ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р. Справа№ 920/117/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Станіка С.Р.

Дикунської С.Я.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 17.11.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» на рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 (повний текст рішення підписано 30.07.2020)

у справі №920/117/19 (суддя Соп`яненко О.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз»

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»

про скасування оперативно-господарської санкції та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з вимогами, зокрема, про визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 28.12.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз».

У письмових поясненнях №11/01 від 17.01.2020 позивач наголошував на тому, що за змістом ст.ст. 216-218, 235-237 Господарського кодексу України рішення відповідача про перерахунок об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу, що оформлене Актом-розрахунком від 28.12.2018 ПАТ по газопостачанню та газифікації «Сумигаз», є саме оперативно-господарською санкцією, яка неправомірно застосована до позивача.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 29.05.2019 у справі №920/117/19 позов задоволено частково: визнано нечинним, протиправним та скасовано акт-розрахунок від 28.12.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз»; в іншій частині в позові відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 у справі №920/117/19 рішення Господарського суду Сумської області від 29.05.2019 скасовано в частині задоволених позовних вимог та постановлено в цій частині нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» про визнання нечинним, протиправним та скасування акту-розрахунку від 28.12.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз». В решті рішення Господарського суду Сумської області від 29.05.2019 у справі №920/117/19 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 05.12.2019 рішення Господарського суду Сумської області від 29.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 у справі №920/117/19 скасовано в частині вирішення спору про визнання нечинним, протиправним та скасування акта-розрахунку від 28.12.2018 Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Сумигаз». У скасованій частині справу №920/117/19 передано на новий розгляд до Господарського суду Сумської області. У решті рішення Господарського суду Сумської області від 29.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2019 у справі №920/117/19 залишено без змін.

При новому розгляді рішенням Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» про скасування оперативно-господарської санкції та зобов`язання вчинити дії відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що обраний позивачем спосіб захисту права про визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 28.12.2019 не може бути самостійним предметом позову.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» 12.08.2020 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 у справі №920/117/19 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Вирішити питання щодо розподілу судового збору.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, оскаржуваний акт-розрахунок складений з порушенням норм чинного законодавства, а рішення про застосування оперативно-господарської санкції підлягає скасуванню.

Крім того, позивач вказує, що відповідач до цього моменту не скасував акт-розрахунок, не провів перерахунок, у зв`язку з чим у позивача виникла заборгованість, а сам акт-розрахунок породжує грошові зобов`язання, а том може бути оскаржений.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №920/117/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» на рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 у справі №920/117/19 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.

14.09.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» надійшла заява про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» на рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020, розгляд справи призначено на 22.10.2020.

20.10.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Відповідач зазначає, що суд першої інстанції належним чином дослідив природу оспорюваного акту та встановив, що позивачем обрано не належний спосіб захисту порушеного права.

У зв`язку з перебуванням суддів Шаптали Є.Ю. з 07.10.2020 та Дикунської С.Я. з 19.10.2020 у відпустках, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 21.10.2020 у справі №920/117/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2020 справу №920/117/19 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 17.11.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. з 02.11.2020 на лікарняному, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 17.11.2020 у справі №920/117/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Р., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 прийнято справу №920/117/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» на рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Р., Станік С.Р. Клопотання Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Призначено справу №920/117/19 до розгляду в режимі відеоконференції на 17.11.2020.

В судове засідання в режимі відеоконференції до Господарського суду Сумської області представник Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» не з`явився, вказана обставина повідомлена суду представником Господарського суду Сумської області.

Представник позивача за первісним позовом у судове засідання до Північного апеляційного господарського суду також не з`явився.

17.11.2020 від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що адвокат заявника перебуває на лікарняному, а направити іншого повноважного представника до м. Києва немає можливості.

Дослідивши подане клопотання колегія суддів зазначає, що заявником не додано до клопотання доказів наявності обставин, на які він посилається, а крім того, судом було задоволено заяву Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» про розгляд справи в режимі відеоконференції, і у суду відсутні належні та допустимі докази наявності обставин, які б перешкоджали іншому представнику, або особі уповноваженій здійснювати самопредставництво, заявника з міста Суми з`явитись до Господарського суду Сумської області для участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції

У зв`язку з чим, клопотання про відкладення розгляду справи відхиляється, у зв`язку з необґрунтованістю.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Враховуючи належне повідомлення учасників процесу про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників сторін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» є оператором газорозподільних систем (Оператор ГРМ) та здійснює свою діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Суми, Сумської області та села Мойка Краснокутського району Харківської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації на підставі ліцензії на розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ, виданої за рішенням НКРЕКП від 19.06.2017 № 814.

Відповідно до статуту відповідача предметом діяльності останнього, зокрема, є: надання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ; розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ; створення, технічне обслуговування і експлуатація газових мереж, споруд, обладнання і приладів для газопостачання природного і скрапленого газу; виконання ремонтів газопроводів, газових приладів і пристроїв; локалізація і ліквідація аварійних ситуацій.

01 січня 2016 року між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» (в подальшому назву змінено на АТ «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз») і ТОВ «Фактор Нафтогаз» (споживачем) укладено договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №0942103QDTAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (надалі - Договір).

За умовами вказаного Договору оператор Газорозподільної системи (Оператор ГРМ) зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені Договором.

Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. У споживача (ТОВ «Фактор Нафтогаз») встановлено комерційний вузол обліку газу (лічильник Курс - 01- G 250А1, заводський № 00508).

Згідно зі ст.18 Закону України «Про ринок природного газу» приладовий облік природного газу здійснюється з метою отримання та реєстрації достовірної інформації про обсяги і якість природного газу під час його транспортування, розподілу, постачання, зберігання та споживання. Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб`єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 7.2 Договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі, встановленого на об`єкті споживача у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що суб`єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

З матеріалів справи вбачається, що 13.11.2018 ТОВ «Фактор Нафтогаз» звернулося до відповідача з листом № 12/1 про намір провести в сервісному центрі відповідача 04 - 05 грудня 2018 року планову повірку промислового газового лічильника «Курс-01» G250. При цьому, відповідно до змісту листа, споживач зазначив про те, що про час та дату надання працівників відповідача для розпломбування вузла обліку буде повідомлено додатково.

23.11.2018 оператором ГРМ - Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» на виконання своїх повноважень було проведено контрольний огляд вузла обліку природного газу ТОВ «Фактор Нафтогаз», який відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (пункти 1, 2 глави 6, розділу X Кодексу газорозподільних систем), та зазначено про невідповідність у маркуванні фактично встановленого коректору ВЕГА-1.01-ВБ-0.7-60 та запроектованого ВЕГА-1.01-НБ- 0,7-60; рекомендовано в термін до 07.12.2018 привести проектну документацію у відповідність до фактично змонтованого коректора. При цьому, враховуючи відсутність такого запису під час приймання в експлуатацію ВОГ в цілому, в акті від 23.11.2018 вказано, що під час приймання 14.07.2011 в експлуатацію ВОГ, повне маркування коректора не вказувалося.

Станом на 04.12.2018 відповідач не отримував жодних додаткових повідомлень про дату та час демонтажу ЗВТ. Враховуючи термін повірки лічильника газу Курс - 01-G 250А1, заводський № 00508 (остання повірка 09.12.2016), який спливав 09.12.2018, відповідач 04.12.2018 ініціював позачергову повірку даного лічильника газу, про що зазначено в акті № 06041220 контрольного огляду вузла обліку природного газу від 04.12.2018.

23 листопада 2018 року між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» і ТОВ «Фактор Нафтогаз» укладений договір № 38Asm19678-18, відповідно до якого замовник (ТОВ «Фактор Нафтогаз») доручає, виконавець (публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Сумигаз») в порядку та на умовах, визначених цим договором, бере на себе зобов`язання виконати роботи (надати послуги) з організації повірки промислових лічильників газу, інших засобів вимірювальної техніки замовника, включаючи проведення повірки спеціалістами державного підприємства «Сумський регіональний науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» на базовому обладнанні виконавця, а замовник зобов`язується прийняти вказані послуги та оплатити їх.

Крім того, Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» та державним підприємством «Сумистандартметрологія» укладений договір від 11.01.2017 № 26/32Asm244-17 на виконання метрологічних робіт та послуг з додатковою угодою до нього, відповідно до умов якого публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Сумигаз» як замовник доручає, а державне підприємство «Сумистандартметрологія» як виконавець приймає на себе виконання робіт та послуг з повірки:

лічильників газу роторних РГ (код 03026);

лічильників газу турбінних СГ, ЛГ (код 03029);

лічильників газу роторних GMS та аналогічних (код 03081);

лічильників газу ультразвукових «Курс - 01» та аналогічних на базі сервісного центру замовника (код 03305).

07.12.2018 за результатами позачергової повірки представником державного підприємства «Сумистандартметрологія» (повірником) оформлено довідку № 724 про непридатність лічильника газу Курс - 01-Є 250А1, заводський № 00508, втручання під час проведення позачергової повірки не було виявлено. За результатами повірки, лічильник газу Курс - 01-С250АІ заводський № 00508 визнаний непридатним до застосування згідно з «Методикою повірки» МПУ 288/03-2009, оскільки значення похибки перевищувало максимально допустиме.

За проханням споживача у той же день лічильник було відкалібровано, замінено елемент живлення та проведена його повірка.

07.12.2018 лічильник газу Курс - 01-Є 250А1, заводський № 00508 встановлено, газопостачання відновлено.

Відповідачем складено акт-розрахунок від 28.12.2018, відповідно до якого згідно з пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, виконано зміну режиму нарахування споживання природного газу з 01.12.2018 з 7:00 год. по 04.12.2018 до 13:00 год. (здійснено перерахунок за номінальною потужністю). Причина виконання такого розрахунку: непридатність до застосування ЗВТ згідно з довідкою про непридатність від 07.12.2018 № 724, лічильник газу Курс - 01-Є 250А1, заводський № 00508.

Позивач оскаржив вказаний акт, посилаючись на те, що акт - розрахунок від 28.12.2018 складений з порушенням норм чинного законодавства України, оскільки акт про порушення відповідачем не складався, засідання комісії з розгляду акта про порушення не проводилося, що позбавило права позивача на захист; розрахункова вартість необлікованого (недорахованого) об`єму природного газу є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України; позачергову повірку лічильника КУРС-01 G250A1 № 00508 було проведено з порушенням вимог Порядку проведення повірки законодавчо врегульованих засобів вимірювальної техніки, що потребують експлуатації та оформлення її результатів, затверджених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193.

Відповідно до ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Водночас, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у даній справі Верховний Суд вказав, що при новому розгляді справи, належало з`ясувати правову природу акта - розрахунку, чи встановлює останній будь-які обов`язки для позивача, та які правові наслідки нездійснення його оплати, відповідно, чи передбачено його оскарження в якості способу захисту цивільних прав та інтересів особи у відповідних правовідносинах.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Предмет та підстава позову - це його складові, які визначають зміст позову.

У розумінні норм господарського процесуального законодавства предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять фактичні обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

При зверненні з позовом до суду у даній справі позивач, з посиланням, зокрема, на приписи статей 235, 237, 255 Господарського кодексу України, просив скасувати оперативно-господарську санкцію, та зобов`язати відповідача здійснити перерахунок обсягів спожитого природного газу за спірний період.

Відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Главою 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, передбачено, що оператор ГРМ в установленому законодавством порядку має право припинити/обмежити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача (у тому числі побутового споживача) з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу, у таких випадках:

1) несвоєчасна та/або неповна оплата послуг згідно з умовами договору розподілу природного газу;

2) відсутність підтвердженого обсягу природного газу по об`єкту споживача та/або його постачальнику;

3) подання споживачем або його постачальником (який уклав з Оператором ГРМ договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання споживачам) письмової заяви про припинення газопостачання;

4)відмова споживача від встановлення лічильника газу, що здійснюється за ініціативи та за кошти Оператора ГРМ, з урахуванням Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу»;

5) неповернення оператору ГРМ заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу чи розірвання договору розподілу природного газу;

6) несанкціонований відбір природного газу або втручання в роботу ЗВТ чи ГРМ;

7) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

8) визнання в установленому порядку аварійним станом газорозподільної системи та/або ліквідація наслідків аварій, спричинених надзвичайними ситуаціями техногенного, природного або екологічного характеру, та проведення ремонтно-відновлювальних робіт;

9) наявність заборгованості за несанкціонований відбір природного газу з ГРМ;

10) необґрунтована відмова від підписання акта наданих послуг та/або акта приймання-передачі природного газу (норма застосовується по об`єкту споживача, що не є побутовим);

11) відмова представникам Оператора ГРМ в доступі на об`єкти або земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система та/або газове обладнання, та/або комерційний вузол обліку газу, для здійснення контролю відповідності встановленого газоспоживаючого обладнання проектній документації, обстеження газових мереж до ВОГ та/або газоспоживаючого обладнання;

12) в інших випадках, передбачених законодавством.

Постачальник має право обмежувати (припиняти) постачання газу споживачу відповідно до порядку, встановленого законодавством. Підставою для припинення газопостачання (як оперативно-господарської санкції) є порушення, яке визначене главою 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, факт якого фіксується у відповідному акті про порушення, який у випадку підтвердження порушення підлягає задоволенню на підставі прийнятого рішення комісії постачальника, що оформляється протоколом.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Нормами ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 1 вказаної статті ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч. 2 ст. 16 ЦК України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Захист порушеного права має бути ефективним.

Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

За приписами ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 ст. 217 Господарського кодексу України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Так, частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, встановлює, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів. Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Відповідно до Розділу ХІ глави 5 (порядок оформлення акта про порушення) п.п. 10, 11 (порядок оформлення акта про порушення) Кодексу газорозподільних систем (порядок оформлення акта про порушення), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що із спірних правовідносин не вбачається, що акт про порушення є актом в розумінні вищезазначених положень, оскільки він лише фіксує порушення, які були виявлені при проведенні перевірки працівниками відповідача Оператора газорозподільної станції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №909/1050/17

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Обраний позивачем спосіб захисту права про визнання нечинним, протиправним та скасування Акту-розрахунку від 28.12.2019 не може бути самостійним предметом позову.

Складений відповідачем Акт-розрахунок відображає розрахунки за проектною номінальною потужністю газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи такого обладнання споживача, фактично свідчить про нарахування заявнику споживання 48 800 куб. метрів газу, і може бути пред`явлений як доказ при зверненні з позовом до позивача про стягнення вартості отриманого та не оплаченого газу у грудні 2018 року, однак не є безумовною підставою для стягнення вартості відповідного газу та має оцінюватись за загальними принципами належності та допустимості доказів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскарження лише факту складення таких актів, які встановлюють для споживача певні обов`язки зі сплати отриманих послуг, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав та не призведуть до ефективного відновлення порушеного права.

Крім того, судовий акт має бути не лише законним, але й таким, що може бути реально виконаним, у результаті чого досягається позитивний ефект та дійсне відновлення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача.

Враховуючи наведене, позивачем при зверненні до суду невірно було обрано спосіб захисту своїх прав та інтересів, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

Колегія суддів зазначає, що сам по собі акт не створює для сторін прав та обов`язків, він лише фіксує певні обставини, а тому по суті може бути використаний та досліджений у випадку звернення з позовом про стягнення штрафних санкцій, в свою чергу, якщо відповідач своїми діями заподіяв збитки позивачу, позивач не позбавлений права звернутись з відповідним позовом за захистом порушеного права (стягнення збитків).

За таких обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушеного права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.

Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).

У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції позивачем не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» слід відмовити, а оскаржуване рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 у справі №920/117/19 - залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз» на рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 у справі №920/117/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 23.07.2020 у справі №920/117/19 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фактор Нафтогаз».

4. Матеріали справи №920/117/19 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 28.12.2020 після виходу судді з відпустки.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді С.Р. Станік

С.Я. Дикунська