ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/645/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Чернишова І.Є. за посвідченням від 03.12.2020 року № 058450;

від Міністерства освіти і науки України, м. Київ - не з`явився;

від Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса - не з`явився;

від Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон - Гонтаренко А.К. за ордером від 17.12.2020 року Серія ХС № 198263;

від Херсонської державної морської академії, м. Херсон - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Херсонської державної морської академії, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року, м. Херсон, суддя Гридасов Ю.В., повний текст рішення складено та підписано 26.10.2020 року

у справі № 923/645/20

за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м.Херсон в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, м. Київ та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса

до відповідача-1 Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон

до відповідача-2 Херсонської державної морської академії, м. Херсон

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 10 065 грн. 03 коп.,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У липні 2020 року Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, м. Київ та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон та Херсонської державної морської академії, м. Херсон, в якій просив суд визнати недійсною додаткову угоду № 1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року, укладену між Херсонською державною морською академією м. Херсон та Фізичною особою-підприємцем Годиною Ганною Миколаївною, м. Херсон; стягнути з Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон в дохід Державного бюджету 10 065,03 грн. коштів, які вона одержала в результаті виконання укладеної додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року про закупівлю товару за бюджетні кошти; судовий збір за подання позовної заяви.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між відповідачами у справі 08.12.2017 року було укладено договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів, відповідно до якого ціна закупівлі складала 120 060 грн., 18.12.2017 року між відповідачами було укладено додаткову угоду, якою, в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» без достатніх правових підстав, сторони збільшили ціну за одиницю товару на 10 %, з огляду на що, на думку прокурора, така додаткова угода має бути визнана недійсною, а різниця коштів за недопоставлений товар повернута до державного бюджету.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року у справі №923/645/20 (суддя Гридасов Ю.В.) позов Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, м. Київ та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса до Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон та Херсонської державної морської академії, м. Херсон задоволено повністю; визнано недійсною додаткову угоду №1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року, укладену між Херсонською державною морською академією м. Херсон та Фізичною особою-підприємцем Годиною Ганною Миколаївною, м. Херсон; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон в дохід Державного бюджету 10065,03 грн. коштів, які вона одержала в результаті виконання укладеної додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року про закупівлю товару за бюджетні кошти; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон на користь Херсонської обласної прокуратури 2 102 грн. витрат по сплаті судового збору; стягнуто з Херсонської державної морської академії, м. Херсон на користь Херсонської обласної прокуратури 2 102 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Фізична особа-підприємець Година Ганна Миколаївна, м. Херсон на момент укладання оспорюваної додаткової угоди не надала документального підтвердження коливання ціни на ковбасу варену в/г в період з укладення основного договору 08.12.2017 року до звернення постачальника з заявою про збільшення ціни на товар 12.12.2017 року, з огляду на що суд дійшов висновку, що відповідачі внесли зміни до договору № 1/107 від 08.12.2017 року шляхом укладення додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року безпідставно, у порушення норм діючого законодавства, що є підставою для визнання його недійсним. При цьому суд зазначив, що у зв`язку з укладанням вказаної вище угоди до договору № 1/107 від 08.12.2017 року до Херсонської державної морської академії недопоставлено товару на 10 065,03 грн., в зв`язку з чим вказані кошти мають бути повернуті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Херсонська державна морська академія, м. Херсон з рішенням суду першої інстанції не погодилась, тому звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просила суд рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року у справі № 923/645/20 скасувати в повному обсязі та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, м. Київ та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса до Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон та Херсонської державної морської академії, м. Херсон відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, скаржник зазначає, що звертаючись з даним позовом до суду в інтересах держави, заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області визначив два позивача, які представляють інтереси держави та чиї інтереси, на думку прокурора, порушені укладенням відповідачами спірних правочинів та їх виконанням. Це Міністерство освіти та науки України та Південний офіс Держаудитслужби України. При цьому, як стверджує скаржник, Південний офіс Держаудитслужби України не проводив державного фінансового аудиту за використанням коштів бюджетів, перевірки державних закупівель та інспектування щодо спірних правовідносин, не встановлював їх порушень та не виносив будь-яких вимог про усунення порушень, адресованих відповідачам. При таких обставинах, на думку скаржника, його права та законні інтереси у даному спорі не порушені.

Також скаржник звернув увагу на те, що згідно з п. 3, 10 Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 630, основними завданнями МОН є, зокрема, забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності. Міністр, який очолює МОН, серед іншого, приймає рішення щодо розподілу бюджетних коштів, головним розпорядником яких є МОН, організовує внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечує їх здійснення в МОН та бюджетних установах, що належать до сфери його управління. При цьому, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі МОН, прокурор вказував, що МОН у даних правовідносинах виступає як орган управління, якому підпорядкована та підзвітна Херсонська державна морська академія, та яке є головним розпорядником бюджетних коштів та здійснює контроль за законністю використання цих коштів навчальними закладами. Проте, суд в порушення вимог ст. 73, 86 Господарського процесуального кодексу України, належної правової оцінки цьому не надав, не з`ясовував характер спірних правовідносин і, в залежності від цього, не визначив орган, уповноважений державою на захист порушених прав держави у спірних правовідносинах, попри те, що суд у кожному конкретному випадку зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Скаржник зауважує, що він змушений, в рамках чинного законодавства України. реагувати на звернення постачальників, з метою уникнення припинення харчування курсантів. Як передбачено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент підписання додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, а ні чинне законодавство України, а ні роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не дають відповіді на питання, з якого моменту визначається рівень коливання ціни товару на ринку - подання пропозицій, чи проведення аукціону, чи укладення договору. Виключний перелік органів, які надають підтверджуючі документи щодо коливання ціни товару на ринку, а також виключний перелік відповідних підтверджуючих документів (вимог до назви, змісту тощо таких документів) законодавством не визначено. А Херсонська державна морська академія, м. Херсон на момент укладання оспорюваної додаткової угоди мала актуальну статистичну інформацію від органів Держкомстату України, в тому числі, з відкритих джерел Держкомстату.

Також, під час досудового врегулювання спору Херсонська державна морська академія, м. Херсон отримала цінову довідку № ви-3 від 21.01.2020 року від Херсонської Торгово-промислової палати, яка підтвердила коливання ціни на товар. Фізична особа-підприємець Година Ганна Миколаївна, м. Херсон також отримала висновок за результатами цінового моніторингу від Херсонської Торгово-промислової палати, який підтверджує рівень цін та їх коливання, як по відношенню до ціни на момент укладання договору, так і на момент підписання безпосередньо додаткової угоди.

Окрім іншого, скаржник зазначає, що навіть у випадку непідтвердження коливання ціни на ринку, позовні вимоги не можуть бути задоволені, оскільки спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 цього Закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Скаржником заявлено, що прокурором надано розрахунок суми стягнення, підписаний заступником керівника Херсонської місцевої прокуратури, який не може бути прийнятий до уваги, оскільки у прокурорів відсутні фахові навики щодо проведення розрахунків за первинними документами сум безпідставно набутих коштів, які заявлені до стягнення, а для проведення об`єктивних розрахунків потрібно залучати особу, яка має спеціальні фахові знання. За таких обставин скаржник вважає, що прокурором не доведено ні розміру суми, яку слід стягнути за наслідками нікчемного правочину, ні порушеного майнового права держави у спірних відносинах між відповідачами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Херсонської державної морської академії, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 року у справі № 923/645/20, справу призначено до судового розгляду.

11.12.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника Херсонської державної морської академії, м. Херсон, яке судовою колегією було розглянуто та задоволено.

14.12.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просив суд апеляційну скаргу Херсонської державної морської академії, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 22.10.2020 року у справі № 923/645/20 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Судовою колегією відзив долучено до матеріалів справи.

У відзиві прокурор щодо позивачів у справі зазначає, що прокурором правомірно визначено уповноважений орган, оскільки у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади та її міжрегіональних підрозділів, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами, а отже є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року № 912/2385/18 (п. 58-60); Об`єднаної палати Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17; Верховного Суду від 01.09.2020 року у справі №911/1534/19, від 30.07.2020 року у справі № 904/5598/18, від 17.04.2019 року №923/560/18, від 15.05.2019 року у справі № 911/1497/18, від 10.04.2019 року у справі № 909/569/18, від 16.04.2019 року у справі № 925/650/18). Також, про помилковість твердження апелянта свідчить і позиція Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 (п. 38-40).

При цьому, невжиття Південним офісом Держаудитслужби України наданих повноважень і є проявом невиконання обов`язків, покладених на орган з метою захисту порушених інтересів держави. До того ж, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист відповідних прав та інтересів (постанова Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18). Таким чином, невжиття Південним офісом Держаудитслужби України, після отримання інформації від прокурора (лист № 35-488вих-20 від 13.01.2020 року), упродовж понад 6 місяців заходів на усунення порушень, не дивлячись на те, що вони були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, свідчить про бездіяльність, а отже про правомірність звернення прокурора з даним позовом, а саме про наявність виключного випадку для представництва прокурором інтересів держави в особі органу контролю.

Прокурор також зазначає, що твердження апелянта щодо необґрунтування прокурором звернення з позовом в інтересах Міністерства освіти і науки України і нібито ненадання судом, в порушення вимог ст. 73, 86 Господарського процесуального кодексу України, належної правої оцінки цьому, з посиланням на підтвердження такої позиції на постанову Верховного Суду від 19.08.2020 року по справі № 925/47/19, є необґрунтованим та суперечить матеріалам справи і нормам законодавства. Так, скаржником взагалі не вказано, яким саме обставинам суд першої інстанції не надав належної правої оцінки. Факт з`ясування судом характеру спірних правовідносин та визначення органу, уповноваженого державою на захист порушених прав держави у спірних правовідносинах підтверджується самим рішенням суду, матеріалами справи, протоколами судових засідань та технічним записом судового засідання.

Постанова Верховного Суду від 19.08.2020 року по справі № 925/47/19, на яку посилається апелянт, навпаки підтверджує обґрунтованість доводів прокурора щодо представництва інтересів держави в особі Міністерства освіти і науки України в аналогічних правовідносинах та свідчить про правильну оцінку судом вказаних обставин.

Щодо суті позовних вимог прокурор стверджує, що з аналізу положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 року у справі №916/1491/17.

Отже, за твердженням прокурора, вказані норми у своїй сукупності регулюють порядок внесення змін у договір № 1/107 від 08.12.2017 року і свідчать, що лише документально підтверджене коливання ціни з дати укладення такого договору до дати укладення додаткової угоди до нього надає можливість змінити таку істотну умову договору, як ціна в сторону збільшення.

При цьому, предметом позову є вимога про визнання недійсною додаткової угоди №1-1/111 від 18.12.2017 року, з огляду на що в предмет доказування входять обставини саме щодо наявності станом на 18.12.2017 року (момент укладення додаткової угоди) документально підтвердженого коливання ціни такого товару на ринку, що слугувало підставою для укладення додаткової угоди № 1-1 /111 від 18.12.2017 року, а тому висновок за результатами цінового моніторингу Херсонської торгово-промислової палати № ви-45 від 07.07.2020 року, який не існував на момент укладення додаткової угоди, не може підтверджувати правомірність укладення такої угоди та є неналежним доказом і не повинен братись судом до уваги.

Щодо нікчемності правочину, прокурор зазначає, що вказане твердження апелянта зроблено ним у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильним з`ясуванням обставин справи, оскільки ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім конкретно визначених 8 випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Стаття 37 цього ж Закону визначає договір про закупівлю нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У спорі сторони внесли зміни саме на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, тобто в результаті зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тобто на підставі 1 із 8 випадків передбачених ч. 4 ст. 36 Закону - визначених законом, як прийнятні для зміни істотних умов договору. Натомість, вносячи зміни на цій підставі, сторони не довели наявність коливання, що оспорюється прокурором та не визнається відповідачами, а отже свідчить про його «оспорюваність», а отже недійсність. У випадку, коли б зміни було внесено поза цим переліком, то тоді правочин би був нікчемним. Тобто, вимоги ч. 4 ст. 36 Закону не порушено, а отже і відсутні підстави стверджувати про те, що цей правочин є нікчемним і прокурор обрав неналежний спосіб захисту.

Позиція прокурора у цьому спорі повністю відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 12.02.2020 року № 913/166/19, від 16.04.2019 року у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 року у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 року у справі № 913/308/18.

Щодо розрахунку суми, прокурор зауважив, що прокуратурою до матеріалів справи долучено інформацію Херсонської державної морської академії від 13.04.2020 року № 01-30/427/2, згідно якого замовником надано інформацію про кількість поставленого до академії товару за договором та додатковими угодами до нього, яка підтверджує, яка кількість товару по якій ціні та за який період поставлялась Фізичною особою-підприємцем Годиною Г.М. до закладу. До того ж, сторонами договору не заперечувався той факт, що договір виконано у повному обсязі та відповідна суму перерахована постачальнику за первісним та додатковими угодами до договору. Отримання оплати за поставлені товари відповідачем не заперечувалось, а відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню. Факт отримання товару за найменуванням, у відповідній кількості за ціною, яка визначена за первісним договором та за додатковими угодами та загальна вартість поставленого товару підтверджується специфікацією, яка є невід`ємною частиною договору, а також скріплена підписами сторін та у якій у підсумку наводиться проведення оплати за поставлений товар первісним договором та за кожною додатковою угодою. Окрім того, факт перерахування вартості поставленого товару та його отримання відповідачем (постачальником) посвідчують дані первинних документів, які долучені до матеріалів справи. З урахуванням вихідних даних, які містяться в указаних вище доказах прокурором зроблено відповідний математичний розрахунок суми, що підлягає до стягнення.

22.12.2020 року електронною поштою від Міністерства освіти і науки України, м.Київ надійшли письмові пояснення у справі, в яких позивач-1 щодо зазначення в апеляційній скарзі стосовно повноваження прокурора зі зверненням до суду, зауважило, що Херсонська місцева прокуратура звернулась листом до Міністерства від 14.01.2020 року №35-56, щодо надання інформації стосовно питань, пов`язаних з проведенням державних закупівель та укладання додаткових угод Херсонською морською академією. Листом від 27.01.2020 року № 1/11-552 Міністерство надало відповідь заявнику та повідомило що в МОН відсутня інформація щодо погодження вказаних у листі додаткових угод, а тому заходів, спрямованих на забезпечення дотримання вимог законодавства у визначених питання, Міністерством не вживалось. З огляду на викладене, Міністерство просило вжити заходів, спрямованих на захист інтересів держави (копія листа міститься в матеріалах справи). Тобто, прокуратурою вчинялись дії, спрямовані на захист інтересів держави, які полягали у поданні позову до суду.

Також, у поясненнях Міністерство освіти і науки України, м. Київ просило суд провести розгляд справи за відсутності його представника.

Інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник прокуратури підтримав доводи та вимоги свого відзиву на апеляційну скаргу, просив суд рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Представник Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон усно підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги Херсонської державної морської академії, м. Херсон та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора в повному обсязі.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи телефонограми, якими учасників справи було повідомлено про дату та час розгляду справи, будь-яких заяв чи клопотань суду не надали, окрім клопотань скаржника та Міністерства освіти і науки України, м. Київ про розгляд справи за відсутності їх представників, які судовою колегією було розглянуто та задоволено.

Крім того, з метою належного повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду 09.12.2020 року було розміщено відповідне повідомлення.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності інших учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Херсонської державної морської академії, м. Херсон не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року у справі № 923/645/20 є правомірним та таким, що не потребує скасування, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

В 2017 році Херсонською державною морською академією, м. Херсон проведено відкриті торги на електронному он-лайн-майданчику «Prozorrо» щодо закупівлі ковбаси вареної в/г, загальною вартістю 200 000,00 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: Фізична особа-підприємець Томарова Олена Анатоліївна з остаточною пропозицією - 99 999,00 грн., Фізична особа-підприємець Година Г.М. з остаточною пропозицією - 120 060,00 грн., ПрАТ "Кременчукм`ясо" з остаточною пропозицією - 119 880,00 грн., Фізична особа-підприємець Тиха Наталя Василівна з остаточною пропозицією - 124 200,00 грн.

При проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну.

27.11.2017 року за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників встановлено, що тендерні пропозиції Фізичної особи-підприємця Томарової О.А. та ПрАТ "Кременчук м`ясо" відхилені у зв`язку з невідповідністю умовам тендерної документації, визначено переможцем процедури відкритих торгів Фізичну особу-підприємця Годину Г.М. з ціновою пропозицією 120 060,00 грн., оскільки вказана пропозиція є найбільш економічно вигідною, і документи учасника відповідали вимогам тендерної пропозиції, та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю саме з Фізичною особою-підприємцем Годиною Г.М.

08.12.2017 року між Херсонською державною морською академією, м. Херсон (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Годиною Г.М., м. Херсон (постачальник) укладено договір № 1/107 про закупівлю товару - м`ясопродуктів, за умовами якого постачальник зобов`язується передати замовнику наступний товар: ковбаса варена в/г, асортимент, кількість, якість та ціни зазначено у специфікації до договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такий товар.

Відповідно до п. 3.1. договору загальна ціна останнього становить 120 060,00 грн. без ПДВ. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації до договору (додаток № 1).

Термін поставки товарів; з моменту підписання договору до 31.12.2017 року (п. 5.1. договору).

Підпунктом 10.1. п. 10 договору встановлено, що він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2017 року.

Згідно з п. 11.1. договору умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі , крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Також сторонами було складено та підписано специфікацію до договору від 08.12.2017 року № 1/107, відповідно до якої визначено найменування продукції ковбаса варена в/г, загальна кількість 1800 кг, ціна за одиницю 66,70 грн., загальна сума - 120060,00 грн.

В подальшому, Фізична особа-підприємець Година Г.М. звернулась до Херсонської державної морської академії із листом від 12.12.2017 року № 62 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару на 10% (73,37 грн./кг), обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору від 08.12.2017 року № 1/107 підвищенням закупівельної ціни на м`ясну продукцію (ковбасу варену), долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 11.12.2017 року № 04-35/1/494 щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за листопад 2017 року.

12.12.2017 року на засіданні тендерного комітету Херсонської державної морської академії вищезазначене звернення було розглянуто та погоджено зміну ціни (73,37 грн.) за одиницю товару не більше ніж 10 % за договором від 08.12.2017 року № 1/107.

18.12.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 1/111 про внесення змін до договору від 08.12.2017 року № 1/107, якою сторони внесли зміни щодо ціни договору. На підставі вказаної додаткової угоди також складено та підписано нову специфікацію до договору, відповідно до якої визначено найменування продукції ковбаса варена в/г, загальна кількість 140 кг, ціна за одиницю 66,70 грн., загальна сума - 9338,00 грн.; найменування продукції ковбаса варена в/г, загальна кількість 1 509,0909 кг, ціна за одиницю 73,37 грн., загальна сума - 110 722,00 грн.; вартість договору - 120 060,00 грн.

На виконання договору Фізичною особою-підприємцем Годиною Г.М., м. Херсон було поставлено Херсонській державній морській академії, м. Херсон товар у кількості 1649 кг на загальну суму 120 053,33 грн., що підтверджується видатковими накладними, а саме:

- від 08.12.2017 року № 437, відповідно до якої поставлено докторську варену ковбасу кількістю 70 кг за ціною 66,70 грн. на загальну суму 4 669,00 грн.;

- від 13.12.2017 року № 447, відповідно до якої поставлено докторську варену ковбасу кількістю 70 кг за ціною 66,70 грн. на загальну суму 4 669,00 грн.;

- від 18.12.2017 року № 547, відповідно до якої поставлено докторську варену ковбасу кількістю 500 кг за ціною 73,37 грн. на загальну суму 36 685,00 грн.;

- від 19.12.2017 року № 556, відповідно до якої поставлено докторську варену ковбасу кількістю 502 кг за ціною 73,37 грн. на загальну суму 36 831,74 грн.;

- від 20.12.2017 року № 557, відповідно до якої поставлено докторську варену ковбасу кількістю 507 кг за ціною 73,37 грн. на загальну суму 37 198,59 грн.;

За отриманий товар Херсонська державна морська академія, м. Херсон сплатила на користь Фізичної особи-підприємця Годиною Г.М., м. Херсон загальну суму 120 053,33 грн., а саме:

- платіжним дорученням від 11.12.2017 року № 2337 - 4 669,00 грн.;

- платіжним дорученням від 14.12.2017 року № 2393 - 4 669,00 грн.;

- платіжним дорученням від 19.12.2017 року № 2461 - 0,66 грн.;

- платіжним дорученням від 19.12.2017 року № 2462 - 15 802,40 грн.;

- платіжним дорученням від 19.12.2017 року № 2468 - 20 881,94 грн.;

- платіжним дорученням від 22.12.2017 року № 2530 - 36 831,74 грн.;

- платіжним дорученням від 22.12.2017 року № 2531 - 37 198,59 грн.

Також матеріали справи містять:

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу ректора Херсонської державної морської академії від 13.01.2020 року № 35-43/вих.-20 з проханням надати інформацію щодо обставин укладання та виконання Договору від 08.12.2017 року № 1/107, у відповідь на який Херсонська державна морська академія повідомила інформацію про поставку товару та надала видаткові накладні;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби України від 13.01.2020 року № 35-488вих-20 щодо вжиття заходів визнання недійсним додаткової угоди до Договору від 08.12.2017 року № 1/107, у відповідь на який листом від 29.01.2020 року № 15-21-25-15-17/335-2020 прокуратуру повідомлено, що будь-яких заходів Південним офісом Держаудитслужби України не вживалось;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу Міністерства освіти і науки України від 14.01.2020 року № 35-557вих-20 щодо вжиття заходів визнання недійсним додаткової угоди до Договору від 08.12.2017 року № 1/107, у відповідь на який листом від 27.01.2020 року № 11-552 прокуратуру повідомлено, що будь-яких заходів Міністерством освіти і науки України не вживалось;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби України від 25.06.2020 року № 35-8173вих-20, яким Південний офіс Держаудитслужби України повідомлено в порядку с. 23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення із відповідним позовом до суду;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу Міністерства освіти і науки України від 25.06.2020 року № 35-8174вих-20, яким Міністерство освіти і науки України повідомлено в порядку с. 23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення із відповідним позовом до суду.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції.

Оскільки в даному випадку апеляційна скарга ґрунтується на доводах щодо повноважень прокурора в частині здійснення представництва інтересів держави в суді, перш ніж здійснювати апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції по суті, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".

Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено ст. 1311, п. 3 ч. 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п. 2 ч. 1 с. 2 Закону).

Відповідно до п. 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 року у справі «Менчинська проти Росії»).

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Аналіз зазначених норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави (наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою) у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтерес держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна постанова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

При цьому, судова колегія звертає увагу, за висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 при вирішенні справ за позовами прокурора, який звертається до суду в інтересах держави в особі компетентного органу, необхідно враховувати таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

В даному випадку скаржник стверджує, що при зверненні з даним позовом до господарського суду прокурор не навів належного обґрунтування необхідності захисту інтересів держави в особі визначених прокурором позивачів у справі.

Разом з тим з таким твердженням скаржника погодитись неможливо, з огляду на таке.

Так, звертаючись до суду із відповідним позовом, прокурор необхідність такого звернення обґрунтував тим, що Міністерство освіти і науки України, м. Київ та Південний офіс Держаудитслужби України, м. Одеса, як органи уповноважені здійснювати контроль за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів у спірних правовідносинах, і тим самим здійснюють захист інтересів держави у цій сфері, володіючи відповідними повноваженнями та достовірно знаючи про факти укладання відповідачами у справі спірної додаткової угоди та знаючи про порушення економічних інтересів держави будь-яких заходів щодо усунення таких порушень не вжили.

При цьому, в якості позивачів у справі прокурором самостійно визначено Міністерство освіти і науки України, м. Київ та Південний офіс Держаудитслужби України, м. Одеса.

Так, відповідно до ст. 71 Закону України «Про вищу освіту» фінансування державних закладів вищої освіти здійснюється за рахунок коштів державного бюджету на умовах державного замовлення на оплату послуг з підготовки фахівців, наукових і науково-педагогічних кадрів та за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством, з дотриманням принципів цільового та ефективного використання коштів, публічності та прозорості у прийнятті рішень. Розміри бюджетних призначень на підготовку фахівців з вищою освітою, а також на підготовку наукових і науково-педагогічних кадрів встановлюються у Державному бюджеті України на відповідний рік.

Відповідно до п. 2.1 Статуту Херсонської державної морської академії, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України № 279 від 23.03.2018 року, Міністерство освіти і науки України реалізує права та обов`язки уповноваженого Кабінетом Міністрів України органу стосовно створення академії як центральний орган виконавчої влади у сфері освіти і науки, у підпорядкуванні та сфері управління якого перебуває академія.

Згідно з пп. 5 п. 2.2 Статуту Міністерство освіти і науки України здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю академії.

Положенням Про Міністерство освіти і науки України, затвердженого Постановою КМУ № 630 від 16.10.2014 року, передбачено що, Міністерство освіти і науки України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що розробляє пропозиції щодо обсягів матеріально-технічного і фінансового забезпечення закладів освіти; формує пропозиції про обсяг освітніх субвенцій, державного фінансування середньої, професійної, вищої освіти та стипендійного фонду; розподіляє освітні субвенції та державне фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти та стипендійний фонд закладів освіти, що перебувають у сфері його управління; контролює діяльність підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління; організовує планово-фінансову роботу в апараті МОН, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

З огляду на вказане, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із твердженням прокурора про те, що Міністерство освіти і науки України, як орган, на який покладено повноваження щодо контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, контролю за фінансовою діяльністю Академії, яка фінансується за рахунок коштів державного бюджету, повинне було і має змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі.

Що стосується Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в У країні» визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримаю підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10) та при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).

Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (п. 3, 4, 9 ч. 4) визначає аналогічні повноваження органу контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Пунктами 27, 28 Порядку передбачено, що проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550 встановлено, що за зверненням правоохоронного органу органи державного фінансового контролю в межах своєї компетенції проводять планові та позапланові виїзні ревізії за місцезнаходженням об`єкта контролю. У разі ненадання правоохоронним органом рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії, але за наявності у зверненні правоохоронного органу фактів, що свідчать про порушення вимог законів, контроль за дотриманням яких віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, можливе включення ревізії об`єкта контролю до плану проведення заходів державного фінансового контролю на наступний плановий період за умови, що така установа не ревізувалася органами державного фінансового контролю у плановому порядку протягом поточного календарного року.

З огляду на вказане колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із твердженням прокурора про те, що Південний офіс Держаудитслужби України є органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

При цьому аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18.

Що стосується визначення у позові прокурором «інтересів держави» судова колегія вважає, що правовідносини, пов`язані із раціональним та ефективним використанням державних коштів, становлять «суспільний», «публічний» інтерес, з огляду на що мають бути захищені компетентними органами.

Стосовно дотримання прокурором порядку, визначеного ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також надання доказів бездіяльності відповідних органів, які виступають в якості позивачів у справі, судова колегія зазначає таке.

Так, матеріалами справи підтверджено, що Херсонською місцевою прокуратурою направлено лист від 14.01.2020 року № 35-557вих-20 до Міністерства освіти і науки України, в якому повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваної додаткової угоди та запитувалася інформація щодо заходів, які вживалися для визнання недійсною додаткової угоди, у разі невжиття повідомити про намір вжиття заходів з приводу визнання вказаної угоди недійсною.

При цьому, у відповідь на зазначений лист Міністерство освіти і науки України листом від 27.01.2020 року № 11-552 прокуратуру повідомило, що будь-яких заходів не вживалось, крім того Міністерство освіти і науки України просило прокуратуру вжити заходи, спрямовані на захист інтересів держави.

Також матеріали справи містять лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби України від 13.01.2020 року № 35-488вих-20 щодо вжиття заходів визнання недійсною додаткової угоди до договору від 08.12.2017 року № 1/107, у відповідь на який листом від 29.01.2020 року № 15-21-25-15-17/335-2020 прокуратуру повідомлено, що будь-яких заходів Південним офісом Держаудитслужби України не вживалось.

При цьому судова колегія зауважує, що зазначене формулювання у відповіді на листи прокуратури безумовно та беззаперечно вказує на усвідомлену пасивну поведінку органів, які уповноважені державою на здійснення контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів.

Отже, володіючи відповідними повноваженнями та достовірно знаючи про факти порушення з боку відповідачів у справі законодавства у сфері публічних закупівель Південним офісом Держаудитслужби України та Міністерством освіти і науки України впродовж тривалого періоду (більш ніж півроку з моменту отримання вищевказаних листів та до моменту звернення прокурора із відповідним позовом) не вжито жодних заходів щодо оскарження спірної додаткової угоди, що на думку суду є достатньо обґрунтованою підставою для пред`явлення цього позову прокурором в інтересах держави в особі вказаних осіб.

До того ж прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист відповідних прав та інтересів (постанова Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18), як і не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу(-ів) влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Крім того, як вже зазначалось раніше, матеріали справи також містять повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», якими прокурором Південний офіс Держаудитслужби України та Міністерство освіти і науки України було повідомлено про подальше звернення до суду із відповідним позовом.

З урахуванням викладеного, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зауважує, що прокурором при пред`явленні позову доведено належними доказами необхідність здійснення захисту інтересів держави саме прокурором і дотримано передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок реалізації такого захисту, з огляду на що доводи скаржника в цій частині є необґрунтованими та судовою колегією відхиляються.

Що стосується вирішення спору по суті, судова колегія зазначає таке.

Так, предметом спору у даній справі є вимога про визнання недійсною додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року, яку укладено між Херсонською державною морською академією м. Херсон та Фізичною особою-підприємцем Годиною Ганною Миколаївною, м. Херсон, та стягнення з Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон в дохід Державного бюджету 10 065,03 грн. коштів, які вона одержала в результаті виконання укладеної додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року про закупівлю товару за бюджетні кошти.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, згідно з якою господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1, 3 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі № 910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі № 5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі № 903/849/17.

Так, в даному випадку 08.12.2017 року між Херсонською державною морською академією, м. Херсон (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Годиною Г.М., м.Херсон (постачальник) укладено договір № 1/107 про закупівлю товару - м`ясопродуктів, за умовами якого постачальник зобов`язується передати замовнику наступний товар: ковбаса варена в/г, асортимент, кількість, якість та ціни зазначено у специфікації до договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такий товар.

Відповідно до п. 3.1. договору загальна ціна останнього становить 120 060,00 грн. без ПДВ. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації до договору (додаток № 1).

Також сторонами було складено та підписано специфікацію до договору від 08.12.2017 року № 1/107, відповідно до якої визначено найменування продукції ковбаса варена в/г, загальна кількість 1800 кг, ціна за одиницю 66,70 грн., загальна сума - 120060,00 грн.

При цьому, 18.12.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 1/111 про внесення змін до договору від 08.12.2017 року № 1/107, яка є предметом оскарження в даному випадку та якою сторони внесли зміни щодо ціни договору.

На підставі вказаної додаткової угоди також складено та підписано нову специфікацію до договору, відповідно до якої визначено найменування продукції ковбаса варена в/г, загальна кількість 140 кг, ціна за одиницю 66,70 грн., загальна сума - 9 338,00 грн.; найменування продукції ковбаса варена в/г, загальна кількість 1 509,0909 кг, ціна за одиницю 73,37 грн., загальна сума - 110 722,00 грн.; вартість договору - 120 060,00 грн.

Недійсність додаткової угоди № 1/111 про внесення змін до договору від 08.12.2017 року № 1/107 прокурором пов`язується з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме збільшенням ціни за одиницю товару на 10 % без достатніх правових підстав.

Дослідивши вказані твердження, судова колегія зазначає таке.

Договір у даній справі, додаткова угода до якого є предметом її розгляду, укладений за результатами відкритих торгів, з огляду на що на правовідносини за вказаним договором розповсюджуються приписи Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічні приписи містить п. 11.1. укладеного між сторонами договору, відповідно до якого умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі , крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 року №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, а не визначати її розмір на момент договору, оскільки п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору було б правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судова колегія також зауважує, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Отже довідки Державної служби статистики України та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому судова колегія наголошує, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, місцевим господарським судом при розгляді справи № 923/645/20 вірно встановлено, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, Фізична особа-підприємець Година Г.М., м. Херсон, пропонуючи збільшення ціни за одиницю товару на 10 % (73,37 грн./кг), обґрунтувала це підвищенням закупівельної ціни на м`ясну продукцію (ковбасу варену), долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 11.12.2017 року № 04-35/1/494 щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за листопад 2017 року.

Дослідивши вказану довідку, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що вона не містить відомостей, з яких можливо встановити коливання ціни, а тому не є належним доказом в цьому випадку.

Так, по-перше, довідка видана щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за листопад 2017 року, тоді як договір у справі укладено вже в грудні 2017 року, тобто вказана довідка могла бути використана для визначення цінової пропозиції для участі у публічній закупівлі, а не для підтвердження коливання ціни на товар після укладання договору. По-друге, дана довідка містить абсолютне значення середньої ринкової ціни за листопад місяць 2017 року, тобто лише констатує рівень цін.

З урахуванням викладеного колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо того, що вказана довідка не є належним підтвердження коливання ціни товару у період після укладання договору № 1/107 від 08.12.2017 року про закупівлю товару до моменту укладання спірної угоди, а отже сторонами на момент укладання оспорюваної додаткової угоди не було документально підтверджено коливання ціни на ковбасу варену в/г в період з укладення основного договору 08.12.2017 року до звернення постачальника з заявою про збільшення ціни на товар 12.12.2017 року, з огляду на що відповідачі внесли зміни до договору № 1/107 від 08.12.2017 року шляхом укладення додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року безпідставно, у порушення норм чинного законодавства.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 29.07.2020 року у справі № 924/316/18, від 05.08.2020 року у справі № 905/1907/18, від 27.08.2020 року у справі № 903/315/19, від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18, від 03.11.2020 року у справі № 916/3563/19, від 11.11.2020 року у справі № 913/416/18, від 03.12.2020 року у справі № 909/703/19 та інш.

Крім того, колегія суддів зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, враховуючи, що оспорювана додаткова угода укладена всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога прокурора про визнання її недійсною підлягає задоволенню.

Що стосується посилання скаржника на цінову довідку № ви-3 від 21.01.2020 року від Херсонської Торгово-промислової палати, яка підтвердила коливання ціни на товар та висновку за результатами цінового моніторингу № ви-45 від 07.07.2020 року від Херсонської Торгово-промислової палати, який підтверджує рівень цін та їх коливання, як по відношенню до ціни на момент укладання договору, так і на момент підписання безпосередньо додаткової угоди, які містяться в матеріалах справи, судова колегія зазначає, що вказані докази не можуть бути прийняті в якості належних доказів коливання ціни на товар, оскільки предметом розгляду даної справи є визнання додаткової угоди недійсною, при цьому обставини недійсності правочинів пов`язані саме із моментом укладання такого правочину, при цьому, в даному випадку вищевказані довідки, які б дійсно могли, за умови їх надання під час укладання спірної угоди, підтвердити коливання цін, виникли майже через три роки після укладання такої угоди, тобто на момент вчинення правочину не існували, що свідчить про безпідставність внесення змін до договору на той момент.

До того ж судова колегія зауважує, що сторона правочину, дійсність якого оспорюється, не може доводити його дійсність доказами, які не існували на момент його укладання.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з Фізичної особи-підприємця Години Ганни Миколаївни, м. Херсон в дохід Державного бюджету 10 065,03 грн. коштів, які вона одержала в результаті виконання укладеної додаткової угоди № 1-1/111 від 18.12.2017 року про внесення змін до договору № 1/107 від 08.12.2017 року про закупівлю товару за бюджетні кошти, судова колегія зазначає таке.

Згідно з ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Так, з матеріалів справи вбачається, що на виконання договору Фізичною особою-підприємцем Годиною Г.М., м. Херсон було поставлено Херсонській державній морській академії, м. Херсон товар у кількості 1649 кг на загальну суму 120 053,33 грн., які в подальшому були оплачені Херсонською державною морською академією, м. Херсон.

При цьому, специфікацією до договору з урахуванням первісної ціни було визначено обсяг товару, а саме 1800 кг, тоді як вже зазначено, фактично, з урахуванням збільшеної ціни на підставі недійсної додаткової угоди, було поставлено лише 1649 кг, що на 151 кг менше ніж було обумовлено договором, тобто, вартість безпідставно недоотриманого товару за первісною ціною (66,70 грн.) складає 10 071,70 грн., при цьому прокурором до стягнення заявлено 10 065,03 грн., з огляду на що судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо стягнення саме вказаної суми.

З урахуванням викладеного вище, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог прокурора в повному обсязі.

Що стосується доводів скаржника, що в даному випадку позовні вимоги не можуть бути задоволені, оскільки спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 цього Закону, отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі № 916/3156/17), судова колегія зазначає таке.

Дійсно, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі №916/3156/17 зазначено, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону, яка встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім конкретно визначених 8 випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

З приписів вказаних статей випливає, що за загальним правилом договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", окрім конкретно визначених 8 випадків. Тобто, якщо мова йде про внесення змін до договору, не обумовлених вказаними 8 випадками, такий договір (додаткова угода) є нікчемними в силу ст. 37 вказаного Закону, тоді як, якщо такі зміни входять до переліку, що містить ст. 36, такі зміни, якщо вони внесені із порушенням приписів чинного законодавства, є оспорюваними, тобто можуть бути визнані недійсними.

В даному випадку судом розглядається спір стосовно того, що сторони внесли зміни до договору саме на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону в результаті зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, тобто, на підставі 1 із 8 випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону, визначених законом, як прийнятні для зміни істотних умов договору. При цьому, вносячи зміни на цій підставі, сторони не довели наявність коливання, що оспорюється прокурором та не визнається відповідачами, а отже вказане свідчить про його «оспорюваність», тобто недійсність.

Тому вимоги ч. 4 ст. 36 Закону не порушено, а отже і відсутні підстави стверджувати про те, що цей правочин є нікчемним і прокурор обрав неналежний спосіб захисту.

Вказана позиція відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 року № 913/166/19,

До того ж про оспорюваність такого правочину (додаткової угоди) свідчить судова практика, зокрема, Верховного Суду, викладена у постановах від 12.02.2020 року у справі №913/166/19, від 16.04.2019 року у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 року у справі №907/788/18, від 21.03.2019 року у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 року у справі № 913/308/18, від 13.10.2020 року у справі №912/1580/18, від 09.09.2020 року у справі № 921/524/18, у яких правовідносини є подібними з правовідносинами по справі, що переглядається.

За таких обставин колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в повному обсязі, при цьому доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи та висновками суду.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України"). Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади обов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Херсонської державної морської академії, м. Херсон не потребує задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року у справі № 923/645/20 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Херсонської державної морської академії, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року у справі № 923/645/20 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 23.10.2020 року у справі № 923/645/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 23.12.2020 року.

Повний текст постанови складено 24 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош