РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.12.2020Справа № 910/8925/20

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Зінчук С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРРА ВВВ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору

Представники учасників справи:

Від позивача: Гук О.О;

Від відповідача: Прилєпов О.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕРРА ВВВ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - відповідач) про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та визнання недійсним договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.20 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/8925/20, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 29.07.20.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.07.20, яку занесено до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання по справі № 910/8925/20 на 17.08.20.

30.07.2020 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

13.08.2020 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

Представник відповідача у підготовчому засіданні 17.08.20 заявив усне клопотання про відкладення підготовчого засідання для ознайомлення з відповіддю на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.08.20, яку занесено до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 14.09.2020.

14.09.2020 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 30.09.2020.

У судовому засіданні 30.09.2020 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні 30.09.2020 заперечив проти заявлених позовних вимог.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.09.2020, яка занесена до протоколу судового засідання оголошено перерву у справі № 910/8925/20 до 21.10.2020.

21.10.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Літвінової М.Є. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.10.2020 призначено судове засідання по справі № 910/8925/20 на 11.11.2020.

11.11.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Літвінової М.Є. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 призначено судове засідання по справі № 910/8925/20 на 09.12.2020.

Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 року у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 09.12.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників позивача, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

14 лютого 2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-02-14-000320-а розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі: електричної енергії (94500000 кВт*год) код за ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія» очікуваною вартістю 165 508 875,00 грн. без ПДВ. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію, додатки до неї та проект договору з додатками до нього.

Протоколом про розкриття тендерної пропозиції від 02.04.2020 року переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ВВВ» за ціновою пропозицією - 104 999 000,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти з товариством договір про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до умов договору, проект який був опублікований разом з тендерною документацію.

В подальшому, 22 квітня 2020 року між ТОВ «Оператор газотранспортної системи» (далі - споживач) та ТОВ «ТЕРРА ВВВ» (далі - постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № , який 24.04.2020 року оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до п. 2.1. Договору Постачальник постачає Споживачу електричну енергію (за кодом CPV за ЄЗС ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія)), для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість спожитої електричної енергії.

Предметом продажу є активна електрична енергія для об`єктів Споживача, що живляться від електричних мереж оператора системи розподілу АТ «Вінницяобленерго», загальна вартість якої за цим Договором складає 125 005 200,00 грн. в т. ч. ПДВ - 20 834 200,00 грн (п. 2.4 Договору).

Як встановлено п. 2.5 Договору прогнозований обсяг закупівлі електричної енергії за цим Договором визначено у Додатку 2. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від зміни ціни електричну енергію (далі також - електроенергія).

Розрахунковий період споживання електричної енергії встановлюється з першого по останнє число календарного місяця (п. 3.1 Договору).

Обсяг споживання електричної енергії у наступному розрахунковому періоді визначається Споживачем шляхом подання Постачальнику Заявки з урахуванням прогнозованих обсягів закупівлі електричної енергії визначених у Додатку 2. Заявка також має містити дані щодо обсягів споживання електроенергії Споживачем з розподілом за класами напруги, інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх EIC коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом Споживача, відомості погодинного споживання електричної енергії об`єктами Споживача (за наявності) (п. 3.2 Договору).

Пунктом 3.3. Договору встановлено, що постачання електричної енергії Споживачу здійснюється Постачальником на підставі Заявки на наступний розрахунковий період, що надається Споживачем до 20 числа (включно), і передує розрахунковому періоду.

За підсумками розрахункового періоду Сторони встановлюють фактичний обсяг споживання електричної енергії Споживачем, про що підписують Акт приймання-передавання електричної енергії. До підписаного уповноваженою особою Постачальника Акту приймання-передавання електричної енергії додаються завірені Постачальником копії підтверджуючих документів про фактичну ціну на РДН/ВДР.

Постачальник повинен надати Споживачу Акт приймання-передавання електричної енергії з розбивкою по Операторам системи розподілу електричної енергії відповідно до п. 2.4 Договору (п. 3.6 Договору).

Споживач має право вільно змінювати Постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ та умов цього Договору (п. 3.8 Договору).

Як встановлено п. 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються згідно формул, які зазначені в Розрахунку ціни електричної енергії, який наведений у Додатку 1 до цього Договору.

Ціна електричної енергії включає в себе вартість послуг оператора системи передачі з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору та є складовою формули 1 та 2 у Додатку 1 до цього Договору (п. 5.2 Договору).

В п. 5.4 Договору вказано, що ціна електричної енергії може бути змінена в межах загальної вартості Договору у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії відповідно до п. 5.2. Договору та чинного законодавства України.

Ціна спожитої у розрахунковому періоді електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунку про оплату електричної енергії за цим Договором (п. 5.5 Договору).

Пунктом 5.8 Договору встановлено, що розрахунки Споживача за цим Договором здійснюються у безготівковій формі на поточний рахунок Постачальника із спеціальним режимом використання, вказаний Постачальником рахунку про оплату електричної енергії. Оплата вважається здійсненою після того, як на поточний рахунок Постачальника із спеціальним режимом використання надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті відповідно до рахунку про оплату електричної енергії.

Оплата вартості електричної енергії здійснюється Споживачем відповідно до розрахунку формули 1, що у Додатку 1 до цього Договору, у наступному порядку:

- до 30 числа місяця, що передує розрахунковому періоду - 50 % вартості обсягу споживання електричної енергії згідно відповідної Заявки;

- до 15 числа розрахункового періоду - 50 % вартості обсягу споживання електричної енергії згідно відповідної Заявки (п. 5.9 Договору).

Як встановлено п. 5.11 Договору на підставі даних приймання-передавання електричної енергії у розрахунковому періоді та фактичної ціни на електричну енергію за 1 кВт*год, яка розраховується за формулою 2 у Додатку 1, Постачальник надає Споживачу Акт та рахунок про оплату електричної енергії в термін не пізніше 10 (десятого) дня місяця, наступного за розрахунковим.

Договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020 включно, але в будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 14.1 Договору).

Пунктом 15.3 Договору встановлено, що істотні умови не можуть змінюватись після підписання Договору і до виконання сторонами своїх зобов`язань в повному обсязі, крім випадків, які визначені в Законі України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922 -VIII.

Договір складений при повному розумінні сторонами його умов та термінології (п. 15.9 Договору).

Додатком № 1 до Договору про постачання електричної енергії сторонами узгоджено розрахунок ціни електричної енергії та визначено наступне:

Розрахунок договірної ціни на електричну енергію за 1кВт*год, в грн. (без ПДВ), що складається з показників за результатами процедури відкритих торгів за формулою:

Ц лог = Це + Цп + Цпосл., що складає 1,102338624 грн. **(формула 1)

де Це. - ціна електричної енергії за 1кВт*год, в грн. (без ПДВ), що буде закуплена Постачальником для потреб Споживача на ринку електричної енергії, що складає 0,846938624 грн.

Цп - тариф на послуги з передачі електричної енергії, грн. (без ПДВ), що є регульованим тарифом та складає 0,1554 грн. за 1кВт*год .

Ц посл. - ціна послуг Постачальника, грн. (без ПДВ), що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії Споживачу відповідно до умов Договору (у т.ч з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням умов Договору, прибутку Постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії Договору та склалася у відповідності з остаточною ціною Цдог переможця, за результатами торгів, що складає 0,10 грн. за 1кВт*год **

2. Розрахунок фактичної ціни на електричну енергію за 1кВт*год, в грн. (без ПДВ) за формулою:

Цф=Цфакт. + Цп + Ц посл.(формула 2)

де Цфакт- фактична ціна купівлі Постачальником електричної енергії в розрахунковому періоді на РДН/ВДР, грн. (без ПДВ), з урахуванням обов`язкових податків (за винятком ПДВ), зборів та платежів, що передбачені правилами ринку, законодавством та іншими нормативними) документами, яка в будь-якому разі не може перевищувати ціну показника Це, що зазначений в розрахунку договірної ціни формули 1 .

Цп - тариф на послуги з передачі електричної енергії, грн. (без ПДВ), що є регульованим тарифом.

У випадку зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії, для розрахунку фактичної ціни в формулі 2 застосовується тариф, діючий на момент надання таких послуг.

Цпосл. - ціна послуг Постачальника, грн. (без ПДВ), що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії Споживачу відповідно до умов Договору (у т.ч з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням умов Договору, прибутку Постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії Договору та склалася у відповідності з остаточною ціною Цдог переможця, за результатами торгів, що складає 0,10 грн. за 1кВт*год **

Попередня (авансова) оплата заявленого обсягу споживання електричної енергії на розрахунковий період здійснюється Споживачем за вирахуванням неповернених йому надлишково сплачених коштів у попередніх періодах (згідно п. 5.13 цього Договору) за ціною 1 кВт год., яка складає 1,102338624 грн. **, та визначена за результатами процедури відкритих торгів та складається із показників за формулою 1.

Фактична вартість спожитої електричної енергії в розрахунковому періоді визначається за формулою 2, основною складовою якої є ціна 1 кВт*год електричної енергії, придбаної Постачальником, розмір якої документально підтверджений Постачальником.

Додатком № 2 до Договору сторони узгодили прогнозовані обсяги закупівлі електричної енергії.

Договір, Додаток № 1 та Додаток № 2 до Договору підписані обома сторонами та скріплені печатками товариств.

Як вказує позивач у позовній заяві, тендерна документація, яка була опублікована ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та Договір про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020 року не відповідає вимогам частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19.04.2020 року.

Внаслідок чого, зміст вищевказаного Договору про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020 року в частині Розрахунку ціни електричної енергії (де зазначені дві формули розрахунку) повністю відрізняється від змісту тендерної пропозиції, яка викладена в Розрахунку ціни тендерної пропозиції переможця - ТОВ «ТЕРРА ВВВ» № 38 від 03.04.2020 року.

За твердженнями позивача, результати процедури закупівлі на відкритих торгах UA-2020-02-14-000320-а розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі: електричної енергії (94500000 кВт*год) код за ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія», проведеної Уповноваженим органом з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ за замовленням Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» мають бути визнані судом недійсними.

Крім того, позивач просить суд визнати недійсним Договір про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020 року, оскільки вважає, що при укладені спірного Договору порушено приписи ч.4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому Договір підлягає визнанню недійсним на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечив проти заявлених позовних вимог, з огляду на наступне:

В складі тендерної документації відповідача, опублікованої на сайті уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-02-14-000320-а містився Додаток III. 1 «Розрахунок ціни тендерної пропозиції», який мав надати під час процедури закупівлі учасник торгів.

Позивач у складі своєї тендерної пропозиції надав цей Розрахунок, розрахувавши за формулою Цдог = Це+ Цп + Цпосл ціну договору як за одиницю товару - електроенергію (кВт*год) в сумі 1,102338624 грн. без ПДВ, так і загальну суму договору у розмірі 125 005 200,00 грн. з ПДВ.

Відповідно, замовником (Відповідачем) було включено дану ціну в п. 2.4 Договору.

Виходячи з аналізу п. 2.4 Договору, Додатку № 1 до Договору та Розрахунку тендерної пропозиції позивача, вбачається, що формула розрахунку ціни електричної енергії Ц дог = Це+ Цп+ Цпосл та розмір договірної ціни за одиницю товару (кВт*год) 1,102338624 грн. в загальній сумі 125 005 200,00 грн., зазначені у Розрахунку ціни тендерної пропозиції позивача є ідентичними в п. 2.4 Договору, Додатку № 1 до Договору, а також в Розрахунку ціни тендерної пропозиції Позивача.

Щодо формули 2 згідно Додатку № 1 до Договору, а саме Розрахунку Цф фактичної ціни на електричну енергію за 1кВт*год, в грн. (без ПДВ) за формулою (2) Цф=Цфакт. + Цп + Цпосл, то вона дозволяє враховувати коливання ціни електричної енергії за 1кВт*год на ринку електричної енергії Цфакт., за якою постачальник купує електроенергію на ринку.

Якщо Цф більше ціни, визначеної Договором, тоді на підставі п. 2 ч 4. ст. 36 України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання Додаткової угоди вносяться зміни в умови Договору щодо зміни ціни за одиницю товару, яка визначена в тендерній пропозиції та є Додатком № 1 до Договору (у разі зростання ціни електроенергії на ринку електричної енергії).

Відповідач у відзиві на позовну заяву наголосив на тому, що постачання електричної енергії за новою ціною (більшою за договірну) можливе тільки після підписання Додаткової угоди до Договору.

Відповідно до п. 15.7 Договору, всі зміни і доповнення до цього Договору складаються в письмовій формі, які є невід`ємною частиною договору і мають юридичну силу у випадку підписання їх сторонами.

За доводами відповідача, ніяка зміна договірної ціни в односторонньому порядку неможлива, оскільки для цього потрібна згода двох сторін Договору, виражена у формі підписання сторонами Додаткової угоди до Договору.

Отже, як зазначає відповідач, формула 2 у Додатку № 1 до Договору вказана та існує тільки з метою забезпечення виконання сторонами Договору п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупі редакції до 19.04.2020), тобто у випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Ніякого відношення до Розрахунку ціни тендерної пропозиції Позивача та умов Договору вона не має, як вже було зазначено вище.

З 01.05.2020 (початку постачання електричної енергії за Договором) і по даний час всі розрахунки і закриття актів за Договором проводились виключно за ціною 1,102338624 грн. (без ПДВ) за 1 кВт*год, визначеною Договором.

Всі розрахунки та закриття актів по фактичному споживанню електроенергії режимів роботи з Позивачем проводяться виключно згідно ціни, розрахованої за формулою Цдог=Це + Цп + Цпосл., яка визначена Додатком № 1 до Договору і яка відповідає наданому Позивачем розрахунку ціни тендерної пропозиції, наявному на сайті публічних закупівель № UА-2020-02-14-000320-а.

Як зазначає відповідач, підтвердженням вказаного є, зокрема, Акт приймання-передавання електричної енергії № 9 від 31.05.2020, де ціна за одиницю електричної енергії (1,102338624 грн. без ПДВ за 1 кВт*год) повністю відповідає ціні, зазначеній в п. 2.4 Договору, Додатку № 1 до Договору та Розрахунку ціни тендерної пропозиції Позивача.

Щодо аргументів позивача про те, що рішенням Антимонопольного комітету України від 13.05.2020 було розглянуто скаргу ТОВ «ТЕРРА ВВВ» щодо порушення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» порядку проведення процедури закупівлі за аналогічними умовами оголошення, то відповідач зазначив, що дане твердження позивача не може братися судом до уваги, оскільки було винесене за зовсім іншою закупівлею, виходячи з інших обставин та умов.

Крім того, відповідач вказав на те, що листом № 52 від 10.03.2020, який є складовою тендерної пропозиції позивача, ТОВ «ТЕРРА ВВВ», серед іншого, підтвердило повну і беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору згідно вимог Додатку IV до тендерної документації та зобов`язувалось укласти договір про закупівлю не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Як встановлено судом, 26.08.2020 між ТОВ «ТЕРРА ВВВ» (постачальник) та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (споживач) укладено Додаткову угоду № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020.

Відповідно до п. 1 Додаткової угоди № 1 змінено умови Договору щодо ціни за одиницю товару, яка визначена в Додатку №1 пункт 1 до Договору:

Договірна ціна на електричну енергію за 1 кВт*год становить 1,1871686 грн. (без ПД включає в собі наступні складові:

- 0.846938624 - ціна електричної енергії за 1 кВт*год, в грн. (без ПДВ), що буде закуплена Постачальником для потреб Споживача на ринку електричної енергії

- 0,24023 - тариф на послуги з передачі електричної енергії грн. за 1 кВт*год (без ПДВ), що є регульованим тарифом, згідно постанови НКРЕКП №1329 від 11.07.2020 року;

- 0, 10 - ціна послуг Постачальника, грн. за 1 кВт*год (без ПДВ), що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії Споживачу відповідно до умов Договору (у т.ч з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням умов Договору, прибутку Постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії Договору.

Крім того, 26.10.2020 між ТОВ «ТЕРРА ВВВ» (постачальник) та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (споживач) укладено Додаткову угоду № 2 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020.

Відповідно до п. 1 Додаткової угоди № 2 змінено умови Договору щодо ціни за одиницю товару, яка визначена в Додатку до Договору:

Договірна ціна на електричну енергію за 1 кВт*год становить 1,2718625 грн. (без ПДВ), яка включає в собі наступні складові:

- 0,931632486 - ціна електричної енергії за 1 кВт*год, в грн. (без ПДВ). що буде закуплена постачальником для потреб Споживача на ринку електричної енергії

- 0, 24023 - тариф на послуги з передачі електричної енергії грн. за 1 кВт*год (без ПДВ), що є регульованим тарифом, згідно постанови НКРЕКП №1329 від 11.07.2020 року;

- 0,10 - ціна послуг Постачальника, грн. за 1 кВт*год (без ПДВ). що безпосередньо пов`язані із забезпеченням постачання електричної енергії Споживачу відповідно до умов Договору (у т.ч. з урахуванням ризиків, пов`язаних з виконанням умов Договору, прибутку Постачальника), яка є незмінною протягом усього строку дії Договору.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 14 лютого 2020 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-02-14-000320-а розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі: електричної енергії (94500000 кВт*год) код за ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія» очікуваною вартістю 165 508 875,00 грн. без ПДВ. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію, додатки до неї та проект договору з додатками до нього.

Протоколом про розкриття тендерної пропозиції від 02.04.2020 року переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕРРА ВВВ» за ціновою пропозицією - 104 999 000,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти з товариством договір про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до умов договору, проект який був опублікований разом з тендерною документацію.

22 квітня 2020 року між ТОВ «Оператор газотранспортної системи» (далі - споживач) та ТОВ «ТЕРРА ВВВ» (далі - постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу № , який 24.04.2020 року оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінацїї учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Відповідно до ч.3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури, закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, в т.ч. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Твердження позивача про те, що зміст Додатку №IV тендерної документації Додатку №1 «Розрахунок ціни електричної енергії» до проекту Договору про постачання електричної енергії споживачу повністю відрізняється від змісту проекту тендерної пропозиції, яка викладена в Додатку III. 1 до тендерної документації, оскільки містить дві формули розрахунку, суд вважає безпідставним, оскільки в п. 1 розрахунку ціни електричної енергії Додатку №IV та Додаток № III.1 містить однакові формули, за якою визначається Цдог=Це+Цп+Цпосл.

Окрім того, вказана формула і була вказана ТОВ «ТЕРРА ВВВ» у листі № 38 від 03.04.2020 за яким визначалась договірна ціна.

Разом з тим, суд зазначає, що у п. 5.1 сторони встановили, що Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються згідно формул, які зазначені в Розрахунку ціни електричної енергії, який наведений у Додатку 1 до цього Договору.

Щодо формули 2 згідно Додатку № 1 до Договору, а саме Розрахунку Цф фактичної ціни на електричну енергію за 1кВт*год, в грн. (без ПДВ) за формулою (2) Цф=Цфакт. + Цп + Цпосл, то вона дозволяє враховувати коливання ціни електричної енергії за 1кВт*год на ринку електричної енергії Цфакт., за якою постачальник купує електроенергію на ринку.

Посилання позивача на те, що рішенням № 9289-р/пк-пз від 13.05.2020 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатом розгляду скарги ТОВ «ТЕРРА ВВВ» зобов`язано ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» внести зміни до тендерної документації з метою усунень порушень за аналогічними умовами оголошення про проведення процедури закупівлі № UА-2020-03-25-000137-а не може братись судом до уваги, оскільки стосується зовсім іншої процедури закупівлі, інших умов та не є підтвердженням того, що відповідачем порушено вимоги ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведені даної закупівлі.

Інших доказів на підтвердження своєї позиції позивач не довів.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним Договору про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020, суд зазначає наступне.

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з частиною 1 статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір, відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 193 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Крім загальних норм Цивільного кодексу України до правовідносин, що склалися між сторонами підлягають застосуванню норми Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Згідно з частиною 4 вищенаведеної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу.

Згідно з вимогами частин 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Істотні умови договору визначені у Господарському кодексі України, відповідно до статті 180 якого, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Внесення змін до договору також передбачено його умовами, зокрема, згідно з п.15.7 всі зміни і доповнення складаються у письмовій формі, які є невід`ємними частиною і мають юридичну силу у випадку підписання їх сторонами.

Як встановлено судом, позивач листом № 52 від 10.03.2020 підтвердив свою повну і беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору згідно вимог Додатку IV до тендерної документації та зобов`язується укласти договір про закупівлю не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи сторони приступили до виконання умов Договору про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020, оскільки між ними було підписано Акт приймання - передавання електричної енергії № 9 від 31.05.2020, згідно з яким ціна за од. Квт/год становить 1, 102338624.

Наведені умови, тобто умови про предмет, ціну та строк дії договору визначені у спірному Договорі про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020, договір підписаний уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідає волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме, постачання електричної енергії споживачу, його зміст відповідає умовам тендерної пропозиції, що спростовує твердження позивача про порушення вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та правових норм Цивільного та Господарських кодексів України.

Електрична енергія відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» є енергією, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу. Електроенергія є специфічним товаром, який виробляється і споживається одночасно, станом на дату прийняття рішення у цій справі оспорюваний договір в частині постачання електричної енергії сторонами виконується, що підтверджено його учасниками. Використання майна (електричної енергії) - «річ» безповоротна і відновити первісне положення сторін неможливо. У разі визнання договору про постачання електричної енергії, такий договір може бути визнано недійсним тільки на майбутнє.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині визнання недійсним Договору про постачання електричної енергії споживачу № від 22.04.2020, тому в цій частині вимог суд відмовляє.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно із ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Як встановлено ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбаченим цим Кодексом.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Надаючи оцінку іншим доводам сторін судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. ) від 9 грудня 1994 року, серія A, 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen . ), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. ), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019 Верховного Суду по справах №910/13407/17 та №915/370/16.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не впливають на висновки суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст.74, 129, 238 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕРРА ВВВ" відмовити повністю.

2. Відповідно до ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Відповідно до ч.1 ст.256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

4. Згідно з п.п.17.5 п.17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 28.12.2020.

Суддя М.Є.Літвінова