РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2020Справа № 910/859/20

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Головіної К. І., при секретарі судового засідання Волковій Д. Р., розглянувши у порядку загального позовного провадження господарську справу

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва"

про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 41 211,03 грн.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Становов Ю. В.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва з позовом звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (далі - ТОВ "ВМ Трейдер", позивач) до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - АТ "Українська залізниця", відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення збитків у сумі 41 211,03 грн. ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 641, 642 ЦК України, ст. 181 ГК України,

У обґрунтування своїх вимог ТОВ "ВМ Трейдер" вказує на неправомірну відміну замовником (АТ «Укрзалізниця») процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b, переможцем якої став позивач, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір що є порушенням положень ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Такі дії, на думку позивача, порушують його права та інтереси, як переможця торгів, у зв`язку із чим ТОВ "ВМ Трейдер" завдано збитки.

У позові ТОВ "ВМ Трейдер" просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b, оформлене протоколом № 332/19Т від 09.12.2019 р.;

- стягнути збитки у сумі 41 211,03 грн., з яких: упущена вигода у сумі 36 438,60 грн., послуги з використання системи електронних закупівель у сумі 1 700,00 грн., страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у сумі 1 152,78 грн., страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору) у сумі 1 919,65 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.02.2020 р. вказану позовну заяву було прийнято до розгляду, справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження, сторонам надана можливість реалізувати свої процесуальні права та обов`язки.

Відповідач, у встановлений законом строк надав суду відзив на позов, у якому проти заявлених вимог заперечив, вказав, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у замовника закупівлі існує імперативний обов`язок відмінити торги у випадку неможливості усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель, у даному випадку - через сплив строків для укладення договору про закупівлю з переможцем торгів. Також вказав, що позивачем належним чином не доведено наявність усіх складових елементів господарського правопорушення, яким ТОВ "ВМ Трейдер" обґрунтовує заподіяння збитків.

У підготовчому засіданні позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, у якій конкретизував, яке саме рішення відповідача має бути визнане незаконним та скасоване - рішення АТ "Українська залізниця" філії "Центр забезпечення виробництва" № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету Філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" № 332/19Т від 09.12.2019 р. Зазначену заяву суд прийняв до розгляду як таку, що відповідає вимогам ст. 46 ГПК України.

У судове засідання, призначене на 10.12.2020 р. представник позивача не з`явився, належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. У минулому судовому засіданні під час розгляду справи по суті позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, зазначених у відзиві. Додатково вказав, що окрім того, що позивачем не доведено факту заподіяння збитків, із наданого позивачем розрахунку неможливо встановити їх розмір. Просив відмовити у задоволенні позову.

Суд, розглянувши заяви учасників справи по суті спору, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає з урахуванням наступного.

Установлено, що 14.06.2019 р. АТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-14-000129-b щодо предмета закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт., зі строком поставки товару - до 31.12.2019 р.

Відповідно до відомостей реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі UA-2019-06-14-000129-b прийняли участь такі особи: ТОВ "ВМ Трейдер", ТОВ "НВО "Сумський завод гумотехнічних виробів", ТОВ "Ланіс Трейд".

За результатами проведених торгів 07.08.2019 р. тендерним комітетом філії "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" було прийняте рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 2872/283/-19-Т, згідно з яким переможцем аукціону UA-2019-06-14-000129-b визнано ТОВ "ВМ Трейдер" із ціновою пропозицією 3 839 303,40 грн. Також відповідачем було опубліковане повідомлення № 2872/215-19Т від 07.08.2019 р. про намір укласти із цим переможцем договір про закупівлю.

19.08.2019 р. ТОВ "ВМ Трейдер" направило відповідачу документи для укладення договору, однак, договір закупівлі із переможцем торгів з боку відповідача укладений не був.

04.12.2019 р. позивач звернувся до відповідача з листом № 04/12-13/06, у якому просив філію "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" надати інформацію щодо причин неукладення договору закупівлі, у якому також просив укласти відповідний договір та оприлюднити зазначену інформацію відповідно до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Проте, 09.12.2019 р. замовник прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 332/19Т, про відміну процедури закупівлі UA-2019-06-14-000129-b залізничного обладнання на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення 10.12.2019 р. філією "ЦЗВ" АТ "Українська залізниця" було оприлюднено в електронній системі закупівель.

Зазначену відміну процедури закупівлі UA-2019-06-14-000129-b позивач вважає незаконною та просить скасувати, як таку, що не відповідає положенням ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно з ч. 1 ст. 12 вказаного Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до п. 28 ст. 1 Закону тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж. Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом (ч. 6 ст. 28).

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як вже встановлено судом, 14.06.2019 філія "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" розмістила оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі залізничного обладнання, а 07.08.2019 - оприлюднила повідомлення № 2872/215-19Т про намір укласти договір із ТОВ "ВМ Трейдер" (позивачем) як переможцем процедури закупівлі UA-2019-06-14-000129-b. Отже, договір на закупівлю мав бути укладений не пізніше 27.08.2019 р., проте, відповідний договір в порядку та строки, визначені ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами укладений не був, при цьому замовник відмінив процедуру закупівлі.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

У пункті 1 розділу 6 тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання визначено, що замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Тобто, у замовника виникло право на відміну торгів в разі неможливості усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як свідчать матеріали справи, після визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "ВМ Трейдер", на засіданні тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" було вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, про що був складений протокол № 332/19Т від 09.12.2019 р. Вказане рішення відповідача обґрунтоване тим, що після визначення переможця та прийняття замовником рішення про намір укласти договір закупівлі такий договір у визначений законом строк (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі") - не пізніше, ніж через 20 днів після рішення про намір укласти договір, сторонами укладений не був.

Таким чином, у зв`язку з неукладенням в установлений законом та тендерною документацією строк договору за наслідками проведення процедури закупівлі, таку процедуру замовником було вирішено відмінити на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Перевіривши доводи сторін щодо правомірності вказаного (спірного) рішення, суд зазначає, що приписи статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" регламентують обов`язок (не право) відповідача, як замовника закупівель, відмінити торги при наявності, передбачених Законом обставин.

При цьому наведений 20-денний строк на укладення договору встановлюється законом також для замовника в якості обов`язку для його добровільного виконання, а учасник торгів такого обов`язку не має, тому суд дійшов висновку, що відповідач, як замовник, вважав укладення договору своєю прерогативою, виходячи з положень Закону України "Про публічні закупівлі", який не містить заборон щодо відміни замовником торгів після оголошення переможця процедури закупівлі чи положень про те, на якій саме стадії торгів можлива відміна замовником процедури закупівлі.

Таким чином, у зв`язку з неукладенням в установлений Законом та Тендерною документацією строк договору за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, суд вважає, що таку процедуру замовник відмінив у відповідності ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що не є порушенням чинного законодавства.

З іншого боку, відповідно до ч. 4 ст. 37 Закон України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За змістом вказаної статті пропуск визначеного законом строку на укладення договору має наслідком нікчемність такого договору у разі його укладення, навіть, у разі скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівель.

Так, судом встановлено, що листом № 04/12-13/06 від 04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з проханням надати інформацію щодо неукладеності договору закупівлі у строк, передбачений ст. 32 Закон України "Про публічні закупівлі", у якому також просив укласти такий договір та оприлюднити інформацію про укладення договору.

У той же час, відповідно до частини 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частинами 3-5 статті 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно з частинами 2-5 статті 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Статтею 187 зазначеного Кодексу унормовано, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом (ч. 1). День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (ч. 2).

Проте, як встановлено судом, учасник торгів після порушення відповідачем строку на укладення договору закупівлі, не звертався до суду з відповідним позовом про укладення або спонукання відповідача до укладення договору закупівлі, тобто позивач не скористався своїм правом, передбаченим ст. 55, 124 Конституції України та ст. 4 Господарського процесуального кодексу, на звернення до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів внаслідок неукладення договору.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що позивач звернувся до суду з даним позовом, обравши неефективний спосіб захисту.

Відповідно до положень ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з статтею 20 ГК України, визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що не передбачено положеннями статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Саме по собі формулювання позовної вимоги, без з`ясування судом зазначених обставин, не є підставою для беззаперечної відмови у задоволенні позову.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його "ефективність" з точки зору ст. 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 Рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2015).

Отже, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з урахуванням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції. Тобто, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен враховувати критерії "ефективності" таких засобів захисту та вимоги частин 2-5 статті 13 Цивільного кодексу України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Суд відзначає, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору закупівлі не є ефективним способом захисту в розумінні вказаних вище положень, оскільки неспроможне захистити порушене право ТОВ "ВМ Трейдер".

За таких обставин, враховуючи зроблені вище висновки, суд вважає, що вимоги ТОВ "ВМ Трейдер" про визнання незаконним та скасування рішення філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" про відміну процедури закупівлі UA-2019-06-14-000129-b задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у сумі 41 211,03 грн. суд зазначає наступне.

Частинами 1, 2 статті 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до приписів статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Також статтею 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками. При цьому позивач повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином, тобто довести ту обставину, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу та що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 03.08.2018 у справі № 923/700/17).

У той же час, у даному позові вимоги позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) на суму 36 438,60 грн. обґрунтовані припущенням про можливість отримання прибутку в результаті різниці між вартістю продукції, яка мала бути поставлена позивачем на суму 3 839 303, 00 грн. у разі укладення договору закупівлі, та вартістю закупівлі позивачем продукції у іншої особи - ТОВ НВП "Корпорація КРТ" за договором № 12К від 12.09.2019 р. у сумі 3 802 864,80 грн.

При цьому, у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували реальне виконання позивачем разом із ТОВ НВП "Корпорація КРТ" договору поставки № 12К від 12.08.2019, так само як і відсутні докази на підтвердження факту купівлі продукції або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b. Також позивачем не доведено того факту, що продукція, яка мала бути закуплена за договором постачання № 12К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-14-000129-b (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ).

Отже, розрахунки позивача є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними доказами, що свідчать про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б договір закупівлі був укладений.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За таких обставин вимоги про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у сумі 36 438,60 грн. задоволенню не підлягають.

Щодо збитків, які позивач зазнав у зв`язку з підготовкою тендерної пропозиції, а саме - сплата послуг з використання системи електронних закупівель у сумі 1700,00 грн., страхового платежу згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у сумі 1152,78 грн., страхового платежу згідно договору страхування (забезпечення виконання договору) у сумі 1919,65 грн., на підтвердження чого позивач надав платіжні доручення № 49 від 24.06.2019, № 86 від 12.08.2019 р., акт надання послуг з використання системи електронних закупівель № 0220/19-25/29/ДЗО/07 від 12.07.2019 р., суд виходив з наступного.

Так, на виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації замовника забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації замовника, забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування. Ненадання забезпечення виконання договору у строк, визначений у ч. 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" та абз. 1 цього пункту, прирівнюється до відмови від підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та є підставою відхилення замовником його тендерної пропозиції у відповідності до абз. 2 п. 2 ч. 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю

При цьому, позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією документами, автоматично погоджується з умовами тендерної документації замовника.

Відтак, грошові кошти у сумі 1 700,00 грн., 1 151,28 грн. та 1 919,65 грн, що були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору, не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статей 224, 225 ГК України, а являють собою обов`язкові платежі, які надали право позивачу прийняти участь у тендері. Отже, вимоги ТОВ "ВМ Трейдер" про стягнення вказаних сум грошових коштів також задоволенню не підлягають.

За таких обставин суд відмовляє у позові ТОВ "ВМ Трейдер" у повному обсязі.

У разі відмови у задоволенні позову витрати по сплаті судового збору, за правилами ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 73-79, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 41 211,03 грн.

Рішення ухвалене в нарадчій кімнаті та проголошені його вступна та резолютивна частини в судовому засіданні 10 грудня 2020 року.

Повний текст рішення складений 23 грудня 2020 року.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 20-денний строк з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головіна К. І.