ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/378/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Бєляновського В.В., Поліщук Л.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

До Господарського суду Херсонської області з`явилися представники:

Особисто арбітражний керуючий - Котенко Д.С., посвідчення № 1938 від 27.12.2018;

від Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі - Кромп О.П., довіреність № 9/4-22-09-03-17 від 07.09.2020;

від ТОВ «Фірма ВІК» - адвокат Голошивець К.В., ордер серії ВТ, №1006756 від 22.12.2020.

До Південно-західного апеляційного господарського суду з`явилися представники учасників провадження:

Особисто кредитор - ОСОБА_1 , посвідчення, серія НОМЕР_1 від 04.04.1998

від ОСОБА_2 - адвокат Верещака О.М., ордер серфї ВТ, №1005163 від 04.09.2020

Інші представники учасників провадження у справі про банкрутство в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 (вх.н. 3016/20)

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 про відмову у задоволенні скарги на дії та бездіяльність ліквідатора

у справі № 923/378/17

за заявою ОСОБА_3

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ВІК»

про банкрутство,

ліквідатор - арбітражний керуючий Котенка Д.С.

суддя суду першої інстанції Закурін М.К.

місце ухвалення: м. Херсон, господарський суд Херсонської області

повний текст рішення складено 25.08.2020

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.05.2017 порушено справу про банкрутство стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ВІК» (далі - ТОВ «Фірма «ВІК»), введено процедуру розпорядження майном, тощо.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 14.12.2017 затверджено реєстр вимог кредиторів.

Постановою Господарського суду Херсонської області 19.03.2019 припинено процедуру розпорядження майном боржника, визнано ТОВ «Фірма «ВІК» банкрутом та відкрито стосовно нього ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців, призначено арбітражного керуючого Акопяна Гаджика Гарагеновича ліквідатором банкрута.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 06.04.2020 арбітражний керуючий Акопян Г.Г. був відсторонений від виконання повноважень ліквідатора ТОВ «Фірма «ВІК», а ліквідатором призначений арбітражний керуючий Котенко Д.С.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 вказана ухвала від 06.04.2020 скасована.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 (т. 16, а.с. 209-225) арбітражний керуючий Акопян Г.Г. відсторонений від виконання повноважень ліквідатора та ліквідатором призначений арбітражний керуючий Котенко Д.С.

09.07.2020 ОСОБА_2 звернувся до господарського суду Херсонської області зі скаргою на дії та бездіяльність ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ВІК» арбітражного керуючого Котенка Д.С. в якій просить:

- відсторонити Котенка Д.С. від виконання повноважень ліквідатора Товариства,

- призначити ліквідатором Товариства арбітражного керуючого Вудуда Г.І.

В обґрунтування поданої скарги ОСОБА_2 зазначив, що ОСОБА_4 :

- не дотримується обов`язків, визначених частиною 2 статі 12 Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки не вчиняє відповідних дій, у тому числі надання відомостей та інформації щодо діяльності арбітражного керуючого,

- є залежним від кредитора ОСОБА_1 , якому належить 83,3 % голосів зборів кредиторів, що дає можливість впливати на рішення ліквідатора,

- не виконує повноваження ліквідатора, визначені частиною 1 статті 61 КУзПБ, так як відмовився приймати бухгалтерську та іншу документацію від попереднього ліквідатора, не прийняв наявне майно Товариства, а також не подає звіти про свою діяльність,

- не вжив заходів стосовно формування ліквідаційної маси, пред`явлення вимог щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості, виявлення, пошуку та повернення майна банкрута,

- не вчиняє дій, направлених на продаж майна для задоволення вимог кредиторів.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 у задоволенні скарги кредитора ОСОБА_2 на дії та бездіяльність ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ВІК» арбітражного керуючого Котенка Д.С. відмовлено.

Відмовляючи у задоволена скарги, судом першої інстанції зазначено наступні обставини:

- скаржником не доведено, що ліквідатором Котенко Д.С. не виконувалися вимоги, встановлені частиною 2 статті 12 КУзПБ, та, напроти, такі твердження спростовуються фактом надання комітету кредиторів звітів про діяльність арбітражного керуючого за весь оскаржуваний період;

- протягом квітня липня 2020 року ліквідатором Котенком Д.С. вжиті заходи щодо отримання від попереднього ліквідатора документації та матеріальних цінностей банкрута, що відповідає покладеним на нього обов`язкам, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про недоведеність скаржником бездіяльності ліквідатора;

- стосовно тверджень скаржника про несформування ліквідатором ліквідаційної маси суд зазначив, що відповідно до Переліку ліквідаційної маси ТОВ «Фірма «ВІК» від 09.07.2020 ліквідатором вона сформована та включає в себе як основні засоби, так і малоцінні необоротні активи;

- стосовно аргументу скаржника про невчинення ліквідатором дій, направлених на продаж майна для задоволення вимог кредиторів, суд зазначив, що на час розгляду скарги існують обтяження та заборони на продаж майна банкрута.

10.08.2020 ліквідатором подані до суду заяви про скасування вказаних заборон. Ухвалою суду від 12.08.2020 вони прийняті до розгляду у судовому засіданні, призначеному на 21.08.2020.

Не погодившись із вказаною ухвалою, ОСОБА_2 звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на необґрунтованість прийнятого рішення просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 у справі № 923/378/17, ухвалите нове рішення, яким задовольнити скаргу на дії (бездіяльність) ліквідатора ТОВ «Фірма «ВІК», відсторонити арбітражного керуючого Котенка Д.С. від виконання повноважень ліквідатора ТОВ Фірма «ВІК».

Узагальнені доводи апеляційної скарги:

- суд першої інстанції не повинен був приймати до розгляду відзив арбітражного керуючого Котенка Д.С., оскільки останній поданий до суду з порушенням строку встановленого для його подання;

- організація роботи арбітражного керуючого Котенка Д.С. не відповідає вимогам, які встановлено КУзПБ, а саме: ліквідаційна процедура не здійснюється, кредиторські вимоги не задовольняються;

- в матеріалах справи відсутні відомості про вжиті заходи ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Котенка Д.С з дня його призначення на вимогу ч. 1 ст. 61 КузПБ;

- в матеріалах справи відсутні відомості про виконання обов`язків арбітражного керуючого Котенка Д.С на вимогу ч. 2 ст. 12 КУзПБ;

- арбітражний керуючий Котенко Д.С. не надав будь-які докази на підтвердження виконання ним вище перелічених повноважень та обов`язків, а тому доведення факту бездіяльності арбітражного керуючого не підлягає доказуванню.

- суд дійшов помилкового висновку про недоведеність скаржником бездіяльності ліквідатора. Водночас, висновок суду про вжиття ліквідатором заходів ліквідаційної процедури є безпідставним і не доведеним;

- щодо арештів, накладених на майно банкрута скаржник зазначає, що наявність будь-яких арештів, обтяжень жодним чином не перешкоджає продажу майна банкрута в електронній торговій системі.

Арбітражний керуючий Котенко Д.С. та суд зазначають про інакше без наведення норм права, які забороняють здійснити продаж майна банкрута, чим юридично не обґрунтували свої висновки.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

12.10.2020 до суду апеляційної інстанції від Арбітражного керуючого Котенко Д.С. надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить залишити ухвалу Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 у справі № 923/378/17 без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 без задоволення.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 у справі № 923/378/17 та призначено справу 923/378/17 до розгляду на 10.11.2020 о 16:30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 клопотання арбітражного керуючого Котенко Д.С. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №923/378/17 задоволено. Доручено Господарському суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у справі №923/378/17, розгляд якої призначено на 10.11.2020 о 16:30 год., в режимі відеоконференції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 відкладено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 про відмову у задоволенні скарги на дії та бездіяльність ліквідатора у справі № 923/378/17 на 22.12.2020 о 15:30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_2 вх.№ 3967/20 від 25.11.2020 про забезпечення позову (про забезпечення вимог кредиторів шляхом накладання заборони на відчуження майна боржника в ліквідаційній процедурі).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 в задоволенні заяви кредитора (засновника) ТОВ Фірма «Вік» ОСОБА_2 адвоката Верещака Олексія Миколайовича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, розгляд якого призначено на 22.12.2020 о 15:30 в режимі відео конференції по справі №923/378/17 - відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 клопотання арбітражного керуючого Котенко Д.С. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №923/378/17, розгляд якої призначено на 22.12.2020 о 15:30 год. задоволено.

Доручено Господарському суду Херсонської області (73003, м.Херсон, вул. Театральна (Горького), 18, зал ВКЗ), забезпечити проведення судового засідання у справі №923/378/17, розгляд якої призначено на 22.12.2020 о 15:30 год., в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 22.12.2020 представник ОСОБА_2 та представник Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі надали пояснення, в яких підтримали доводи, які викладені в апеляційній скарзі.

Кредитор ОСОБА_1 , представник ТОВ «Фірма ВІК» та арбітражний керуючий Котенко Д.С. в судовому засіданні 22.12.2020 надали пояснення, в яких заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явились.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до частини шостої статті 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закону про банкрутство).

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Постановою від 19.03.2019 ТОВ «Фірма «ВІК» визнане банкрутом, відносно нього відкрита ліквідаційна процедура та ліквідатором призначений арбітражний керуючий Акопян Г.Г.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 06.04.2020 арбітражний керуючий Акопян Г.Г. був відсторонений від виконання повноважень ліквідатора ТОВ «Фірма «ВІК», а ліквідатором призначений арбітражний керуючий Котенко Д.С.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 вказана ухвала від 06.04.2020 скасована.

Водночас, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 арбітражний керуючий Акопян Г.Г. відсторонений від виконання повноважень ліквідатора та ліквідатором призначений арбітражний керуючий Котенко Д.С.

Таким чином, Котенко Д.С. розпочав виконувати повноваження ліквідатора не з 09.06.2020, а з 07.04.2020, у зв`язку з чим Філіним М.І. оскаржується бездіяльність ліквідатора Котенка Д.С. при виконанні повноважень у період з 07.04.2020 по 10.07.2020.

За змістом статті 1 Кодексу України з процедур банкрутства ліквідатор - арбітражний керуючий, призначений господарським судом для здійснення ліквідаційної процедури.

Відповідно до п. 1 ч. 2, ч. 3 ст. 12 КУзПБ арбітражний керуючий зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог законодавства. Під час реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права та обов`язки надано (покладено).

Відповідно до ч.ч.2,3 ст. 60 Кодексу України з процедур банкрутства ліквідатор виконує свої повноваження до завершення ліквідаційної процедури в порядку, встановленому цим Кодексом. У ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) ліквідатора та здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

У ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) ліквідатора та здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом (ч.4 ст. 60 Кодексу України з процедур банкрутства).

Згідно ч.6 ст.61 Кодексу України з процедур банкрутства дії (бездіяльність) ліквідатора можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

Частиною 2 статті 12 КУзПБ визначені загальні обов`язки арбітражного керуючого, а саме він зобов`язаний:

- неухильно дотримуватися вимог законодавства;

- здійснювати заходи щодо захисту майна боржника;

- проводити аналіз фінансово-господарського стану, інвестиційної та іншої діяльності боржника та становища на ринках боржника та подавати результати такого аналізу до господарського суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію;

- подавати відомості, документи та інформацію щодо діяльності арбітражного керуючого у порядку, встановленому законодавством;

- розкривати інформацію про фінансовий стан боржника та хід провадження у справі про банкрутство на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства (у закритій частині сторінки), до якої забезпечується доступ конкурсних і забезпечених кредиторів, а також (з моменту прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури) поточних кредиторів, та забезпечувати оновлення такої інформації не менше одного разу на місяць у порядку, визначеному державним органом з питань банкрутства. До інформації про фінансовий стан боржника та хід провадження у справі про банкрутство належить інформація про:

значні правочини чи правочини із заінтересованістю, укладені боржником або від його імені (найменування сторін, суть зобов`язань, вартість майна, що передається за правочином, строк виконання зобов`язань);

інвентаризацію майна боржника (дати початку та закінчення інвентаризації);

дебіторів боржника, розмір заборгованості яких перевищує 5 відсотків сукупних вимог конкурсних кредиторів (зазначається найменування або ім`я, місцезнаходження або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи або реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності) та розмір заборгованості);

обтяження майна боржника (об`єкт обтяження, вид обтяження, орган або особа, в інтересах якої накладено обтяження, підстави накладення обтяження);

реєстр вимог кредиторів;

строки виконання плану санації (для керуючого санацією) або плану реструктуризації (для керуючого реструктуризацією);

аналіз фінансово-господарської діяльності боржника;

дату, час і місце проведення зборів кредиторів та комітету кредиторів (зазначається не пізніше ніж за три робочі дні до дня проведення таких зборів);

тексти рішень зборів та комітету кредиторів (вносяться протягом трьох робочих днів з дня прийняття відповідного рішення);

текст затвердженого судом плану санації або плану реструктуризації (вноситься протягом трьох робочих днів з дня затвердження плану судом);

декларацію про майновий стан боржника - фізичної особи;

- створювати умови для проведення перевірки додержання арбітражним керуючим вимог законодавства;

- здійснювати заходи щодо забезпечення охорони державної таємниці відповідно до встановлених законодавством вимог;

- надавати державному реєстратору в електронній формі через веб-портал електронних сервісів відомості, необхідні для ведення Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства;

- вживати заходів до недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти суду про наявність такого конфлікту інтересів;

- надсилати до органів Національної поліції чи прокуратури повідомлення про факти порушення законодавства, виявлені в діяльності працівників підприємств та організацій, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку;

- виконувати інші повноваження, передбачені законодавством.

Згідно ч.6 ст.61 Кодексу України з процедур банкрутства дії (бездіяльність) ліквідатора можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю).

Стосовно доводів скарги, що ліквідатор не виконує відповідних обов`язків, оскільки відсутні відомості щодо їх виконання, у тому числі не виконує підпункти 4 та 5 названої частини 2 статті 12 Кодексу щодо надання відомостей та інформації про свою діяльність, колегія суддів зазначає, що відповідно до:

- протоколу № 1 засідання комітету кредиторів від 12.05.2020 на засіданні комітету кредиторів розглядався звіт ліквідатора Котенка Д.С. за час виконання повноважень станом на 12.05.2020 та комітетом прийняте рішення про його погодження (схвалення);

- протоколу № 2 засідання комітету кредиторів від 25.05.2020 на засіданні комітету кредиторів розглядався звіт ліквідатора Котенка Д.С. за час виконання повноважень за травень 2020 та комітетом прийняте рішення про його погодження (схвалення);

- протоколу № 3 засідання комітету кредиторів від 11.08.2020 на засіданні комітету кредиторів розглядалися звіти ліквідатора Котенка Д.С. за час виконання повноважень з 26.05.2020 по 31.07.2020 та комітетом прийняте рішення про їх погодження (схвалення).

Таким чином, скаржником не доведено, що ліквідатором Котенко Д.С. не виконувалися вимоги, встановлені частиною 2 статті 12 КУзПБ, та, напроти, такі твердження спростовуються фактом надання комітету кредиторів звітів про діяльність арбітражного керуючого за весь оскаржуваний період.

Стосовно невиконання ліквідатором вимог щодо прийняття бухгалтерської та іншої документації від попереднього ліквідатора, а також неприйняття майна колегія суддів зазначає, що відповідно до складених та підписаних Акопяном Г.Г. та Котенком Д.С. актів приймання-передавання № 1 від 21.04.2020, № 2 від 29.04.2020, № 3 від 22.05.2020, № 4 від 22.05.2020, № 5 від 22.05.2020, № 6 від 22.05.2020 ліквідатором Котенком Д.С. прийняті документи та матеріальні цінності банкрута від попереднього ліквідатора.

Крім того, відповідно до:

- листа № 02-03/3 від 10.04.2020 Котенком Д.С. заявлено ОСОБА_5 вимогу про передачу документації, печаток, штампів та усіх товарно-матеріальних цінностей банкрута,

- листа № 01-20-01 від 21.04.2020 Акопяном Г.Г. передані Котенку Д.С. лише статут та печатка, а також повідомлено, що інші документи будуть передані після апеляційного перегляду ухвали від 06.04.2020,

- листа № 02-03/9 від 24.04.2020 Котенком Д.С. повторно заявлено вимогу Акопяну Г.Г. стосовно передачі документації та матеріальних цінностей банкрута,

- листа № 01-20-05 від 28.04.2020 Акопяном Г.Г. запропоновано Котенку Д.С. прибути 29.04.2020 за місцезнаходженням боржника для приймання-передачі документів,

- листа № 02-03/11 від 28.04.2020 Котенком Д.С. запропоновано Акопяну Г.Г. передати документи за власною адресою, оскільки запропоноване місце передачі знаходиться на території іншого підприємства ПАТ «Судноплавна компанія «Укррічфлот», яке є режимним підприємством, а прохід на його територію можливий лише за спеціальним пропуском, оформлення якого займе тривалий час,

- листа № 01-20-06 від 29.04.2020 Акопяном Г.Г. передані Котенку Д.С. за актом приймання-передавання № 2 від 29.04.2020 документи боржника, а також вказано, що основна частина документів знаходиться в матеріалах господарської справи про банкрутство та відсутні у нього,

- акту приймання-передавання № 2 від 29.04.2020 Акопяном Г.Г. передані Котенку Д.С. свідоцтва про право власності та свідоцтва про право плавання на судна «Заправщик-7», «Александр Житник», Звіт про незалежну оцінку судна «Заправщик-7», Висновок про результати оцінки судна « ОСОБА_6 », Звіт про незалежну оцінку необоротних активів боржника, Реєстр вимог кредиторів,

- листа № 02-03/18 від 04.05.2020 ОСОБА_4 в чергове запропоновано ОСОБА_5 передати бухгалтерську та іншу документацію боржника,

- листа № 01-20-07 від 13.05.2020 Акопяном Г.Г. направлено Котенку Д.С. рахунок № 380/20 від 07.04.2020 та дисбурсментський рахунок № 380/дР від 07.04.2020,

- листа № 02-03/24 від 18.05.2020 ОСОБА_4 за наслідками отримання допуску до території ПАТ «Судноплавна компанія «Укррічфлот» запропоновано ОСОБА_5 прибути 20.05.2020 для передачі документів та майна за місцем реєстрації боржника,

- листа № 01-20-09 від 19.05.2020 ОСОБА_5 запропоновано ОСОБА_4 перенести дату передачі документів та майна на 22.05.2020,

- листа № 02-03/29 від 21.05.2020 ОСОБА_4 погоджено перенесення дати передачі на 22.05.2020,

- листа № 01-20-10 від 22.02.2020 ОСОБА_5 запропоновано ОСОБА_7 прийняти документацію та матеріальні цінності за актами приймання-передавання № 3 від 22.05.2020, № 4 від 22.05.2020, № 5 від 22.05.2020, № 6 від 22.05.2020 та № 7 від 22.05.2020,

- листа № 02-03/34 від 12.06.2020 ОСОБА_4 запропоновано ОСОБА_5 узгодити іншу дату передачі 18.06.2020, оскільки 22.05.2020 передача не відбулася через відсутність у представника ОСОБА_5 громадянина ОСОБА_8 доручення на вчинення дій від імені ОСОБА_5 , безпосередньо самі акти приймання-передавання не відповідали встановленій формі (не заповнені належним чином), підписання актів унеможливлене без фактичної передачі документів та майна та на той час був відсутній ноутбук, який зазначався в акті,

- листа № 02-03/35 від 15.06.2020 ОСОБА_4 запропоновано ОСОБА_5 узгодити дату передачі судна «Заправщик-7» на 18.06.2020,

- листа № 01-20-27 від 15.06.2020 ОСОБА_5 повідомлено ОСОБА_4 , що судно «Заправщик-7» знаходиться на зберіганні у Приватного підприємства «Галактика» та до нього є безперешкодний доступ,

- листа № 02-03/36 від 26.05.20202 ОСОБА_4 запропоновано ОСОБА_5 перерахувати залишок коштів у сумі 359 090,75 грн. на новий ліквідаційний рахунок банкрута,

- листом № 01-20-30 від 02.07.2020 ОСОБА_5 повідомлено ОСОБА_4 про відхилення його вимоги про повернення коштів,

- листом № 02-03/39 від 01.07.2020 ОСОБА_4 в чергове запропоновано ОСОБА_5 передати 03.07.2020 за адресою місцезнаходження боржника наявні документи банкрута згідно з правилами ведення діловодства та архів, а також майнові активи банкрута,

- листом № 01-20-31 від 02.07.2020 Акопян Г.Г. повідомив ОСОБА_4 про вчинення ним попередніх дій щодо передачі всієї документації та майна боржника за актами № 3 від 22.05.2020, № 4 від 22.05.2020, № 5 від 22.05.2020, № 6 від 22.05.2020 та № 7 від 22.05.2020, але оскільки від їх підписання той відмовився, ним виконані вимоги статті 59 КУзПБ,

- листом № 01-20-32 від 02.07.2020 ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4 про можливість отримання ключів від офісу у громадянина ОСОБА_8 ,

- листом № 02-03/41 від 08.07.2020 Котенко Д.С. повідомив ОСОБА_5 про можливість отримання ноутбука та інших документів боржника за будь-якою іншою запропонованою адресою.

З викладеного вбачається, що протягом квітня липня 2020 року ліквідатором Котенком Д.С. вжиті заходи щодо отримання від попереднього ліквідатора документації та матеріальних цінностей банкрута, що відповідає покладеним на нього обов`язкам, у зв`язку з чим скаржником недоведене бездіяльності ліквідатора.

Стосовно тверджень скаржника про несформування ліквідатором ліквідаційної маси колегія суддів погоджується з позицію суду першої інстанції та зазначає, що відповідно до Переліку ліквідаційної маси ТОВ «Фірма «ВІК» від 09.07.2020, який надано ліквідатором разом з відзивом на скаргу, останнім сформована та включає в себе як основні засоби, так і малоцінні необоротні активи, а саме: судно «Заправщик-7», судно «Александр Житник», холодильник «Атлант», мікрохвильова піч «Канді», тумба кухонна, дзеркало настінне, стіл офісний (2 шт), стілець офісний (4 шт), крісло комп`ютерне (2 шт), шафа книжкова, шафа для одягу, шафа офісна, сейф металевий (2 шт), факс «Панасонік» (2 шт), ноутбук «Асус».

Отже, скаржником не доведено про невиконання ліквідатором вимог частини 1 статті 61 КУзПБ.

Щодо не вчинення дій, направлених на продаж майна для задоволення вимог кредиторів, колегія судів зазначає, як вірно встановлено судом першої інстанції на час подання скарги на дії ліквідатора існували обтяження та заборони на продаж майна банкрута, а саме відповідно до відомостей із:

- Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна існують заборони на нерухоме майно ТОВ «Фірма «ВІК», зокрема, 1) за реєстраційним номером 13141077, зареєстрована 19.10.2012 приватним нотаріусом Стаднік І.В., на підставі іпотечного договору, на нафтоналивне судно «Заправщик-7», порт приписки м. Херсон, рік побудови 1989, адреса: м. Херсон, Одеська площа, буд. 4, кім. 320; 2) за реєстраційним номером 13141245, зареєстрована 19.10.2012 приватним нотаріусом Стаднік І.В., на підставі іпотечного договору, на суховантажний теплохід «Александр Житник», порт приписки м. Херсон, рік побудови 1974, адреса: АДРЕСА_1 ; 3) за реєстраційним номером 13141327, зареєстрована 19.10.2012 приватним нотаріусом Стаднік І.В., на підставі іпотечного договору, на танкер з вертикальними вбудованими ємностями «Ян Гамарник», порт приписки м. Херсон, рік побудови 1964, адреса: АДРЕСА_1 ;

- Державного реєстру іпотек існує обтяження іпотека за реєстраційним номером 13141648, зареєстроване 19.10.2012 приватним нотаріусом Стаднік І.В., за іпотечним договором на: 1) нафтоналивне судно «Заправщик-7», порт приписки м. Херсон, рік побудови 1989, адреса: м. Херсон, Одеська площа, буд. 4, кім. 320; 2) суховантажний теплохід «Александр Житник», порт приписки м. Херсон, рік побудови 1974, адреса: м. Херсон, Одеська площа, буд. 4, кім. 320; 3) танкер з вертикальними вбудованими ємностями «Ян Гамарник», порт приписки м. Херсон, рік побудови 1964, адреса: м. Херсон, Одеська площа, буд. 4, кім. 320;

- розділу «Актуальна інформація про державну реєстрацію обтяжень» Державного реєстру речових прав на нерухоме майно до Реєстру внесений запис про обтяження за реєстраційним номером 18666995 від 23.01.2017, здійснений Корабельним районним відділом державної виконавчої служби у місті Херсоні Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, у вигляді арешту всього нерухомого майна ТОВ «Фірма «ВІК» на підставі постанови про арешт майна боржника № 46713234 від 23.01.2017;

- Державного реєстру обтяжень рухомого майна існує публічне обтяження податкова застава за реєстраційним номером 15573812 на активи Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «ВІК», яка діє до 11.11.2020;

- Державного реєстру обтяжень рухомого майна існує публічне обтяження арешт рухомого майна за реєстраційним номером 16126763 від 24.01.2017 на рухоме майно ТОВ «Фірма «ВІК», який здійснений відповідно до постанови Корабельного РВ ДВС м. Херсона № 46713234 від 24.01.2016 про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження.

Таким чином, на час розгляду скарги існували обтяження стосовно майна боржника, які не виключенні з відповідних реєстрів за наслідками прийнятої постанови про банкрутство ТОВ «Фірма «ВІК» від 19.03.2019, наявність яких перешкоджає ліквідатору у реалізації майна боржника з метою задоволення вимог кредиторів.

Крім того, 10.08.2020 ліквідатором подані до господарського суду Херсонської області заяви про скасування вказаних заборон. Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 12.08.2020 вони прийняті до розгляду у судовому засіданні, призначеному на 21.08.2020.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, що арбітражний керуючий Котенко Д.С. не задовольняє вимоги кредиторів відповідно до ст. 64 КУзПБ».

Згідно ч. 1 статті 64 КУзПБ, кошти, одержані від продажу майна банкрута, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, погашення вимог кредиторів можливе за наявності грошових коштів на розрахунковому рахунку Банкрута ТОВ «Фірма «ВІК», які в даному випадку у банкрута відсутні.

Щодо твердження скаржника про те, що арбітражний керуючий Котенко Д. С. порушує правила професійної етики арбітражного керуючого, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, проте скаржником не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт порушення професійної етики арбітражного керуючого.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, щодо неправомірного прийняття судом першої інстанції до розгляду відзив арбітражного керуючого Котенка Д.С., оскільки останній поданий до суду з порушенням строку встановленого для його подання.

Так відповідно до частини 1, пунктів 4-6 частини 3 статті 165, пункту 1 частини 1 статті 178 Господарського процесуального кодексу України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову. У відзиві відповідач викладає заперечення проти позову.

Відзив повинен містити, зокрема: обставини, які визнаються відповідачем, а також правову оцінку обставин, наданих позивачем, з якою відповідач погоджується; заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права; перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз статей 80, 178, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на відповідача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з відзивом на позовну заяву. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у даному випадку арбітражного керуючого Котенко Д.С.).

Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип «рівної зброї» («equality of arms»), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента.

Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands» від 27.10.1993 та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996).

Так, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 10.07.2020 прийнято скаргу ОСОБА_2 до розгляду та встановлено ліквідатору ТОВ Фірма «ВІК» строк для подачі відзиву на скаргу 11.08.2020.

Як вбачається із матеріалів оскарження, відзив на скаргу ОСОБА_2 , ліквідатором направлено сторонам 11.08.2020, подано до господарського суду Херсонської 12 серпня 2020 року.

Колегія апеляційної інстанції приймає доводи ліквідатора ТОВ Фірма «ВІК» викладених у відзиві на апеляційну скаргу щодо подання відзиву до суду першої інстанції саме 12.08.2020.

Крім того, колегія суддів зауважу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку із поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19)» №540- IX від 30.03.2020 було внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та доповнено розділ X «Прикінцеві положення», пунктом 4 якого встановлено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19), строки, зокрема щодо подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Законом №731-ІХ (п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення») визначено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X «Прикінцеві положення» ГПК України в редакції Закону № 540-IX, закінчуються через 20 днів після набрання чинності Законом № 731-IX.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції правомірно прийнято відзив ліквідатора Котенко Д.С., зокрема у зв`язку з тим, що Законом №540- IX від 30.03.2020 та Законом №731-ІХ строки на подання відзиву були продовжені до 06.08.2020.

Інші доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам скарги на дії (бездіяльність) арбітражного керуючого.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції при винесенні оскарженої ухвали було досліджено всі обставини справи та надано оцінку всім поданим доказам, отже, суд дійшов правильного висновку, що немає достатніх правових підстав для відсторонення арбітражного керуючого ОСОБА_4 від виконання обов`язків ліквідатора ТОВ «Фірма «ВІК».

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Висновки апеляційного господарського суду:

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

На підставі викладеного, ухвала Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 по справі № 923/378/17 є законною та обґрунтованим, оскільки її винесено в результаті повного з`ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції не вбачає.

Зважаючи на те, що у задоволені апеляційної скарги відмовлено, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 21.08.2020 у справі № 923/378/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_2 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.12.2020.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук