ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" грудня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2304/20

За позовом: Фізичної особи підприємця Маркової Тетяни Петрівни ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

До відповідача: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Кримська 84» (65025, м. Одеса, вул. Кримська, буд. 84, )

про внесення змін до договору

Суддя Рога Н.В.

Секретар с/з Луцюк Р.П.

Представники:

Від позивача: Грицак К.В. на підставі ордеру серії ОД №672346 від 10.09.2020р.;

Від відповідача: Скиба Є.А. на підставі ордеру серії ОД №273078 від 10.09.2020р.

В засіданні брали участь:

Від позивача: Грицак К.В. на підставі ордеру серії ОД №672346 від 10.09.2020р.;

Від відповідача: не з`явився.

Суть спору: Позивач, Фізична особа підприємець Маркова Тетяна Петрівна (далі ФОП Маркова Т.П.), звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі ОСББ) «Кримська 84» про зобов`язання відповідача надати копію протоколу загальних зборів співвласників, який надає право на укладення договору доступу до будинку з операторами/провайдерами телекомунікацій або договір оренди з наданням права володіння на інфраструктуру (електромережу) будинку, технічні умови до об`єкту доступу згідно з встановленим законодавством порядком, а також зобов`язати відповідача повернути грошові кошти у розмірі 10 000 грн шляхом перерахування на банківський рахунок позивача.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.08.2020р., після усунення недоліків, позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/2304/20 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 10.09. 2020р.

Протокольною ухвалою від 10.09.2020р. підготовче засідання відкладено на 01.10.2020р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.10.2020р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №916/2304/20 на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 27.10.2020р.

22 жовтня 2020р. позивач надав до суду уточнену позовну заяву, яка фактично є заявою про часткову зміну предмету позову, адже в уточненій позовній заяві позивач просить суд змінити умови Договору про доступ від 01.11.2019р., викладені у п.1.5, п.3.2, п.3.4, та зобов`язати відповідача повернути грошові кошти у розмірі 10 000 грн шляхом перерахування на банківський рахунок позивача.

Враховуючи положення ч.3 ст.46 ГПК України, відповідно до якої до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви, зазначену уточнену позовну заяву судом прийнято до розгляду.

Ухвалою суду від 27.10.2020р. підготовче засідання відкладено на 05.11.2020р.

Ухвалою суду від 05.11.2020р. закрито підготовче провадження у справі №916/2304/20 та призначено судове засідання щодо розгляду справи по суті на 16.01.2020р. У судовому засіданні щодо розгляду справи по суті судом оголошувалась перерва.

Представник позивача підтримує заявлені позовні вимоги (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, заяві про уточнення позовних вимог, відповіді на відзив на уточнену позовну заяву, що надійшла до суду 20.11.2020р. та 30.11.2020р.

Відповідач проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 10.09.2020р. та запереченнях на відповідь на відзив, що надійшли до суду 24.09.2020р., відзиві на уточнену позовну заяву, що надійшов до суду 01.12.2020р. У судовому засіданні щодо розгляду справи по суті було оголошено відкладення на 03.12.2020р.

Позивач у справі зазначає, що ФОП Маркова Т.П. є суб`єктом господарювання у сфері провідного зв`язку, надання інформаційних послуг, ремонту та технічного обслуговування електронного й оптичного устаткування. Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 14.04.2011р. №162 ФОП Маркова Т.П. внесена до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за №2130, із видом діяльності: технічне обслуговування та експлуатація власних телекомунікаційних мереж, надання послуг доступу до інтернету.

Позивачка зазначає, що вона є постачальником телекомунікаційних послуг, зокрема, у будинку №84, розташованому у м. Одесі по вул. Кримська, у зв`язку з чим у період з 2011р. нею було придбане необхідне обладнання та на підставі публічного договору про надання телекомунікаційних послуг з споживачами-власниками квартир розміщене у цьому будинку.

Позивачка зазначає, що після певного листування з ОСББ «Кримська 84» та сплати 10 000 грн у якості плати за розміщення обладнання та відшкодування витрат по будинку за період з 01.10.2017р. по 01.11.2019р. згідно квитанції №20 від 22.10.2019р., під тиском загрози відключення обладнання від електромережі та його демонтажу, 01.11.2019р. між ОСББ «Кримська 84» та ФОП Марковою Т.П. було укладено Договір №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу.

Відповідно до п.1.5 Договору компенсація за спожиту електроенергію телекомунікаційним обладнанням замовника на об`єктах доступу власника інфраструктури входить у розмір плати, яку сплачує замовник та окремо не нараховується.

Згідно п.3.2 Договору сума за користування доступом до об`єкту інфраструктури сплачується щомісячно в розмірі 400 грн на місяць без податку на додану вартість.

За умовами п.3.4 Договору відшкодування нараховується з 01.10.2017р., що становить на 31.10.2019р. включно суму 10 000 грн та сплачується Замовником у 5 денний термін з моменту підписання Договору сторонами.

Позивачка зазначає, що в порушення п.2.3.3 та п.2.4.6 Договору ОСББ «Кримська 84» не було надано документів на підтвердження правомірності нарахування та отримання від ФОП Маркової Т.П. грошових коштів у розмірі 10 000 грн та не надано розрахунку визначеної у п.3.2 Договору суми за користування доступом до об`єкту інфраструктури у розмірі 400 грн щомісячно.

Позивачка вважає, що умови Договору, викладені у п.1.5, п.3.2, п.3.4 Договору є незаконними та такими, що порушують її права, а грошові кошти у розмірі 10 000 грн є безпідставно набутими відповідачем, у зв`язку з чим, на думку позивачки, наявні підстави для внесення змін у зазначені пункти Договору, а також у зобов`язанні відповідача повернути безпідставно отримані кошти.

Зокрема, позивачка зазначає, що ОСББ «Кримська 84» надає ФОП Марковій Т.П. доступ до об`єктів електроенергетики, а саме до джерел електромережі будинку, до якої підключено власне обладнання ФОП Маркової Т.П. (тип комутатор D-Link у кількості 7 шт.). Але, 03.03.2010р. між ФОП Марковою Т.П. та РЕМ «Північний» був укладений Договір №028047 про постачання електричної енергії до переліку об`єктів обладнання власної комп`ютерної мережі ФОП Маркової Т.П., зокрема, до обладнання, розташованого у будинку №84 по вул. Кримська у м. Одесі. таким чином, щомісячна сплата за спожиту електричну енергію здійснюється на користь РЕМ «Північний» і, на думку позивачки, ОСББ «Кримська 84» не має права стягувати плату за спожиту телекомунікаційним обладнанням ФОП Маркової Т.П. електроенергію на об`єктах доступу в будинку №84 по вул. Кримська, у зв`язку з чим п.1.5 Договору має бути викладений у наступній редакції: щомісячна сплата спожитої електричної енергії телекомунікаційним обладнанням змовника на об`єктах доступу власника інфраструктури сплачується замовником особисто РЕМ «Північний».

Щодо п.3.2 Договору позивачка зазначила: відповідно до ст.14 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» власник інфраструктури об`єкта доступу має право, зокрема, вимагати укладення договору з доступу для надання доступу до інфраструктури відповідного об`єкта доступу; визначати плату за доступ, що розраховується згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом; відмовляти замовнику у видачі технічних умов з доступу, погодженні проектної документації з доступу та укладенні договору з доступу виключно з підстав, визначених цим Законом; демонтувати (частково демонтувати) технічні засоби телекомунікацій, розміщені на елементах інфраструктури об`єкта доступу, відповідно до законодавства; укладати із замовником договір з доступу після досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору з доступу.

Відповідно до ч.7 ст.17 цього Закону розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначається власником інфраструктури цього об`єкта доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом влади згідно з цим Законом, і не може перевищувати: за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць. Розмір мінімальної заробітної плати визначається законом станом на 1 січня поточного року.

Крім того, відповідно до ч.ч.3, 4, 5 зазначеної статті Закону періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. Методика визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу має, зокрема, встановлювати: 1) перелік робіт, що мають бути враховані для визначення одноразової плати за доступ; 2) перелік робіт, що мають бути враховані для визначення періодичної плати за доступ; 3) перелік прямих витрат власника інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з утриманням елементів інфраструктури об`єкта доступу, якими користується замовник; 4) механізм визначення розміру плати за доступ у вигляді формули із пропорційним розподілом витрат власника інфраструктури об`єкта доступу між замовниками, якщо вони використовують одні й ті самі елементи інфраструктури об`єкта доступу.

Враховуючи зазначене, а також розмір мінімальної заробітної плати станом на 01.01.2019р. (4 173 грн), позивач вважає, що п.3.2 Договору має бути викладений у наступній редакції: «Плата за доступ періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкту доступу, що встановлена даним договором та додатками до нього. Сума періодичної плати за доступ, яка підлягає сплаті власнику за погодженням сторін, визначається у розмірі: за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць. Розмір мінімальної заробітної плати визначається законом станом на 1 січня поточного року. Періодична плата за доступ може встановлюватися виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. Оплата здійснюється на підставі цього договору в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Власника, виходячи з розміру плати за доступ, визначеної цим Договором та/або додатками до нього».

Щодо п. 3.4 Договору, то позивачка вважає за необхідне його виключити, посилаючись на те, що перерахування грошових коштів у розмірі 10 000 грн згідно квитанції №20 від 22.10.2019р. відбулося без укладання відповідних правочинів і достатньої правової підстави, незаконно зараховані та отримані у якості оплати заборгованості за період з 01.10.2017р. по 31.10.2019р., у зв`язку з чим мають бути повернуті ФОП Марковій Т.П. на підставі ст.1212 Цивільного кодексу України.

Крім того, позивачка зазначила, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.02.2019р. у справі №914/2649/17, те, що сторона спору не скористалася процедурою його позасудового врегулювання, не позбавляє її права реалізувати своє суб`єктивне право на зміну чи припинення договору та вирішити існуючий конфлікт у суді в силу прямої вказівки, що міститься у ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що позивачем не визначено конкретних підстав для внесення змін до Договору, не наведено, які саме порушення умов Договору допустив відповідач та якої шкоди завдано внаслідок саме такого порушення, не наведено зміни істотних обставин, що мало б наслідком внесення змін до Договору, у зв`язку з чим, виходячи з положень ст.ст.651-653 Цивільного кодексу України, на думку відповідача, відсутні підстави для внесення змін до Договору.

Відповідач також зазначає, що свобода договору є загальною засадою цивільного законодавства і ніхто не може бути зобов`язаний укласти договір без законодавчо встановлених підстав для цього.

Також, відповідач вважає, що позивачем не дотримано положень ст.188 Господарського кодексу України щодо направлення пропозиції про внесення змін до Договору іншій стороні.

Розглянув матеріали справи, заслухав пояснення представників сторін, на підставі чинного законодавства України, судом встановлено, що ФОП Маркова Т.П. є суб`єктом господарювання у сфері провідного зв`язку, надання інформаційних послуг, ремонту та технічного обслуговування електронного й оптичного устаткування. Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 14.04.2011р. №162 ФОП Маркова Т.П. внесена до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за №2130, із видом діяльності: технічне обслуговування та експлуатація власних телекомунікаційних мереж, надання послуг доступу до інтернету.

Судом також встановлено, що ФОП Маркова Т.П., з метою постачання телекомунікаційних послуг, зокрема, у будинку №84, розташованому у м. Одесі по вул. Кримська, розмістила у цьому будинку обладнання.

Відповідно до ч.3 ст.31 Закону України «Про телекомунікації» доступ до елементів інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі здійснюється оператором або провайдером телекомунікацій відповідно до Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж".

Згідно ч.1 ст. 16 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» доступ до інфраструктури об`єкта доступу здійснюється на підставі договору з доступу між власником інфраструктури об`єкта доступу та замовником, що укладається відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

За матеріалами справи, 01.11.2019р. між ОСББ «Кримська 84» (Власник інфраструктури) та ФОП Марковою Т.П. (Замовник) було укладено Договір №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу, відповідно до п.1.1 якого Замовник замовляє та оплачує, а Власник інфраструктури надає Замовнику право доступу до інфраструктури обєкта обмеженого невиключного платного строкового користування спільним майном багатоквартирного будинку на умовах, визначених цим Договором.

Згідно п.1.2 Договору доступ надається до наступного об`єкту, розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Кримська, буд.84, а саме: щодо підвалу, тех. поверху, шахт, каналів і електрощитків, призначених для розміщення мереж і обладнання низької напруги, та письмово узгоджується сторонами у додатку до цього Договору.

За умовами п.5.1,п.5.2 Договору цей Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2019р., а в частині грошових зобов`язань між сторонами до повного виконання сторонами своїх обов`язків. Якщо за 30 календарних днів до закінчення строку дії цього Договору жодна сторона не заявить іншій стороні про відмову від подовження цього Договору, цей Договір вважається подовженим на тих самих умовах строком на один рік.

Матеріали справи не містять доказів відмови сторін за Договором щодо його подовження на 2020 рік, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про подовження строку дії Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р. до 31.12.2020р.

Відповідно до п.1.5 Договору компенсація за спожиту електроенергію телекомунікаційним обладнанням замовника на об`єктах доступу власника інфраструктури входить у розмір плати, яку сплачує замовник та окремо не нараховується.

Згідно п.3.2 Договору сума за користування доступом до об`єкту інфраструктури сплачується щомісячно в розмірі 400 грн на місяць без податку на додану вартість.

За умовами п.3.4 Договору відшкодування нараховується з 01.10.2017р., що становить на 31.10.2019р. включно суму 10 000 грн та сплачується Замовником у 5 денний термін з моменту підписання Договору сторонами.

Як вбачається з тексту уточненої позовної заяви, предметом позову у даній справі є внесення змін до Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р. та зобов`язання відповідача повернути грошові кошти у розмірі 10 000 грн.

При цьому, виходячи з тексту відповіді на відзив, що надійшла до суду 30.11.2020р. та пояснень представника позивача в судовому засіданні, у якості нормативного обґрунтування можливості внесення змін до Договору, позивачка посилається на положення ст.651 Цивільного кодексу України.

Згідно ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами ч.1 ст.627 відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, підставою для внесення змін до Договору є істотне порушення договору другою стороною, або інші випадки, встановлені договором або законом щодо можливості внесення змін до договору за рішенням суду на вимогу однієї сторони. Крім того, порушення має бути істотним, і другій стороні має бути завдана шкода внаслідок чого вона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Умовами Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р. сторони не передбачили умов та/або порядку внесення змін до цього Договору.

Посилання на норми законодавства, які б передбачали можливість внесення змін до договорів такого виду на вимогу однієї із сторін позивачкою не наведено.

Згідно уточненої позовної заяви позивач просить суд змінити умови Договору про доступ від 01.11.2019р., а саме:

- п.1.5 Договору викласти у наступній редакції: «Щомісячна сплата спожитої електричної енергії телекомунікаційним обладнанням змовника на об`єктах доступу власника інфраструктури сплачується замовником особисто РЕМ «Північний».

- п.3.2 Договору викласти у наступній редакції: «Плата за доступ періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкту доступу, що встановлена даним договором та додатками до нього. Сума періодичної плати за доступ, яка підлягає сплаті власнику за погодженням сторін, визначається у розмірі: за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць. Розмір мінімальної заробітної плати визначається законом станом на 1 січня поточного року. Періодична плата за доступ може встановлюватися виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури обєкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. Оплата здійснюється на підставі цього договору в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Власника, виходячи з розміру плати за доступ, визначеної цим Договором та/або додатками до нього».

- п. 3.4 Договору виключити.

У якості порушення умов Договору позивачка посилається на невиконання відповідачем п.2.3.3 Договору, відповідно до якого Замовник має право на своєчасне отримання належно оформлених бухгалтерських документів від Власника інфраструктури щодо суми відшкодування, та п.2.4.6 Договору, відповідно до якого Замовник зобов`язаний відшкодовувати документально підтверджені збитки Власнику інфраструктури обєкта доступу, заподіяні внаслідок невиконання або неналежного виконання робіт внаслідок дій або бездіяльності Замовника, безпосередньо пов`язаних з розміщенням та експлуатацією технічних засобів телекомунікацій, відповідно до Договору та законодавства. Фактом невиконання зазначених пунктів Договору позивачка вважає ухилення від надання розрахунку суми за користування доступом до об`єкту інфраструктури у розмірі 400 грн, ухилення від надання документів на підтвердження правомірності нарахування 10 000 грн. При цьому, позивачка зазначає, що розмір плати за доступ є істотною умовою Договору, що також вбачається з п.4 ч.6 ст.16 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж».

Дійсно, відповідно до ч. 6 ст.16 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» договір з доступу має містити такі істотні умови, як, зокрема, розмір плати за доступ, визначений згідно з відповідною методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу.

Але, у ч.2 ст.651 Цивільного кодексу мова йде не про істотні умови Договору, а про істотне порушення договору другою стороною, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Позивачем не доведено, що внаслідок укладення Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р. єдине, на що вона розраховувала, це своєчасне отримання належно оформлених бухгалтерських документів від Власника інфраструктури щодо суми відшкодування та на свої зобов`язання щодо відшкодовування документально підтверджених збитків Власника інфраструктури обєкта доступу, заподіяних внаслідок невиконання або неналежного виконання робіт внаслідок дій або бездіяльності Замовника, безпосередньо пов`язаних з розміщенням та експлуатацією технічних засобів телекомунікацій. Як вже зазначалося вище, предметом Договору є надання доступу до інфраструктури обєкта обмеженого невиключного платного строкового користування спільним майном багатоквартирного будинку та отримання за це відповідної плати.

Крім того, незрозумілим та необґрунтованим є зв`язок, згідно якого невиконання відповідачем умов Договору щодо надання бухгалтерських документів та документального підтвердження понесених збитків, заподіяних Власнику інфраструктури обєкта доступу внаслідок невиконання або неналежного виконання робіт внаслідок дій або бездіяльності Замовника, має наслідком внесення змін до пунктів Договору, що стосуються розміру плати за доступ.

На думку суду, у випадку необхідності отримання таких документів та ненадання їх відповідачем, позивачка мала б обрати таких спосіб захисту, який забезпечив би відновлення порушеного права, а саме: зобов`язання відповідача надати відповідні документи.

При цьому, суд вважає за необхідне надати оцінку редакції пунктів Договору, на якій наполягає позивач:

Щодо викладення п.1.5 Договору у наступній редакції: «Щомісячна сплата спожитої електричної енергії телекомунікаційним обладнанням змовника на об`єктах доступу власника інфраструктури сплачується замовником особисто РЕМ «Північний».

Дійсно, за матеріалами справи, 03 березня 2010р. між ВАТ ЕК «Одесаобленерго» (Постачальник) та ФОП Марковою Т.П. (Споживач) був укладений Договір про постачання електричної енергії №028047, згідно якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені «Графіком зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно розділу 9 цього Договору додатком до нього, зокрема, є перелік об`єктів Споживача. Але, до матеріалів справи такого додатку надано не було, у зв`язку з чим у суду відсутня можливість встановити, що об`єкти ФОП Маркової Т.П., на які постачається електрична енергію згідно Договору про постачання електричної енергії №028047 від 03.03.2010р., розташовані у буд. №84 по вул. Кримська. Надані позивачкою додатки до заяви від 27.08.2009р. не є додатками до Договору про постачання електричної енергії №028047 від 03.03.2010р.

Щодо редакції позивача п.3.2 Договору, а саме: «Плата за доступ періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкту доступу, що встановлена даним договором та додатками до нього. Сума періодичної плати за доступ, яка підлягає сплаті власнику за погодженням сторін, визначається у розмірі: за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики - 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць. Розмір мінімальної заробітної плати визначається законом станом на 1 січня поточного року. Періодична плата за доступ може встановлюватися виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури обєкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону. Оплата здійснюється на підставі цього договору в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Власника, виходячи з розміру плати за доступ, визначеної цим Договором та/або додатками до нього».

Дійсно, згідно ч.ч.1, 3, 4 ст.17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу може складатися з одноразової та/або періодичної плати. Періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону.

Згідно ст.1 цього Закону об`єкт доступу - об`єкти будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельна каналізація електрозв`язку, будинкова розподільна мережа.

Як вже зазначалося вище, за умовами Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р. доступ Замовнику надається до наступного об`єкту, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Кримська, буд. 84, а саме: щодо підвалу, тех.поверху, шахт, каналів і електрощитків, призначених для розміщення мереж і обладнання низької напруги, та письмово узгоджується сторонами у додатку до цього Договору. Отже, у даному випадку, об`єктом доступу є інфраструктура об`єкту будівництва, а не об`єкт електроенергетики, як про те зазначив позивач, і застосуванню підлягає Методика визначення плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі, затверджена наказом міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 22.01.2019р. №3.

За приписами ч.7 ст.17 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначається власником інфраструктури цього об`єкта доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом влади згідно з цим Законом, і не може перевищувати, зокрема, за доступ до інфраструктури об`єкта будівництва, за користування будинковою розподільною мережею (в місяць за будинок) - 2 відсотки розміру мінімальної заробітної плати для будинків до 100 квартир; 3 відсотки розміру мінімальної заробітної плати для будинків від 101 до 160 квартир; 5 відсотків розміру мінімальної заробітної плати для будинків від 161 квартири і вище.

Відповідно до п. 4 Розділу ІV Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі Розмір періодичної плати (на місяць за будинок) не може перевищувати: для будинків до 100 квартир - 2 відсотків розміру мінімальної заробітної плати; для будинків від 101 до 160 квартир - 3 відсотків розміру мінімальної заробітної плати; для будинків від 161 квартири і більше - 5 відсотків розміру мінімальної заробітної плати.

При цьому, згідно Розділу V Методики розмір плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі має бути сталим і не може змінюватися протягом одного року з дня укладення договору з доступу. Підставою для перегляду розміру плати за доступ до елементів інфраструктури будинкової розподільної мережі є зміна розміру складових додаткових витрат, а також кількості замовників, які використовують одну й ту саму інфраструктуру об`єкта, з урахуванням вимог пункту 1 цього розділу.

Отже, позивачем невірно визначено об`єкт доступу та невірно визначено розмір періодичної плати, не надано інформації щодо кількості квартир у будинку 84 по вул. Кримська у м. Одесі,

Щодо виключення з Договору п.3.4, то з цього приводу слід зазначити, що позивачка у якості підстави для виключення цього пункту з Договору у відповіді на відзив, що надійшла до суду 30.11.2020р., зазначає про його незаконність у зв`язку із відсутністю документів на підтвердження розміру суми відшкодування 10 000 грн.

Але, з такою позицією позивачки погодитися не можна, адже, як вже зазначалося вище, укладаючи Договір №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р., ФОП Маркова Т.П. погодилася з його умовами. Крім того, як вже зазначено судом, невиконання ОСББ «Кримська-84» умов Договору щодо надання позивачці певних документів, не є підставою для внесення змін до Договору, зокрема, у частині виключення п.3.4, у якому сторони узгодили, що відшкодування нараховується з 01.10.2017р., що становить на 31.10.2019р. включно суму 10 000 грн та сплачується Замовником у 5 денний термін з моменту підписання Договору сторонами.

Згідно ст.627 Цивільного кодексу України відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання.

У позовній заяві ФОП Маркова Т.П. зауважила, що ще з 2011р. надає комунікаційні послуги у будинку №84 по вул. Кримська 28-ми абонентам та отримує від них щомісячно плату за користування послугами. Передача будинку ОСББ «Кримська-84» відбулася 01.10.2017р. Отже, сторони за Договором правомірно включили у Договір п.3.4.

За таких обставин, відсутні правові підстави для внесення змін до Договору №1/11/19 про доступ до інфраструктури об`єктів доступу від 01.11.2019р.

Щодо вимоги позивачки про зобов`язання ОСББ «Кримська-84» повернути грошові кошти у розмірі 10 000 грн шляхом перерахування на банківський рахунок позивача у зв`язку із отриманням їх без достатньої правової підстави відсутність зобов`язально-правових відносин, то цю вимогу суд вважає також безпідставною та необґрунтованою, адже, як вже зазначалося вище, у п.3.4 Договору сторони домовилися, що відшкодування нараховується з 01.10.2017р., що становить на 31.10.2019р. включно суму 10 000 грн та сплачується Замовником у 5 денний термін з моменту підписання Договору сторонами.

За матеріалами справи, згідно квитанції №20 від 22.10.2019р. ФОП Маркова Т.П. перерахувала ОСББ «Кримська-84» 10 000 грн із призначенням платежу: «за послуги за розміщення обладнан. та відшк. витрат по буд. за 01.10.17-1.11.19, дог. от.1.11.19».

Отже, враховуючи те, що підставу платежу у квитанції було зазначено саме платником ФОП Марковою Т.П., між сторонами ще 22.10.2019р. існувала домовленість про укладення 01.11.2019р. Договору про доступ до інфраструктури об`єктів доступу, що підтверджується включенням до Договору п.3.4.

Згідно ч.3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У відповідності до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Враховуючи положення ч.1 ст. 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України N 475/97-ВР від 17.07.1997р. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" N 3477-IV від 23.02.2006р., суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України" N 4241/03 від 28.10.2010р. зазначено, що хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судові витрати по сплаті судового збору та витрати на професійну правничу допомогу покласти на позивача згідно ст. ст. 123, 129 ГПК України.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 123, 129, 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Фізичної особи підприємця Маркової Тетяни Петрівни до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Кримська-84» ро внесення змін до договору та зобов`язання повернути кошти відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено 28 грудня 2020 р. у зв`язку із перебуванням судді з 14.12.2020р. по 24.12.2020р. на самоізоляції через контакт з пацієнтом з підтвердженим випадком COVID-19.

Суддя Н.В. Рога