ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року Справа № 903/23/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Миханюк М.В. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Котюбіна А.О.

за участю представників:

позивача - не з`явився,

відповідача - Саржан О.В.,

третьої особи - не з`явився,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" на рішення Господарського суду Волинської області, ухвалене 27.08.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя Вороняк А.С., судді: Кравчук А.М., Якушева І.О. у м. Луцьк (повний текст рішення складено 07.09.2020) у справі № 903/23/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра"

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Аріус Буд"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ "Вест Електра" (з врахуванням заяв про уточнення позовних вимог від 06.03.2019 та 19.03.2019) звернулося до Господарського суду Волинської області з позовом до територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 №16 у справі № 4-18 в частині, що стосується ТзОВ "Вест Електра".

В обгрунтування позовних вимог Товариство вказало про те, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував та не довів обставини, які мають значення для справи, не обґрунтував антиконкурентної узгодженої поведінки позивача, не зазначив докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 22.04.2019, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019, позов задоволено повністю; визнано недійсним та скасовано пункти 1, 2, 3 підпункти 1.1, 2.1, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 № 16 у справі №4-18 в частині, що стосується позивача; стягнуто з відповідача на користь позивача 1921 грн. судового збору.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.09.2019 касаційну скаргу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення Господарського суду Волинської області від 22.04.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 зі справи № 903/23/19 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Волинської області.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Волинської області від 27.08.2020 у справі № 903/23/19 у задоволенні позову ТзОВ "Вест Електра" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ТзОВ "Аріус Буд", про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 1.1, 2, 2.1, 3, 3.1 резолютивної частини рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 № 16 у справі № 4-18 в частині, що стосується позивача - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТзОВ "Вест Електра" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги Товариство зазначило про те, що оскаржуване рішення суду, на думку скаржника, є незаконним, не обгрунтованим та не мотивованим, винесеним з порушенням норм матеріального і процесуального права, що полягає у невідповідності висновків, викладених в ньому фактичним обставинам справи, повним ігноруванням доводів і доказів позивача та з порушенням права на захист.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Вест Електра" на рішення Господарського суду Волинської області від 27.08.2020 у справі № 903/23/19; призначено справу до розгляду в судовому засіданні.

На адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, відповідно до яких Товариство зазначило про те, що Господарський суд Волинської області не уповноважений був виносити рішення у справі № 903/23/19 від 27.08.2020, так як розгляд даної справи належить до територіальної юрисдикції Господарського суду Львівської області.

Від відповідача на адресу суду надійшов письмовий відзив, відповідно до якого останній просить суд відмовити позивачу у задоволенні апеляційних вимог про скасування рішення місцевого господарського суду у даній справі та у зв`язку з їх безпідставністю, залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Разом з тим, на адресу суду від позивача надійшло клопотання про заміну неналежного відповідача - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України () в рамках розгляду Північно-західним апеляційним господарським судом апеляційної скарги ТзОВ "Вест Електра" на рішення Господарського суду Волинської області у справі № 903/23/19 від 27.08.2020 року.

Вказане клопотання позивач обгрунтував тим, що згідно розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), з 01.06.2020 року припинено виконання функцій Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. З 02.06.2020 року виконання функцій, що були віднесені до компетенції цього відділення, розпочато Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України. Тобто на момент розгляду апеляційної скарги позивача на рішення Господарського суду Волинської області у справі № 903/23/19 від 27.08.2020 року, Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України реорганізовано в Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є: 79000, м. Львів, вул. Коперника, 4.

Від відповідача на адресу суду надійшло заперечення на клопотання про заміну неналежного відповідача, відповідно до якого останній просив суд відмовити у задоволенні вказаного клопотання позивача.

Розглянувши клопотання позивача про заміну неналежного відповідача, заперечення на вищевказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні, враховуючи наступне.

Клопотання ТзОВ "Вест Електра" подано на підставі приписів ст. 48 ГПК України, що регламентують порядок подання до суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження та вирішення судом першої інстанції клопотань про заміну неналежного відповідача.

Поряд з цим, в силу приписів ст. 269 П ІК України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції; суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній

і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав

докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали

від нього.

Судом встановлено, що вимога про заміну відповідача у справі не висувалась позивачем при розгляді справи судом першої інстанції. При цьому, позивачем не надано доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Крім того, як вбачається з інформації із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України знаходиться у стані припинення, державну реєстрацію його не скасовано, відтак функції відповідача не припинено.

Водночас, позивачем в обгрунтування клопотання не надано жодних письмових доказів процесуального правонаступництва та переходу процесуальних прав та обов`язків від Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

З огляду на викладене, клопотання позивача про заміну неналежного відповідача судом відхиляється.

В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у письмовому відзиві, просив суд останню залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Позивач та третя особа явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили, про час та дату судового засідання були належним чином повідомлені.

Від позивача на адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю представників останнього у день судового засідання по даній справі.

Представник відповідача проти задоволення вказаного клопотання заперечив.

Згідно частин 1-4 статті 120 ГПК України: суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою; суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою; виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень; ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.11.2020, в тому числі на підставі клопотання позивача про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю представників останнього у день судового засідання по даній справі, розгляд апеляційної скарги ТзОВ "Вест Електра" відкладено на 17.12.2020 об 16:00 год.

Вказаною ухвалою сторін повідомлено про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, а також зазначено про те, що явка учасників справи в судове засідання визначається на розсуд сторін, тобто обов`язковою не визнається.

Частиною 1 статті 202 ГПК України, передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції констатує, що в силу дії статті 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Водночас, суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 ГПК України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 ГПК України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.

З огляду на все вищезазначене, колегія апеляційного господарського суду вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу без участі представників позивача, та третьої за наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі й з огляду на закінчення шістдесятиденного строку розгляду даної апеляційної скарги, відтак, клопотання позивача про відкладення розгляду справи судом відхиляється.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Як слідує з встановлених обставин справи, відповідно до розпорядження Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.05.2018 № 5-р-к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" було вирішено розпочати розгляд справи № 4-18 у зв`язку із наявністю в діях ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" щодо узгодження своєї поведінки під час участі 15.08.2017 у відкритих торгах на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ. "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту) та робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б", які проводило ПрАТ "Волиньобленерго", в результаті яких було усунуто конкуренцію між учасниками у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю послуг.

Судами встановлено, що 19.10.2018 листом № 26/1.34-1079 територіальне відповідачем на адресу позивача надійлано подання з попередніми висновками за результатами розгляду справи № 4-18; дане подання позивачем отримано 26.10.2018 та 29.10.2018 за вих. № 829 подано клопотання відкласти розгляд справи, що призначена на 30.10.2018 року з метою реалізації права на захист та пошуку адвоката також зазначено, що всупереч п. 27 розпорядження Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5 повідомлено про розгляд справи за три дні; листом від 29.10.2018 № 26/1-34-1106 територіальним відділенням відмовлено у відкладенні засідання із прийняття рішення по справі.

30.10.2018 Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 4-18, яким визнано, що ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" вчинено порушення передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) на закупівлю послуг "Технічне переоснащення обладнання ЗРУ-10 кВ підстанції 110 кВ "Шацьк", "Любомль" (заміна масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні з заміною адаптованого релейного захисту, Класифікатор ДК 021:2015 - 45310000-3- Електромонтажні роботи) за адресами Волинська область, смт. Шацьк, вул. 50 років Перемоги, 64 в та Волинська область, м.Любомль, вул.Брестська,60тп/1, які проводило 15.08.2017 року ПрАТ "Волиньобленерго", а також на закупівлю робіт "Реконструкція ПЛ 35 кВ "Нововолинськ - В-4 "Б" (класифікатор ДВ 021:2015-45450000-6 інші завершальні будівельні роботи) за адресою Волинська область, м. Нововолинськ, які проводило 29.08.2017 року ПрАТ "Волиньобленерго".

За вказані порушення на позивача відповідно було накладено штраф в загальному розмірі 204000 грн. (підпункти 1.1, 2.1, 3.1 рішення).

Зазначене рішення мотивовано, зокрема, такими фактичними даними: - завантаження ТзОВ "Вест Електра" м. Луцьк та ТзОВ "АРІУС БУД" м. Київ в систему електронних закупівель своїх тендерних пропозицій та участь в аукціонах з одних ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_3 які належать ТзОВ "Вест Електра" - переможцю Торгів 1-3, з одного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн"; - характер та кількість збігів при оформленні ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "АРІУС БУД" тендерної документації (Довідка-інформація про Учасника конкурсних торгів, Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для забезпечення виконання умов договору, Довідки про наявне обладнання та матеріально- технічну базу, Довідки про наявність субпідрядників, Гарантійні листи, Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, Календарний графік виконання робіт, Технічна частина - Договірна ціна, Локальний кошторис, Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, Підсумкова відомість до локального кошторису); - існуванням постійних господарських відносин між ТзОВ "Beст Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" протягом 2017 року, їх сутність - вони є однотипними із предметом закупівлі у Торгах 1-3 (фактично субпідрядом), а не звичайної господарської діяльності щодо реалізації товарів, оренди і т.д.; - аналіз складових витрат розрахунку договірної ціни на роботи по Торгах 1-3, що вказує на їх однаковість при різних кількості працюючих (зазначено у Довідці про наявність працівників), базі оподаткування, відмінностями у господарській діяльності (вірогідність абсолютно ідентичних суб`єктів господарювання є нульовою); при цьому, різниця між складовими витрат штучно утворилася за рахунок скорочення цифр показників до десятих та сотих, що були розраховані програмою; - не зниження в ході проведення аукціонів у 3 раунди ТзОВ "Аріус Буд" своєї вартості жодного разу, на відміну від ТзОВ "Вест Електра", що свідчить про його незацікавленість у результатах Торгів 1-3; - аналіз Локальних кошторисів на електромонтажні роботи по заміні масляних вимикачів 10 кВ на вакуумні, яким встановлено, що вони містять однаково 170 найменувань робіт та витрат на будівельні машини і механізми, матеріали, вироби і конструкції, тощо; - витрати учасників у 100 відсотків випадках є однаковими по кожному найменуванню робіт; - використання одного номеру телефону та знаходження за однією адресою обох конкурентів, один із яких позиціонував у тендерних пропозиціях своє місцезнаходження у м. Київ, а інший у м. Луцьк; - наявність одного і того ж заявленого субпідрядника ТзОВ "ВП "Електросервіс"", із яким не відбувається жодних фінансово-господарських відносин; - розміщення в системі ProZorro для Замовника контактною особою з питань проведення тендеру ТзОВ "АРІУС БУД" працівника ТзОВ "Вест Електра" - ОСОБА_1 та його номеру телефону ( НОМЕР_2 ); -добровільне письмове пояснення зазначеного інженера з охорони праці ТзОВ "Вест Електра" ОСОБА_1 про обмін інформацією при підготовці та участі у Торгах 1-3, що є прямим доказом вчинення порушення та розкриває механізм його вчинення; - реєстрація в системі ProZorro інженером з охорони праці ТзОВ "Вест Електра" Клименком М.Б. обох "конкурентів" для участі в торгах із наданням свого мобільного телефону в якості контактного; - передача паролів після реєстрації "конкуренту"; - фактична відсутність у ТзОВ "Аріус Буд" необхідної кількості працівників для виконання Послуг 1-3, всупереч документам наданим Замовнику; -подання ТзОВ "Вест Електра" до ГУНП України копії пояснення працівника конкурента - інженера ТзОВ "Аріус Буд" Яснія М.Є., що свідчить про його підлеглість керівнику ТзОВ "Вест Електра" та знаходження під час робочого часу у м. Луцьк, а не Київ, та на території ТзОВ "Вест Електра"; - встановлення наслідків порушення: аналіз цін на складові ціни Послуги 1-3 (трансформатори, ізолятори, реле і т.і.) у комплектації, яка зазначена у документації конкурсних торгів Замовника, засвідчив, що ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" при наданні своїх цінових пропозицій не було запропоновано мінімально можливих цін на товари та послуги, які були предметом закупівель на Торгах 1-3, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій конкурсних торгів; - надання копій тих же документів, загруження до системи аналогічно сформованих файлів одного формату; - завищення цінових пропозицій ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "АРІУС БУД" на 50 та 60 % від конкурентів, які реалізовували аналогічну продукцію чи її аналог у вказаний період; - знаходження за однією адресою; - обмін інформацією відповідальними працівниками; - не подання ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" Замовнику обов`язкових документів для участі у тендерах - копій дозвільних документів щодо субпідрядника (вимоги п. З Інструкції 3), підсумкову відомість ресурсів (пункт 3.6 Додатку 1 до Інструкції 3); - внесення однакових змін до додатку № 3 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції - Технічне завдання, до додатку № 6 Змісту пропозиції конкурсних торгів Інструкції З - Гарантійний лист; - подані Замовнику однакові Локальний кошторис, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість до локального кошторису взагалі не містять реквізитів ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "Аріус Буд" та осіб, що їх затверджують (відповідальних працівників та керівника ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "АРІУС БУД"), а лише від руки завірені керівниками та засвідчені печатками відповідно ТзОВ "Вест Електра" та ТзОВ "АРІУС БУД".

В силу ч. 1 ст. 25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, як і те, що недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Поряд з цим, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Разом з цим, визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності, а тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Згідно ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", є такі принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як вбачається із доводів позивача про те, що подібність або ідентичність в оформленні документів при підготовці пропозицій конкурсних торгів не свідчить про узгодженість поведінки у підготовці та участі у торгах, то суд першої інстанції вірно вказав про те, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими відповідачем обставинами і була підставою для висновку про наявність узгодженої поведінки позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Стосовно використання однієї і тої ж ІР-адреси та знаходження за однією адресою позивача та третьої особи, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такий висновок відповідача базується на належних доказах а саме: листи ДП "Прозорро" № 206/1617/03 від 07.06.2018 та ТзОВ "Держзакупівлі.Онлайн" №270618-3 від 27.06.2018, хоча й позивач не виключає, що завантаження документів від імені ТзОВ "Аріус Буд" відбувалось в приміщенні позивача, однак вважає, що неправомірні дії найманого працівника щодо завантаження документів в складі пропозицій із ІР-адреси двома учасниками не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Поряд з цим, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, посилання позивача на відсутність в оскарженому рішенні аналізу розрахунку цінової пропозиції учасників торгів, як на підставу для його скасування, не спростовує наведених вище висновків про вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: антиконкурентних узгоджених дій.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження ринку певного товару та його учасників. Саме тому така категорія, як «цінова складова пропозиції» не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, позивачем не спростовані обставини використання однакових програмних комплексів в один і той же день, що у свою чергу, свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, та враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій.

Доводи позивача про те, що перебування останнього із третьою особою у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами підстано відхилені господарським судом, оскільки господарські відносини між товариствами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

Посилання позивача на висновки, які встановлені у постанові від 25.07.2018 про закриття кримінального провадження №0002300, спростовують лише відсутність у діях працівника ТзОВ "Вест Електра" складу злочину щодо розповсюдження конфіденційної інформації вказаного товариства, а не відсутність у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Послуг 1-3.

З огляду на все вищевикладене в сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про узгодженість поведінки позивача та третьої особи і є свідченням того, що учасники обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку, що у свою чергу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Електра" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Волинської області від 27 серпня 2020 року у справі № 903/23/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 903/23/19 повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складено "28" грудня 2020 року.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Крейбух О.Г.