ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

22.12.2020 Справа №905/1032/20

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Величко Н.В. та Лейби М.О., при секретарі судового засідання Калітіній К.А., у судовому засіданні в режимі відеоконференції, розглянувши матеріали справи №905/1032/20

за позовом Керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу державної аудиторської служби України, м. Дніпро,

до відповідача 1 Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая, м. Вугледар Донецької області,

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю Гормаштех, м. Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1 Товариство з обмеженою відповідальністю Норд Супра, м.Київ,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору,

За участю представників сторін:

від прокуратури: Хряк О.О. (прокурор) службове посвідчення №053701 від 03.09.2019;

від позивача: Сіленок М.В., на підставі посвідчення та витягу з ЄДР в режимі відеоконференції;

від відповідача 1: Сокольська О.О. (адвокат) в режимі відеоконференції;

від відповідача 2: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився.

СУТЬ СПРАВИ:

Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та Товариства з обмеженою відповідальністю Гормаштех про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

В обґрунтування позовних вимог заявник посилається на те, що рішення тендерного комітету та укладений договір не відповідають тендерній документації та вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними.

Обґрунтовуючи порушення інтересів держави, прокурор посилається на загрозу порушення інтересів держави, які полягають у забезпеченні ефективного використання бюджетних коштів і порушення порядку проведення публічних закупівель. Щодо визначення позивачем по справі Східного офісу Державної аудиторської служби України, то прокурор зазначив, що саме цей орган здійснює фінансовий контроль за дотримання законодавства про державні закупівлі у формі моніторингу із результатами моніторингу були встановлені порушення при проведенні спірної закупівлі, однак Службою не вжито належних заходів з метою самостійного захисту інтересів держави в суді.

Ухвалою суду від 02.07.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/1032/20; підготовче засідання призначено на 04.08.2020 року о 10:30 год.; залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю Норд Супра на стороні відповідача 1.

21.07.2020 від відповідача 1 - Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая до канцелярії суду надійшов відзив №906 від 17.07.2020 на позовну заяву у справі №905/1032/20, в якому останній просить відмовити повністю заступнику керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області у задоволенні позовної заяви, посилаючись на відсутність правових підстав для подання прокурором позову та безпідставність тверджень про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Гормаштех» умовам тендерної документації ДП «Шахта ім. М.С.Сургая».

04.08.2020 від Східного офісу державної аудиторської служби України до суду надійшли пояснення від 03.08.2020 №304-25-17/5581, в яких останній зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22, ч. 1 ст.23, п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII та просить врахувати їх при розгляді справи.

04.08.2020 від Заступника прокурора Волноваської місцевої прокуратури до суду надійшла відповідь від 31.07.2020 №32-3285вих. на відзив (у порядку ст.166 Господарського процесуального кодексу України), в яких прокурор підтримує заявлені позовні вимоги та наполягає на їх задоволенні, зазначивши, що рішення тендерного комітету, прийняте з порушенням вимог чинного законодавства суперечить інтересам держави і суспільства, а не вжиття Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень є підставою для звернення прокурора до суду.

12.08.2020 від відповідача 1 до суду надійшли заперечення б/н від 10.08.2020, в яких останній зазначає про наявність підстав для залишення позову без розгляду, посилаючись на відсутність доказів звернення прокуратурою до компетентного органу в особі Міненерговугілля України з метою захисту інтересів держави, відсутність правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гормаштех» та прийняття рішення щодо визначення переможця торгів з дотриманням принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою суду від 23.09.2020 справу №905/1032/20 призначено до колегіального розгляду у складі трьох суддів, які будуть визначені шляхом проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Згідно з розпорядженням керівника апарату №02-01/264 від 21.09.2020 року призначено повторний автоматичний розподіл справи та відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 23.09.2020 року визначено склад судової колегії: головуючий суддя Демідова П.В., суддів Величко Н.В., Ніколаєва Н.В.

Ухвалою суду від 23.09.2020 справу №905/1032/20 прийнято до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Демідової П.В., суддів Величко Н.В., Ніколаєвої Н.В.

Ухвалою суду від 23.11.2020 закрито підготовче провадження по справі №905/1032/20 та призначено розгляд справи по суті на 22.12.2020 року.

01.12.2020 від відповідача 1 на електронну адресу суду надійшли пояснення б/н від 01.12.2020 у справі №905/1032/20 щодо скасування висновку управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 25.03.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-17-000493-c, з доданою до них електронного копією рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17.11.2020 у справі №200/6990/20.

Згідно з розпорядженням керівника апарату №02-01/433 від 21.12.2020 року призначено повторний автоматичний розподіл справи, у зв`язку з перебуванням судді Ніколаєвої Л.В. на лікарняному, та відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 21.12.2020 року визначено склад судової колегії: головуючий суддя Демідова П.В., суддів Величко Н.В., Лейба М.В.

Прокурор та позивач (в режимі відеоконференції) у судове засідання з`явились, наполягали на задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідач 1 взяв участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та наполягав на відмові у задоволенні заявлених позовних вимог.

Відповідач 2 та третя особа в судове засідання не з`явились, про дату, місце та час розгляду справи повідомлені належним чином про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення відповідачеві.

Оскільки у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору та відповідачем 2 не надано доказів в підтвердження поважності причин неявки його повноважного представника в судове засідання, справа розглядається відповідно до ст.202 ГПК України без явки відповідача 2 за наявними в ній матеріалами.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд,-

ВСТАНОВИВ:

17.01.2020 на офіційному веб-порталі «Prozorro», на підставі річного плану закупівель на 2020 рік, Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-01-17-000493-c, відповідно до якого предметом закупівлі є електровоз шахтний акумуляторний АМ8Д після капітального ремонту 1 од., за кодом класифікатора ДК 021:2015:42418100-0 Штовхачі шахтних вагонеток і механізмів для переставляння локомотивів або вагонів, місце поставки 85670, Україна, Донецька область, Вугледар, ДП «Шахта ім.М.С.Сургая», строк поставки товару від 01 квітня 2020 до 31 грудня 2020, тип оплати післяоплата, період 30 днів, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі 3 200 000,00, джерело фінансування державний бюджет України, розмір мінімального кроку пониження 32 000,00, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04 березня 2020 10:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій 05 березня 2020 13:13, після завершення електронного аукціону, дата та час електронного аукціону 05 березня 2020 12:52.

Розділом 3 тендерної документації визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів , у тому числі,з: документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури щодо підпису документів тендерної пропозиції; інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційний критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону.

У додатку 2 до тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників, у тому числі: наявність документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (інформаційна довідка (форма довільна) про наявність досвіду виконання аналогічного договору (на суму не менше ніж 1 000 000,00 грн) з постачання гірничошахтного обладнання (за останні два роки), яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, найменування замовника, предмет договору, з додаванням до неї відповідного договору (з додатками у разі наявності) та видаткової накладної/акту приймання-передачі до цього договору).

Учасниками закупівлі, згідно реєстру пропозицій, стали Товариство з обмеженою відповідальністю «ГОРМАШТЕХ» з ціновою пропозицією 3 150 000,00 грн, з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю «НОРД СУПРА» з ціновою пропозицією 3 161 250, 00грн, з ПДВ.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету ДП «Шахта ім.. М.С. Сургая» від 11.03.2020 тендерним комітетом вирішено: 1) тендерна пропозиція ТОВ «ГОРМАШТЕХ» відповідає вимогам ст.ст.16,17 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації; 2) оприлюднити повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ГОРМАШТЕХ».

11.03.2020 замовником опубліковано на веб-порталі «Prozorro» протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

24.03.2020 між Державним підприємством Шахта ім. М.С. Сургая (замовник, покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГОРМАШТЕХ» (переможець торгів, продавець) укладено договір №235Т про закупівлю товару, відповідно до умов якого продавець зобов`язується поставити покупцю електровоз шахтний акумуляторний АМ8Д після капітального ремонту (відновлений не менш 80% від стану нового) 1 од. за кодом ДК 021:2015 (CPV): 42418100-0 «Штовхачі шахтних вагонеток в механізмів для переставляння локомотивів або вагонів»:, розгорнутий асортимент (марка, модель та інші індивідуальні характеристики) якого визначаються специфікацією, яка є невід`ємною частиною цього договору, а покупець прийняти і оплатити такий товар.

В позовній заяві прокурор зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «ГОРМАШТЕХ» не відповідає умовам тендерної документації замовника, а саме: не містить документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; наказ б/д №3, складений учасником у довільній формі, надано не на фірмовому бланку учасника, що не відповідає умовам п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»; непідтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів; наявність податкового боргу у розмірі 2 303 037 00грн.

ТОВ «ГОРМАШТЕХ» з метою участі в торгах надано тендерну пропозицію, яка складається з документів, визначених у тендерної документації, у тому числі, з наступних документів: довідки погодження вих.№27.12 від 27.02.2020 щодо п.6.1 та п.6.2, які викладені в тендерній документації; довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 05.03.2020; довідки щодо відсутності підстав у відмові учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону вих.№27.05 від 27.02.2020; наказу №3 про призначення на посаду; довідки про виконання аналогічних договорів вих.№ 27.13 від 27.02.2020; договору №172Т про закупівлю товарів Код ДК 021:2015 (CPV): 42419800-4 «Частини конвеєрів» від 17.09.2019, з додатком №1 до договору та видатковою накладною №26-І від 26.09.2019 на суму 630 359,10.

На час проведення процедури закупівлі UA-2020-01-17-000493-c правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.12.2019 №922-VIII (далі Закон України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі: якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке вимагалось замовником; переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 Закону; пропозиція тендерних торгів не відповідає умовам документації тендерних торгів.

З матеріалів справи вбачається, що документи тендерної пропозиції ТОВ «ГОРМАШТЕХ» підписані директором учасника О.Є.Кашперським, який відповідно до наданої виписки з Єдиного з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є керівником товариства. В підтвердження повноважень вказаної особи до матеріалів тендерної пропозиції також надано наказ б/д №3 про призначення Кашперського Олега Євгеновича на посаду директора ТОВ «ГОРМАШТЕХ» з 29.01.2019 та статут Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРМАШТЕХ», відповідно до якого останній є учасником товариства.

За змістом ч.1 ст.92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Пунктом 6.24 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «ГОРМАШТЕХ» передбачено, що директор має право укладати, підписувати, від імені Товариства угоди всіх видів без будь-яких обмежень, видавати доручення (довіреності), відкривати розрахункові та інші рахунки товариства , бути розпорядником належних товариству майна та коштів.

Таким чином, посилання прокурора на відсутність підтвердження повноважень особи, яка підписала документ спростовується матеріалами справи, так як керівник підприємства в силу норм чинного законодавства є особою, яка має право на вчинення дій від імені юридичної особи без довіреності. Подання товариством наказу №3 про призначення на посаду не на фірмовому бланку саме по собі не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника, оскільки ніяким чином не впливає на зміст документу. Чинне законодавство не містить обов`язкових вимог щодо складання таких наказів на фірмовому бланку підприємства, відповідний наказ видано у січні 2019 року, тобто до проведення відповідного тендеру, що об`єктивно виключає можливість складання такого наказу на фірмовому бланку підприємства на той час. Крім того, в силу п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» складання документів в довільній формі надається на фірмовому бланку учасника тільки за його наявності.

До того ж за змістом п.1 Розділу ІІІ тендерної документації у разі допущення формальних (не суттєвих) помилок при оформлені пропозицій конкурсних торгів Учасників, така пропозицій не буде відхилена Замовником та буде прийнята до оцінки.

В підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів учасником торгів надано довідку вих.№27.13 від 27.02.2020 про виконання аналогічних договорів та договір №172Т про закупівлю товарів Код ДК 021:2015 (CPV): 42419800-4 «Частини конвеєрів» від 17.09.2019, з додатком №1 до договору та видатковою накладною №26-І від 26.09.2019 на суму 630 359,10.

Згідно п.3.1 додатку №2 до тендерної документації наявність досвіду виконання аналогічних договорів підтверджується інформаційною довідкою (форма довільна) про наявність досвіду виконання аналогічного договору з постачання гірничошахтного обладнання (за останні два роки), яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, найменування замовника, предмет договору, з додаванням до неї відповідного договору (з додатками у разі наявності) та видаткової накладної/акту приймання-передачі до цього договору. Надається кольорова сканована копія оригіналу договору та накладної/акту приймання-передачі. В разі надання учасником документів, що не відповідають зазначеним вимогам, пропозиція такого учасника відхиляється замовником як така, що не відповідає вимога тендерної документації. Під аналогічним договором розуміється договір на суму не менш ніж 1 000 000,00грн.

Довідка ТОВ «ГОРМАШТЕХ» про виконання аналогічних договорів вих.№27.13 від 27.02.2020 містить інформацію про договір №172Т від 17.09.2019, який укладено з Державним підприємством «Шахта ім. М.С. Сургая» щодо гірничо-шахтного обладнання. Згідно умов вказаного договору ТОВ «ГОРМАШТЕХ» зобов`язалось поставити ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» товар за кодом ДК 021:2015 (CPV): 42419800-4 «Частини конвеєрів», та розгорнутий асортимент (марка, модель та інші індивідуальні характеристики), якого визначаються специфікацією, яка є невід`ємною частиною цього договору, а ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» - прийняти і оплатити такий товар. Ціна цього договору становить 26 747 128,14грн в т.ч. 4 457 854,69 грн. ПДВ.

Вказаний договір, специфікація до договору разом з видатковою накладною надані в кольоровій сканованій копії, що підтверджується даними веб-сайту «Prozorro». Відповідний договір укладений на суму 26 747 128,14грн, що перевищує розмір суми для аналогічного договору, визначений тендерною документацією.

З видаткової накладної №26-І від 26.09.2019 вбачається, що договір виконано частково на суму 630 359,10грн., що на думку прокурора не є підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного договору.

Суд зауважує, що кваліфікаційними критеріями, які встановлені замовником в технічній документації не встановлено обов`язку учасника з надання саме договорів, за якими роботи виконані в повному обсязі або будь в якої його частині. Обставини щодо повного виконання, якості виконаних відповідачем-2 робіт за вказаними договорами до предмету дослідження в межах розглядуваної судом справи не входять, внаслідок чого не підлягають встановленню. Отже, відхилення пропозиції учасника з підстави неповноти виконання договору, укладеного на суму більш 1 000 000,00 грн, суперечить вимогам тендерної документації та Закону.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про публічна закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Тендерна пропозиція ТОВ «ГОРМАШТЕХ» містить довідку Головного управління ДПС у Харківській області про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 05 березня 2020.

Посилаючись на дані офіційних веб-порталів «Опендатабот» та «Clarity Project», прокурор зазначає про наявність станом на 11.03.2020 податкового боргу у розмірі 2 303 037,00грн., та неправомірність завантаження учасником довідки від 05.03.2020 про відсутність податкового боргу - 11.03.2020.

За змістом п.14.1.175 ст.14 Податкового кодексу України (далі ПК України) податковий борг - сума узгодженого грошового зобов`язання, не сплаченого платником податків у встановлений цим Кодексом строк, та непогашеної пені, нарахованої у порядку, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до п.54.1 ст.54 Податкового кодексу України крім випадків, передбачених податковим законодавством, платник податків самостійно обчислює суму податкового та/або грошового зобов`язання та/або пені, яку зазначає у податковій (митній) декларації або уточнюючому розрахунку, що подається контролюючому органу у строки, встановлені цим Кодексом. Така сума грошового зобов`язання та/або пені вважається узгодженою.

Строком сплати податку та збору визнається період, що розпочинається з моменту виникнення податкового обов`язку платника податку із сплати конкретного виду податку і завершується останнім днем строку, протягом якого такий податок чи збір повинен бути сплачений у порядку, визначеному податковим законодавством. Податок чи збір, що не був сплачений у визначений строк, вважається не сплаченим своєчасно. Момент виникнення податкового обов`язку платника податків, у тому числі податкового агента, визначається календарною датою (п.31.1 ст.31 ПК України).

Статтею 203 ПК України передбачено, що податкова декларація з податку на додану вартість подається за базовий звітний (податковий) період, що дорівнює календарному місяцю, протягом 20 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця. Сума податкового зобов`язання, зазначена платником податку в

поданій ним податковій декларації, підлягає сплаті протягом 10 календарних днів, що настають за останнім днем відповідного граничного строку, передбаченого пунктом 203.1 цієї статті для подання податкової декларації.

Відповідно до листа Головного управління ДПС у Харківський області №7297/9/20-40-57-08-19 від 31.03.2020, який міститься в матеріалах справи, податковий борг у сумі 2 303 037 грн. 30 коп. виник за результатами надання підприємством уточнюючого розрахунку податкових зобов`язань з податку на додану вартість № за 01.12.2019 у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, який було погашено 07.02.2020 шляхом сплати до бюджету коштів, внаслідок чого станом 10.02.2020 податковий борг відсутній; 24.02.2020 у підприємства виник податковий борг у сумі 3108 грн 75коп за результатами відображення донарахованих штрафних санкцій за актом перевірки та податкового повідомлення рішення № від 12.02.2020 у сумі 3141 грн, штрафні санкції за актом перевірки та податкового повідомлення-рішення № від 11.02.2020 у сумі 1020 грн та штрафні санкції за актом перевірки та податкового повідомлення-рішення № від 11.02.2020 в сумі 1020 грн., зазначений борг сплачено 28.02.2020; 09.03.2020 в інтегрованій картці платника податків, відповідно до податкового повідомлення-рішення від 21.02.2020 №, виник податковий борг з податку на додану вартість, який погашено 20.03.2020 шляхом зарахування від`ємного значення в зменшені боргу з податку на додану вартість у сумі 394 416грн, внаслідок чого станом на 31.03.2020 податковий борг відсутній.

Таким чином, податковий борг у сумі 2 303 037,30 грн, на який посилається прокурор в позовній заяві, погашено платником податку 07.02.2020.

Порядок надання довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи визначаються Порядком, затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2018 №733.

Згідно п.4, 5, 6 вказаного порядку довідка або відмова у наданні Довідки готуються уповноваженим органом протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання Заяви органом, до якого її було подано. Перевірка наявності/відсутності у платника заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, здійснюється за даними інформаційно-телекомунікаційних систем контролюючих органів на дату формування Довідки з урахуванням наявності/ відсутності податкового боргу, та/або недоїмки зі сплати єдиного внеску, та/або іншої заборгованості за основним та неосновними місцями обліку платника. За відсутності у платника за даними інформаційно-телекомунікаційних систем контролюючих органів податкового боргу, та/або недоїмки зі сплати єдиного внеску, та/або іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстрочених, відстрочених, реструктуризованих), контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, уповноважений орган формує Довідку. Строк дії Довідки становить десять календарних днів з дати її формування. У Довідці обов`язково зазначається термін її дії.

Довідка ТОВ «ГОРМАШТЕХ» про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи видана станом на 05 березня 2020 року та дійсна протягом десяти календарних днів включно до 14 березня 2020 року.

Таким чином, завантажена 11.03.2020 учасником до тендерної пропозиції довідка станом на 05.03.2020 була чинною на дату її подання, що цілком відповідає умовами тендерної документації.

Східним офісом Держаудитслужби у Донецькій області проведено моніторинг закупівлі UA-2020-01-17-000493-c, за результатами якого складено висновок від 25.03.2020 №38 та встановлено наступні порушення: 1) тендерна документація замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме: Додаток 2 до тендерної документації містить вимогу щодо надання учасниками торгів підтвердження про відсутність підстав, передбачених пунктом 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону, інформація щодо яких міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 2) замовник на звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації, яке оприлюднене в електронній системі закупівель 27.01.2020 оприлюднив роз`яснення на звернення 17.02.2020 з перевищенням терміну (три робочі дні) в порушення ч.1 ст.23 Закону; 3) тендерна пропозиція не містить документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів чим порушено п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»; 4) наказ б/н №3, складений учасником у довільній формі, надано не на фірмовому бланку учасника чим порушено п.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

В ході розгляду справи, судом встановлено, що відповідач-1 оскаржив зазначений висновок позивача, у зв`язку з чим рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17.11.2020 у справі №200/6990/20-а адміністративний позов Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» до Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Гормаштех» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задоволено в повному обсязі. Проте, рішення не набрало законної сили, внаслідок чого обставини встановлені судом не можуть вважатися доведеними в силу ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи те, що в межах цієї справи суд , виходячи з обсягу зібраних документів та предмету позову, має об`єктивну можливість розглянути справу та оцінити обставини, які є предметом судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Додаток 2 до тендерної документації містить вимогу щодо надання учасниками торгів відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, доступ до якого є відкритим та вільним.

Таким чином, тендерна документація замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, оскільки містить вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

Суд зазначає, що у питанні визначення законності в діях учасників процедури закупівлі повинна бути здорова формальність. Коли мова йде про застосування негативних наслідків від оцінки дій учасників (замовників) процедури закупівлі, впливу цих наслідків на права інших осіб, необхідно мати докази того, що формальні порушення стали перешкодою для реалізації прав третіми особами.

Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено порядок оскарження процедур закупівлі, зокрема дій, прийнятих рішень та бездіяльності замовника що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Докази звернення учасників процедури закупівлі UA-2020-01-17-000493-c та інших осіб з відповідними скаргами до суб`єкта оскарження суду не надані, будь-яких відомостей щодо таких звернень матеріали справи не містять, що свідчить про відсутність збоку учасників заперечень щодо, викладених в тендерній документації вимог.

Виходячи із зазначеного, суд не може погодитися з позицією прокурора про адекватність запропонованих ним заходів (визнання недійсними рішення комітету та договору) із формальними порушеннями, допущеними відповідачем-1.

За змістом ч.1 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

З даних офіційного веб-порталу «Prozorro» вбачається, що 17.02.2020 замовником оприлюднене роз`яснення на звернення щодо тендерної документації поданого 27.01.2020, тобто з пропуском встановленого строку для їх оприлюднення.

Абзацом 3 ч.2 ст.23 Закону про закупівлі передбачено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Отже, наслідком несвоєчасного надання роз`яснень замовника на звернення є автоматичне продовження електронною системою строку для подання тендерних пропозицій.

Колегія судів, беручи до уваги відсутність доказів в підтвердження того, що ненадання або несвоєчасне надання таких роз`яснень порушило права учасників чи обмежило можливість взяти участь в торгах, вважає вказану обставину такою, що не може бути самостійною підставою для визнання торгів недійсними.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ГПК України).

Відповідно до ст. 11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії" від 22.01.2009, "Трегубенко проти України" від 02.11.2004, "East/West Alliance Limited" проти України" від 23.01.2014), Європейським судом оцінено на предмет сумісності заходу втручання в будь-яке право із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи має втручання на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід пропорційним визначеним цілям.

Визначаючи чи було конкретне втручання органами держави необхідним, суд повинен оцінити в контексті всієї справи загалом чи були виправдані мотиви такого втручання доречними та достатніми, чи був відповідний процес прийняття рішення справедливим і здатним забезпечити належним захист суспільних та державних інтересів.

Таким чином, органи державної влади мають дотримуватись у своїй діяльності принципу законності, який, в межах наданих їм повноважень має бути сумісним з принципом верховенства права, що обумовлює виправдане втручання у право з метою захисту державних інтересів.

Наведені прокурором та позивачем обставини, на які вони посилаються як на підставу визнання недійними рішення тендерного комітету та укладеного за результатами торгів договору не є переконливими та настання таких наслідків не є пропорційним поставленим цілям та застосованим заходам.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для визнання рішення тендерного комітету ДП «Шахта Ім. М.С. Сургая», оформленого протоколом від 11.03.2020 про визначення переможцем торгів ТОВ «ГОРМАШТЕХ» недійсним.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

З урахуванням того, що судовою колегією, в межах даної справи, відмовлено в задоволенні позову в частині визнання недійним рішення уповноваженої особи тендерного комітету ДП «Шахта Ім. М.С. Сургая» про визнання переможцем процедури закупівлі UA-2020-01-17-000493-с ТОВ «ГОРМАШТЕХ», оформленого протоколом від 11.03.2020, суд констатує відсутність підстав для визнання договору про закупівлю робіт №235Т від 24.03.2020 недійсним.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

За змістом частин 3 - 5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Звертаючись до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, суд зазначає, що системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Якщо прокурору відомо причини не звернення компетентним органом самостійно до суду із позовом за захистом інтересів держави, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, (правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 38-40, 42, 43 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету та договору про закупівлю, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідають.

Отже, звертаючись до суду з позовом, який випливає з обставин, які свідчать про порушення Закону України "Про публічні закупівлі", які призводять до недосягнення мети Закону та проведення публічної закупівлі із порушенням його вимог можуть бути підставою для висновку про загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, чим завдається шкода інтересам держави у вигляді незаконних витрат.

Таким чином, у зазначеному випадку може бути як державний, так і суспільний інтерес.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Положенням про Державну аудиторську службу України, яке зареєстроване постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави саме у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Східним офісом Державної аудиторської служби України був проведений фінансовий моніторинг спірної закупівлі та зроблений висновок про встановлені порушення норм Закону, однак в подальшому Східним офісом Державної аудиторської служби України не були здійснені заходи, направлені на захист інтересів держави. Листом № 04-05-31-17-03/1859 від 14.04.2020 позивач повідомив прокурора про встановлені ним порушення стосовно закупівлі, яка є предметом розгляду в межах цієї справи, та відсутність з його боку інших заходів, крім висновку, розміщеного на сайті закупівель.

Суд не може погодитися з тим, що рекомендація Східного офісу Державної аудиторської служби України, сформована за результатами моніторингу, щодо розірвання договору є ефективним захистом інтересів держави, якби порушення були суттєві, оскільки процедура розірвання договору має тривалий характер та, у випадку відсутності волі обох сторін, є безперспективною з огляду на ст.ст. 651,652 ЦК України.

Таким чином, суд зауважує, що представництво прокурора в межах справи 905/1032/20 відповідає вимогам Закону України " Про прокуратуру" та ГПК України.

Посилання відповідача 1 на відсутність доказів звернення прокурора до компетентного органу в особі Міненерговугілля є безпідставним адже, як встановлено колегією суддів органом уповноваженим на звернення до суду, у випадку встановлення порушень процедури закупівлі є саме органи державної аудиторської служби.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що Заступник керівника Волноваської місцевої прокуратури процесуально правомірно подано зазначений позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

Проте, враховуючи висновки щодо необґрунтованості позовних вимог, суд відмовляє в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України залишаються за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12, 13, 74, 76, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог Керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу державної аудиторської служби України до відповідачів Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая та Товариства з обмеженою відповідальністю Гормаштех за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача 1 Товариство з обмеженою відповідальністю Норд Супра про визнання недійсним рішення тендерного комітету оформленого протоколом від 11.03.2020 та укладеного на його підставі договору №235Т від 24.03.2020 відмовити.

Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням приписів перехідних положень.

Головуючий суддя П.В. Демідова

Суддя Н.В. Величко

Суддя М.О. Лейба

Повний текст рішення складено та підписано 28.12.2020.

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).