СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2020 р. Справа №905/1530/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді суддів: За участю секретаря судового засідання: За участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи-1: від третьої особи-2:Чернота Л. Ф. Гребенюк Н.В., Зубченко І. В. Телеснюк І.В. Кухтик В.М. (адвокат) свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН №4813, довіреність №1-2016 від 27.12.2019 не з`явились Єфременко О.О. (адвокат) Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія КС №6537/10, договір про надання правової допомоги від 25.04.2019 р. №14/471/19, довіреність №14-192 від 17.05.2019 р. не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу (вх.№3137Д/3) Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ
на ухвалу Господарського суду Донецької області
постановлену26.11.2019 року (повний текст ухвали суду складено та підписано 02.12.2019 року у м. Харків)
у справі за позовом до за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: про№905/1530/19 (суддя Л. В. Ніколаєва) Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз, м. Краматорськ, Донецька область Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м. Київ Обласного комунального підприємства Донецьктеплокомуненерго, м. Краматорськ, Донецька область стягнення 285 840 963,72 грн.

В С Т А Н О В И В:

20.08.2019 року Акціонерне товариство Укртрансгаз, м. Київ (позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м. Краматорськ, Донецька область (відповідач) про стягнення 263 600 164,93 грн. заборгованості, 20 482 802,33 грн. пені, 1 757 996,46 грн. три проценти річних, 672 350,00 грн. - судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору про транспортування природного газу № від 01.08.2016р. та вимог Кодексу ГТС в частині оплати добових небалансів за березень-червень 2019 р.

10.10.2019 р. за вх. №20531/19 до господарського суду Донецької області від ПАТ «по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» надійшло клопотання (том 2, а.с.63-67), в якому останній просить суд:

-призначити у справі № 905/1530/19 судову економічну експертизу;

-проведення експертизи доручити експертам Київського науково дослідного Інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ідентифікаційний код 02883096, місцезнаходження 03680, м. Київ, вул. Смоленська, буд.6);

-на розгляд та вирішення експерта поставити наступні питання:

1) встановити обсяг добового небалансу (щомісячно) природного газу, який, згідно матеріалів позовної заяви, виник внаслідок перевищення споживання природного газу за період з березня 2019 р. по червень 2019 р. (включно) безпосередньо ПАТ «Донецькоблгаз»,

2) встановити обсяг щомісячних небалансів, визначених у позові, за період з березня по червень 2019 р. (включно) по кожному із споживачів за спірний період, які не отримали номінацій від НАК «Нафтогаз», але були відображені ПАТ «Донецькоблгаз» у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу, отриманого від НАК «Нафтогаз»,

3) встановити чи здійснював позивач за період з березня 2019р. по червень 2019 р. (включно) фізичне балансування як оператор газотранспортної системи, в порядку надання ним послуг з балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу від 01.08.2016р. №3, укладеним між АТ «Укртрансгаз» та ПАТ «Донецькоблгаз»,

4) чи має місце різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, згідно до проведеної ПАТ «Донецькоблгаз» алокації за період з березня по червень 2019р. (включно)?,

5) чи підтверджується документально заявлений обсяг потужності у договорі транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 3, тиску газу, покази яких зафіксовані обчислювачами на ГРС за період з березня по червень 2019р.?,

6) чи підтверджується документально витрати оператора газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», пов`язані із врегулюванням щодобових небалансів за договором транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 3 за період з березня по червень 2019р.?,

7) визначити період та базу нарахування пені, 3% річних, з урахуванням наявності актів врегулювання щодобових небалансів за газові місяці: березень, квітень, травень, червень 2019 р., складених АТ «Укртрансгаз» в односторонньому порядку,

8) визначити правильність наданих АТ «Укртрансгаз» до позовної заяви розрахунків щодо розміру пені від суми основної заборгованості, 3% річних від суми основної заборгованості за заявлений позивачем період з березня по червень 2019р.,

9) розрахувати пеню і 3% річних відповідно до остаточно визначеної суми щодобового небалансу за газові місяці: березень, квітень, травень, червень 2019 р. в результаті проведення судових економічних досліджень під час проведення даної експертизи, без врахування суми щодобового небалансу природного газу, спожитого безпосередньо ОКП «Донецьктеплокомуненерго».

4) На час проведення судової експертизи провадження у справі №905/1530/19 зупинити.

5) Оплату судової експертизи покласти на ПАТ «Донецькоблгаз».

28.10.2019 р. за вх. № 21686/19 від позивача на адресу місцевого господарського суду надійшли заперечення проти клопотання про призначення експертизи (том 2, а.с. 109-110) з посиланням на відсутність необхідності спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для справи та що входять до предмета доказування, з огляду на предмет даного спору та приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України.

Позивач зазначає, що поставлені відповідачем на вирішення експертизи питання є безпідставними, оскільки:

щодо першого питання - обсяги добових небалансів за березень червень 2019 р. підтверджуються актами позивача №03-2019- за березень 2019р., № 04-2019- за квітень 2019р., №05-2019- за травень 2019р., № 06-2019- за червень 2019р., довідками позивача № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019р., довідками позивача № 2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 р., довідками позивача № 3 про добові небаланси відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019 р., актами приймання передачі природного газу за березень, квітень, травень, червень 2019 р., оформленими позивачем та відповідачем, реєстрами файлів завантаження до інформаційної платформи, тобто відповідь на це питання міститься у матеріалах справи;

щодо другого питання зобов`язання щодо оплати рахунків за добові небаланси виникли у відповідача з огляду на приписи абз. 2 п. 7 гл. 6 р. ХІІ Кодексу ГТС, п. п. 4.1, 9.3 договору, п. 19 гл. 6 р. ХІV Кодексу ГТС, а неотримання споживачами номінацій від третьої особи 1 не є обставинами, що мають значення для справи;

щодо третього питання позивачем здійснено врегулювання щодобових небалансів відповідача, підтвердженням чого є односторонні акти позивача № 03-2019- за березень 2019р., № 04-2019- за квітень 2019р., № 05-2019- за травень 2019 р., № 06-2019- за червень 2019р., тобто відповідь на це питання міститься у матеріалах справи;

щодо четвертого питання - у матеріалах справи наявні односторонні акти позивача №03-2019- за березень 2019р., №04-2019- за квітень 2019 р., №05-2019- за травень 2019р., № 06-2019- за червень 2019р., в п`ятій та в чотирнадцятій колонках яких зазначені обсяги, подані на точках входу та обсяги, подані на точках виходу відповідно, тобто відповідь на це питання міститься у матеріалах справи;

щодо п`ятого питання предметом позову є стягнення грошових коштів за добові небаланси, а не за послуги договірної потужності;

щодо шостого питання маржинальна ціна придбання газу у період березень червень 2019 р. визначена позивачем у відповідності до вимог гл. 6 р. ХІV Кодексу ГТС та розділу ІХ договору, про що свідчать наявні у справі докази, а отже витрати позивача, пов`язані із врегулюванням щодобових небалансів є документально підтвердженими; щодо сьомого, восьмого, дев`ятого питань дослідження розрахунку пені, 3% річних не потребує спеціальних знань, ці питання є суто правовими та відносяться до компетенції суду.

22.11.2019 р. за вх. №23799/19 господарський суд Донецької області одержав заяву відповідача про доповнення питань для призначення судової експертизи 9том 2, а.с. 193-194), а саме:

1) чи понесені фактично витрати АТ «Укртрансгаз» за період березень червень 2019 р. на придбання оператором газотранспортної системи послуг балансування, що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу?,

2) чи визначена АТ «Укртрансгаз» маржинальна ціна придбання газу у період березень червень 2019р. у відповідності до вимог глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та розділу ІХ договору транспортування природного газу від 01.08.2016р. № 3?,

3) чи відповідають заявлені у позовних вимогах АТ «Укртрансгаз» розрахунки вартості врегулювання щодобових небалансів, зазначені в актах за період березень червень 2019 р., фактичній вартості щодобових небалансів, що виникли у ПАТ «Донецькоблгаз» за вказаний період?

В обґрунтування вказаного клопотання відповідач посилається на те, що обставини, на які останній посилається у відзиві на позов та які спростовують позовні вимоги, не можуть бути підтверджені ним самостійно, та, у даному випадку, висновок експертизи є єдиним засобом доказування. Зокрема, необхідним є встановлення факту здійснення позивачем фізичного балансування, обсягу реальних витрат позивача, різниці між обсягами природного газу, поданими на точці входу та відібраними на точці виходу, з урахуванням також тих обсягів природного газу, які мали бути поставлені НАК «Нафтогаз України» підприємствам ТКЕ. Окрім того, з`ясуванню підлягає розрахунки пені та 3% річних, оскільки відповідач не погоджується з ними.

Крім того, відповідач посилається на те, що вартість послуг з врегулювання щодобових небалансів визначається не лише шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування за спірні місяці та маржинальної ціни придбання газу. При цьому, маржинальна ціна придбання природного газу, зазначена позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів, не відповідає маржинальній ціні продажу природного газу, яка розмішена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз».

25.11.2019 р. за вх. № 23884/19 від НАК «Нафтогаз України» на адресу суду першої інстанції надійшли письмові пояснення (том 2, а.с. 203-206), згідно з якими остання вважає позовні вимоги обґрунтованими, з огляду на те, що між НАК «Нафтогаз України» та відповідачем, та між НАК «Нафтогаз України» та ОКП «Донецьктеплокомуненерго» були відсутні договірні відносини щодо постачання природного газу у березні червні 2019 р. та НАК «Нафтогаз України» не постачала природний газ ані відповідачу, ані ОКП «Донецьктеплокомуненерго».

Тіє ї ж дати за вх. №23886/19 господарський суд одержав заперечення НАК «Нафтогаз України» на клопотання про призначення експертизи (том 2, а.с. 209-211), з посиланням на відсутність необхідності спеціальних знань для з`ясування обставин, що мають значення для справи та що входять до предмета доказування, з огляду на предмет даного спору та приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України, а також на те, що поставлені відповідачем питання є правовими та відповіді на них містяться у матеріалах справи.

25.11.2019 р. за вх. №23931/19 від ОКП «Донецьктеплокомуненерго» надійшли пояснення (том 2, а.с. 217-221), згідно з якими останнє заперечує проти тверджень позивача щодо несанкціонованого відбору ОКП «Донецьктеплокомуненерго» природного газу у спірному періоді, з огляду на те, що між НАК «Нафтогаз України» та ОКП «Донецьктеплокомуненерго» були укладені договори на постачання природного газу у березні на обсяг газу 17 763,640 куб. м., у квітні 2019 р. 3 388,895 тис. куб. м. згідно рішень господарського суду м. Києва від 06.06.2019 р. у справі №905/204/19, від 15.04.2019 р. у справі №910/854/19, на підставі яких ОКП «Донецьктеплокомуненерго» здійснювалось споживання природного газу.

Не погодившись із постановленою ухвалою суду від 26.11.2019 р., Акціонерне товариство Укртрансгаз, м. Київ 11.11.2020 року звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- визнати поважними причини пропуску процесуального строку та поновити строк на апеляційне оскарження;

- прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі;

- скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19 про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі;

- витрати зі сплати судового збору покласти на відповідача.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції без проведення грунтовного вивчення обставин справи до призначення судової експертизи, передусім, без самостійного з`ясування питань права, зокрема, щодо надання належної правової оцінки та встановлення відсутності правових підстав для відокремлення з сукупного обсягу добових небалансів природного газу відповідача окремо обсягів відбору ПАТ «Донецькоблгаз» природного газу без підтверджених номінацій для покриття виробничо-технологічних втрат природного газу та власних потреб, окремо обсягів відбору природного газу без підтвердження номінацій ОКП «Донецьктеплокомуненерго», окремо іншими споживачами природного газу, на яких розповсюджується/не розповсюджується дія постанови Кабінету міністрів України від 18.10.2018 р. №867, розпорядження Кабінету міністрів Уераїни від 03.10.2018 р. №717-р «Про деякі питання опалювального сезону 2018/19 року», призначаючи судову експертизу, необгрунтовано та безпідставно поставив експерту питання щодо визначення згаданих обсягів природного газу поокремо.

Необхідність відповідних спеціальних знань експерта у даному випадку пов`язана із складністю визначення як обсягів добових небалансів в розмірі споживачів (категорій споживачів), так і ціни, що застосовується відповідно до гл. 6.

За переконанням позивача, ґрунтовне вивчення судом обставин справи до призначення судової експертизи шляхом надання належної оцінки наявним в достатньому обсязі в матеріалах справи доказам надало б можливість суду встановити всі обставини та виключило б взагалі потребу у призначенні експертизи.

Також, на думку апелянта, судом першої інстанції при поставленні питань внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, насамперед, не вирішені правові питання на не встановлено відсутність підстав для відокремлення складових частин щодобових небалансів природного газу відповідача, що виключило б потребу у з`ясуванні таких питань взагалі. Вказане, на переконання скаржника, свідчить про порушення судом норм процесуального права та без зазначення належних підстав та обґрунтованих мотивів призначення судової експертизи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. головуючий суддя (доповідач), судді: Гребенюк Н. В., Зубченко І. В.

16.11.2020 року від Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на електронну адресу суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№11125), за змістом якої останнє зазначає, що до апеляційної скарги не було додано доказу сплати судового збору через затримку у здійсненні платежу та отримання оригіналу платіжного доручення, у зв`язку з чим просить суд долучити до матеріалів справи №905/1530/19 платіжне доручення №8561 від 11.11.2020 року на суму 2 102,00 грн. та докази направлення апеляційної скарги відповідачу та іншим учасникам справи.

Окрім того, 23.11.2020 року від Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на електронну адресу суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№11384), в якій останнє просить долучити до матеріалів справи копію довіреності №1-2016 від 27.12.2019 року на представника, який підписав апеляційну скаргу адвоката Кухтика В. М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на ухвалу Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19 залишено без руху та зобов`язано заявника усунути впродовж 10-ти днів з моменту отримання ухвали, встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки шляхом надання належних доказів надсилання копії апеляційної скарги на адресу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз та приведення тексту поданої апеляційної скарги у відповідність до вимог статті 258 Господарського процесуального кодексу України.

30.11.2020 року на електронну адресу суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги (вх.№11767) з доданими доказами направлення апеляційної скарги Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз на адресу: 84313, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Південна, буд. 1 (поштова накладна та опис вкладення до листа).

Окрім того, як вбачається з матеріалів апеляційної скарги, позивачем в апеляційній скарзі було викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19.

Статтею 256 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до ст. 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Відмова заявнику у відновленні процесуального строку є обмеженням гарантованого статтями 55, 129 Конституції України права на судовий захист та права на оскарження судового рішення. Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, повний текст оскаржуваної ухвали підписано Господарським судом Донецької області 02.12.2019 року, а направлено сторонам лише 02.11.2020 року відповідно до відбитку штампу канцелярії суду на звороті останньої сторінки оригіналу ухвали (а. с. 147).

Крім того, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвала Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19 була внесена до Єдиного державного реєстру судових рішень 01.11.2020 року та опублікована 02.11.2020 року.

Розглянувши заявлене апелянтом клопотання, зазначені у ньому причини пропуску строку з відповідними доказами на їх підтвердження, враховуючи направлення копії оскаржуваної ухвали учасникам справи лише 02.11.2020, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про поважність причин пропуску позивачем процесуального строку та вважає за можливе задовольнити клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19, оскільки позивач звернувся зі скаргою в межах десятиденного строку з дня отримання оскаржуваної ухвали суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.12.2020 року, поновлено Акціонерному товариству Укртрансгаз, м. Київ пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на ухвалу Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19. Встановлено учасникам справи строк до 18.12.2020 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншим сторонам у справі. Розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ на ухвалу Господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року у справі №905/1530/19 призначено на "23" грудня 2020 р. о 14:00 год.

21.12.2020 року на електронну адресу суду від ПАТ «Донецькоблгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу від 18.12.2020 р., в якому останній просить апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» відхилити, а ухвалу господарського суду Донецької області від 26.11.2019 про призначення судової економічної експертизи і зупинення провадження у справі №905/1530/19 залишити в силі. Розгляд апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз», судове засідання по якій призначено на 23.12.2020 року о 14:00 год., провести у відсутність представника ПАТ «Донецькоблгаз». Вищенаведений відзив на апеляційну скаргу долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 23.12.2020 року представник позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача просили скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 26.11.2019 у справі №905/1530/19 про призначення судової економічної експертизи та зупинення провадження у справі.

Представники відповідача та третьої особи на стороні відповідача в судове засідання 23.12.2020 року не з`явились були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення, які містяться в матеріалах справи. Відповідач за даною справою у резолютивній частині відзиву просив розглянути справу за його відсутності. Судова колегія, розглянула та задовольнила вимогу відповідача.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, встановлений ст. 273 ГПК України, а саме, 30 днів з дня відкриття апеляційного провадження, а також те, що учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представників відповідача та третьої особи на стороні відповідача.

Крім того, судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Приписами статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

Також у судовому засіданні 23.12.2020 р. було прослухано аудіо запис судового засідання від 26.11.2019 року та було встановлено, що судом першої інстанції озвучено 4 питання щодо призначення судової економічної експертизи. Клопотання відповідача задоволено частково. Тоді як, за ухвалою господарського суду Донецької області від 26.11.2019 року визначено більшу кількість питань. А тому, позивач зазначив невідповідність змісту оскаржуваної ухвали щодо проголошеної у судовому засіданні, що є порушенням норм процесуального права та є підставою для її скасування. Крім того, повний текст ухвали, виголовлявся з порушенням строків та оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Відповідно до статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Приписами статей 2, 11 Господарського процесуального кодексу України закріплено вказаний конституційний принцип та передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права; розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч.ч. 1, 2 ст. 11 ГПК України).

Крім того, згідно із частиною 1 статті 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 3 ст. 3 ГПК України).

Отже, під час здійснення судочинства суд у своїй діяльності повинен не лише правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін, а й додержуватись норм процесуального права.

Заслухавши представника позивача та третьої особи на стороні позивача, дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

За даною справою, предметом є стягнення з відповідача в т. ч. 263 600 164,93 грн. заборгованості з оплати добових небалансів за березень червень 2019 р. за договором про транспортування природного газу № від 01.08.2016 р.

Позивач посилається на те, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи у березні червні 2019 р. позивачем виявлено наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів добових небалансів відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначено їх остаточну плату за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме: за березень 2019 р. остаточно виявлено добові небаланси у розмірі 21 997 562 м. куб (227 674 767 кВт х год) на загальну вартість 192 970 268,98 грн.; за квітень 2019р. у розмірі 5 950 249 м. куб. (61 585 077 кВт х год) на загальну вартість 47 379 809,69 грн.; за травень 2019р. 1 574 124 м. куб. (16 292 183 кВт х год) на загальну вартість 11 766 545,41 грн.; за червень 2019 р. 1 456 217 м. куб. (15 071 846 кВт х год) на загальну вартість 11 483 540,85 грн.

Вказані добові небаланси виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідний період природного газу для покриття його власних виробничо технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи, а також несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких у спірний період не було жодного постачальника природного газу.

На підтвердження обсягів добових небалансів, віднесених на відповідача, вартості таких добових небалансів та здійснення дій щодо їх врегулювання за спірний період позивачем надано акти № 03-2019- за березень 2019 р., № 04-2019- за квітень 2019 р., № 05-2019- за травень 2019 р., № 06-2019- за червень 2019 р. з відповідними рахунками, довідки № 1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат відповідача за березень - червень 2019 р., довідки №2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за березень - червень 2019 р. з додатками, довідки № 3 про добові небаланси відповідача за березень - червень 2019 р., реєстри файлів завантаження до інформаційної платформи (форми 2, 3, 4, 5, 9), цифровий диск DVD-R №ZE6369-DVR-T47D, акти приймання передачі природного газу за березень - червень 2019 р.

В свою чергу, відповідач заперечує проти позовних вимог та посилається на необхідність визначення обсягів природного газу, які мали бути поставлені НАК «Нафтогаз України» підприємствам ТКЕ, що є підставою для перерахунку обсягів небалансу та вартості послуг балансування, встановлення наявності/відсутності різниці між обсягами природного газу, поданими на точці входу, та відібраними на точці виходу, згідно проведеної алокації, обставин здійснення позивачем фізичного балансування та обсягу його реальних витрат, пов`язаних із наданням таких послуг, а також на те, що такі обставини не можуть бути підтверджені відповідачем самостійно.

Також, відповідач посилається на те, що вартість послуг з врегулювання щодобових небалансів визначається не лише шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, а й з урахуванням вартості послуг балансування за спірні місяці та маржинальної ціни придбання газу. При цьому, маржинальна ціна придбання природного газу, зазначена позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів, не відповідає маржинальній ціні продажу природного газу, яка розмішена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз».

Отже, для правильного вирішення даної справи необхідним є в т.ч. встановлення обставин виникнення у березні червні 2019 р. добових небалансів, які позивачем віднесені на відповідача, визначення обсягів добових небалансів, а також розміру плати за них (вартості добових небалансів), причин виникнення таких добових небалансів та наявності/відсутності підстав для їх віднесення на відповідача, вчинення позивачем дій з врегулювання добових небалансів, як складової послуг транспортування.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" - судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

За змістом розд. ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, основними завданнями економічної експертизи є визначення, у т. ч., документальної обґрунтованості оформлення операцій з надання послуг; встановлення фактів документального підтвердження заявлених у позовних вимогах обсягів заборгованості за надані послуги за договором; визначення документальної обґрунтованості розрахунків з дебіторами і кредиторами; документальної обґрунтованості аналізу складу витрат тощо.

Судова колегія апеляційної інстанцій не погоджується з висновками місцевого господарського суду, щодо призначення експертизи та зупинення провадження у справі.

Враховуючи вимоги процесуального законодавства, суд апеляційної інстанції здійснює перегляд ухвали господарського суду Донецької області від 26.11.2019 р. у справі №905/1530/19 виключно в частині призначення у справі судової експертизи та зупинення провадження у справі. Отже, предметом розгляду апеляційного провадження є питання щодо наявності чи відсутності підстав для призначення такої експертизи і, як наслідок, зупинення провадження у справі.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частиною 2 статті 76 ГПК України унормовано, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Судова колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у встановленні фактичних обставин справи. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

При цьому суд враховує, що призначення судової експертизи - процесуальна дія суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованим. У контексті наведеного судова колегія звертає увагу, що справа №905/1530/19 перебувала у провадженні господарського суду Донецької області з 27.08.2019 р. (дата постановлення ухвали про відкриття провадження у справі), тобто місцевим господарським судом експертиза, яка у будь-якому випадку подовжує строк розгляду справи, так і не була проведена до теперішнього часу.

Як вищезазначено, предметом даного спору є вимога AT «Укртрансгаз» про стягнення з AT «Донецькоблгаз» грошових коштів з оплати за добові небаланси за період 03.2019 - 06.2019 по договору 01.08.2016 №. Обсяги негативних добових небалансів у спірних періодах утворились як в результаті відбору з точки виходу з газотранспортної системи обсягів природного газу для власних виробничих потреб відповідача, що не подавались через точку входу до газотранспортної системи відповідачем чи його постачальниками, так і в результаті здійснення іншими споживачами несанкціонованих відборів природного газу, в тому числі ОКП «Донецьктеплокомуненерго», яким також не було виділено постачальниками номінацій, у зв`язку з чим такі несанкціоновані відбори обсягів природного газу за правилами абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу TTC внесені в алокацію на ПАТ «Донецькоблгаз».

У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи (абз. 2 п. 7 гл. 6 р. XII Кодексу TTC). Отже, всі відібрані споживачами обсяги природного газу в газорозподільній системі за період 03.2019 - 06.2019 без їх подач постачальниками на підставі номінацій порушують співвідношення обсягів природного газу в газотранспортній системі та утворюють негативний небаланс відповідача, як оператора тієї газорозподільної системи.

Грунтовне вивчення судом обставин справи, шляхом надання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам надало б можливість суду встановити всі обставини справи.

Стаття 228 ГПК України передбачає такий вид зупинення провадження у справі як факультативний, тобто необов`язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках призначення судової експертизи.

Зупинення провадження у справі - тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Необґрунтоване призначення судової експертизи призвело до прийняття судом неправильного рішення (ухвали) про зупинення провадження у справі.

Враховуючи наведене вище, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала господарського суду першої інстанції скасуванню.

Згідно з ч.3 ст. 271 ГПК України у випадках скасування судом апеляційної інстанції, зокрема, ухвали про зупинення провадження у справі, справа передається на розгляд суду першої інстанції. Отже, справа №905/1530/19 підлягає передачі на розгляд до суду першої інстанції.

Судові витрати розподіляються у відповідності до вимог статті 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, п. 11, 12 ст.255, ст.269, ст.270, ст.271, ч. 2 ст. 273, ст. 275, ст.277, ст.ст. 281 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ на ухвалу господарського суду Донецької області від 26.11.2019 р. (повний текст ухвали суду складено та підписано 02.12.2019 р.) у справі №905/1530/19 задовольнити.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 26.11.2019 р. (повний текст ухвали суду складено та підписано 02.12.2019 р.) у справі №905/1530/19 скасувати.

Справу №905/1530/19 направити до господарського суду Донецької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

У судовому засіданні 23.12.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 24.12.2020 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.В. Зубченко