ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/2940/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Рильової В.В.

при секретарі судового засідання Сіліній М.Г.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни, місто Харків 3-я особа , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Палей Антон Анатолійович, місто Харків
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Східне МТВ АМКУ), місто Харків
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - адвокат Коробка С.Є. ордер АХ №1027292 від 19.10.2020;

відповідача - Пономаренко В.О. (посвідчення головного спеціаліста № 7 від 15.09.2020) за Довіреністю № 21 від 20.10.2020;

3-ї особи - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна (позивач) звернулася до Господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідача) про визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3/01-112-19 від 30 червня 2020 року. Також позивач просить суд покласти на відповідача витрати зі сплати судового збору.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 28.09.2020 позовну заяву Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 922/2940/20; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Фізичну особу-підприємця Палей Антона Анатолійовича та постановлено розглядати справу за правилами (в порядку) загального позовного провадження.

Під час підготовчого провадження учасники справи виклали письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору у заявах по суті справи - відзиві Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на позовну заяву (від 13.10.2020 за № 23887), а також відповіді представника ФОП Бойко Г.С. на відзив (від 04.12.2020 за № 28394). За результатами підготовчого засідання 07.12.2020 судом постановлено ухвалу, якою закрито підготовче провадження та призначено справу № 922/2940/20 до судового розгляду по суті на 21 грудня 2020 року о 10:30 годині, на підставі частини другої статті 185, частини першої статті 195 ГПК України. Відповідну ухвалу занесено судом до протоколу підготовчого засідання від 07 грудня 2020 року.

Представник позивача, який брав участь в судовому засіданні 21.12.2020, позовні вимоги підтримував в повному обсязі, просив суд визнати недійсним та скасувати Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 3/01-112-19 від 30 червня 2020 року, як таке що не обґрунтоване та не відповідає вимогам чинного законодавства. Так, можливі ознаки схожості у формі деяких документів з конкурсних торгів вказаних суб`єктів господарювання, на переконання позивача, не є достатнім доказом наявності попередньої змови та антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких стало спотворення та обмеження конкуренції, а між ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палей А.А. не існує будь яких господарських відносин.

Крім того, представник позивача зазначив, що наведені у спірному Рішенні адміністративної колегії Східного МТВ АМКУ висновки будь яким чином не підтверджені, а є лише суб`єктивною думкою особи, яка проводила перевірку. Не зрозуміло, чи є такі особи фахівцями і чи мають спеціальні знання в галузі комп`ютерних технологій або технічної експертизи документів.

Представник відповідача в судовому засіданні 21.12.2020 проти задоволення позову ФОП Бойко Г.С. заперечував, просив суд в його задоволенні відмовити з огляду на те, що матеріали перевірки місять всі фактичні данні, які дають можливість для встановлення порушення ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палей А.А. законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ФОП Палей А.А. в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомляв. Водночас враховуючи те, що неявка учасників справи в судове засідання, відповідно до приписів частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України, не перешкоджає розгляду справи по суті, а також приймаючи до уваги обмежені строки розгляду справи по суті, визначені статтею 195 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за можливе розглянути справу № 922/2940/20 за відсутності третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги ФОП Бойко Г.С. та заперечення Східного МТВ АМКУ, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

За результатами розгляду справи № 3/01-112-19 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 70/58-р/к, яким постановила:

1. Визнати, що Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) та Фізична особа-підприємець Палей Антон Анатолійович (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) (далі разом - Учасники торгів) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих торгах з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", проведених Комунальним підприємством "Міський інформаційний центр" на закупівлю "ДК 021:2015: 31520000-7 - Світильники та освітлювальна арматура" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-10-17-000492-а) (далі - Торги).

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Фізичну особу-підприємця Бойко Галину Сергіївну штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Фізичну особу-підприємця Палея Антона Анатолійовича штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня його одержання може бути оскаржено до господарського суду.

Фізична особа-підприємець Бойко Галина Сергіївна, не погоджуючись із прийнятим адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Рішенням № 70/58-р/к від 30.06.2020 у справі № 3/01-112-19, у встановлений Законом строк (враховуючи те, що позов подано до суду 11.09.2020) скористалася правом на його оскарження.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (стаття 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Також правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; тощо.

При цьому, судом враховано, що відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Так, під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення.

Спільне використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі у торгах:

- за інформацією Державного підприємства "Прозорро", наданою листом від 21.01.2019 за № 206/220/03 (вх. від 28.01.2019 за № 488) під час участі у Торгах ФОП Бойко Г.С. завантажувала свої тендерні пропозиції з електронного майданчика "zakupki.prom.ua", а ФОП Палєй А.А. - з електронного майданчика "SmartTender.biz".

Відповідно до вищевказаного листа Державного підприємства "Прозорро" та листа ТОВ "Смарттендер" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz") від 06.03.2019 за № 145 (вх. від 07.03.2019 № 1889) Відділенням встановлено, що під час участі у Торгах ФОП Палєй А.А. подавав комерційну пропозицію, завантажував документи до пропозиції з ІР-адреси 194.242.99.30.

В той же час аналізом листа ТОВ "Закупки.пром.Уа" (оператор електронного майданчика "zakupki.prom.ua") від 05.03.2019 № 269/03 (вх. від 11.03.2019 № 1932) встановлено, що ФОП Бойко Г.С. для участі в Торгах здійснювала реєстрацію на майданчику з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Разом з тим, листом від 21.05.2019 б/н провайдер - Товариство з обмеженою відповідальністю "Он ейр ВС" повідомило, що послуги із доступу до мережі Інтернет з ІР - адреси - НОМЕР_3 зокрема 05.11.2018 о 13 год. 51 хв. (дата та час реєстрації ФОП Бойко Г.С. на електронному майданчику "zakupki.prom.ua" для участі в Торгах) та 06.11.2018 о 13 год. 27 хв. (дата та час подання комерційної пропозицій завантаження документів до пропозиції ФОП Палєєм А.А.) надавалися ФОП Палєю А.А. за адресою: 61002, місто Харків, вул. Чернишевська, 58.

Отже, використання Учасниками торгів однієї точки доступу до мережі Інтернет (ІР-адреси), яку міг використовувати лише один з Учасників торгів, а саме - ФОП Палєй А.А., свідчить про узгодженість дій ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. під час участі у Торгах.

Синхронність дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій у торгах:

- відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у Торгах ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. подали свої тендерні пропозиції в один день, а саме - 06.11.2018. Оскільки Учасники торгів не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання Учасниками торгів своїх пропозицій в Торгах один і тон же день може свідчити про узгодженість дій ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. під час участі у Торгах.

Поведінка учасників торгів в ході аукціонів у торгах:

- цінові пропозиції ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя А.А. відрізняються між собою лише на 805,00 грн. або на 0,01887 відсотка. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями, ані ФОП Бойко Г.С., ані ФОП Палєй А.А. під час Торгів не понижували ціни своєї первинної пропозиції.

Неподання одним із учасників торгів всіх документів, передбачених тендерною докуменртацією торгів:

- аналізом тендерних пропозицій Учасників торгів, поданих під час участі у Торгах, встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Палєя А.А. не відповідала вимогам тендерної документації. Отже, ФОП Палєй А.А. не був зацікавлений у перемозі в Торгах, а брав участь лише в якості "технічного" учасник за попередньою домовленістю з ФОП Бойко Г.С. з метою забезпечення перемоги останньої у Торгах.

Нехарактерні схожості у документах, завантажених учасниками до системи "Prozorro":

- за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій, поданих Учасниками торгів на Торги, встановлено, що подані документи мають нехарактерні схожості у зовнішньому оформленні, структурі, тестовому змісті, тощо.

Однакові властивості електронних файлів, поданих учасниками торгів під час участі у Торгах:

- аналізом тендерних пропозицій, поданих ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєєм А.А. під час участі у Торгах, встановлено, що окремі документи, подані Учасниками торгів, створено з використанням однакової офісної техніки та ідентичного програмного забезпечення, що свідчить про однакове походження цих документів та/або про спільну (угоджену) підготовку.

Таким чином, установленні Відділенням факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах.

Позивач зазначає, що при зазначенні в Рішенні № 70/58-р/к щодо схожості цінових пропозицій відповідачем не наведено доказів на підтвердження того, що ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки, не було прийнято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості вказаних товарів, не доведено та не було належним чином проаналізовано формування ціни переліку зазначених товарів, розмір та порядок формування позивачем ціни на товар.

Однак відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що не згоден з доводами ФОП Бойко Г.С., з огляду на те, що під час дослідження Відділенням встановлено, що цінові пропозиції учасників у Торгах відрізняються між собою лише на 805,00 грн. При цьому під час Торгів ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй А.А. не понижували ціни своєї первинної пропозиції. Тобто, незважаючи на досить незначну різницю між ціновими пропозиціями, Учасники торгів не здійснювали кроків зі зниження цінових пропозицій, що свідчить про відсутність конкуренції та змагальності та про те, що їх цінова поведінка на Торгах є результатом попередньої домовленості.

Крім того, необхідно звернути увагу, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у про позиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів підчас підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Так, вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить також із наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні частини першої статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частини перша, пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Вищенаведені положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У розрізі спірних правовідносин, при вирішенні даної справи судом також враховано правову позицію, що викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 922/1531/18, згідно якої вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення, у даному випадку, викладено Східним МТВ АМКУ в Рішенні № 70/58-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Так, згідно частини другої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зміст оспорюваного рішення свідчить про те, що характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що тендерні пропозиції ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя торгів під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі". Внаслідок таких дій Учасників торгів право на укладення договору за результатами Торгів одним з Учасників - ФОП Бойко Г.С. одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Суд звертає увагу на те, що для визнання Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, у тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (аналогічну позицію викладено в Постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17).

Зміст позовної заяви, разом з тим, зведено до надання пояснень та припущень ФОП Бойко Г.С. щодо доказів, зазначених у Рішенні № 70/58-р/к, які також не спростовують висновків Східного МТВ АМКУ. Зокрема, позивач посилається на пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Зазначене посилання ФОП Бойко Г.С. є безпідставним та не приймається судом, виходячи з того, що при прийнятті Рішення № 70/58-р/к Східним МТВ АМКУ доводилось порушення не частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (схожі дії суб`єктів господарювання), якої стосується пункт 8.3 Постанови № 15, а пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції": антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів.

Обґрунтованість таких доводів Відділення підтверджується судовою практикою Верховного Суду, зокрема, у постанові від 27.03.2018 по справі № 922/5614/15 зазначено, що пункт 8.3 Постанови № 15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Позивач зазначає також, що між ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєєм Л.А. не має будь-яких господарських відносин, які б підпадали під дію статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Однак, по-перше, Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 є таким, що втратив чинність від 01.08.2016 на підставі Закону України "Про публічні закупівлі" за № 922-VIII від 25.12.2015.

По-друге, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Усі обставини, на які посилається Східне МТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні, підтверджуються належними, достатніми і допустимими доказами, в сукупності свідчать про факт вчинення порушення та не спростовуються доводами позивача. Відділенням зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєя Л.А. зокрема, узгодженої поведінки під час участі у Торгах, а відтак, вказані особи не змагались між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, та призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, в той час, як здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.

Суд також звертає увагу на те, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною першою статті 14 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно з положеннями статей 77, 79 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Водночас аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивача та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

На підставі викладеного, приймаючи до уваги наведене вище у сукупності, суд зазначає, що позивачем, не доведено наявності обставин, визначених в статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання незаконним та скасування Рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/58-р/к, не зазначено та не подано жодного доказу, який би підтверджував обставини на які він посилається. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації та участі у торгах, учасники - ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй Л.А. замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими Східним МТВ АМКУ доказами, які були предметом дослідження суду під час розгляду цієї справи, що унеможливлює задоволення позовних вимог, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.

Суд також звертає увагу на те, що зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/58-р/к від 30.06.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вбачається, що воно прийнято відносно суб`єктів (учасників торгів): ФОП Бойко Г.С. та ФОП Палєй Л.А., тоді як згідно заявлених позовних вимог ФОП Бойко Г.С. просить скасувати зазначене рішення повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені Фізичною особою-підприємцем Бойко Галиною Сергіївною вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до статті 29 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, судовий збір залишається за позивачем.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 12, 13, 73, 74, 76-79, 91, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Бойко Галини Сергіївни відмовити в повному обсязі.

Витрати зі сплати судового збору залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 256 ГПК України, з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, а також пункту 4 розділу X Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "29" грудня 2020 р.

Суддя В.В. Рильова

справа № 922/2940/20