РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.12.2020Справа № 910/12953/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р."

до Північного міжобласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення №60/33-р/к від 23.06.20 р.,

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Вовчик О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним в частині, що стосується ТОВ "НВО "А.Т.О.Р." пункту 1 резолютивної частини рішення, яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Хартон-Експрес ЛТД" під час участі у відкритих торгах на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів за лотом № 2 (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" порушенням, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 т 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

- визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено штраф на позивача у розмірі 68 000, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/12953/20. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 23.09.2020.

15.09.2020 на адресу суду від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконфернеції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконфернеції.

Через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) 18.09.2020 відповідач подав письмовий відзив, в якому проти позову заперечував, посилаючись, що при прийнятті рішення № 60/33 Відділення діяло в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом. Зазначивши, що исновки, викладені у рішенні відповідають фактичним обставинам справи та на думку відповідача є обґрунтованими.

21.09.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) позивач подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи, мотивуючи тим, що не отримував письмового відзиву від відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2020 задоволено клопотання позивача та відкладено підготовче засідання на 20.10.2020.

Від позивача 01.10.2020 до суду надійшла письмова відповідь на відзив.

У судовому засіданні 20.10.2020 протокольною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/12953/20 до судового розгляду по суті на 11.11.2020.

04.11.2020 на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконфернеції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконфернеції.

У судовому засіданні 11.11.2020 представник позивача подав письмові пояснення.

Для з`ясування всіх обставин справи, у судовому засіданні з 11.11.2020 до 02.12.2020 оголошувалась перерва.

У судовому засіданні 02.12.2020 представник позивача позов підтримав та просив суд його задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення вимог позивача заперечив з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

У судовому засіданні 02.12.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні у матеріалах справи докази Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.06.2020 року № 60/33-р/тк визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." під час участі у відкритих торгах на закупівлю запасних частин до пасажирських вагонів за лотом № 2 (оголошення в системі електронних закупівель "Prozorro" №UA-2017-07-25-001778-b), проведених Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця", вчинило порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 т 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів;

За вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." не погодилося з висновками адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом про визнання частково недійсним рішення від 23.06.2020 року №60/33-р/тк.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання частково недійсним рішення від 23.06.2020 року №60/33-р/тк в межах зазначеного строку.

Як свідчать матеріали справи, (копія листа від 17.07.2017 про передачу повноважень для продажу та поставки обладнання) Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Хартон-Експрес ЛТД" як виробник, надало право позивачу на участь у конкурсних торгах та право реалізувати запасні частини продукції виробництва останнього, що були предметом закупівлі №UA-2017-07-25-001778-b підрозділам та філіям ПАТ "Укрзалізниця".

Наявними у справі документами підтверджується, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Хартон-Експрес ЛТД" та позивач були пов`язані господарськими, фінансовими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати процедури закупівлі №UA-2017-07-25-001778-b.

Наявність таких господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання певних прав та обов`язків, що спростовує твердження позивача, що перебування позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Хартон-Експрес ЛТД", зокрема у період проведення процедури закупівлі у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій.

Зі змісту поданих сторонами доказів слідує, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Хартон-Експрес ЛТД" подавали свої тендерні пропозиції в процедурі закупівлі з одного авторизованого майданчика та в один день - 07.09.2017 з різницею в часі в одну хвилину. Отже, синхронна поведінка означених осіб свідчить про характерний підхід до формування тендерних пропозицій, їх подачу та участі у процедурі закупівель.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

З матеріалів слідує, позивач, узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Хартон-Експрес ЛТД", тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Враховуючи поведінку позивача під час проведення конкурсу та суть терміна "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників такої процедури буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваги над ними.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції

Зазначені порушення мають різний склад порушення та потребують відмінну один від одного доказову базу. Пункт 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" стосуються кваліфікації порушення передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто вчинення суб`єктами господарювання схожих дій, в той час як дії позивача кваліфіковано за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Такої ж думки дотримується Верховний суд у справі № 913/52/17.

Позивач не обгрунтовано вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, постановами Верховного Суді від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справах № 907/233/16, 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого Факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентиі узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій та наявності попередньої мети на вчинення таких дій.

Проведення процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними, ні, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені в рішенні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, обставини встановлені в рішенні адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.06.2020 року № 60/33-р/тк в своїй сукупності свідчать про наявність у діях ТОВ "НВО "А.Т.О.Р." порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсу.

Згідно статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання протиправним оспорюваного рішення.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно вимог статей 73, 76, 77 та 79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення від 23.06.2020 року №60/33-р/тк.

Згідно частини другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов`язки.

У відповідності до частини першої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Встановивши відсутність правових підстав для надання примусового захисту вимогам Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." суд відмовляє у задоволенні позову повністю.

У відповідності до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "НВО "А.Т.О.Р." до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення №60/33-р/к від 23.06.2020р. відмовити повністю.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 18.12.2020 р.

Суддя Н.І. Зеленіна