ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А
29.12.2020р. Справа № 905/1593/20
Суддя господарського суду Донецької області Макарова Ю.В., при секретарі судового засідання Гостєєвій А.І., розглянувши у підготовчому судовому засіданні справу
за позовом керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області
в інтересах держави в особі: Cхідного офісу державної аудиторської служби України,
до відповідача-1: Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая, м.Вугледар Донецької області,
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю НОРЗЕ, м.Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область,
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору,
за участю представників сторін:
від прокуратури: Хряк О.О. (за посвідченням №053701 від 03.09.2019) - прокурор,
від позивача: не з`явився,
від відповідачів 1,2: не з`явився,
Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», м.Вугледар Донецької області; Товариства з обмеженою відповідальністю «НОРЗЕ», м.Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область; про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.
В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Норзе» надало недостовірні відомості у тендерній пропозиції щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тендерний комітет замовника, в свою чергу, не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, у зв`язку з чим, рішення тендерного комітету Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та укладений між відповідачами договір про закупівлю №259Т від 02.06.2020 року підлягають визнанню недійсними.
01.10.2020 через канцелярію суду від Товариства з обмеженою відповідальністю НОРЗЕ надійшов відзив на позовну заяву, у якому просить залишити позовну заяву без розгляду. Позиція мотивована тим, що прокурор не надав суду належного обґрунтування та доказів наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
11.11.2020 на електронну адресу суду та через канцелярію суду 12.11.2020 від Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая надійшли додаткові пояснення по справі, в яких викладено клопотання про залишення позовної заяви без розгляду. Позиція мотивована тим, що дії Держаудитслужби щодо повідомлення прокуратури про відсутність порушень з боку замовника (відповідача 1) не можуть бути кваліфіковані як бездіяльність органу державної влади, а тому у прокуратури відсутні будь-які підстави для звернення до суду з даним позовом.
13.11.2020 через канцелярію суду від представника позивача надійшли пояснення по справі № 04-25-17/8067 від 11.11.2020, у яких, зокрема, зазначає, що законодавчо визначені підстави для звернення прокуратурою до суду в інтересах Cхідного офісу державної аудиторської служби України з наведених у позові обставин відсутні.
Ухвалою господарського суду від 15.12.2020 після виходу судді з лікарняного підготовче судове засідання у справі призначено на 29.12.2020.
У судове засідання 29.12.2020 представники позивача, відповідачів не з`явились, про місце, час та дату розгляду справи були повідомлені належним чином шляхом направлення ухвали на адреси сторін, які зазначені в позові та підтверджуються відомостями у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Прокурор у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги, підтвердив зміст звернення до начальника Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області відповідно до наявного в матеріалах справи листі №32-2754вих-20 від 26.06.2020.
Прокурор просив суд залишити без задоволення заяву відповідачів про залишення позову без розгляду. Свою позицію прокурор мотивував підставами представництва, які викладені у позові, а також посилався на те, що Держаудитслужба відхиливши викладені у зверненні доводи прокурора про встановлені порушення без проведення моніторингу закупівлі своїми діями фактично підтвердила небажання здійснювати захист інтересів держави у сфері бюджетних відносин, таким чином станом на день підготовки позову прокуратурою (26.08.2020) Держаудитслужба після звернення прокурора з повідомленням про виявлені порушення не звернулася до суду з відповідною позовною заявою, а отже самоусунулася від здійснення захисту державних інтересів.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про залишення позовної заяви без розгляду, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.5 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Частиною 1 ст.16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно з ч.2 ст.2 вказаного кодексу України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статей 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Згідно із п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст.23 Закону України «Про прокуратуру».
Так, згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Системне тлумачення положень частин 3 - 5 статті 53 ГПК України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 02.09.2020 року у справі №911/980/18, від 25.08.2020 у справі №915/162/19 також зазначив, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 року №3-рп/99, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Право прокуратури на звернення до суду в інтересах уповноваженого суб`єкта, не може презюмуватися, як безспірне.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17.
Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.
Такої правової позиції дотримується і Верховний Суд, зокрема у постанові від 05.12.2018 у справі №923/129/17.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статті 53 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.
Прокурор обґрунтував наявність «інтересів держави» порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладання правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, що призводить до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету. За твердженням прокурора, зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, у незабезпеченні наповнення місцевого бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів.
З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави. Однак, органами Державної аудиторської служби України (Східним офісом Державної аудиторської служби України) не вжито заходів до усунення порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави (неефективного використання державних коштів) необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Крім того, вказує на те, що на виконання частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Волноваською місцевою прокуратурою направлено до Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення про звернення до суду з цією позовною заявою.
Згідно з приписами статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до ст.1 вказаного Закону України здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Згідно ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Відповідно до п.7 п.10 статті 7-1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до п.п.2,1 п.п. 1 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року N43 (далі Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями Держаудитслужби є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.
У пункті 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до постанови №266 від 06.04.2016 Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено юридичні особи публічного права - міжрегіональні територіальні органи Державної аудиотрської служби України, у тому числі, Східний офіс Держаудитслужби, функції і повноваження якого визначені Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом №23 від 02.06.2016 Держаудитслужби. Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.
З вищенаведеного вбачається, що Східний офіс Державної аудиторської служби України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку, зокрема, у випадку порушення зазначених інтересів при проведенні публічних закупівель та виконанні договору, укладеного за результатами їх проведення, а отже наділений правом звернення до суду за захистом порушеного права.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
У матеріалах справи наявне повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 12.08.2020 року, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України, в якому прокуратура зазначила, що підготовлено та буде спрямовано до господарського суду Донецької області позовну заяву в інтересах Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області до ДП Шахта ім. М.С. Сургая та ТОВ «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договір.
При цьому матеріали справи не містять доказів надсилання вказаного повідомлення як і доказів його вручення адресату до звернення прокуратури з позовом до суду.
З відтиску штампу на поштовому конверті вбачається, що 26.08.2020 року позовна заява Волноваської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, яка датована 26.08.2020 року, надіслана на адресу суду засобами поштового зв`язку. Зазначене вище повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 12.08.2020 року було приєднано до матеріалів позову.
Таким чином, вказані обставини свідчать про те, що компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення ситуації, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.
До того ж, як вбачається зі змісту листа Волноваської місцевої прокуратури №32-2754 вих.№20 від 26.06.2020 року, зміст якого підтвердив прокурор під час судового засідання, підставою звернення до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для початку процедури моніторингу за номером UA-2020-04-17-001553-а визначено встановлений за результатами вивчення відкритих даних веб-порталу з питань закупівлі «ProZorro» факт можливих порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не підтвердження переможцем торгів ТОВ «Норзе», з яким укладено договір №259Т від 02.06.2020 року, відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, зокрема, не підтвердження останнім наявності досвіду виконання аналогічних договорів.
Разом із тим, у матеріалах справи наявна відповідь управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури №32-2754 вих.№20 від 26.06.2020, згідно якого в межах його компетенції не виявлено ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим повідомлено про відсутність підстав для прийняття рішення про початок моніторингу. Також у вказаному листі зазначено, що замовник має законодавче право, а не обов`язок, звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Проаналізувавши вищевказаний лист Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, суд не вбачає ознак бездіяльності та свідомого зволікання вказаного органу щодо захисту своїх прав та інтересів, яка на думку керівника прокуратури Волноваської місцевої прокуратури полягає у відсутності звернення із відповідним позовом до суду, оскільки відсутність виявлених в межах компетенції вказаного органу ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель є належною підставою відсутності такого звернення. Крім того, чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання позивачем листа від прокуратури про виявлення порушення процедури закупівлі позивач зобов`язаний обов`язково завжди звертатися до суду з відповідним позовом.
Суд дійшов висновку, що звертаючись з цим позовом керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не довів, що даний випадок є виключним для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, а також не довів що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту прав та інтересів.
Матеріали справи не містять доказів того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Так, Східним офісом Державної аудиторської служби України впинялись дії, які направленні на встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що підтверджується листом надісланим Заступнику керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області. При цьому, за результатом таких дій Східним офісом Державної аудиторської служби України встановлено факт відсутності порушення.
Натомість, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про намір звернення з позовом до суду та сам позов до господарського суду Донецької області були надіслані Східному офісу Держаудитслужби одночасно в одному поштовому конверті, інше не доведено матеріалами справи, що свідчить про те, що компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення ситуації, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.
За висновками суду, направлення прокуратурою листа №32-2754 вих.№20 від 26.06.2020 року не є тотожним поняттю направлення повідомлення про порушення, представництва інтересів у суді та необхідності вчинення повноважною особою дій по захисту інтересів.
Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 також висловлено правову позицію, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).
Частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка кореспондується з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності, та формування сталої судової практики суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.
Відповідно до п.2 ч.1, ч.2 ст.226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.
З огляду на те, що прокурором не доведено бездіяльності уповноваженого органу, а судом встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави, суд дійшов висновку, що позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.
Враховуючи викладене, позовна заява керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НОРЗЕ» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору підлягає залишенню без розгляду.
Відповідно до частини другої статті 183 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Частиною другою статті 226 ГПК України передбачено, що про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).
Враховуючи, що прокурором не подано суду відповідного клопотання, у суду відсутні передбачені чинним законодавством України підстави для повернення судового збору.
Керуючись ст.ст. 12, 55, 183, 226, 232, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
Клопотання Державного підприємства Шахта ім. М.С. Сургая м.Вугледар та Товариства з обмеженою відповідальністю НОРЗЕ м.Вишневе про залишення позовної заяви без розгляду - задовольнити.
Позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Cхідного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» м.Вугледар та Товариства з обмеженою відповідальністю «НОРЗЕ» м.Вишневе про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору залишити без розгляду.
Ухвала відповідно до ч.1 ст.235 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили в день її оголошення судом.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

У судовому засіданні 29.12.2020р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 30.12.2020.

Суддя Ю.В. Макарова