ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 923/339/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Молодов В.С.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Чернишова І.Є. за посвідченням від 03.12.2020 року № 058450;

від Херсонської обласної ради, м. Херсон - не з`явився;

від Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса - не з`явився;

від Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон - Гонтаренко А.К. за ордером від 17.12.2020 року Серія ХС № 198264;

від Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон - Верняк Н.С. за ордером від 14.12.2020 року Серія ВТ № 1007580.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон

на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року, м. Херсон, суддя Немченко Л.М., повний текст рішення складено та підписано 19.10.2020 року

у справі № 923/339/20

за позовом Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м.Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, м. Херсон та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса

до відповідача-1 Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон

до відповідача-2 Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м.Херсон

про визнання правочинів недійсними: додаткових угод № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року до договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року, укладених між Споживчим товариством "Світанок" та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради та стягнення 85 995 грн. 63 коп.,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У квітні 2020 року Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, м.Херсон та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон та Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон, в якій просив суд визнати недійсними угоди № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року, укладені між Споживчим товариством «Світанок», м. Херсон та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон; стягнути зі Споживчого товариства «Світанок» грошові кошти 85 979,88 грн., отримані за вказаними додатковими угодами; а також відшкодувати прокуратурі сплачений судовий збір за рахунок відповідачів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між відповідачами у справі 12.05.2017 року було укладено договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів, при цьому в подальшому відповідачі уклали угоди № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року, якими, в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» без достатніх правових підстав, сторони збільшували ціну за одиницю товару з огляду на що, на думку прокурора, такі додаткові угоди мають бути визнані недійсними, а різниця коштів за недопоставлений товар повернута до державного бюджету.

08.05.2020 року до Господарського суду Херсонської області від Херсонської місцевої прокуратури надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог з 85 979,88 грн. до 85 995 грн. 63 коп.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі №923/339/20 (суддя Немченко Л.М.) у задоволенні позову Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, м. Херсон та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса до Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон та Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Південний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю не може бути належним позивачем у даному спорі, при цьому щодо Херсонської обласної ради суд зауважив, що спірні правочини та наслідки їх виконання, що є предметом спору за даною справою, ніяким чином не порушують прав та законних інтересів вказаної особи, а тому у неї не виникло право на позов та вона не може бути визначена в якості позивача за позовом прокурора у даній справі. Крім того, суд зазначив, що оспорювані у справі угоди є нікчемними в силу вимог ч. 1 ст. 37 Закону України «про публічні закупівлі», при цьому такий спосіб захисту, як визнання нікчемного правочину недійсним є неналежним, з огляду на що дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон з рішенням суду першої інстанції не погодився, тому звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просив суд рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі № 923/339/20 скасувати в повному обсязі та прийняти нове, яким позовну заяву Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, м.Херсон та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса до Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон та Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м.Херсон задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. Зокрема, щодо підстав для представництва інтересів держави в даному випадку, скаржник зазначає, що закупівля товарів за державні кошти здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим внесення відповідних змін до договору про закупівлю, що суперечать вимогам законодавства, є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно в правовому полі. До того ж, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є пряме порушення економічних інтересів держави внаслідок здійснення правочину усупереч правовим нормам, чим завдано шкоди бюджету у вигляді безпідставного зменшення кількості придбаного товару, що спричинило витрати бюджетних коштів у сумі 85 993,63 грн. Таким чином, звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами. Поряд із цим, укладення та виконання основного договору, до якого вносились зміни, мало на меті належне забезпечення закладу освіти продукцією з метою організації харчування учнів. Проте укладення спірних додаткових угод до договору щодо зменшення кількості поставленого товару вищої ціни свідчить про порушення інтересу держави у сфері освіти.

Прокурор зауважує, що чинне законодавство та практика Верховного Суду не містить обов`язку прокурора доводити порушення конкретних прав та законних інтересів уповноважених органів, адже прокурор фактично захищає не їх, а права та інтереси держави в особі цих органів, а тому твердження суду першої інстанції є таким, що не ґрунтується на нормах права.

Твердження суду, що Південний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю не може бути належним позивачем у даному спорі, на думку прокурора, є таким, що здійснене у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та порушенням норм матеріального права, оскільки відповідно ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади та її міжрегіональних підрозділів, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами, а отже є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року № 912/2385/18 (п. 58-60); Об`єднаної палати Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17; Верховного Суду від 01.09.2020 року у справі № 911/1534/19, від 30.07.2020 року у справі №904/5598/18, від 17.04.2019 року № 923/560/18, від 15.05.2019 року у справі 911/1497/18, від 10.04.2019 року у справі № 909/569/18, від 16.04.2019 року у справі № 925/650/18).

При цьому, Постанови Великої Палати Верховного Суду у справах № 820/8558/15, №804/844/16, на які посилається суд, також підтверджують наявність у органів Державної аудиторської служби процесуальної дієздатності, що не враховано судом. Окрім того, про помилковість висновку суду свідчить і позиція Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 (п. 38-40).

Отже, як стверджує прокурор, невжиття Південним офісом Держаудитслужби України, після отримання інформації від прокурора (лист № 35-17301 вих-19 від 18.12.2019 року), упродовж б місяців (01.06.2020 року відкрито провадження у справі) заходів на усунення порушень, не дивлячись на те, що вони були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, свідчить про бездіяльність, а отже про правомірність звернення прокурора з даним позовом, а саме про наявність виключного випадку для представництва прокурором інтересів держави в особі органу контролю.

Висновок суду, що відповідачі, які залучені до справи не є підконтрольними установами, тому у Південного офісу Держаудитслужби України взагалі відсутні права щодо звернення до суду з позовом, є такими, як зазначає прокурор, що не ґрунтуються на вимогах законодавства. Адже, відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органи державного фінансового контролю здійснюють державний фінансовий контроль, в тому числі у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Тобто, відповідач-2 - це бюджетна установа, а відповідач-1 - суб`єкт господарювання, який у відповідний період отримував бюджетні кошти, а отже органи аудиторської служби мали змогу здійснити фінансовий контроль у цих суб`єктів.

Щодо Херсонської обласної ради прокурор стверджує, що Херсонська обласна рада, як власник, засновник відповідача-2 та яка фінансує його діяльність, здійснює управління ним та має повноваження контролю за його діяльністю, наділена повним обсягом прав та повноважень щодо захисту інтересів держави з вказаних питань.

Крім того, прокурор стверджує, що фінансування відповідача-2 здійснюється з обласного бюджету за КФКВ 0611080 «надання загальної середньої освіти загальноосвітніми спеціалізованими школами - інтернатами з поглибленим вивченням окремих предметів і курсів поглибленої підготовки дітей в галузі науки і мистецтв, фізичної культури і спорту, інших галузях, ліцеями з посиленою військово-фізичною підготовкою», з огляду на що до відання Херсонської обласної ради належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, проте нездійснення захисту інтересів держави у цій сфері призвело до незаконного витрачання коштів обласного бюджету в результаті проведення закупівлі в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічний висновок, що орган місцевого самоврядування є уповноваженим органом щодо захисту інтересів держави у бюджетній сфері, в результаті порушення законодавства про закупівлю зроблений Верховним Судом у постанові від 21.03.2019 року у справі №912/898/18.

З огляду на викладене, як вказує прокурор, є передчасним висновок суду про недоведеність прокурором підстав звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради як органу, уповноваженого представляти інтереси територіальної громади, та засновника закладу освіти, який здійснює контроль за використанням та збереженням майна, за фінансово-господарською діяльністю закріпленого за нею навчальним закладом та контролю за виконанням обласного бюджету. Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіряючи обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, господарський суд дійшов неправомірного висновку, що прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді.

Щодо суті позовних вимог, прокурор зауважив, що судом не враховано правову позицію Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема у справах № 915/1868/18, №910/4474/17, № 904/6861/17, № 915/346/18, згідно яких можна визначити, що правомірним укладення додаткових угод до договору про закупівлю буде лише у випадку: наявності коливання ціни на ринку товарів, які є предметом закупівлі; внесення таких змін повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим; документи, що підтверджують факт коливання повинні бути наявні саме на момент ініціювання укладення угод, якими змінюються умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару; коливання повинно розцінюватись саме з моменту укладення договору та за період між дією додаткових угод до нього.

Окрім того, Верховним Судом звернуто увагу, що приписи Закону України «Про здійснення державних закупівель» з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 року № 3302-05/11398-07 передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін. Проте, фактично відповідачем, наявність коливання ціни товару у період після укладення договору та укладення додаткових угод, не підтверджено належними та допустимими доказами оскільки з довідок ГУ статистики в області на які посилається відповідач, не можливо встановити коливання ціни на товар саме у період між укладення додаткових угод, оскільки довідки містять середні ціни, які склались в області за певний місяць.

Отже, враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на продукти на час укладення сторонами спірних додаткових угод до договору; встановивши факт укладення таких додаткових угод до договору в порушення приписів ст. 3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор стверджує про наявність правових підстав для визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до договору, а тому й застосування до указаних правовідносин наслідків недійсності правочину у вигляді реституції.

Позиція суду щодо неможливості встановлення обсягу товару, який був поставлений за договором та спірними додатковими угодами є такою, що не ґрунтується на обставинах справи та доданих доказах. Прокуратурою до матеріалів справи долучено інформацію Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради від 14.01.2020 року № 01-15/17, згідно якої замовником надано інформацію про кількість поставленого до училища товару за договором від 12.05.2017 року № 160-2230т та додаткових угод до нього, яка підтверджує, яка кількість товару по якій ціні та за який період поставлялась Споживчим товариством «Світанок» до училища. До того ж, сторонами договору не заперечувався той факт, що договір виконано у повному обсязі та відповідна суму перерахована постачальнику за первісним та додатковими угодами до договору, а надані прокурором інформація про проведені трансакції є належним доказом перерахування коштів училищем на рахунок Споживчого товариства «Світанок».

Щодо висновку суду про нікчемність укладених додаткових угод прокурор зауважив, що вказаний висновок зроблено судом у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права та неправильним з`ясуванням обставин справи, оскільки ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім конкретно визначених 8 випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Стаття 37 цього ж закону визначає договір про закупівлю нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У спорі сторони внесли зміни саме на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону, тобто в результаті зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тобто на підставі 1 із 8 випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону - визначених законом, як прийнятні для зміни істотних умов договору. Натомість, вносячи зміни на цій підставі, сторони не довели наявність коливання, що оспорюється прокурором та не визнається відповідачами, а отже свідчить про його «оспорюваність», тобто недійсність. У випадку, коли б зміни було внесено поза цим переліком, то тоді правочин би був нікчемним. Тобто, вимоги ч. 4 ст. 36 Закону не порушено, а отже і відсутні підстави стверджувати про те, що цей правочин є нікчемним і прокурор обрав неналежний спосіб захисту.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі № 923/339/20, справу призначено до судового розгляду.

14.12.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Херсонської обласної ради, м. Херсон надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу прокурора, в яких позивач просив суд залишити рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі № 923/339/20 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Судовою колегією письмові пояснення були долучені до матеріалів справи.

У поясненнях Херсонська обласна рада, м. Херсон зауважує, що Верховний Суд в своїй постанові від 12.09.2019 року по справі № 915/1868/18 виклав правову позицію про те, що відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 року № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони. договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Одним з органів, який може надати таке підтвердження, є Державна служба статистики України.

При цьому, з текстів позовної заяви та «Розрахунку кількості недопоставленого товару ... » слідує, що фактично 85 995,63 грн. безпідставно набутих коштів, які є предметом спору, виникли у результаті різниці між загальною сплаченою сумою договору та вартістю товару, яка була поставлена без урахування оспорюваних додаткових угод, але доказів (копій видаткових накладних) фактичної поставки товару за іншою ціною прокурором не надано.

Також позивач зазначає, що у висновку Херсонської Торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу № Ви-44 від 07.07.2020 року вказані ціни за кожний окремий вид товару, який поставлявся за договором від 12.05.2017 року за № 160/2230т та ціни, як станом на момент укладення вказаного договору, так і на момент укладання оскаржуваних додаткових угод, з аналізу чого можна встановити та пересвідчитися в правомірності укладання оскаржуваних додаткових угоди, оскільки по кожному виду товару в періоди з моменту укладення договору до додаткових угод і між ними вбачається коливання цін на кожний товар в сторону збільшення в розмірі 10 та більше відсотків, а тому доводи прокурора про відсутність факту коливання цін на ринку є безпідставними, в той час як жодного доказу на підтвердження вказаного доводу, тобто що коливання цін не було, прокурором не надано.

Крім того, Херсонська обласна рада, м. Херсон стверджує, що в даному випадку відсутні підстави для здійснення прокурором у цій справі представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби України, оскільки у зазначеного органу наявні повноваження щодо самостійного звернення до господарського суду з відповідними позовами з метою захисту інтересів держави, а прокурором не доведено неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави або що зазначений орган самостійно не може захистити права у даних правовідносинах. Окрім того, Велика Палата Верховного Суду у постановах від 07.11.2018 року у справі № 820/8558/15, від 03.10.2018 року № 804/8443/16 дійшла висновку, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю» і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку не незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Херсонська обласна рада, м. Херсон, на її думку, також не може бути позивачем у справі, оскільки до її компетенції не входить контроль за проведенням публічних закупівель, тобто Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, про що зазначено в листі Херсонської обласної ради від 27.12.2019 року за № 421/4014-01-01-23/57, а прокурором не доведено неналежне виконання Херсонською обласною радою своїх функцій із захисту інтересів держави або що зазначений орган самостійно не може захистити права у правовідносинах з публічних закупівель, що здійснюється самостійним господарюючим суб`єктом.

21.12.2020 року поштою до Південно-західного апеляційного господарського суду від Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 просив суд апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі № 923/339/20 залишити без змін. Судовою колегією відзив було долучено до матеріалів справи.

У відзиві відповідач-2 зазначив, що суд дійшов вірного висновку, що заявлений прокурором позов не спрямований на захист інтересів держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України, оскільки права та законні інтереси позивачів у цьому спорі не порушені. В ході розгляду справи судом першої інстанції ні Херсонська обласна рада, ні Південний офіс Держаудитслужби, які залучені прокурором до справи в якості позивачів, позовні вимоги не підтримали та доводили, що вони не є належними позивачами у справі, їхні права та законні інтереси, виходячи із повноважень, покладених на них державою, спірними правочинами не порушені. При цьому, судом першої інстанції вірно встановлена відсутність нормативно обумовленого обов`язку Південного офісу Держаудитслужби та Херсонської обласної ради вчиняти юридичні дії або приймати рішення, які б відносились до їх компетенції та були в межах їх повноважень, щодо захисту інтересів держави в сфері публічних закупівель.

Також відповідач-2 зауважив, що доводи прокурора щодо недоведення сторонами правочинів коливання ціни спростовуються дослідженими під час розгляду справи судом першої інстанції письмовими доказами, а саме довідками Головного управління статистики у Херсонській області, які надавались Споживчому товариству «Світанок» разом з листами-пропозиціями про підвищення цін на продукцію, відповідно до яких станом на дати укладання оскаржуваних додаткових угод відбулось коливання ціни на товар у бік збільшення, та висновком Херсонської Торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу № Ви-44 від 07.07.2020 року, в якому вказані ціни за кожний окремий вид товару, який поставлявся за договором від 12.05.2017 року № 160/2230т та ціни, які на момент укладення вказаного договору та оскаржуваних договорів коливались у бік збільшення.

Доводи апеляційної скарги щодо застосування реституції у спірних правовідносинах на думку Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон є необґрунтованими, оскільки грошові кошти було отримано Споживчим товариством «Світанок», як предмет договору шляхом оплати за поставлений товар. Поставлений товар був фактично спожитий позивачем. Доказів того, що товар Споживчим товариством «Світанок» не поставлявся, поставлявся з порушеннями або відповідач-2 відмовився від отримання товару, відсутні. Тобто, з правової природи спірних зобов`язань вбачається, що фактичне виконання та споживання товару на підставі договору в разі визнання його недійсним унеможливлює застосування наслідків недійсності правочину відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України, оскільки надання та споживання товару - «річ» безповоротна, і відновити первісне положення сторін практично неможливо.

Інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник прокуратури підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позов прокурора в повному обсязі. Представник Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон підтримав свої доводи та вимоги з мотивів, що викладені в його відзиві, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, рішення суду просив залишити без змін. Представник Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон усно заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав вимоги та доводи відзиву Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м.Херсон на апеляційну скаргу.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи телефонограми, якими учасників справи було повідомлено про дату та час розгляду справи, будь-яких заяв чи клопотань суду не надали.

Крім того, з метою належного повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду 09.12.2020 року було розміщено відповідне повідомлення.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності інших учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон потребує задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі № 923/339/20 потребує часткового скасування із прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог прокурора, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

В 2017 році Херсонським вищим професійним училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон (правонаступником якого є Комунальний заклад "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон) проведено відкриті торги на електронному он-лайн-майданчику «Prozorrо» щодо закупівлі м`яса, загальною вартістю 1 311 090,00 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: Споживче товариство «Світанок» з остаточною пропозицією - 1 097 245,00 грн., Фізична особа-підприємець Чернадчук О.А. з остаточною пропозицією - 1 097 244,00 грн., МПП "Ритм" з остаточною пропозицією - 1 162 929,00 грн.

При проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну.

27.04.2017 року за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів Споживче товариство «Світанок» з ціновою пропозицією 1 097 245,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю саме з Споживчим товариством «Світанок».

12.05.2017 року між Херсонським вищим професійним училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон (покупець) та Споживчим товариством "Світанок", м.Херсон (постачальник) було укладено договір № 160/2230Т про закупівлю товару - м`ясо, за умовами якого постачальник зобов`язується у 2017 році покупцю товари, зазначені в специфікації до даного договору, а покупець - прийняти та оплатити такий товар (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору сума цього договору становить 1 097 245,00 грн. без ПДВ. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації до договору (додаток № 1).

Термін поставки товарів: з дати підписання договору до 31.12.2017 року (п. 5.1. договору).

Підпунктом 10.1. п. 10 договору встановлено, що він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2017 року.

Також сторонами було складено та підписано специфікацію до Договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, відповідно до якої визначено: найменування продукції - яловичина, загальна кількість - 6 080 кг, ціна за одиницю 62,40 грн., загальна сума - 379 392,00 грн.; найменування продукції - свинина, загальна кількість - 4 920 кг, ціна за одиницю 62,623 грн., загальна сума - 308 105,17 грн.; найменування продукції - тушка курчат-бройлерів, загальна кількість - 1 050 кг, ціна за одиницю 50,00 грн., загальна сума - 52 500,00 грн.; найменування продукції - філе курчат, загальна кількість - 460 кг, ціна за одиницю 80,00 грн., загальна сума - 36 800,00 грн.; найменування продукції - стегно куряче, загальна кількість - 470 кг, ціна за одиницю 43,506 грн., загальна сума - 20 447,83 грн.; найменування продукції - печінка яловичина, загальна кількість - 6 000 кг, ціна за одиницю 50,00 грн., загальна сума - 300 000,00 грн.

В подальшому, Споживче товариство "Світанок", м. Херсон звернулась до Херсонського вищого професійного училища фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон із листом від 02.06.2017 року № 22 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару на 10 %, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т зміною кон`юнктури ринку, долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області без номера та дати щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за травень 2017 року.

12.06.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 1 про внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, якою сторони внесли зміни щодо ціни договору, збільшивши ціну за одиницю товару на 9,99 %, та вирішили, що збільшення ціни проводиться за рахунок зменшення обсягів закупівлі.

03.07.2017 року Споживче товариство "Світанок", м. Херсон знову звернулась до Херсонського вищого професійного училища фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон із листом № 30 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару на 10 %, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору від 12.05.2017 року №160/2230Т зміною кон`юнктури ринку, долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області без номера та дати щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за червень 2017 року.

05.07.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 2 про внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, якою сторони внесли зміни щодо ціни договору, збільшивши ціну за одиницю товару на 9,99 %, та вирішили, що збільшення ціни проводиться за рахунок зменшення обсягів закупівлі.

30.08.2017 року Споживче товариство "Світанок", м. Херсон знову звернулась до Херсонського вищого професійного училища фізичної культури Херсонської обласної ради, м.Херсон із листом № 40 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару на 10 %, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору від 12.05.2017 року №160/2230Т зміною кон`юнктури ринку, долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області без номера та дати щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за серпень 2017 року.

26.09.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 3 про внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, якою сторони внесли зміни щодо ціни договору, а саме: м`ясо свинини - 83,32 грн./кг, кури бройлерні І категорії - 60,48 грн./кг.

18.10.2017 року Споживче товариство "Світанок", м. Херсон знову звернулось до Херсонського вищого професійного училища фізичної культури Херсонської обласної ради, м.Херсон із листом № 53 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару на 10 %, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору від 12.05.2017 року №160/2230Т зміною кон`юнктури ринку, долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 10.10.2017 року № 04-35/1/404 щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за вересень 2017 року.

20.10.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 4 про внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, якою сторони внесли зміни щодо ціни договору, а саме: м`ясо свинини - 91,64 грн./кг.

06.11.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 5 про внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, якою сторони внесли зміни в п.3.1. договору, а саме, сума договору зменшена з урахуванням фактичного обсягу видатків на 2017 рік та кошторису на 125 000,00 грн. і становить 972 245,00 грн. без ПДВ.

На виконання договору Споживчим товариством "Світанок", м. Херсон було поставлено Херсонському вищому професійному училищу фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон товар, за який відповідач-2 розрахувався в повному обсязі, що підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями (т. 2 а.с. 122-180, т. 3 а.с. 1-68) та відповідачами не заперечується.

Також матеріали справи містять:

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу директора Херсонського вищого професійного училища фізичної культури Херсонської обласної ради від 18.12.2019 року №35-17300вих-19 з проханням надати інформацію щодо обставин укладання та виконання Договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, у відповідь на який Херсонське вище професійне училище фізичної культури Херсонської обласної ради надало інформацію про поставку товару;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби України від 18.12.2019 року № 35-17301вих-19 щодо вжиття заходів визнання недійсними додаткових угод № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року до Договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, у відповідь на який листом від 08.01.2020 року № 15-21-25-15-17/105-2020 прокуратуру повідомлено, що будь-яких заходів Південним офісом Держаудитслужби України не вживалось;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу Першого заступника голови Херсонської обласної ради від 18.12.2019 року № 35-17302вих-19 щодо вжиття заходів визнання недійсними додаткових угод № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року до Договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, у відповідь на який листом від 27.12.2019 року № 421/4014-01-01-23/57 прокуратуру повідомлено, що Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, тому будь які заходи нею не вживались;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу начальника Першого заступника голови Херсонської обласної ради від 06.04.2020 року № 35-4597вих-20, яким Херсонську обласну раду повідомлено в порядку с. 23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення із відповідним позовом до суду;

- лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу Південного офісу Держаудитслужби України від 06.04.2020 року № 35-45999вих-20, яким Південний офіс Держаудитслужби України повідомлено в порядку с. 23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення із відповідним позовом до суду.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Оскільки в даному випадку з позовом до суду звернувся прокурор в інтересах держави, перш ніж здійснювати апеляційний перегляд рішення суду першої інстанції по суті, колегія суддів вважає за необхідне вирішити питання щодо наявності повноважень прокурора в частині здійснення представництва інтересів держави в суді.

За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".

Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено ст. 131-1, п. 3 ч. 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п. 2 ч. 1 с. 2 Закону).

Відповідно до п. 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», прийнятій 19.09.2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов`язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.

Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 року у справі «Менчинська проти Росії»).

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст.23 Закону України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Аналіз зазначених норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави (наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою) у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтерес держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна постанова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

При цьому, судова колегія звертає увагу, за висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 при вирішенні справ за позовами прокурора, який звертається до суду в інтересах держави в особі компетентного органу, необхідно враховувати таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Так, звертаючись до суду із відповідним позовом, прокурор необхідність такого звернення обґрунтував тим, що Херсонська обласна рада, м. Херсон та Південний офіс Держаудитслужби України, м. Одеса, як органи уповноважені здійснювати контроль за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів у спірних правовідносинах, і тим самим здійснюють захист інтересів держави у цій сфері, володіючи відповідними повноваженнями та достовірно знаючи про факти укладання відповідачами у справі спірної додаткової угоди та знаючи про порушення економічних інтересів держави будь-яких заходів щодо усунення таких порушень не вжили.

При цьому, в якості позивачів у справі прокурором самостійно визначено Херсонську обласну раду, м. Херсон та Південний офіс Держаудитслужби України, м. Одеса.

Відповідно ст. 43, ч. 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» обласні ради від імені територіальних громад сіл, селищ, міст здійснюють управління об`єктами їхньої спільної власності, що задовольняють спільні потреби територіальних громад.

Згідно з ч. 2, ч. 6 ст. 25 Закону України «Про освіту» вказано, що засновник закладу освіти здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладу освіти та зобов`язаний, зокрема, забезпечити утримання та розвиток матеріально-технічної бази заснованого ним закладу освіти на рівні, достатньому для виконання вимог стандартів освіти та ліцензійних умов.

У ч. 3 ст. 22 Закону України «Про загальну середню освіту» зазначено, що відповідальність за організацію харчування учнів (вихованців) у закладах загальної середньої освіти покладається на засновників (власників), керівників цих навчальних закладів. Утримання та розвиток матеріально-технічної бази закладів загальної середньої освіти фінансуються за рахунок коштів засновника (засновників) цих закладів (ч. 2 ст. 43 цього Закону).

На органи місцевого самоврядування у галузі загальної середньої освіти в межах їх компетенції покладено забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території; виконання функцій засновника закладів загальної середньої освіти на відповідній території; створення умов для здобуття громадянами повної загальної середньої освіти, забезпечення соціального захисту учнів (вихованців) (ч. 3 ст. 37 Закону України «Про загальну середню освіту»).

Вище указане підтверджує той факт, що Херсонська обласна рада, як власник та засновник відповідача-2 наділена повним обсягом прав та повноважень щодо захисту інтересів держави з указаних питань.

З огляду на вказане колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із твердженням прокурора про те, що Херсонська обласна рада, м. Херсон, як орган, на який покладено повноваження щодо контролю за фінансовою діяльністю відповідача-2, який фінансується за рахунок коштів державного бюджету, повинне було і має змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі.

Що стосується Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в У країні» визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримаю підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10) та при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).

Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (п. 3, 4, 9 ч. 4) визначає аналогічні повноваження органу контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Пунктами 27, 28 Порядку передбачено, що проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550 встановлено, що за зверненням правоохоронного органу органи державного фінансового контролю в межах своєї компетенції проводять планові та позапланові виїзні ревізії за місцезнаходженням об`єкта контролю. У разі ненадання правоохоронним органом рішення суду про проведення позапланової виїзної ревізії, але за наявності у зверненні правоохоронного органу фактів, що свідчать про порушення вимог законів, контроль за дотриманням яких віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, можливе включення ревізії об`єкта контролю до плану проведення заходів державного фінансового контролю на наступний плановий період за умови, що така установа не ревізувалася органами державного фінансового контролю у плановому порядку протягом поточного календарного року.

З огляду на вказане, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із твердженням прокурора про те, що Південний офіс Держаудитслужби України є органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

При цьому, аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18.

Що стосується визначення у позові прокурором «інтересів держави» судова колегія вважає, що правовідносини, пов`язані із раціональним та ефективним використанням державних коштів, становлять «суспільний», «публічний» інтерес, з огляду на що мають бути захищені компетентними органами.

Стосовно дотримання прокурором порядку, визначеного ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також надання доказів бездіяльності відповідних органів, які виступають в якості позивачів у справі, судова колегія зазначає таке.

Так, матеріалами справи підтверджено, що Херсонською місцевою прокуратурою направлено лист від 18.12.2019 року № 35-17302вих-19 до Херсонської обласної ради, в якому повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваних додаткових угод та запитувалася інформація щодо заходів, які вживалися для визнання недійсними додаткових угод, у разі невжиття повідомити про намір вжиття заходів з приводу визнання вказаної угоди недійсною.

При цьому, у відповідь на зазначений лист Херсонською обласною радою листом від 27.12.2019 року № 421/4014-01-01-23/57 прокуратуру повідомлено, що Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель, тому будь які заходи нею не вживались.

Також матеріали справи містять лист Херсонської місцевої прокуратури на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби України 18.12.2019 року № 35-17301вих-19 щодо вжиття заходів визнання недійсними додаткових угод № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року до Договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, у відповідь на який листом від 08.01.2020 року № 15-21-25-15-17/105-2020 прокуратуру повідомлено, що будь-яких заходів Південним офісом Держаудитслужби України не вживалось.

При цьому судова колегія зауважує, що зазначене формулювання у відповіді на листи прокуратури безумовно та беззаперечно вказує на усвідомлену пасивну поведінку органів, які уповноважені державою на здійснення контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів.

Отже, володіючи відповідними повноваженнями та достовірно знаючи про факти порушення з боку відповідачів у справі законодавства у сфері публічних закупівель Південним офісом Держаудитслужби України та Херсонською обласною радою впродовж тривалого періоду (більш ніж пів року з моменту отримання вищевказаних листів та до моменту звернення прокурора із відповідним позовом) не вжито жодних заходів щодо оскарження спірної додаткової угоди, що на думку суду є достатньо обґрунтованою підставою для пред`явлення цього позову прокурором в інтересах держави в особі вказаних осіб.

До того ж, як вірно зазначено прокурором, прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист відповідних прав та інтересів (постанова Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі № 910/3486/18), як і не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу(-ів) влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Крім того, як вже зазначалось раніше, матеріали справи також містять повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», якими прокурором Південний офіс Держаудитслужби України та Міністерство освіти і науки України було повідомлено про подальше звернення до суду із відповідним позовом.

З урахуванням викладеного, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду зауважує, що прокурором при пред`явленні позову доведено належними доказами як необхідність здійснення захисту інтересів держави саме прокурором, так і дотримано передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок реалізації такого захисту, з огляду на що висновки суду першої інстанції в цій частині є необґрунтованими та помилковими.

Що стосується вирішення спору по суті, судова колегія зазначає таке.

Так, предметом спору у даній справі є вимога про визнання недійсними угод № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року, укладених між Споживчим товариством «Світанок», м. Херсон та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон та стягнення зі Споживчого товариства «Світанок» 85 995 грн. 63 коп., отриманих за вказаними додатковими угодами.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Зазначена норма кореспондується з положеннями ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, згідно з якою господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї з сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1, 3 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 Цивільного кодексу України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню. Аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 року у справі №916/1171/18, від 14.11.2018 року у справі № 910/8682/18, від 30.08.2018 року у справі №904/8978/17, від 04.03.2019 року у справі № 5015/6070/11, від 10.09.2019 року у справі №9017/317/19, від 09.07.2019 року у справі № 903/849/17.

Так, в даному випадку 12.05.2017 року між Херсонським вищим професійним училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон (покупець) та Споживчим товариством "Світанок", м. Херсон (постачальник) укладено договір №160/2230Т про закупівлю товару - м`ясо, за умовами якого постачальник зобов`язується у 2017 році покупцю товари, зазначені в специфікації до даного договору, а покупець - прийняти та оплатити такий товар (п. 1.1. договору).

Відповідно до п. 3.1. договору сума цього договору становить 1 097 245,00 грн. без ПДВ. Ціна за одиницю товару зазначена у специфікації до договору (додаток № 1).

Також сторонами було складено та підписано специфікацію до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, відповідно до якої визначено: найменування продукції - яловичина, загальна кількість - 6 080 кг, ціна за одиницю 62,40 грн., загальна сума - 379392,00 грн.; найменування продукції - свинина, загальна кількість - 4 920 кг, ціна за одиницю 62,623 грн., загальна сума - 308 105,17 грн.; найменування продукції - тушка курчат-бройлерів, загальна кількість - 1 050 кг, ціна за одиницю 50,00 грн., загальна сума - 52 500,00 грн.; найменування продукції - філе курчат, загальна кількість - 460 кг, ціна за одиницю 80,00 грн., загальна сума - 36 800,00 грн.; найменування продукції - стегно куряче, загальна кількість - 470 кг, ціна за одиницю 43,506 грн., загальна сума - 20 447,83 грн.; найменування продукції - печінка яловичина, загальна кількість - 6 000 кг, ціна за одиницю 50,00 грн., загальна сума - 300 000,00 грн.

При цьому, 12.06.2017 року, 05.07.2017 року та 20.10.2017 року між сторонами було складено та підписано додаткові угоди № 1, 2, 4 про внесення змін до договору від 12.05.2017 року № 160/2230Т, які є предметом оскарження в даному випадку та якими сторони внесли зміни щодо ціни договору.

Недійсність вказаних додаткових угод про внесення змін до договору 12.05.2017 року № 160/2230Т прокурором пов`язується з порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме збільшенням ціни за одиницю товару на 10 % без достатніх правових підстав.

Дослідивши вказані твердження, судова колегія зазначає таке.

Договір у справі, додаткові угоди до якого є предметом розгляду даної справи, укладений за результатами відкритих торгів, з огляду на що на правовідносини за вказаним договором розповсюджуються приписи Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 року №3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, а не визначати її розмір на момент договору, оскільки п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору було б правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судова колегія також зауважує, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ № 442 від 10.09.2014 року "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Тобто довідки Державної служби статистики України та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому судова колегія наголошує, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, з матеріалів справи вбачається, що станом на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, Споживче товариство "Світанок", м. Херсон, неодноразово пропонуючи збільшення ціни за одиницю товару на 10 %, обґрунтовувало це зміною кон`юнктури ринку, долучаючи при цьому довідки Головного управління статистики у Херсонській області без номера та дати щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за травень 2017 року, за червень 2017 року та довідку Головного управління статистики у Херсонській області від 10.10.2017 року № 04-35/1/404 щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за вересень 2017 року.

Дослідивши вказані довідки судова колегія зазначає, що, як вірно зазначено прокурором, вони не містить відомостей, з яких можливо встановити коливання ціни.

Так, довідка видана щодо середніх споживчих цін на деякі види продовольчих товарів по Херсонській області за травень 2017 року, тобто за той місяць, в якому було укладено договір, тобто вказана довідка могла бути використана для визначення цінової пропозиції для участі у публічній закупівлі, а не для підтвердження коливання ціни на товар після укладання договору. Крім того, дана довідка не містить відомостей щодо ціни на печінку яловичу, при цьому на підставі вказаної довідки було внесено зміни щодо ціни вказаного продукту, що є безпідставним. Довідка за червень 2017 року також не містить відомостей щодо продукту, за одиницю якого збільшувалась ціна, що також є безпідставним.

Крім того, судова колегія наголошує, що вказані довідки містять абсолютне значення середньої ринкової ціни за відповідні місяці 2017 року, тобто лише констатують рівень цін.

З урахуванням викладеного колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується із доводами прокурора щодо того, що вказані довідки не є належним підтвердження коливання ціни товару у період після укладання 12.05.2017 року №160/2230Т договору про закупівлю товару до моменту укладання відповідних спірних угод, а отже сторонами на момент укладання оспорюваних додаткових угод не було документально підтверджено коливання ціни товару, обумовленого ними в період з укладення основного договору до кожного звернення постачальника з заявою про збільшення ціни на товар, з огляду на що відповідачі оскарженими додатковими угодами внесли зміни до договору 12.05.2017 року №160/2230Т безпідставно, у порушення норм чинного законодавства.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 29.07.2020 року у справі № 924/316/18, від 05.08.2020 року у справі № 905/1907/18, від 27.08.2020 року у справі № 903/315/19, від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18, від 03.11.2020 року у справі № 916/3563/19, від 11.11.2020 року у справі № 913/416/18, від 03.12.2020 року у справі № 909/703/19 та інш.

Крім того, колегія суддів також зазначає, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, що не було враховано у вирішенні спору судом першої інстанції. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, враховуючи, що оспорювані додаткові угоди укладені всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод не підлягає задоволенню, а отже рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення вказаних позовних вимог.

Щодо посилань учасників на цінову довідку № Ви-44 від 07.07.2020 року від Херсонської Торгово-промислової палати, яка підтвердила рівень цін та їх коливання як по відношенню до ціни на момент укладання договору та на момент підписання безпосередньо додаткових угод, які містяться в матеріалах справи, судова колегія зазначає, що вказаний доказ не може бути прийняті в якості належного доказу коливання ціни на товар, оскільки предметом розгляду даної справи є визнання додаткових угод недійсними, при цьому обставини недійсності правочинів пов`язані саме із моментом укладання такого правочину, при цьому, в даному випадку вищевказана довідка, яка б дійсно могла, за умови її надання під час укладання спірних угод, підтвердити коливання цін, виникла майже через три роки після укладання таких угод, тобто на момент вчинення правочинів не існувала, що свідчить про безпідставність внесення змін до договору на той момент.

До того ж судова колегія зауважує, що сторона правочинів, дійсність яких оспорюється, не може доводити його дійсність доказами, які не існували на момент їх укладання.

Що стосується позовної вимоги про стягнення зі Споживчого товариства «Світанок» грошових коштів в розмірі 85 995 грн. 63 коп., отриманих за вказаними додатковими угодами, судова колегія зазначає таке.

Згідно з ч. 2 ст. 208 Господарського кодексу України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Але позивачем в кожному конкретному випадку повинно бути доведено суду належними та допустимими доказами по справі обґрунтованість нарахованої ним суми реституції.

Так, в даному випадку з матеріалів справи вбачається та відповідачами у справі не заперечується, що на виконання договору Споживчим товариством "Світанок", м. Херсон було поставлено Херсонському вищому професійному училищу фізичної культури Херсонської обласної ради, м.Херсон товар, за який відповідач-2 розрахувався в повному обсязі, що підтверджується наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями (т. 2 а.с. 122-180, т. 3 а.с. 1-68).

Крім того, з оспорюваних додаткових угод вбачається, що збільшення цін за одиницю товару було здійснено не за рахунок збільшення ціни договору, а за рахунок зменшення обсягів постачання.

При цьому, з розрахунку, наданого прокурором вбачається, що з урахуванням збільшення ціни за кожну одиницю товару, та як наслідок поступового зменшення обсягів поставки за кожною одиницею, фактично відповідач-2 недоотримав товару нібито на суму 85995 грн. 63 коп.

Разом з тим, судова колегія зазначає, що матеріали справи взагалі не містять будь-якої первинної документації на підтвердження обсягів поставленого товару, а саме видаткових накладних тощо, що в свою чергу унеможливлює встановлення обсягів поставленого товару за кожним з найменувань з конкретною ціною, що в свою чергу унеможливлює перевірку судом заявленої прокурором до стягнення суми.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду зазначає, що позовні вимоги прокурора в частині стягнення з Споживчого товариства «Світанок» 85 995,63 грн., отриманих за вказаними додатковими угодами задоволенню не підлягають, оскільки сума, заявлена прокурором до стягнення, є недоведеною належними та допустимими доказами по справі, а саме, первинними документами. Тому висновок суду про відмову у цій частині позовних вимог є вірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що в даному випадку позовні вимоги не можуть бути задоволені, оскільки спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 цього Закону, отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, судова колегія зазначає таке.

Дійсно, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 року у справі №916/3156/17 зазначено, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону, яка встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім конкретно визначених 8 випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

З приписів вказаних статей випливає, що за загальним правилом договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" окрім конкретно визначених 8 випадків. Тобто, якщо мова йде про внесення змін до договору не обумовлених вказаними 8 випадками, такий договір (додаткова угода) є нікчемними в силу ст. 37 вказаного Закону, тоді як, якщо такі зміни входять до переліку, що містить ст. 36, такі зміни, якщо вони внесені із порушенням приписів чинного законодавства, є оспорюваними, тобто можуть бути визнані недійсними.

Так, як вірно зауважує прокурор, у даному спорі сторони внесли зміни саме на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону в результаті зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, тобто на підставі 1 із 8 випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону - визначених законом, як прийнятні для зміни істотних умов договору. При цьому, вносячи зміни на цій підставі, сторони не довели наявність коливання, що оспорюється прокурором та не визнається відповідачами, а отже вказане свідчить про його «оспорюваність», а тому недійсність.

Тобто в даному випадку вимоги ч. 4 ст. 36 Закону не порушено, а отже і відсутні підстави стверджувати про те, що цей правочин є нікчемним і прокурор обрав неналежний спосіб захисту.

Вказана позиція відповідає правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 року № 913/166/19.

До того ж про оспорюваність таких правочинів (додаткових угод) свідчить практика Верховного Суду, викладена у постановах від 12.02.2020 року у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 року у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 року у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 року у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 року у справі № 913/308/18, від 13.10.2020 року у справі № 912/1580/18, від 09.09.2020 року у справі № 921/524/18, у яких правовідносини є подібними зі справою, що переглядається.

За таких обставин колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, частково знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, оскаржуване рішення прийняте судом першої інстанції без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття судом першої інстанції невірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з огляду на що рішення суду підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

За таких обставин Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м. Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі №923/339/20 підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог прокурора.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури, м.Херсон на рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі № 923/339/20 - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 09.10.2020 року у справі №923/339/20 - скасувати частково, виклавши його резолютивну частину наступним чином:

«Позовні вимоги Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, м.Херсон та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса до Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон та Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м. Херсон - задовольнити частково.

Визнати недійсними угоди № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року, укладені між Споживчим товариством «Світанок», м. Херсон та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон.

У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області, м. Херсон в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради, м. Херсон та Південного офісу Держаудитслужби України, м. Одеса про стягнення зі Споживчого товариства «Світанок» 85 995,63 грн., яке воно отримало в результаті виконання укладених додаткових угод № 1 від 12.06.2017 року, № 2 від 05.07.2017 року та № 4 від 20.10.2017 року про доповнення договору № 160-2230Т від 12.05.2017 року про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Споживчим товариством «Світанок», м. Херсон та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради, м. Херсон - відмовити.

Стягнути зі Споживчого товариства "Світанок", м. Херсон (73000, м. Херсон, вул.Миру, 21, ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) судовий збір в розмірі 3153 грн., судовий збір за апеляційний перегляд в розмірі 4 729,5 грн.

Стягнути з Комунального закладу "Херсонський фаховий спортивний коледж", м.Херсон (73003, м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) судовий збір в розмірі 3 153 грн., судовий збір за апеляційний перегляд в розмірі 4 729,5 грн.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати накази.»

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 23.12.2020 року.

Повний текст постанови складено 24 грудня 2020 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
А.І. Ярош