної документації. Пропозиція учасника ТОВ "Укрпроміновація" не відповідає вимогам тендерної документації оскільки:

4.1. У складі тендерної пропозиції на вимогу пп. 7.1. п.7 розділу І додатку II (перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів) та вимоги до неї) до тендерної документації учасником наданий гарантійний лист від виробника, в якому у Таблиці 2 - «Підтвердження наявності основних виробничих потужностей виробника» Додатку І-б до і тендерної документації зазначені наступні невідповідності, а саме: - електричні камерні печі СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./10-И2 не відносяться до вакуумно-термічного обладнання, тобто зазначено недостовірну інформацію: - електричної камерної печі СНО- 6.12.4/10 та електричної камерної печі СНО-6.12.4./10-И2 не достатньо для виготовлення лопаток із жароміцних сплавів на нікілієвій основі та виконання термообробки у вакуумі через відсутність пристроїв для утворення вакуумного середовищ; - у гарантійному листі від ТОВ "Укрпроміновація" зазначено недостовірну інформацію щодо стороннього підряду компанії ТОВ "Контакт 2010", а саме відповідно Звіту за результатом виїзду комісії AT "Укртрансгаз" для ознайомлення з виробничими потужностями ТОВ "Контакт 2010" від 30.06.2020 встановлено: а) знаходження офісу ТОВ «Контакт 2010» за юридичною адресою: м. Київ, вул. Василя Тютюнника, будинок 5, офіс 2, згідно інформації на веб-сайті https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch Міністерства юстиції України «Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» - не встановлено, б) знаходження виробничих потужностей ТОВ «Контакт 2010» за адресою: м. Київ, вул. Електриків, 17 - не встановлено, в) зв`язатися

з представниками ТОВ «Контакт 2010» за телефонним номером, вказаним на веб-сайті https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch Міністерства юстиції України «Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», неможливо у зв`язку з тим, що номер не обслуговується.

4.2. У Додатку І (технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі) до тендерної документації у стовпчику «Виробник» по кожному найменуванню товарів зазначено два виробника: ТОВ «Український сучасний турбінний комплекс» та ТОВ «Інженерно-технічна фірма «Лентурборемонт». Відповідно до гарантійних листів наданих виробниками кожен з них гарантує виготовлення всієї кількості кожного найменування товару. Тобто учасник ТОВ «Укрпроміновація» не виконав вимогу тендерної документації щодо визначення виробника кожного найменування товару предмета закупівлі. Пропозиція учасника не дає інформацію який саме виробник буде відповідальний за виготовлення кожного конкретного найменування товару предмета закупівлі що не відповідає умовам тендерної документації

Тендерна пропозиція учасника ТОВ "Укрпроміновація" відхиляється у відповідності до п. 4 ч. 1 (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації) та п.3 ч.1 (наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону) ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 08.07.2020 № 3/7, в якій просив: прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі; зобов`язати замовника - AT "Укртрансгаз", скасувати своє рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Укрпроміновація" () у Протоколі розгляду тендерних пропозицій процедури закупівлі, згідно оголошення № у ЦБД: UA-2020-04-17- 003094-с.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 29.07.2020 № 14642-р/пк-пз у задоволенні скарги позивача відмовлено. Рішення обґрунтовано тим, що скаржником надано недостовірну інформацію в частині підтвердження наявності основних виробничих потужностей виробника (типу обладнання), у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

За результатами проведеної процедури закупівлі 12.08.2020 оприлюднено рішення, оформлене протоколом від 12.08.2020 № 1001/20/031-р-2, яким визначено відповідача-2 переможцем процедури закупівлі № UA- 2020-04-17-003094-с, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 42110000-3 «Турбіни та мотори (Запасні частини до ГТ-750-6)».

01.09.2020 між відповідачами укладено договір №Т-62/ на закупівлю Турбін та моторів (Запасних частин до ГТ- -5) відповідно до проведеної процедури закупівлі № UA- 2020-04-17-003094-с.

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі").

У звіті про результати проведення процедури закупівлі обов`язково зазначається, зокрема, зведена інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю (ст. 19 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до положень статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

При цьому замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.ч. 5, 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до Додатку ІІ до тендерної документації Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів) та вимоги до неї (розміщений на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-17-003094-c) надається інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника

технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі у вигляді

сканкопії (з оригінала або копії) за формою, яку наведено у Додатку І, та

гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у Додатку І-а

до тендерної документації; інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю, у вигляді сканкопій/-ї документів/-та, в т.ч. інформація про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; гарантійний/-і лист/-и***** (за формою, яку наведено у Додатку І-б до тендерної документації) від виробника/-ів у вигляді сканкопії/-ій (з оригіналу/-ів), що підтверджує/-ють повну відповідність запропонованого товару технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі та наявності основних виробничих потужностей у виробника, виготовлення в терміни передбачені умовами закупівлі (з врахуванням своєчасного постачання учасником), гарантійні зобов`язання на

предмет постачання.

Як зазначено у рядку «вакуумно-термічне обладнання» Таблиці 2 Додатку 1-6 замовник вимагав вказати вакуумно-термічне обладнання, яке у виробництві предмету закупівлі використовує сам виробник (стовпчик «Власне виробництво») або його підрядна організація (стовпчик «Сторонній підряд»).

Водночас, у рядку «вакуумно-термічне обладнання» Таблиці 2 Додатку 1-6, наданого позивачем до розгляду в процедурі торгів, зазначено обладнання, яке не відноситься до вакуумно-термічного, а саме електричні камерні печі СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2 (стовпчик «Власне виробництво»).

Наведене підтверджується, зокрема, зверненням за наданням відповідного висновку до компетентних інженерних служб AT «Укртрансгаз», відповідно до якого зазначене позивачем обладнання - печі СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2, не в змозі виконати термообробку у вакуумі через відсутність пристроїв для утворення вакуумного середовища, що необхідно для формування структури, яка забезпечить збільшення пластичних характеристик та опору втомлюваності матеріалу робочих лопаток до газоперекачувальних агрегатів. Тобто, вищевказані електропечі не відносяться до електропечей з системою термічної обробки в захисній атмосфері - аргоні, як резюмовано в службовому листі головного інженера ВРТП «Укргазенергосервіс» №3201СЛ-20-581 від 01.07.2020 року.

Крім того, відповідно до положень статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Так, відповідач-1 здійснював запит до Державного підприємства «Науково-виробничий комплекс газотурбобудування «Зоря»-»Машпроект», відповідно до листа від 01.07.2020 №2/16-3680 якого печі камерні електричні СНО-6.12.4/10 та СНО-6.12.4./Ю-И2 не є вакуумно-термічними та використовуються для нагріву в окислювальному середовищі деталей, машин і інструменту загальною масою до 400 кг під гартування, відпуск, нормалізацію та інші види термічної обробки до температури не більше 1000 °С; для термічної обробки у вакуумі лопаток із жароміцних сплавів на нікелевій основі необхідно використовувати вакуумні печі з системою охолодження аргоном з робочої температури 1200 °С зі швидкістю охолодження не менше 30 °С/хвилину або використовувати електропечі з системою термічної обробки в захисній атмосфері - аргоні.

Отже, зазначена позивачем у тендерній документації інформація щодо вакуумно-термічного обладнання не є достовірною та позивачем протилежного до суду не доведено.

Відтак, невідповідність тендерної документації позивача одному з головних критеріїв закупівлі - наявності термічного обладнання, свідчить про правомірне та обґрунтоване відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції позивача, у зв`язку з чим підстави для скасування прийнятого рішення про відхилення пропозиції позивача відсутні.

Також суд зауважує, що станом на дату проведення процедури закупівлі діюча на той час редакція не передбачала розміщення замовником повідомлення про необхідність усунення невідповідностей. Відповідно до п.5 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.09.2019 процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

При цьому, зауваження відповідача щодо відсутності вказаного позивачем у тендерній пропозиції ТОВ «Контакт 2010» за його місцезнаходженням, як сторонньої підрядної організації, розглядається судом у сукупності з обставиною зазначення недостовірних відомостей щодо наявності термічного обладнання.

За наведених обставин, оскільки відповідачем-1 правомірно та обґрунтовано відхилено тендерну пропозицію позивача, доводи останнього щодо невідповідності тендерній документації пропозиції відповідача-2 та іншого учасника Enserv Euroquip Energy Industry Equipment Sales and Service GmbH судом визнаються такими, що не доведені у взаємозв`язку з наявністю порушеного права позивача.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається цією статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема його застосування не повинно бути ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005).

У той же час, матеріали справи містять докази проведення відповідачем-1 перевірки надання Enserv Euroquip Energy Industry Equipment Sales and Service GmbH документально підтвердженого досвіду та зазначення відповідчем-2, як переможцем процедури закупівлі, у додатку 1-6 таблиці 2 адрес субпідрядної організації і місцезнаходження виробничних потужностей.

Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору відповідно до статей 129 ГПК України у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача.

Керуючись статтями 86, 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпроміновація" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва (пункт 17.5 частини 1 Перехідних положень ГПК України) протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено: 28.12.2020 року.

Суддя К.В. Полякова