ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2020 справа № 914/2108/19

Господарський суд Львівської області у складі судді Петрашка М.М., розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго»

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватного акціонерного товариства «Івано-Франківський завод «Промприлад»

про визнання недійсним рішення комісії та скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників:

від позивача не з`явився

від відповідача Бандирський А.С.

від третьої особи не з`явився

Суть спору: Позовні вимоги заявлено Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приватного акціонерного товариства «Івано-Франківський завод «Промприлад» про визнання недійсним рішення комісії та скасування оперативно-господарської санкції.

Зокрема позивач у позовній заяві просить визнати недійсним рішення від 27.08.2019р. Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем та скасувати оперативно-господарську санкцію Акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про донарахування Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» не облікованого об`єму природного газу в розмірі 204,448 тис м.куб. за період з 03.01.2019р. по 27.04.2019р. на суму 1936197,65 грн.

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Слід зазначити, що ухвалою суду від 16.01.2020р. було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство «Івано-Франківський завод «Промприлад».

Також слід зазначити, що ухвалою суду від 18.02.2020р. було призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Позивач та третя особа явку представників в судове засідання 17.12.2020р. не забезпечили.

Протокольною ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача в судовому засіданні 17.12.2020р. проти позову заперечив, у задоволенні позовних вимог просив відмовити з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву та у запереченні на відповідь на відзив.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши заперечення представника відповідача, суд встановив таке

01.01.2016р. між Львівським міським комунальним підприємством «Львівтеплоенерго» (споживач) та Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (оператор ГРМ) укладено договір розподілу природного газу №094205Е2СSFТ016 шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), відповідно до умов якого оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

03.07.2019р. Акціонерним товариством «Львівгаз» було складено акт про порушення №169 (бланк №005466), відповідно до якого було встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «п.п.3 п.1 глава 2 Розділ XI несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, саме виявлено сквозний отвір під болтом кріплення шайби до корпуса». В пункті 8 вказаного акту зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акту буде проводити засідання за адресою: м.Львів, вул.Золота, 42.

11.07.2019р. Акціонерним товариством «Львівгаз» було складено акт експертизи ЗВТ та/або пломби №740, яким встановлено, що у лічильнику №ЛГК-80-160 (заводський номер 13352), відповідно до якого встановлено: «виявлено два наскрізних отвора під табличкою вибухо-захисту на головці облікового механізму».

27.08.2019р. відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акту про порушення №169 (бланк №005466) від 03.07.2019р. та складено акт-розрахунок від 27.08.2019р. про те, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природнього газу споживачу Львівському міському комунальному підприємству «Львівтеплоенерго» за період з 03.01.2019р. по 27.04.2019р. становить 1936197,65 грн. (244,648 тис.м.куб.).

Враховуючи наведене, відповідачу було скеровано рахунок на оплату від 02.09.2019р. №69104156 на суму 1936197,65 грн., а також повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 02.09.2019р. №69104156.

Однак, як зазначає позивач у позовній заяві, будь-яких фактів вчинення споживачем умисних дій спрямованих на втручання в роботу механізму лічильника та здійснення отвору в корпусі лічильника відповідачем не виявлено, не зафіксовано та у встановленому Кодексом ГРС порядку не доведено.

З рішенням про донарахування необлікованого об`єму газу та здійснення донарахування позивач не погодився, вважаючи, що такі мають бути визнані недійсними, а вжита відповідачем господарська санкція скасована.

За твердженням позивача, комісією відповідача висловлено лише припущення щодо можливості несанкціонованого втручання споживача у роботу відлікового механізму, а не сам факт такого втручання.

Відповідач вважає, що позов є безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню, оскільки за твердженням АТ «Львівгаз», ним дотримано порядок проведення перевірки.

Враховуючи вищевикладене, в результаті проведеної експертизи (акт №740 від 11.07.2019 року) було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ - лічильника ЛГК-80-160, зав.№13352, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, що є підставою для здійснення нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Відтак, як зазначив відповідач, ним правомірно проведено нарахування позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Крім того, як зазначив відповідач, сума донарахування є збитками, а не оперативно-господарською санкцією, оскільки договором не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого об`єму природного газу.

При цьому відповідач зазначив, що дана сума збитків визначена з урахуванням п.1 гл.4 розділу XI Кодексу ГРМ.

Також відповідач посилається на позицію ВГСУ, що відображена у постанові від 19.09.2017р. у справі №915/106/16, де зазначено, що «споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов».

Щодо суми нарахування відповідач зазначив, що відповідно до складеного акту-розрахунку від 27.08.2019р. АТ Львівгаз було нараховано ЛМКП Львівтеплоенерго необлікований (донарахований) об`єм природного газу за період з 03.01.2019р. по 27.04.2019р. в розмірі 204,448 тис. м. куб. на суму 1936197,65 грн., а відтак включення відповідачем в суму розрахунку податку на додану вартість здійснено відповідно до приписів статті 185 Податкового кодексу України.

Слід зазначити, що ухвалою суду від 18.02.2020р. було призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту поставлено такі питання:

1) Чи є два наскрізних отвори під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. заводськими чи такими, що виникли внаслідок їх досверлювання поза межами підприємства, яке виготовило лічильник?

2) Чи можливо здійснити досверлювання вищенаведених двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму на лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. під час його експлуатації споживачем не залишаючи всередині лічильника сторонніх предметів (стружка тощо) та у який спосіб?

3) Чи є або чи можуть бути вказані два наскрізних отвори в лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. отворами для кріплення таблички вибухозахисту на головці облікового механізму?

4) Чи мало місце втручання в роботу лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. з метою зміни чи заниження його показників? У разі підтвердження наявності такого факту, у який спосіб це було здійснено?

5) Чи можна вважати вищезазначені два наскрізні отвори в лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. заводським браком (дефектом) ?

6) Чи можливо встановити час утворення двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму лічильнику газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р.? Якщо можливо, то коли ці отвори були утворені?

7) Чи наявні будь-які сліди на обліковому механізмі лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р., які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

8) Чи можливо здійснювати втручання в роботу лічильника газу ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р. через виявлені два наскрізні отвори, і таким чином викривляти (спотворювати) дані обліку природного газу? Якщо можливо, то чи наявні будь-які сліди, які свідчать про вчинення таких дій?

9) Чи наявність двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці облікового механізму газового лічильника ЛГК-80-160, заводський номер 13352, дата виготовлення 2013р., впливали на облік споживання ЛМКП Львівтеплоенерго природного газу, внаслідок якого витрата (споживання) природного газу обліковувалося з похибкою, або відбулось викривлення даних обліку природного газу?

Відповідно до висновку експерта №2232 від 28.08.2020р. за результатами проведення комісійної судово-трасологічної експертизи у господарській справі №914/2108/19 судовий експерт на поставленні питання надав такі відповіді:

1) Встановити трасологічними методами, чи два наскрізні отвори з різьбою М2,5, що наявні у корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1, 6-1-Ех, зав.№13352 були виконані в умовах промислового виробництва (на заводі-виробнику) або поза його межами не видалось можливим, оскільки в обох випадках може використовуватись однаковий металорізальний інструмент (свердло, мітчик) та відповідне обладнання (свердлильний верстат або дриль).

2) З технічної точки зору, досверлювання вищенаведених двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на головці відлікового механізму на лічильнику газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1, 6-1-Ех, зав.№13352, та нарізання в них різьби на зібраному лічильнику (під час його експлуатації споживачем) повинно призводити до попадання в середину відлікового механізму значної кількості металевої стружки відповідної морфології, що на даному лічильнику не спостерігається.

3) Два наскрізні отвори, наявні у корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 є різьбовими отворами для кріплення таблички вибухозахисту за допомогою гвинтів, оскільки іншої пари готових отворів, що б служили для закріплення даної таблички, немає.

4,7) На зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 будь-яких сторонніх пристосувань, що не входять в конструкцію лічильника, а також істотних пошкоджень або слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту з метою впливу на метрологічні характеристики, не виявлено.

5) Питання №5 виходить за межі компетенції експерта трасолога, тому даною експертизою не віршувалось.

6) Встановити час утворення двох наскрізних отворів під табличкою вибухозахисту на корпусі відлікового механізму лічильнику газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352 не видалось можливим з причини відсутності таких методик дослідження. В даному випадку можна лише стверджувати, що отвори були виготовлені в той час, коли корпус був відділений (знаходився окремо) від головки відлікового пристрою.

8,9) З технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового механізму лічильника газу G160 ЛГ-К-80-1/20-1,6-1-Ех, зав.№13352, при умові повного викручування даних гвинтів відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши доводи та заперечення представників позивача та відповідача, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частиною 1 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (п.58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України).

В силу приписів частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р.

Відповідно до пункту 3 частини 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Частиною 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної норми вбачається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре настає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу);

2) наявність наслідку такого втручання споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необгрунтованими.

Як встановлено судом, відповідно до висновку експерта №2232 від 28.08.2020р., з технічної точки зору, наявність наскрізних отворів в корпусі лічильника відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

Однак, як також встановлено судом, відповідно до висновку експерта №2232 від 28.08.2020р., на зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементах лічильника газу будь-яких сторонніх пристосувань, що не входять в конструкцію лічильника, а також істотних пошкоджень або слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту з метою впливу на метрологічні характеристики, не виявлено.

При цьому, актом про порушення №169 від 03.07.2019р. (бланк №005466) та актом експертизи ЗВТ та/або пломби №740 виявлено наскрізний отвір, що є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, будь-яких інших порушень, в тому числі про втручання в роботу відлікового пристрою та зміну результатів вимірювання, в актах не відображено.

Разом з тим, вказаними актом про порушення та актом експертизи ЗВТ зафіксовано, що наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено.

В даному випадку суд зазначає, що встановивши наявність наскрізного отвору, АТ Львівгаз встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу втручання в конструкцію лічильника.

Однак, матеріалами справи, зокрема висновком експерта, не доведено втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, таким чином несанкціонованого втручання ЛМКП Львівтеплоенерго в роботу ЗВТ/лічильника за котре здійснюється донарахування обліку газу відповідачем не доведено.

Таким чином, Господарський суд Львівської області вважає, що відповідач не довів несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018р. у справі №914/2384/17.

Щодо довідки про непридатність №35/04600 від 11.07.2019р., яка подана відповідачем суд зазначає таке.

У вказаній довідці зазначено, що підставою непридатності для визнання ЗВТ непридатним є похибка більше допустимого значення.

Однак, відповідачем не доведено, що ця похибка утворилася внаслідок несанкціонованого втручання ЛМКП Львівтеплоенерго в роботу ЗВТ/лічильника.

Стосовно позиції ПАТ "Львівгаз" про те, що донарахована ним сума є збитками, а не оперативно-господарськими санкціями слід зазначити таке.

Відповідно до частини 1 статті 216 господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 статті 217, статті 235, статті 236 господарського кодексу України встановлено, що господарськими санкціями є такі заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, зокрема, оперативно-господарські санкції, до яких належить право сторони договору встановити в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання (зміна порядку оплати продукції, робіт послуг). Оперативно-господарські санкції застосовуються тоді, якщо вони передбачені сторонами договору.

Згідно із пунктом 8.1. договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Пунктом 9.1. договору передбачено, що оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до пункту 2.3. договору, при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися ЗУ "Про ринок природного газу" та Кодексом ГРС.

Як встановлено судом, 27.08.2019р. Акціонерним товариством «Львівгаз» на підставі акту про порушення №169 (бланк №005466) від 03.07.2019р. складено акт-розрахунок про те, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природнього газу споживачу Львівському міському комунальному підприємству «Львівтеплоенерго» за період з 03.01.2019р. по 27.04.2019р. становить 1936197,65 грн.

З огляду на положення пунктів 2.3. та 9.1. договору, положення Кодексу ГРМ та враховуючи зміст статей 235, 236 Господарського кодексу України, суд дійшов висновку, що рішення відповідача про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує ПАТ «Львівгаз».

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018р. у справі №914/2384/17.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України).

Аналогічна норма передбачена частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», зокрема, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладене, позовні вимоги Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» є обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, не спростовані відповідачем та підлягають задоволенню

Сплата позивачем судового збору підтверджується платіжним дорученням №16950 від 23.09.2019р. на суму 1921,00 грн.

Керуючись нормами статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку стягнути з відповідача на користь позивача 1921,00 грн. судового збору, оскільки позов слід задовольнити повністю.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення від 27.08.2019р. Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ «Львівгаз» та скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про донарахування ЛМКП «Львівтеплоенерго» не облікованого об`єму природного газу в розмірі 204,448 тис.м.куб. за період з 03.01.2019р. по 27.04.2019р. на суму 1936197,65 грн.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, місто Львів, вулиця Золота, будинок 42, ідентифікаційний код 03349039) на користь Львівського міського комунального підприємства «Львівтеплоенерго» (79040, місто Львів, вулиця Данила Апостола, будинок 1, ідентифікаційний код 05506460) 1921,00 грн. судового збору.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили, відповідно до статті 327 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку у строки, що визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 28.12.2020р.

Суддя М.М. Петрашко