ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.12.2020 Справа № 905/1403/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал»
доТовариства з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс»
простягнення 3 845 896,98 грн Суддя: Хабарова М.В. Секретар судового засідання: Романенко С.А.
Представники учасників справи:

від позивачаСадова А.В.
від відповідачане з`явились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» про стягнення попередньої оплати у розмірі 604348,03грн, збитків у розмірі 1463447,42 грн, штрафу у розмірі 1747812,93 грн, 3% річних у розмірі 14454,68 грн, інфляційних втрат у розмірі 15833,92 грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 03.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1403/20, справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 03.09.2020.

03.09.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому останній просить відкласти розгляд справи на іншу дату та поновити процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву у справі, у зв`язку з тим, що під час збирання доказів виникли труднощі незалежні від волі відповідача.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» про поновлення процесуального строку для подання відзиву у справі, відкладено підготовче засідання у справі на 16.09.2020.

В судовому засіданні 16.09.2020 представник відповідача подав суду для долучення до матеріалів справи експертний висновок на матеріали досудового та службового розслідування по виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в об`ємі ПР-2 ТОВ «ТК Донспецсервіс» від 16.06.2020 та подав клопотання про відкладення підготовчого засідання та продовження строку підготовчого провадження з метою надання останньому можливості подання відзиву, з урахуванням експертного висновку, з огляду на те, що зазначений висновок отримано лише 15.09.2020 нарочно. Відповідач зазначає, що експертний висновок містить важливу та істотну інформацію для розгляду справи по суті.

В судовому засіданні 16.09.2020 вказані документи згідно з ч. 10 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням цілей підготовчого провадження судом долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 16.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/1403/20 на 30 днів, відкладено підготовче засідання у справі на 07.10.2020.

06.10.2020 до суду від позивача надійшли пояснення, у яких останній зазначає, що експертний висновок, наданий відповідачем у судовому засіданні 16.09.2020, не може прийматися судом до уваги та розцінюватись як належний доказ до даній справи, так як він не відповідає вимогам нормативних документів, що регулюють судово-експертну діяльність в Україні.

06.10.2020 до суду від позивача надійшло клопотання про виклик експерта, у якому останній просить суд викликати експерта Болжеларського Ярослава Володимировича для надання усних пояснень щодо висновків експерта.

07.10.2020 на електронну пошту суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2020 у справі №200/9091/20-а відкрито провадження та призначено справу до розгляду на 07.10.2020, де представник відповідача - Азаров О.А. є відповідачем, у зв`язку з чим останній не може прибути в судове засідання по даній справі.

07.10.2020 на електронну пошту суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній заперечує проти позовних вимог.

Вирішення клопотання позивача виклик в судове засідання експерта, яке було подано до суду 06.10.2020, судом було відкладено в судовому засіданні 07.10.2020 для подальшого вирішення судом під час судового процесу.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 відзив відповідача на позовну заяву від 05.10.2020, поданий до суду 07.10.2020, залиено без розгляду, оскільки строк на подання відзиву на позовну заяву сплив та відповідачем не було подано клопотання про поновлення пропущеного строку на подання відзиву. Разом з тим, вказаною ухвалою відкладено підготовче засідання у справі на 21.10.2020.

07.10.2020 після судового засідання на електронну пошту суду від представника відповідача надійшло клопотання про призначення у справі експертизи, у якому останній просить суд призначити судову технічну експертизу та на вирішення експерта поставити наступне питання: Причина поломки виходу із роботи тепловозу?. Вказане клопотання мотивовано тим, що одним із доказів, на які позивач посилається під час обґрунтування своїх вимог, є висновок спеціаліста, який в свою чергу спростовується наданим відповідачем експертним висновком Державного підприємства «УкрНДІВ». Також, останній зазначив, що обставини є важливими для розгляду справи по суті та зазначені обставини є специфічними, а відтак вимагають висновку спеціаліста.

08.10.2020 на поштову адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

В судовому засіданні 21.10.2020 відзив на позовну заяву судом не прийнято до уваги, оскільки означений відзив на позовну заяву було також отримано 07.10.2020 на електронну адресу суду та залишено судом без розгляду. Крім того, в судовому засіданні 21.10.2020 представник позивача заперечив проти клопотання відповідача про проведення експертизи, а також на підтвердження наявності атестації у судового експерта Болжеларського Ярослава Володимировича, яким було надано висновок №4/19 від 18.11.2019, долучено відомості з реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України та картку атестованого судового експерта.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» про призначення у справі судової технічної експертизи, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, судове засідання для розгляду справи по суті призначено на 10.11.2020.

21.10.2020 (після судового засідання) на електронну пошту суду від відповідача надійшла заява про відкладення справи та продовження процесуального строку, з метою недопущення розповсюдження коронавірусу COVID-19. Вказана заява кваліфікованим електронним підписом не скріплена, про що відділом аналітичного та інформаційного забезпечення складено довідку №04-18/5158 від 21.10.2020.

10.11.2020 на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що представник позивача тимчасово непрацездатний внаслідок гострої респіраторної вірусної інфекції з 09.11.2020. Вказане клопотання скріплено кваліфікованим цифровим підписом.

10.11.2020 до суду від відповідача надійшло вступне слово, у якому останній не визнає позовні вимоги у повному обсязі та вважає відсутніми правові підстави для їх задоволення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 10.11.2020 відкладено розгляд справи на 18.11.2020, задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» про виклик експерта, подане до суду 06.10.2020. Вказаною ухвалою було викликано в судове засідання, призначене на 18.11.2020 о 12:45, судового експерта Болжеларського Ярослава Володимировича, який є директором Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, для надання пояснень щодо Висновку експерта №4/19 від 19.11.2019 за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля ЗА6Д49 №2988 та Висновку експерта №1/20 від 28.02.2020 за результатами проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля ЗА6Д49 №2988, а також попереджено судового експерта Болжеларського Ярослава Володимировича про кримінальну відповідальність за надання неправдивих висновків та пояснень.

В судовому засіданні 18.11.2020 судовим експертом Болжеларським Ярославом Володимировичем оголошено обставини встановлені у Висновку експерта №4/19 від 19.11.2019 за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля ЗА6Д49 №2988 та Висновку експерта №1/20 від 28.02.2020 за результатами проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля ЗА6Д49 №2988.

В судовому засіданні 18.11.2020 оголошено перерву з розгляду справи по суті до 26.11.2020, про що винесено відповідну протокольну ухвалу.

В судовому засіданні 26.11.2020 представником відповідача подано клопотання, в якому останній просить суд викликати та допитати в якості спеціаліста експерта працівника Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» Павленка Ю.С. щодо технічного обстеження висновку від 15.06.2020.

В судовому засіданні 26.11.2020 судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки представником позивача не додано до вказаного клопотання документів, що підтверджують наявність у Павленка Ю.С. статусу експерта або спеціаліста.

26.11.2020 в судовому засіданні оголошено перерву з розгляду справи по суті до 09.12.2020, про що винесено відповідну протокольну ухвалу.

08.12.2020 до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що останній потребує правової допомоги, оскільки згідно ордеру адвоката та запису в ЄДРПОУ Азаров О.А. представляв інтереси відповідача у справі, проте, з огляду на обрання та набуття повноважень Костянтинівського міського голови, Азаров О.А. зупинив свою адвокатську діяльність та відповідно був виключений з ЄДРПОУ. Відповідач зазначив, що бажає користуватися правничою допомогою, наполягає на розгляді справи за участі його адвоката та просить суд відкласти в межах процесуальних строків розгляд справи на іншу дату.

У судовому засіданні 09.12.2020 судом задоволено вказане клопотання та оголошено перерву до 15.12.2020.

15.12.2020 на електронну пошту суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що згідно попередження, що було зроблено в засобах масової інформації 15.12.2020 очікується туман та ожеледиця, що на думку відповідача є природною перепоною для приїзду до міста Харкова. Крім того, відповідач зазначив, що бажає користуватися правничою допомогою та наполягає на розгляді справи за участю його адвоката з яким через обмаль часу не встиг оформити взаємовідносини.

Розглянувши зазначене клопотання, суд відхиляє доводи заявника про неможливість прибути 15.12.2020 у судове засідання у зв`язку з поганими погодними умовами, оскільки учасники справи повинні самостійно розраховувати час прибуття до суду, у тому числі з огляду на погодні умови.

Крім того, суд зазначає, що відповідач міг скористатися правом передбаченим ст. 197 Господарського процесуального кодексу України на участь у судовому засіданні в режимі відеоконфренції поза межами приміщення суду, що не потребує відповідно приїзду до м.Харків.

При цьому, як зазначалось вище відповідач також не з`явився у судове засідання 09.12.2020, але подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що останній потребує правової допомоги та має намір користуватися правничою допомогою, тому судом було задоволено вказане клопотання.

Однак, посилання відповідача в котре на підставу для відкладення справи на бажання користуватися правничою допомогою, на думку суду, є зволіканням у розгляді справи, адже відповідач мав вдосталь час на укладення відповідного договору з адвокатом.

Разом з тим, відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010, «Смірнова проти України» від 08.11.2005, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 та інші).

Отже, повторне відкладення судового розгляду в даній справі є недоцільним і таким, що суперечить принципу розумності строку вирішення спору.

У судовому засіданні 15.12.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповіда, експерта, Господарський суд Донецької області

ВСТАНОВИВ:

27.05.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» (виконавець, відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (замовник, позивач) підписано договір №27/05-19-162/01-0 (далі - Договір).

За умовами п. 1.1 Договору виконавець зобов`язується на свій ризик в порядку та на умовах, визначених цим Договором, за Технічним завданням яке є невід`ємною частиною цього Договору, виконати поточний ремонт ПР-2 тепловоза ТГМ6а №2012 (в подальшому Об`єкт), надалі - роботи, а замовник зобов`язується на умовах та в порядку, визначеному цим Договором, прийняти виконані роботи (ремонт) та оплатити їх вартість.

Відповідно до п. 1.2 Договору виконавцем робіт згідно договору є Товариство з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс», роботи будуть виконуватися на території виконавця за адресою: м. Костянтинівка, вул. Правобережна, 172.

Згідно з п. 2.1 Договору ремонт виконується згідно вимог, встановлених заводом-виробником, діючих правил та інструкцій по ремонту маневрових тепловозів серії ТГМ-6.

Пунктом 2.2 Договору встановлено, що виконавець надає гарантію на виконані роботи строком вісімнадцять місяців. Гарантійний строк починає обчислюватись з дня підписання акту приймання-передачі виконаних робіт. Гарантійні зобов`язання виконавця поширюються на роботи та запасні частини, що були виконані/використані під час ремонту.

У випадку виходу з ладу об`єкта до закінчення гарантійного терміну, замовник письмово інформує про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту виникнення несправності. Виконавець, після отримання письмового виклику замовника, зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів направити свого представника для визначення причин виходу з ладу об`єкта та складання двостороннього акту.

Згідно з п. 2.3 Договору у випадку коли буде встановлено, що вихід з ладу об`єкту мав місце з вини виконавця, виконавець за власний рахунок усуває недоліки/відновлює працездатність об`єкту протягом 2 (двох) календарних днів. Після усунення недоліків/відновлення працездатності об`єкту гарантійний строк продовжується на час знаходження об`єкту в ремонті.

У п.п. 2.4, 2.5 Договору виконавець підтверджує, що для виконання робіт будуть використані запасні частини та матеріали придбані замовником, та які відповідають встановленим стандартам в Україні, вимогам заводу-виробника Об`єкту, а їх якість підтверджується сертифікатами (паспортами) якості. Виконавець гарантує замовнику виконання робіт згідно Технічного завдання (Додаток №1) у відповідності до Договору. Виконавець гарантує відповідність Об`єкту, його складових, які піддавалися ремонту, вимогам технічної документації і нормативних документів.

Відповідно до п. 3.1 Договору загальна вартість робіт, що будуть виконані за Договором згідно Технічного завдання на момент підписання Договору складає 1120796,06 грн, у тому числі ПДВ - 186799,34 грн.

Пунктом 4.5 Договору встановлено, що передача об`єкту в ремонт замовником виконавцю здійснюється на підставі Акту приймання-передачі об`єкту в ремонт, який підписується уповноваженими представниками замовника та виконавця.

На період ремонту об`єкт передається виконавцю на відповідальне зберігання. Ризик пошкодження, втрати та/або загибелі об`єкту/частини об`єкту несе виконавець (п. 4.6 Договору).

Виконавець забезпечує постійний доступ та безпечне знаходження представника замовника при виконанні ремонту для здійснення контролю за повним виконанням обсягу робіт у відповідності з Технічним завданням та їх якістю (п. 4.8 Договору).

Відповідно до п. 4.9 Договору строк виконання робіт - 45 робочих днів. Перебіг строку починається з дати прийняття об`єкту в ремонт у відповідності до п. 4.5.

Організацію відправки об`єкту з ремонту забезпечує виконавець за власний рахунок (п.5.1 Договору).

Згідно з п. 5.2 Договору повернення об`єкту з ремонту від виконавця замовнику здійснюється на підставі Акту приймання-передачі об`єкту з ремонту, який підписується уповноваженими особами виконавця та замовника.

У п. 5.3 Договору сторонами погоджено, що попереднє приймання об`єкту після ремонту здійснюється на території виконавця.

При наявності зауважень або виявленні недоліків під час прийняття об`єкту з ремонту, сторонами складається двосторонній Акт, в якому перераховуються виявлені недоліки та вказуються узгоджені між сторонами терміни їх усунення. Усунення недоліків виконується за рахунок виконавця (п. 5.4 Договору).

Пунктом 5.5 Договору виконавець спільно з замовником на кожен об`єкт (вузол, агрегат), на якому виконувалися роботи/були замінені вузли, агрегати, складає Акт виконаних ремонтних робіт. Зазначений Акт повинен містити інформацію щодо замінених запасних частин, виконаних робіт. До Акту додаються копії сертифікатів (паспортів) якості на замінені запасні частини. Підписані Акти виконаних ремонтних робіт є обов`язковою умовою для підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт замовником.

За умовами п. 5.7 Договору документом, що підтверджує факт виконання робіт виконавцем, є Акт приймання-передачі виконаних робіт. Підставою для здійснення розрахунків за цим договором є підписаний обома сторонами Акт приймання-передачі виконаних робіт.

Згідно з Розділом 6 Договору виконавець зобов`язаний: забезпечувати якість робіт, що виконуються, вимогам Технічного завдання, яке є невід`ємною частиною цього Договору (п. 6.1.1 Договору); виконувати роботи згідно вимог, встановлених заводом- виробником, діючих правил та Інструкцій по ремонту маневрових тепловозів марки ТГМ6А (п. 6.1.2 Договору); гарантувати якість виконаних робіт та виконувати гарантійні зобов`язання за виконані роботи протягом гарантійного терміну (п. 6.1.3 Договору); виконавець на період ремонту зобов`язаний забезпечити зберігання Об`єкту відповідно до існуючих нормативних та експлуатаційних документів (п. 6.1.4 Договору); відшкодувати збитки в раз втрати, псування чи пошкодження Об`єкту та його складових частин; безкоштовно виконувати роботу чи відшкодувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням недоліків з виконаних робіт (п.6.1.5 Договору), а замовник зобов`язаний: прийняти роботи після виконання виконавцем робіт у повному обсязі згідно технічного завдання, яке є невід`ємною частиною цього договору (п.6.3.1 Договору); сплатити на користь виконавця вартість робіт на умовах, що визначені цим договором (п.6.3.2 Договору); забезпечувати виконавця інформацією, необхідною для виконання робіт (п. 6.3.3 Договору).

Крім того, за умовами Розділом 6 Договору виконавець має право: отримати від замовника інформацію, необхідну для виконання робіт за цим Договором, в узгодженій сторонами формі (п. 6.2.1 Договору); отримати від замовника оплату за виконані роботи в розмірах і у строки, передбачені цим Договором (п.6.2.2 Договору), а замовник має право: здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність виконавця, технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт, що виконуються (п. 6.4.1 Договору); усунення недоліків, що виявлені під час/після виконання робіт виконавцем (п. 6.4.2 Договору); пред`являти претензії щодо обсягу та якості виконаних робіт; відмовитися від прийняття виконаних робіт, якщо роботи виконані з порушенням Технічного завдання; вимагати від виконавця відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання виконавцем взятих на себе зобов`язань за цим Договором (п. 6.4.3 Договору).

Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками і діє до 01.12.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання своїх зобов`язань сторонами (п. 10.1 Договору).

При цьому, 27.05.2020 сторонами підписано Технічне завдання на поточний ремонт в обсязі ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 та Планову кошторисну калькуляцію на поточний ремонт ПР-2 тепловозу ТГМ6А №2012 на суму 1120796,07 грн.

02.09.2019 між сторонами підписано Додаткову угоду №1 до Договору, якою доповнено текст Договору п. 2.6 Договору та викладено п.п. 3.1, 3.3, 4.9, в іншій редакції.

Згідно з п. 2.6 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 02.09.2019 замовник виконає додатковий обсяг робіт, загальна вартість яких складає 80450,00 грн, у тому числі ПДВ - 13408,33 грн:

Загальна вартість запасних частин - 43950,00 грн з урахуванням ПДВ;

Шліцьовий вал приводу б/в - 7500,00 грн з урахуванням ПДВ;

Шестерня упруга б/в - 14700,00 грн з урахуванням ПДВ;

Комплект підшипників (42130-2 одиниці, 42316 - 6 одиниць, 42213 - 2 одиниці) - 12750,00 грн з урахуванням ПДВ;

Передня втулка колінчастого валу б/в - 9000,00 грн з урахуванням ПДВ;

Стакан фіксації зовнішньої обойми підшипника в корпусі - виготовляється виконавцем з матеріалів замовника сталь 40Х.

Загальна вартість робіт - 36500,00 грн з урахуванням ПДВ.

Відповідно до п. 3.1 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 02.09.2019 загальна вартість робіт, що будуть виконані за Договором складає 1201246,06 грн, у тому числі ПДВ 200207,67 грн, у тому числі:

- згідно Технічного завдання на момент підписання Договору складає 1120796,06 грн, у тому числі ПДВ - 186799,34 грн;

- додатковий обсяг робіт 80450,00 грн, у тому числі ПДВ 13408,33 грн.

Згідно з п. 3.3 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 02.09.2019 розрахунок за цим Договором здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця наступним чином:

- попередня оплата 50% від вартості робіт згідно Технічного завдання у розмірі 560398,03 грн протягом десяти робочих днів після підписання договору, але не раніше дати відправки тепловозу в ремонт, що підтверджується залізничною накладною;

- попередня оплата вартості запасних частин для виконання додаткового обсягу робіт;

- кінцевий розрахунок - протягом 30 робочих днів від дати підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт.

За умовами п. 4.9 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 02.09.2019 строк виконання робіт - 45 робочих днів. Перебіг строку починається з дати прийняття Об`єкту в ремонт у відповідності до п. 4.5. Строк виконання додаткового обсягу робіт - 15 робочих днів від дати попередньої оплати вартості запасних частин для виконання додаткового обсягу робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на виконання умов п. 3.3 Договору було перераховано відповідачу попередню оплату на загальну суму 604348,03 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: №3599 від 11.06.2019 на суму 490000,00 грн, №6295 від 11.06.2019 на суму 70398,03 грн, №547 від 04.09.2019 на суму 43590,00 грн (том справи 1, а.с. 34-36).

Як підтверджується сторонами, 30.09.2019 після виконання відповідачем поточного ремонту ПР-2 тепловоз ТГМ6А №2012 повернуто на територію позивача.

Позивач вказує, що 11.10.2019 ним було введено в експлуатацію тепловоз ТГМ6А №2012 та останній приступив до виконання завдань, покладених на нього технологічним процесом позивача.

Однак, 14.10.2019 при виконанні маневрових робіт тепловоз ТГМ6А №2012 вийшов з ладу.

15.10.2019 позивач звернувся до відповідача з листом «Про вихід з ладу обладнання після ремонту №1044/01-Юр, в якому зазначив, що 14.10.2019 близько 15:00 тепловоз №2012 виконував маневрові роботи з групою 10 нв. по складу готової продукції №5 о 15:15. При підтягуванні вагонів під навантаження при наборі 1 позиції потужностей тепловозу відбулося неконтрольоване зростання кількості обертів дизеля 3А6Д49 до максимального значення. З метою запобігання виходу з ладу обладнання, роботу дизеля було припинено за допомогою запобіжного вимикача. У вказаному листі позивач вказує на те, що в результаті огляду було виявлено: втрату води в системі охолодження дизеля через контрольний отвір 4 циліндру; обрив шпильки кріплення кришки циліндра до блоку циліндра; обрив 2 шпильок кріплення фланця теплообмінника дизеля. На підставі викладено позивач прохав у відповідача направити свого представника для визначення причин виходу з ладу тепловозу №2012 та складання двостороннього акту у найкоротший термін відновити працездатність тепловоза, про час прибуття представника повідомити письмово до 14:00 15.10.2019 на електронну адресу: (том справи 1, а.с. 37).

15.10.2019 відповідач у відповіді №127 «Про направлення працівника» на лист позивача №1044/01-Юр повідомив, що у разі виявлення гарантійної поломки тепловозу ТГМ6А №2012, що буде зафіксовано двостороннім актом від 17.10.2019, відповідач планує негайно приступити до усунення несправностей. Крім того, у вказаному листі, відповідач зазначив, що його необхідний час для підготовки запасних частин, які можуть знадобитися у процесі проведення гарантійного ремонту тепловозу ТГМ6А №2012 та точний час прибуття ним буде повідомлено позивача додатково у телефонному режимі (том справи 1, а.с. 38).

16.10.2019 відповідач у листі №128 «Про направлення працівника» повідомив позивача про прибуття представника ТОВ «ТК «Донспецсервіс» майстра Сидорова Олександра Васильовича 16.10.2019 близько 13:00 до ТОВ «Гірничодобувна компанія «Мінерал» для визначення причин виходу з ладу об`єкту та складання двостороннього акту (том справи 1, а.с. 39).

18.10.2019 позивач звернувся до відповідача з листом №1057/01-Юр «Про вихід з ладу обладнання після ремонту», в якому зазначив про те, що 16.10.2019 о 13:55 представник відповідача прибув, однак зі слів начальника цеху Тоцького І.А. після огляду тепловозу складати двосторонній акт відмовився, оскільки він не компетентний визначити причини виходу з ладу тепловозу. У зв`язку з чим, позивач прохав відповідача направити компетентного та уповноваженого працівника для складання двостороннього акту та визначення причин виходу з ладу тепловозу до 21.10.2019 (том справи 1, а.с. 40).

18.10.2019 відповідач у відповіді №130 «Повідомлення про наступну дату приїзду фахівців для продовження обстеження» на вищевказаний лист позивача повідомив, що станом на 18.10.2019 не закінчено процес обстеження з метою встановлення причин припинення роботи тепловозу ТГМ6А №2012 та як наслідок відсутні правові підстави для закриття та підписання двостороннього акту. Разом з тим, відповідач зазначив, що на сьогодні ТОВ «ТК Донспецсервіс» вже направив на експертизу сумісно відібрані та опломбовані зразки палива та мастила. Крім того, стовно розбирання дизельного двигуна тепловозу ТГМ5А №2012 відповідач запропонував позивачу провести за участю третьої незалежної сторони 23.10.2019 та гарантував зі свого боку участь фахівців, які будуть проводити роботи з розбирання (том справи 1, а.с. 41).

Позивач листом «Про обстеження» №1068/01-Юр від 21.10.2019 повідомив відповідача про вжиття заходів щодо пошуку та залучення третьої особи (компетентної та незацікавленої) сторони для розбирання тепловозу з метою визначення причин виходу його з ладу та складання акту (том справи 1, а.с. 42).

21.10.2019 відповідач у листі №132 «Про розгляд листа від 21.10.2019 №1068/01-Юр» прохав позивача завчасно (не менше ніж за три робочих дні) повідомити про заплановану дату початку робіт з розбирання (том справи 1, а.с. 43).

24.10.2020 позивач звернувся до відповідача з листом №1077/01-Юр «Про обстеження тепловозу», в якому повідомив заплановану дату початку робіт з розбирання 09:00 30.10.2019. При цьому, у вказаному листі позивач прохав відповідача підтвердити вказану дату та забезпечити присутність компетентних та уповноважених працівників з документами, що підтверджують повноваження, які будуть проводити роботи з розбирання, складання та підписання акту (том справи 1, а.с. 44).

24.10.2019 позивач звернувся до директора Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна з листом-клопотанням про виконання експертного дослідження №1079/041-Юр (том справи 1, а.с.45).

25.10.2019 директор Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна листом №92 повідомив позивача про те, що для надання висновку експертів випадку виходу з ладу дизеля 3А6Д №2988 можливо на договірних умовах та надав проект договору на виконання робіт, технічного завдання та протоколу узгодження договірної ціни а також клопотання експерта про надання доступу до об`єкта дослідження (том справи 1, а.с. 46).

24.10.2019 між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (замовник) підписано договір №308/01-0 на виконання роботи, а саме: «Проведення експертного дослідження випадку виходу з ладу дизеля 3А6Д №2988 (код за ДК 021:2015-71319000-7 «Експертні послуги») (том справи 1, а.с. 47-49).

28.10.2019 відповідач у відповіді «Про підтвердження дати та присутність уповноваженої особи» №139 на лист позивача №1077/01-Юр від 24.10.2019 повідомив останнього про прибуття 30.10.2019 уповноважених посадових осіб та працівників ТОВ «ТК Донспецсервіс» для розбирання, визначення причин виходу з ладу тепловозу та складання акту (том справи 1, а.с. 53).

30.10.2019 комісією у складі представника замовника (позивача) Кириченко С.Г., в.о. головного механіка, Тоцького І.А., начальника залізничного цеху, Мінько Ю.І., механіка залізничного цеху, Хижнього О.М., старшого майстра ремонтно-механічної дільниці ЦБТ, члена комісії, та представників виконавця (відповідача) Ткаченко К.В., Азарова О.А. складено двосторонній акт (на підставі п. 2.2 Договору) про вихід з ладу тепловозу. В акті про вихід з ладу тепловозу зазначено, що огляд розпочато о 09:20, роботи з демонтажу та розбирання було виконано працівниками виконавця, огляд проводився під керівництвом судового експерта Болжеларського Я.В., який виконував фотофіксацію під час огляду.

Під час огляду було демонтовано та оглянуто наступні вузли та агрегати:

- форсунки (у 7 од. виявлено згорання соплових наконечників, 1 од. (першого правового циліндру) при візуальному огляді в нормі;

- трубку зливу оливи з повітряного ресивера блоку дизеля (трубку було продуто, встановлено, що вона не забита);

- 4 болти кріплення флянця масляного трубопроводу до теплообмінника дизеля (встановлено часткове пошкодження різьбового кріплення);

- перевірено рівень оливи в катері дизеля з обох боків (з лівого сторони тепловозу верхній рівень оливи, з правої сторони - на п`ять сантиметрів вище верхнього рівня);

- демонтовано та оглянуто повітряні фільтри, зауважень не виявлено;

- демонтовано та оглянуто теплообмінник повітряохолоджувача. Виявлено наявність оливи чорного кольору;

- демонтовано та оглянуто турбіну (з демонтажем підшипника та замірами зазорів між внутрішнім діаметром підшипника та валу). Зазори за заміром 0,17 мм, в межах допуску 0,17-0,25 мм. Компресорне колесо турбіни сухе, на дифузорі виявлено сліди течі оливи чорного кольору із компресорного корпусу турбіни в напрямку повітря забірника. Оглянуто лабіринт не утілення зі сторони компресорного колеса. Пошкодження не виявлено;

- регулятор числа обертів дизеля. Пошкоджень не виявлено;

- граничний вимикач дизеля. Оглянуто стан шліцьового валика. Пошкоджень не виявлено;

- демонтовано кронштейн турбокомпресора для отримання доступу до отвору повітряного колектору блока дизеля. Виявлено наявність оливи темного кольору в повітряному колекторі блоку дизеля.

Вказаний огляд було завершено о 14:35 30.10.2019, усі демонтовані вузли та агрегати переміщено в підкапотнийпростір тепловозу, дверцята капоту тепловозу опломбовано пломбами ГДК з №0 та заклеєне стрічкою підписом працівника виконавця.

До того ж, у вказаному акті комісією було вирішено продовжити роботу з огляду та встановлення причин виходу з ладу тепловозу після отримання висновку судового експерта (том справи 1, а.с. 54-56).

За результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 судовим експертом Болжеларським Я.В. складено висновок №4/19 від 18.11.2019, в якому встановлено технічні причини виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 (том справи 1, а.с. 45-112).

16.12.2019 позивач звернувся до директора Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна з листом №1292/02-3ц, в якому прохав останнього в рамках дії договору на виконання робіт №308/01-О від 21.10.2019, провести додаткове експертне дослідження дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012 (том справи 1, а.с. 120).

26.12.2019 позивач звернувся до директора Державного підприємства «Запорізький експертно-технічний центр» з листом №1357/01-3ц, в якому прохав останній надати позивачу послуги з проведення кольорової дефектації вузлів дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012 (том справи 1, а.с.196).

08.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (позивач, замовник) та Державним підприємством «Запорізький експертно-технічний центр» (виконавець) було укладено договір №0001к20-25/01-0 про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування з протоколом узгодження про договірну ціну з надання послуг з проведення неруйнівного контролю (том справи 1, а.с. 197-199).

У період з 19.12.2019 по 13.01.2020 судовим експертом було проведено додаткове дослідження. Експертом було складено висновок експерта №1/20 додаткового дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 28.02.2020 (том справи 1, а.с. 122-195).

30.03.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Локомотив дизель сервіс» (виконавець) було підписано договір №23/3-99/01-0 на виконання робіт з поточного ремонту 3А6Д49 зав. №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1 у відповідності Технічним завданням (Додаток №1) (том справи 1, а.с. 217-223).

30.04.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СЯЙВОМЕТ» (виконавець) було підписано договір №300420-128/01-0, за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе надання послуг, а саме «Виконання аналізу складу і властивостей наданих послуг матеріалів та вміст заявлених компонентів» 9ДК 016:2010, Код 71.20.11 Послуги відносно випробування й аналізування складу та чистоти) (том справи 1, а.с. 247-249).

05.05.2020 Товавариством з обмежною відповідальністю «СЯЙВОМЕТ» складено протоколи досліджень вимірювань хімічного складу зразків - втулки №1 та втулки №2, які надані ТОВ «Гірничодобувана компанія Мінерал» в межах договору №300420 від 30.04.2020 (том справи 2, а.с. 1-4).

15.05.2020 позивач звернувся до відповідача з претензію, в якій вимагав відшкодувати витрати Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал», що є наслідком неналежного виконання Товариством з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» зобов`язань за договором №27/05-19-162/01-О у сумі 2067795,45 грн (том справи 2 , а.с. 5-12).

Вказана претензія отримана відповідачем 19.05.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №757 (том справи 2, а.с. 13).

Однак, відповідач відповіді на вказану претензію не надав, вимоги позивача щодо відшкодування витрат не виконав, кошти не сплатив.

Посилаючись на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019 щодо обсягу та якості виконаних робіт, позивач просить суд стягнути з відповідача завдані йому збитки у розмірі 1463447,42 грн, які складаються з:

- вартості робіт за договором №308/01-О- №870.19/ЛФ від 24.10.2019 за експертне дослідження причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 у розмірі 40068,00 грн;

- вартості робіт за договором 31212/01-329/01-О з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 зі складанням Дефектної відомості у розмірі 180000,00 грн;

- вартості послуг за договором про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування №0001к20-25/0-О від 08.01.2020 у розмірі 42659,42 грн;

- вартості робіт за договором №23/3-99/01-О за виконання робіт з поточного ремонту дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловозу ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонтом колінчатого валу в обсязі КР-1, у відповідності з «Техічним завданням» у розмірі 1200000,00 грн;

- вартості дослідження вимірювань хімічного складу зразків у розмірі 720,00 грн.

Крім того, посилаючись на те, що роботи були виконані з відхиленням позивач просить суд стягнути з відповідача сплачену попередню оплату за договором №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019 у розмірі 604348,03 грн на підставі ст. 852 Цивільного кодексу України та нараховані на неї 3% річних у розмірі 14454,68 грн та інфляційні втрати у розмірі 15833,92грн. При цьому, за твердженням позивача відповідачем було порушено строк виконання робіт, у зв`язку з чим останнім заявлено вимогу про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 0,5% від вартості робіт у розмірі 1747812,93 грн, підставою для його стягнення позивач наводить положення п.7.2 договору №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019.

Частиною другою статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Дослідивши зміст укладеного між сторонами договору №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019, суд дійшов висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором підряду.

Частиною 1 ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За змістом ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Частиною ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Як встановлено судом вище та підтверджується сторонами, після проведеного відповідачем поточного ремонту ПР-2 тепловоза ТГМ6а №2012, останній було повернуто на територію позивача 30.09.2019 та 11.10.2019 введдено позивачем в експлуатацію.

Однак, 14.10.2019 близько 15:00 тепловоз №2012 виконував маневрові роботи з групою 10 нв. по складу готової продукції №5 о 15:15, при підтягуванні вагонів під навантаження при наборі 1 позиції потужностей тепловозу відбулося неконтрольоване зростання кількості обертів дизеля 3А6Д49 до максимального значення. З метою запобігання виходу з ладу обладнання, роботу дизеля було припинено за допомогою запобіжного вимикача.

Після виходу з ладу тепловозу між сторонами почалися переговори щодо встановлення причин виходу його з ладу, що підтверджується зазначеним вище та наявним в матеріалах справи листуванням сторін.

У вказаному листуванні сторони погодили залучити третю незалежну сторону з метою визначення причин виходу з ладу тепловозу.

30.10.2019 комісією у складі представника замовника (позивача) Кириченко С.Г., в.о. головного механіка, Тоцького І.А., начальника залізничного цеху, Мінько Ю.І., механіка залізничного цеху, Хижнього О.М., старшого майстра ремонтно-механічної дільниці ЦБТ, члена комісії, та представників виконавця (відповідача) Ткаченко К.В., Азарова О.А. складено двосторонній акт (на підставі п. 2.2 Договору) про вихід з ладу тепловозу. У вказаному акті комісією було вирішено продовжити роботу з огляду та встановлення причин виходу з ладу тепловозу після отримання висновку судового експерта (том справи 1, а.с. 54-56).

24.10.2019 між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (замовник) підписано договір №308/01-0 на виконання роботи, а саме: «Проведення експертного дослідження випадку виходу з ладу дизеля 3А6Д №2988 (код за ДК 021:2015-71319000-7 «Експертні послуги») (том справи 1, а.с. 47-49).

З метою встановлення причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988, що встановлений на тепловозі ТГМ6А №20152, позивачем замовлено у Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна експерте дослідження на підставі договору №308/01-0 на виконання роботи від 24.10.2019, на вирішення експертного дослідження, з урахуванням питання 5 та 6 в редакції есперта з урахуванням п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових еспертиз та експертних досліджень (Наказ №53/5 Міністерства юстиції України від 08.10.1998) були поставленні наступні питання:

1. У якому технічному стані знаходиться дизель 3А6Д49 №2988 і чи відповідає цей стан вимогам нормативних документів? Якщо ні, то у чому саме проявилась дана невідповідність?

2. Яка безпосередня технічна причина виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 і яка послідовність проміжних технічних причин виходу з ладу даного дизеля?

3. Чи була технічна можливість уникнути виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988? Якщо так, то хто саме мав таку можливість і які пункти нормативних документів його при цьому необхідно було виконати?

4. Чи може відновлення справного стану вказаного дизеля?

5. Чи стала невідповідність нормативних та фактичних дій працвників ТОВ «ТК Донспецсервіс» першопричиною або однією з проміжних технічних причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988?

6. Який перелік робіт необхідно виконати для віднолення справного стану дизеля 3А6Д49 №2988?

7. Яка вартість відновлюваного ремонту дизеля 3А6Д49 №2988?

За результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 судовим експертом Болжеларським Я.В. складено висновок №4/19 від 18.11.2019, в якому встановлено, що

1) На момент початку огляду дизеля ЗА6Д49 № 2988 експертом він знаходився у несправному непрацездатному стані по ДСТУ 2860-94, тобто не міг виконувати своїх функцій - перетворювати хімічну енергію палива у теплоту та механічну роботу і приводити тепловоз у рух. Встановлення відповідність технічного стану об`єкта (дизеля), який перебуває у непрацездатному стані, тобто не може виконувати своєї функції за призначенням, позбавлено технічного змісту.

2) Безпосередньою технічною причиною виходу з ладу дизеля ЗА6Д49 № 2988 стало перевищення допустимого значення частоти обертання дизеля при роботі у некотрольованому режимі (розносі).

До вказаної першопричини призвели дві першопричини та ряд причин-посередників, впорядкована сукупність яких (у вигляді механізму виходу з ладу дизеля) наведена на рис.ІХ Дослідження.

3) Технічної можливості уникнути виходу з ладу дизеля ЗА6Д49 N° 2988 у працівників ТОВ «Гірничодобувна компанія «Мінерал» не було.

Працівники ТОВ «ТК Донспецсервіс» мали технічну можливість уникнути виходу з ладу дизеля ЗА6Д49 № 2988. Для цього їм необхідно було виконати вимоги пункту 6.2.20 Руководства [5] і усунути пошкодження стрічок лабіринтів та виконати вимоги пункту 1.3.5 Руководства [5] і при проведенні монтажно-демонтажних робіт з циліндровими комплектами не допустити попадання шламу у впускний колектор дизеля.

4) Достовірно встановити, чи можливе відновлення справного стану дизеля ЗА6Д49 N°2988 без повного його розбирання і дослідження технічного стану остова неможливо. Ймовірно відновлення справного стану дизеля ЗА6Д49 № 2988 можливе при умові, що остов дизеля не має пошкоджень, які є ознаками граничного стану по ДСТУ 2860-94.

5) Невідповідність нормативних та фактичних дій працівників TOB «ТК Донспецсервіс» стала першопричиною виходу з ладу дизеля ЗА6Д49 № 2988.

Першою першопричиною, що призвела до виходу з ладу дизеля ЗА6Д49 №2988 є Невідповідність фактичних дій працівників ТОВ «ТК Донспецсервіс» вимогам пункту 6.2.20 Руководства [5] при проведенні ремонту турбокомпресора дизеля ЗА6Д49 №2988. Вказана невідповідність полягала у тому, що при проведенні ремонту турбокомпресора дизеля ЗА6Д49 не були виправлені пошкоджені стрічки лабіринтів (фото 46). Це призвело до попадання масла у порожнину компресора у значній кількості.

Другою першопричиною, що призвела до виходу з ладу дизеля ЗА6Д49 №2988 є невідповідність фактичних дій працівників ТОВ «ТК Донспецсервіс» вимогам пункту 1.3.5 Руководства [5] при проведенні монтажно-демонтажних робіт з циліндровими комплектами під час виконання ремонту ПР-2 дизеля ЗА6Д49 №2988. Вказана невідповідність полягала у тому, що при проведенні монтажно-демонтажних робіт з кришками циліндрів технологічні отвори не були закриті і шлам з впускних клапанів попав у впускний колектор остова дизеля (фото 38, 39, 40). Це перешкоджало зливу масла з впускного колектора.

6) Для відновлення справного стану дизеля ЗА6Д49 №2988 необхідно виконати перелік робіт як мінімум у об`ємі ПР-3. Встановити, чи потрібно виконувати перелік робіт у об`ємі КР-1 чи КР-2 без дослідження технічного стану остова дизеля неможливо (том справи 1, а.с. 45-112).

З метою отримання можливості дослідження технічного стану остова 12.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (позивач, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Локомотив дизель сервіс» (виконавець) було укладено договір №1212/01-329/01-0 на виконання послуги з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля ЗА6Д49 №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 зі складанням дефектної відомості.

19.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Локомотив дизель сервіс» складено акт прийому-передачі дизеля 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012 (на виконання п. 2.3 Договору 1212/01 від 12.12.2019 (том справи 1, а.с. 113-116).

16.12.2019 позивач звернувся до директора Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна з листом №1292/02-3ц, в якому прохав останнього в рамках дії договору на виконання робіт №308/01-О від 21.10.2019, провести додаткове експертне дослідження дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012, у якому відповісти на нижченаведені питання:

1. Чи можливе відновлення справного стану вказаного дизелю?

2. Чи міг неякісний ремонт згідно Технічного завдання на поточний ремонт в обсязі ПР-2 тепловозу ТГМ 6А №2012 (Додаток №1 до Договору №27/05-19-162/01-О) привести до виходу з ладу дизеля? Якщо так, то неякісний ремонт саме яких вузлів та агрегатів?

3. Які вузли та агрегати дизеля вимагають ремонту та/або заміни? (том справи 1, а.с. 120).

Також, у зв`язку з необхідністю проведення додаткового експертного дослідження, 08.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (позивач, замовник) та Державним підприємством «Запорізький експертно-технічний центр» (виконавець) було укладено договір №0001к20-25/01-0 про надання послуг з неруйнівного контролю устаткування з протоколом узгодження про договірну ціну з надання послуг з проведення неруйнівного контролю (том справи 1, а.с. 197-199).

У період з 19.12.2019 по 13.01.2020 судовим експертом було проведено додаткове дослідження.

За результатами проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 судовим експертом Болжеларським Я.В. складено висновок №1/20 від 28.02.2020, в якому встановлено, що:

1. Відновлення справного стану дизеля ЗА6Д49 № 2988 можливо шляхом проведення ремонту у об`ємі ПР-3 згідно вимог Керівництва [5].

2. Проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2-тепловозу ТГМ6А №2012 не відповідало вимогам Технічного завдання (Додаток № 1 до Договору №27/05-19-162/01-0).

Вказана невідповідність проявилась у тому, що при проведенні ремонту в обсязі ПР-2 не були виконані вимоги Руководства [5], а саме:

- при ремонті турбокомпресора не були виправлені пошкодження стрічки лабіринтів;

- при проведенні розбирання дизеля не були закриті технологічні отвори у блоці циліндрів, що призвело до попадання шламу у впускний колектор;

- при проведенні збирання дизеля впускний колектор не був очищений від бруду;

- не були належним чином встановлені шпильки у 4-му лівому та 4-му правому з цилійдрах (по одній у кожному циліндрі);

- не були відремонтовані отвори кріплення у корпусі розподільчого валу;

- не були очищені місця посадки циліндрових втулок у блоці дизеля.

Першопричинами виходу з ладу дизеля є наступні невідповідності:

- невиправлення пошкодження стрічок лабіринтів при ремонті турбокомпресора, що спричинило надмірне поступанім масла у впускний ресивер дизеля з підшипника турбокомпресора;

- незакриття технологічних отворів при розбиранні дизеля і неочищення впускного колектора при його збиранні, що ускладнило відтік масла з впускного ресивера і спричинило його накопичення.

3. Ремонту або заміни вимагають вузли таагрегати дизеля, перелік яких наведений у табл. ІІІ Дослідження.

Статтею 129 Конституції України унормовано, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст.79 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

У ст. 104 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Дослідивши висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 18.11.2019 №4/19 та висновок експерта за результатати проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 28.02.2020 №1/20, а також заслухавши пояснення експерта, суд вважає вказані висновки такими, що узгоджуються між дослідницькими частинами та підсумковими висновками експертиз, узгодженими з іншими доказами, що містяться в матеріалах справи та визнає їх повним і обґрунтованим, тому суд приймає такі висновки у якості доказу по справі.

Посилання відповідача на те, що причиною виходу з ладу тепловозу став рівень мастила та його неналежна якість, судом не приймається, оскільки ані висновком експерта, ані поясненнями судового експерта Болжеларського Я.В. наданими в судовому засіданні 18.11.2020 щодо висновку експертизи вказане не встановлено.

Будь-яких інших доказів на підтвердження того, що причиною виходу з ладу тепловозу став рівень мастила та його неналежна якість відповідачем не надано.

Крім того, з листа відповідача № 130 від 18.10.2019 вбачається, що відповідач направив на експертизу сумісно відібрані та опломбовані зразки палива та мастила. Однак, висновків за результатами проведеної експертизи відповідачем суду не надано.

При цьому, відповідачем долучено до матеріалів справи експертний висновок на матеріали досудового та службового розслідування виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ «ТК Донспецсервіс», складений Державним підприємством «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», затверджений директором ДП «УкрНДІВ», к.т.н. Сафроновим О.М. 16.06.2020.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз (ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України). Експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи (ч. 1 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону України «Про судову експертизу» методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Судом встановлено, що висновок був виконаний завідуючим науково-дослідної лабораторії ходових частин, пасажирського причіпного, тягового, самохідного та міського рейкового рухомового складу - Павленко Ю.С., та старшим науковим співробітником науково-дослідної лабораторії ходових частин, пасажирського причіпного, тягового, самохідного та міського рейкового рухомомого складу - Єжовим Ю.В., які не є атестованими судовими експертом, а відомості про них не включені до Державного реєстру атестованих судових експертів (http://rase.minjust.gov.ua).

Крім того, у відповіді Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» №20.04-11/1139 від 30.09.2020 на адвокатський запит позивача повідомлено про те, що до видів діяльності ДП «УкрНДІВ» судова експертиза не включена, працівники, які включені до Державного реєстру судових експертів та є судовими експертами в штаті ДП «УкрНДІВ» відсутні, а члени експертної комісії ДП «УкрНДІВ» Ільчишин В.В., Павленко Ю.С. та Єжов Ю.В. до державного реєстру атестованих судових експертів не включені. До того ж, у вказаній відповіді зазначено, що ДП «УкрНДІВ» проводилась науково-технічна експертиза на підставі господарського договору та включала експертний аналіз та дослідження матеріалів розслідування щодо виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ «ТК Донспецсервіс».

Разом з цим, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про наявність матеріалів досудового та службового розслідування виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ «ТК Донспецсервіс».

Відповідно до ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Проте, висновок не містить інформації про попередження екпертів про кримінальну відповідальність відповідно до вимог, встановлених ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин суд відхиляє наданий відповідачем експертний висновок на матеріали досудового та службового розслідування виходу з ладу дизеля типу 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012 після проведення поточного ремонту в обсязі ПР-2 ТОВ «ТК Донспецсервіс» від 16.06.2020 як неналежний та недопустимий доказ у справі.

Сттатею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до норм ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до вимог ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язанння (неналежне виконання).

Правовими наслідками порушення зобов`язання, є, зокрема відшкодування збитків (ст.611 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Аналогічні положення містяться і в ч. ч. 3, 4 ст. 225 Господарського кодексу України.

Згідно із ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 ст. 224 Госпордарського кодексу України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ст. 225 Господарського кодексу України до сколаду збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Як передбачено в ч. ч. 1, 6 ст. 226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. У разі невиконання зобов`язання виконати певну роботу (надати послугу) управнена сторона має право виконати цю роботу самостійно або доручити її виконання (надання послуги) третім особам, якщо інше не передбачено законом або зобов`язанням, та вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов`язання.

Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановлювати наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача збитків, причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Таким чином, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками полягає у тому, що наслідки у вигляді збитків настають лише в результаті неправомірної поведінки відповідача.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

З урахуванням встановлених обставин, оскільки наявність або відсутність недоліків виконаних робіт, причини їх виникнення, факт неякісного виконання робіт можливо було встановити лише за результатами проведення експертизи, суд дійшов висновку, що позивачем доведено факт неякісного виконання відповідачем робіт за договором №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019, який відбувся внаслідок протиправної поведінки відповідача та з його вини, оскільки відповідач при здійсненні поточного ремонту тепловозу зобов`язаний був дотримуватись вимог Технічного завдання (Додаток №1 до Договору №27/05-19-162/01-0) та Керівництва по технічному обслуговуванню і поточному ремонту тепловозів ТГМ6А і ТГМ6В, на яке було посилання в Технічному завданні, однак допустив порушення вказаних приписів, що встановлено висновком експерта.

Жодного доказу на спростування обставин, викладених у висновку експерта наданому позивачем, відповідачем не надано.

При цьому, суд вважає висновок експерта належним, допустимим та достатнім доказом неякісного виконання відповідачем робіт.

Враховуючи викладене, суд погоджується з твердженнями позивача, що вартість робіт за проведення експертних досліджень щодо встановлення причин виходу з ладу дизеля 3А6Д49 №2988 в розмірі 40068,00 грн грн (платіжні доручення №879 від 05.11.2019, №8953 від 02.06.2020), вартість робіт за договором №1212/01-329/01-О від 12.12.2019 з демонтажу, розбирання, дефектування та збирання дизеля 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ-6А №2012 здійснених з метою дослідження технічого стану остова і проведення додаткового експертного дослідження в розмірі 180000,00 грн (платіжні доручення №7833 від 18.12.2019, №1544 від 09.04.2020) та варість послуг за договором №0001к20-25/01-0 про надання послуг з неруйнівного котролю вузлів дизелю 3А6Д49 №2988 тепловозу ТГМ 6А №2012, здійснення якого також було необхідно для проведення експертного дослідження, у розмірі 42659,42 грн (платіжні доручення №1111 від 09.01.2020, №1155 від 15.01.2020) є збитками позивача, які мали місце внаслідок неналежного виконання зобов`язань, завданих неякісним виконанням підрядником робіт за договором.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 1200000,00 грн збитків, завданих неякісним виконанням робіт, що складаються з вартості робіт з поточного ремонту дизеля ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1 згідно договору №23/3-99/01-О від 30.03.2020, який укладено позивачем та Товариством з обмежною відповідальністю «Локомотив дизель сервіс», суд зазначає наступне.

Статтею 852 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

У п. 2.1 Договору встановлено, що ремонт виконується згідно вимог, встановлених заводом-виробником, діючих прави та Інструкцій по ремонту маневрових тепловозів серії ТГМ-6.

Згідно з п. 2.2 Договору виконавець надає гарантію на виконані роботи стороком вісімнадцять місяців. Гарантійний строк починає обчислюватися з дня підписання акту примання-передачі виконаних робіт. Гарантійні зобов`язання виконавця поширюються на роботи та запасні частини, що були виконані/використані під час ремонту.

У випадку виходу з ладу об`єкта до закінчення гарантійного терміну, замовник письмово інформує про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту виникнення несправності. Виконавець, після отримання письмового виклику замовника, зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів направити свого представника для визначення причин виходу з ладу об`єкта та складання двостронього акту.

У випадку коли буде встановлено, що вихід з ладу об`єкта мав місце з вини виконавця, виконавець за власний рахунок усуває недоліки/відновлює працездатність об`єкту протягом 2 (двох) календарних днів. Після усунуення недоліків/відновлення працездатності об`єкту гарантійний строк продовжується на час знаходження об`єкта в ремонті (п. 2.3 Договору).

Відповідно до п. 5.4 Договору при наявності зауважень або виявленні недоліків під час прийняття об`єкту з ремонту, сторонами складається двосторонній акт, в якому перераховується виявлення недоліків та вказуються узгоджені між сторонами терміни їх усунення. Усунення недоліків виконується за рахунок виконавця.

У відповідності з п. 6.1.5 Договору виконавець зобов`язаний відшкодувати збитки в разі втрати, псування чи пошкодження об`єкту та його складових частин; безкоштовно виконувати роботу чи відшкодувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням недоліків з виконаних робіт.

Згідно з п. 6.4.2 Договору та п. 6.4.3 Договору замовник має право на усунення недоліків, що виявлені під час/після виконання робіт виконавцем, пред`являти претензії щодо обсягу та якості виконаних робіт; відмовитися від прийняття виконаних робіт, якщо роботи виконані з порушенням Технічного завдіання; вимагати від виконавця відшкодування збитків, якщо вони виникли внаслідок невиконання або неналежного виконання виконавцем взятих на себе зобов`язань за цим Договором.

Пунктом 7.4 Договору сторонами встановлено, що у разі виявлення недоліків або неякісного ремонту об`єкту виконавець усуває допущені недоліки за свій рахунок протягом 2 (двох) календарних днів з моменту повідомлення замовником.

З системного аналізу умов Договору, вбачається, що сторонами фактично визначено загальні умови співпраці, тобто базові умови (принципи), якими сторони повинні керуватися у випадку виявлення недоліків під час/після виконання робіт виконавцем.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.10.2019 комісією у складі представника замовника (позивача) Кириченко С.Г., в.о. головного механіка, Тоцького І.А., начальника залізничного цеху, Мінько Ю.І., механіка залізничного цеху, Хижнього О.М., старшого майстра ремонтно-механічної дільниці ЦБТ, члена комісії, та представників виконавця (відповідача) Ткаченко К.В., Азарова О.А. складено двосторонній акт (на підставі п. 2.2 Договору) про вихід з ладу тепловозу, в якому комісією було вирішено продовжити роботу з огляду та встановлення причин виходу з ладу тепловозу після отримання висновку судового експерта (том справи 1, а.с. 54-56).

Визначення причин виходу з ладу тепловозу та виконання неякісних робіт відповідачем встановлено висновком експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 18.11.2019 №4/19 та висновком експерта за результатами проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 28.02.2020 №1/20.

Водночас, як підтвердив сам позивач у судових засіданнях та як вбачається з долученої до матеріалів справи копії претензії №456/01-Юр, позивач направив на адресу відповідача копію висновку експерта №4/19 технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 18.11.2019 та копію висновку експерта №1/20 додаткового дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 28.02.2020 лише 15.05.2020, тобто після того як ним було укладено договір №23/3-99/01-О від 30.03.2020 з Товариством з обмежною відповідальністю «Локомотив дизель сервіс» на поточний ремонт дизеля 3А6Д49 зав. №2988 тепловоза ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1.

Крім того, у вказаній претензії позивач вимагав у відповідача відшкодувати на його користь витрати у розмірі 2067795,45 грн, які вже включали вартість робіт за договором №23/3-99/01-О, за виконання робіт з поточного ремонту дизеля 3А6Д49 зав.№2988 тепловозу ТГМ-6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонтом колінчатого валу в обсязі КР-1, у відповідності з «Технічним завданням» 1200000,00 грн.

Таким чином, після виявлення недоліків (отримання експертних висновків), які виникли внаслідок виконання відповідачем робіт, позивач, як замовник, не викликав відповідача для складання двостронього акту, не визначив відповідачу строк на усунення недоліків, неякісного ремонту, відновлення працездатності об`єкту, як це встановлено умовами договору (п. 2.3 та п. 7.4) та вимогами чинного законодавства, а також погоджено сторонами у двосторонньому акті від 30.10.2019, а одразу звернувся з вимогою про стягнення вартість робіт з поточного ремонту за договором №23/3-99/01-О від 30.03.2020, який уклав з третьою особою, що суперечить вимогам чинного закондавтсва та умовам укладеного договору, оскільки позбавляє відповідача, як підрядника, власними силами у встановлений строк усунути неякісні роботи та відновити працездатність об`єкту ремонту.

Матеріали справи не містять доказів використання позивачем права вибору, наданого йому ст.ст. 852, 858 Цивільного кодексу України, вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором, а також надання можливості відповідачу зарезультатами проведеного експертного дослідження усунути допущені недоліки у роботі та проведений неякісно ремонт, як то передбачено умовами договору.

В той же час, позивачем, заявляючи до стягнення 1200000,00 грн в якості збитків, не доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та понесеними позивачем збитками саме внаслідок неналежного виконання підрядником договірного зобов`язання, оскільки позивач обмежився констатацією підписання договору №23/3-99/01-О від 30.03.2020 між Товариством з обмежною відповідальністю «Локомотив дизель сервіс» та Технічним завданням на поточний ремонт дизеля 3А6Д49 заводський номер №2988 тепловоза ТГМ6А №2012 в обсязі ПР-3 з ремонту колінчатого валу в обсязі КР-1 до нього, проте доказів на підтвердження того, які саме види робіт виконувались та чи були такі роботи реально виконані матеріали справи не містять.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 1200000,00 грн є передчасною та необґрунтованою, а тому суд відмовляє у її задоволенні.

Крім того, позивачем не доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями відповідача та понесеними позивачем збитками у розмірі 720,00 грн, які включають варість дослідження вимірювань хімічного складу зразків втулки №1 та втулки №2, оскільки ні з умов підписаного між позивачем та Товариством з обмежною відповідальністю «СЯЙВОМЕТ» №300420/128/01-О про надання послуг від 30.04.2020, ні з протоколів дослідження вимірювань хімічного аналізу складу зразків №1, №2 від 05.05.2020 неможливо встановити, які саме втулки були предметом аналізу та чи входили вказані втулки в підшипники опорні турбокомпресора ТК23С-01 та відповідно дизеля 3А-6Д49 тепловоза ТГМ6А №2012, який є предметом розгляду справи.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вимога про стягнення 720,00 грн збитків є не обґрунтованою та такою, що не підлягають задоволенню.

Крім того, посилаючись на те, що роботи були виконані з відхиленням, позивач просить суд стягнути з відповідача сплачену попередню оплату за договором №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019 у розмірі 604348,03 грн на підставі ст. 852 Цивільного кодексу України та нараховані на неї 3% річних у розмірі 14454,68 грн та інфляційні втрати у розмірі 15833,92грн.

Відповідно до ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

З системного аналізу ст. 852 Цивільного кодексу України вбачається, що правовивими наслідками порушенням підрядником договору підряду є не право вимагати повернення сплачених за такі роботи коштів, а право вимоги безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором та право замовника за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Судом встановлено, що ні положення статей 849, 852, 858 Цивільного кодексу України, ні умови договору №27/05-19-162/01-0 від 27.05.2019 взагалі не встановлюють права замовника на повернення попередньої оплати за договором підряду.

Отже, відсутні правові підстави для задоволенняи вимог про стягнення попередньої оплати у розмірі 604348,03 грн та похідних від неї вимог про стягнення 3% річних у розмірі 14454,68 грн та інфляційні втрати у розмірі 15833,92 грн.

Щодо вимог про стягнення штрафу у розмірі 0,5% від вартості робіт у розмірі 1747812,93грн на підставі п. 7.2 Договору за період з 01.10.2019 по 17.07.2020, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За загальним правилом, встановленим ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у встановлений строк.

Пунктом 7.2 Договору встановлено, що на вимогу замовника виконавець у випадку порушення строку виконання робіт сплачує замовнику штраф у розмірі 0,5% від вартості робіт за договором за кожен день прострочення.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі чт. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

У п. 4.9 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 02.09.2019 сторони погодили, що строк виконання робіт - 45 робочих днів. Перебіг строку починається з дати прийняття Об`єкту в ремонт у відповідності до п. 4.5. Строк виконання додаткового обсягу робіт - 15 робочих днів від дати попередньої оплати вартості запасних частин для виконання додаткового обсягу робіт.

Згідно з п. 4.5 Договору передача об`єкту в ремонт замовником виконацю здійснюється на підставі акту приймання-передачі об`єкту в ремонт, який підписується уповноваженими представниками замовника та виконавця.

В свою чергу, сторонами не заперечується, що 13.06.2019 згідно накладної №47027354 від 08.06.2019 об`єкт було передано в ремонт, а тому зазначені обставини в силу вимог ч. 1 ст.75 Господарського процесуального кодексу України не підлягають доказуванню.

Позивачем на виконання умов п. 3.3 Договору було перераховано відповідачу попередню оплату на загальну суму 604348,03 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: №3599 від 11.06.2019 на суму 490000,00 грн, №6295 від 11.06.2019 на суму 70398,03 грн, №547 від 04.09.2019 на суму 43590,00 грн (том справи 1, а.с. 34-36).

Відповідно до п. 4.9 Договору відповідач повинен був виконати роботи згідно Технічного завдання на суму 1120796,07 грн до 19.08.2020 (включно) та додатковий обсяг робіт на суму 80450,00 грн до 25.10.2019 (включно).

Згідно з п. 5.2 Договору повернення об`єкту з ремонту від виконавця замовнику здійснюється на підставі Акту приймання-передачі об`єкту з ремонту, який підписується уповноваженими особами виконавця та замовника.

У п. 5.3 Договору сторонами погоджено, що попереднє приймання об`єкту після ремонту здійснюється на території виконавця.

При наявності зауважень або виявленні недоліків під час прийняття об`єкту з ремонту, сторонами складається двосторонній Акт, в якому перераховуються виявлені недоліки та вказуються узгоджені між сторонами терміни їх усунення. Усунення недоліків виконується за рахунок виконавця (п. 5.4 Договору).

Пунктом 5.5 Договору виконавець спільно з замовником на кожен об`єкт (вузол, агрегат), на якому виконувалися роботи/були замінені вузли, агрегати, складає Акт виконаних ремонтних робіт. Зазначений Акт повинен містити інформацію щодо замінених запасних частин, виконаних робіт. До Акту додаються копії сертифікатів (паспортів) якості на замінені запасні частини. Підписані Акти виконаних ремонтних робіт є обов`язковою умовою для підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт замовником.

За умовами п. 5.7 Договору документом, що підтверджує факт виконання робіт виконавцем, є Акт приймання-передачі виконаних робіт. Підставою для здійснення розрахунків за цим договором є підписаний обома сторонами Акт приймання-передачі виконаних робіт.

Сторонами при розгляді даної справи не заперечувалось та матеріалами справи підтвержено, що 26.09.2019 відповідачем виконані ремонтні роботи у повному обсязі, а 30.09.2019 тепловоз було повернуто на територію позивача.

Зокрема, у паспорті формуляря тепловоза ТГМ6А-2020 міститься відмітка про те, що 26.09.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» проведено ремонт в обсязі ПР-2 згідно заводських правил ремонту, роботи виконані в повному обсязі (фото №50 висновку експерта за результатами проведеного експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 18.11.2019 №4/19 (том справи 1, а.с. 110)).

Оригінал вказаного паспорта оглянуто судом в судовому засіданні.

При цьому, сторонами не заперечується та висновком експерта за результатами проведеного експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 18.11.2019 №4/19 (том справи 1, а.с. 73) підтверджено, що сторонами було підписано акт попереднього приймання тепловозу ТГМ 6А №2012 після ремонту в обсязі ПР-2 по результатам проведених огляду і технічних випробувань тепловозу ТГМ 6А №2012 після проведеного виконавцем ремонту обсязі ПР-2 встановлено наступне: «Під час огляду було обстежено всі вузли та агрегати тепловозу, здійснено запуск двигуна з розігріванням до робочої температури та ходові випробування. За результатами ходових випробувань встановлено відповідність експлуатаційних характеристик тепловозу технічним вимогам договору».

Водночас, як зазначив представник позивача в судових засіданнях 18.11.2020, 15.12.2020 та як вбачається з листа позивача №1044/01-Юр від 15.10.2019 (том справи 1, а.с. 37) 11.10.2019 після завершення робіт з поточного ремонту ПР-2 тепловоз ТГМ 6А №2012 було введено в експлуатацію, про що складено акт, а вже 14.10.2019 під час виконання працівниками позивача маневрових робіт відбувся вихід із ладу теплозу.

Крім того, у висновку експерта за результатами проведення додаткового експертного дослідження технічного стану дизеля 3А6Д49 №2988 від 28.02.2020 №1/20 також встановлено, що дизель працював після ремонту 3 доби (том справи 1, а.с. 142).

Судом встановлено, що умовами Договору у 4.5, 5.2, 5.3 визначений порядок передачі об`єкта в ремонт та повернення об`єкта з ремонту і прийняття виконаних робіт замовником.

Дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що підписавши без зауважень акт попереднього приймання тепловозу ТГМ 6А №2012 після ремонту в обсязі ПР-2, в якому зазначено, що ремонт виконаний в повному обсязі, а також прийнявши об`єкт з ремонту, почавши його експлуатувати, позивач підтвердив факт виконання робіт виконавцем - 26.09.2019.

Тому, в даному випадку за умовами Договору, обчислення строку виконання робіт підрядником починається з дати складання сторонами акту приймання-передачі об`єкту в ремонт та закінчується датою проставлення відповідачем відмітки в паспорті формуляра тепловоза про проведення робіт у повному обсязі і повернення тепловоза на територію позивача після ремонту.

При цьому, суд не приймає посилання позивача на те, що між сторонами досі не підписано акт приймання-передачі виконаних робіт, а тому відповідач не виконав роботи у строк, оскільки позивач своїми діями щодо прийняття тепловозу з ремонту та введення його в експлуатацію підтвердив виконання робіт відповідачем і прийняття їх позивачем, а акт прийому-передачі виконаних робіт є обов`язковою передумовою для виконання замовником своїх грошових зобов`язань перед підрядником. Акт прийому-передачі виконаних робіт в даному випадку посвідчує обсяг виконаних робіт та їх вартість, і лише після його підписання у замовника виникає обов`язок зі сплати за виконані роботи в передбачений п. 3.3 Договору термін.

З огляду на зазначене, мало місце прострочення строку виконання відповідачем робіт згідно Технічного завдання на суму 1120796,07 грн з 20.08.2019 по 25.09.2019, а за додатковий обсяг робіт прострочення взагалі відсутнє.

В той же час, позивачем заявлено вимогу про стягнення штрафу у розмірі 0,5% від вартості робіт за кожен прострочення у розмірі 1747812,93 грн за період з 01.10.2019 по 17.07.2020.

Таким чином, враховуючи межі заявлених позивачем позивачем вимог, позовні вимоги про стягнення штрафу у розмірі 1747812,93 грн задоволенню не підлягають, оскільки у заявлений період прострочення виконання робіт було відсутнє.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-80, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК Донспецсервіс» (84511, Донецька обл. м. Бахмут, вул. Садова, 123, ідентифікаційний код 39118792) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірничодобувна компанія «Мінерал» (70600, Запорізька обл., м. Пологи, вул. Кар`єрна, 28, ідентифікаційний код 00191253) збитки у розмірі 262727 (двісті шістдесят дві тисячі сімсот двадцять сім) грн 42 коп. та судовий збір у розмірі 3940 (три тисячі дев`ятсот сорок) грн 91 коп.

3. В іншій частині позову відмовити.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням положень п. 4 розділу Х «Прикінцеві положення» та п.п. 17.5 п.17 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 28.12.2020

Суддя М.В. Хабарова