ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
"21" грудня 2020 р. Справа №926/3059/16
Західний апеляційний господарський суд в складі колегії
головуючого судді - О.Л. Мирутенко
суддів - О.І. Матущак
- Г.Г. Якімець
Розглядаючи заяву прокурора у справі О.Рапіти
про відвід суддів: Мирутенка О.Л., Матущака О.І. від розгляду
апеляційних скарг ФОП Істратія Дмитра Георгійовича, Сторожинецької міської ради Чернівецької області, обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло"
на рішення господарського суду Чернівецької області від 13.12.2016
у справі № 926/3059/16
за позовом: заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону в інтересах держави в особі його органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:
1) Міністерство оборони України,
2) Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернівці
до відповідача-1: Сторожинецької міської ради
до відповідача-2: фізичної особи-підприємця Істратія Дмитра Георгійовича
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-2: обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло"
про визнання недійсними рішення Сторожинецької міської ради VII сесії VІ скликання №157/7-2011 від 02 вересня 2011 року щодо затвердження технічної документації землеустрою щодо відведення земельної ділянки для проведення аукціону з набуття права оренди, що знаходиться в м. Сторожинець по вул. О. Кобилянської та договору оренди землі від 10 вересня 2013 року, площею 0,2385га, яка знаходиться за адресою: вул. О. Кобилянської, м. Сторожинець, Чернівецька обл.
На розгляді Західного апеляційного господарського суду перебувають апеляційні скарги ФОП Істратія Дмитра Георгійовича, Сторожинецької міської ради Чернівецької області, обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло" на рішення Господарського суду Чернівецької області від 13.12.2016 у справі №926/3059/16.
В судовому засіданні 21.12.2020 прокурором О. Рапіта було заявлено відвід суддям Мирутенку О.Л. та Матущаку О.І.
Заява прокуратури має №15-110вих-20 від 02.11.2020, при цьому в судових засіданнях 02.11.2020, 23.11.2020 у справі №926/3059/16 прокурор у справі О. Рапіта не заявляла відвід суддям Мирутенку О.Л. та Матущаку О.І.
В якості підстав для відводу прокурор вказала те, що справа тривалий час справа знаходиться на розгляді в суді апеляційної інстанції у зв`язку з призначенням експертизи за ініціативи апеляційного суду, відмовою судом в клопотанні КЕВ забезпечити позов, відмовою колегією суддів: Мирутенко О.Л., Матущак О.І., Якімець Г.Г. у задоволенні клопотання КЕВ м. Чернівці призначити повторну експертизу.
Розглянувши заяву про відвід суддів: Мирутенко О.Л., Матущак О.І., колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:
1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;
3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;
4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;
5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відповідно до ст.. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.
Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
В даному випадку заява про відвід подана прокурором безпосередньо в судовому засіданні, а тому питання про відвід суддів вирішується судом, що розглядає справу.
Що ж стосується відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити:
29.10.2018 на адресу Західного апеляційного господарського суду надійшла заява про забезпечення позову від Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 було повернуто заяву про забезпечення позову Квартирно-експлуатаційному відділу м. Чернівці у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору.
9.11. 2018 року до Західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці про забезпечення позову.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 було відмовлено у задоволенні заяви №2913 від 24.10.2018 Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернівці про забезпечення позову по справі №926/3059/16 з підстав вказаних в ухвалі.
Ухвалою Верховного Суду від 21.02.2019 було відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі №926/3059/16 за касаційною скаргою КЕВ м. Чернівці на ухвалу Західного апеляційного господарського суду від 13.11.2018 у вказаній справі.
Прокурор у справі в якості підстави відводу суддів вказує призначення експертизи апеляційним судом 14.06.2017 з власної ініціативи та необгрунтовану ніби-то тяганину при розгляді справи.
Колегія суддів звертає увагу прокурора у справі Рапіти О. на норму ст.99 ГПК України, якою прямо передбачено право суду призначати експертизу за власною ініціативою. Таке ж право суду було закріплено і в ст.41 ГПК України в попередній редакції. Незнання прокурором у справі чинного законодавства України не може бути підставою для відводу складу судової колегії.
Стосовно тривалого розгляду справи колегія суддів зазначає наступне.
Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 14.06.2017 було зупинено провадження у справі №926/3059/16 по розгляду апеляційних скарг ФОП Істратія Дмитра Георгійовича, Сторожинецької міської ради Чернівецької області, обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло" на час проведення експертизи. Матеріали справи направлено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Листом Львівського НДІ судових експертиз від 27.07.2018 було повернуто матеріали справи №926/3059/16 без виконання ухвали суду в зв`язку з неповною оплатою вартості експертизи.
03.10.2018 почав роботу Західний апеляційний господарський суд та відповідно припинив роботу Львівський апеляційний господарський суд. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 10.10.2018 справу №926/3059/16 було передано на розгляду колегії суддів у складі: Мирутенко О.Л., Матущак О.І., Якімець Г.Г.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.10.2018 було прийнято до свого провадження апеляційні скарги ФОП Істратія Дмитра Георгійовича, Сторожинецької міської ради Чернівецької області, обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло" на рішення Господарського суду Чернівецької області від 13.12.2016 року у справі №926/3059/16. Поновлено апеляційне провадження у справі №926/3059/16 та призначено справу до розгляду.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 було призначено в справі №926/3059/16 земельно-технічну експертизу. Проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На час проведення експертизи провадження по справі №926/3059/16 зупинено. Матеріали справи №926/3059/16 направлено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз для проведення експертизи.
Повідомленням Львівського НДІ судових експертиз №90 від 11.07.2019 було повернуто матеріали справи №926/3059/16 без виконання ухвали суду у зв`язку з тим, що експерту не було надано витребовувані додаткові матеріали.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.08.2019 було поновлено апеляційне провадження у справі №926/3059/16. Призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 02.09.2019.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.09.2019 розгляд апеляційних скарг ФОП Істратія Дмитра Георгійовича, Сторожинецької міської ради Чернівецької області, обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло" було відкладено на 16.09.2019 у зв`язку з тим, що не всі сторони були повідомлені належним чином про час та місце судового розгляду.
12.09.2019 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання від КЕВ м. Чернівці про повторне направлення справи до експертної установи.
16.09.2019 року представник КЕВ м. Чернівці подав до апеляційного суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії відомостей вирахування координат по об`єкту №26 Чернівецькій КЕЧ району.
15.01.2020 на адресу Західного апеляційного господарського суду надійшов лист Львівського НДІ судових експертиз від 11.01.2020 з клопотання експерта про надання каталогу координат зовнішніх меж землекористування земельною ділянкою по вул.. Кобилянської, 38, в місті Сторожинець, в системі координат СК-63 або за допомогою ключа переводу перерахувати координати що наявні у відомості до системи координат СК-63. До апеляційного суду також було повернуто матеріали справи №926/3059/16.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 було поновлено апеляційне провадження у справі №926/3059/16. Зобов`язано заступника військового прокурора Чернівецького гарнізону та Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернівці надати апеляційному суду до 03.02.2020 каталог координат зовнішніх меж землекористування земельною ділянкою по вул. Кобилянської, 38, в місті Сторожинець, в системі координат СК-63 або за допомогою ключа переводу перерахувати координати що наявні у відомості до системи координат СК-63.
03.02.2020 до апеляційного суду від КЕВ м. Чернівці на виконання вимог ухвали Західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 надійшов лист до якого долучено каталог координат зовнішніх меж землекористування земельною ділянкою по вул. Кобилянської, 38, в місті Сторожинець, в системі координат СК-63 в електронному вигляді, кадастровий план із каталогом координат в системі координат СК-63 на земельну ділянку не враховуючи спірну земельні ділянку та кадастровий план із каталогом координат в системі координат СК-63 спірної земельної ділянки.
06.07.2020 на адресу Західного апеляційного господарського суду повернулися матеріали справи №926/3059/16 з висновком експерта №5185 від 25.06.2020.
31.08.2020 на адресу апеляційного суду від КЕВ м. Чернівці надійшло клопотання про призначення повторної експертизи.
В судовому засіданні 23.11.2020 прокурор Рапіта О.В. заявила клопотання про виклик в якості свідка підполковника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , який перебуває на посаді начальника відділу (топографо-геодезичних робіт із землеустрою земель оборони) військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).
Таким чином тривалий розгляд даної справи зумовлений неналежною процесуальною поведінкою позивача у справі - КЕВ м. Чернівці.
Судова колегія також констатує, що незгода прокурора з позицією суду щодо відмови в клопотанні про призначення повторної експертизи не може бути підставою для відводу відповідно до ст. 35 ГПК України.
Прокурор у справі Рапіта О. у заяві про відвід суддів, ще до судових дебатів зазначає, що апеляційний суд при винесенні судового рішення братиме до уваги незаконний висновок експерта.
В звязку з цим колегія суддів звертає увагу прокурора у справі на необхідність дотримання вимог ст.19 Конституції України щодо дій посадових осіб органів державної влади та ст.62 Конституції України, згідно якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
З огляду на те, що колегія суддів, яка розглядає справу, дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу суддям: Мирутенко О.Л. та Матущаку О.І.
Крім того колегія суддів зазначає, що подання прокурором у справі заяви про відвід складу суду через декілька хвилин після відмови судом у клопотанні про призначення повторної експертизи свідчить про явне зловживання даним прокурором своїми процесуальними правами в судовому засіданні.
Керуючись ст.ст. 32,35,39,234 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд
1. Відмовити в задоволенні заяви прокурора у справі О. Рапіти про відвід суддів: Мирутенка О.Л. та Матущак О.І. від розгляду апеляційних скарг ФОП Істратія Дмитра Георгійовича, Сторожинецької міської ради Чернівецької області, обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Сучасне житло" на рішення Господарського суду Чернівецької області від 13.12.2016 у справі №926/3059/16.
2. Ухвала набирає законної сили з моменту підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Головуючий-суддя О.Л. Мирутенко
Судді: О.І. Матущак
Г.Г. Якімець