ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"17" грудня 2020 р. Справа № 924/968/19

Господарський суд Хмельницької області у складі:
суддя Вибодовський О.Д., при секретарі судового засідання Сорока Д.В., розглянувши матеріали
за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, м.Львів
до Лісовогринівецької сільської ради, с.Лісові Гринівці, Хмельницького району, Хмельницької області

до ТОВ «Віп-Штукатур», Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка (первісний відповідач ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП»)

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.03.2019р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти №01 від 18.03.2019р.

Представники сторін:
Від позивача: Єгорова О.С. - за довіреністю № 13-35/97-2019 від 03.01.2019 р.;

Від відповідача 1: Мельничук І.М. - згідно Ордера №043454 від 02.10.2019р.;

Від відповідача 2: не з`явився;

Від прокуратури: Приступа В.І. - згідно наказу №293к від 12.10.2020р.;

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Суть: з оголошенням в судовому засіданні перерви від 09.12.2020р.
Ухвалою суду від 25.11.2019р. зупинено провадження у справі №924/968/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 912/2385/18.

На адресу суду 05.08.2020р. від заступника прокурора Хмельницької області надійшло клопотання про поновлення провадження у даній справі, оскільки усунені обставини, що спричинили зупинення провадження у справі №924/968/19, а саме Великою Палатою Верховного Суду 26.05.2020р. розглянуто справу №912/2385/18 та оприлюдненою 20.07.2020р. повний текст постанови у справі № 912/2385/18.

Ухвалою суду від 06.08.2020р. поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 03.11.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В обґрунтування позовних вимог заступник прокурора Хмельницької області вказує, що прокуратурою Хмельницької області встановлено, що у березні 2019 року Лісовогринівецькою сільською радою (надалі - Покупець) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2019-02-08-001920-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - (нафта, дистиляти: 4577 літрів - бензину марки А-92 та 7386 літрів - дизельного палива) та відомості про укладення 18.03.2019р. з Товариством з обмеженою відповідальністю «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» (надалі - Продавець, ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП») договору № 01 про постачання товару.

Відповідно до умов зазначеного правочину Продавець зобов`язується постачати Покупцю товар, зазначений у специфікації, а Покупець зобов`язується приймати та оплачувати його вартість на умовах договору, (п.п. 1.1 пункт 1 договору).

Ціна договору становить 291 375,06 грн. в тому числі ПДВ 48 562,51 грн. (пункти 3.1. договору).

Відповідно до Специфікації, що є невід`ємною частиною договору, Продавець зобов`язується поставити 7386 літрів дизельного палива на суму 181 252,44 грн. (24,54 грн. за 1 літр) та 4577 літрів бензину марки А-92 на суму 110 122,62 грн. (24,06 грн. за 1 літр).

Укладенню договору № 01 про постачання товару, передувало рішення тендерного комітету Лісовогринівецької сільської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 18 від 07.03.2019р. щодо визначення переможця відкритих торгів.

Вищезазначеним рішенням тендерного комітету, визнано переможцем закупівлі ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП».

На засіданні тендерного комітету розглядалися пропозиції від наступних постачальників: ТОВ «ОККО Контракт» з ціновою пропозицією - 309 930, 27 грн. та ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» - 291 375,06 гривень.

20.03.2019р. між сторонами укладена додаткова угода №1, якою внесено зміни до істотних умов договору (Специфікації товару). Так, відповідно до додатку №1 до договору № 01 від 18.03.2019р. «Специфікація», загальна кількість товару (дизельного палива) складає: 6 746 літрів на суму 181 252,44 грн., (бензин А-92) - 4180 літрів на суму - 110 122,62 грн.

Тобто фактично зменшено кількість предмету закупівлі, а саме дизельного палива на 640 літрів та бензину, марки А-92 на 397 літрів.

На думку позивача вказана додаткова угода №1 від 20.03.2019р., якою внесено зміни до основного договору № 01 від 18.03.2019 підлягає визнанню недійсною, оскільки стороною договору є орган місцевого самоврядування (Лісовогринівецька сільська рада), який є розпорядником бюджетних коштів, діяльність якого спрямована на забезпечення потреб територіальної громади, закупівля продукції здійснювалась за кошти бюджету, у зв`язку з чим закупівля повинна була здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.

Прокурор зазначає, що згідно з п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Аналогічні положення містяться і у п. 3.4 договору, що укладений між відповідачами. З урахуванням вказаних вимог відповідачі уклали спірну додаткову угоду.

Однак, як зазначає прокурор, ні вимогами вищевказаного Закону, ні вимогами договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Прокурор вважає безпідставним посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, оскільки будь-яких доказів коливання ціни на ринку нафтопродуктів сторонами не надано. Окрім того, згідно інформаційної довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 18.03.2019р. та інформації з інтернет ресурсу середньо-ринкові ціни по Україні на пальне з 18.03.2019р. (момент підписання основного договору) та до моменту укладення додаткової угоди (20.03.2019р.), змінилися тільки у бік зменшення.

Таким чином, як стверджує прокурор, відповідачами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації, а також порушує основні принципи, передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор зазначає, що зважаючи на приписи ст. 5, п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель.

В зв`язку з невжиттям Лісовогринівецькою сільською радою заходів, спрямованих на припинення спірних правовідносин, та нездійсненням відповідних повноважень Західним офісом Державної аудиторської служби як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заступник прокурора Хмельницької області на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Західний офіс Державної аудиторської служби в письмових поясненнях від 02.10.2019 р. вказує, що листом від 06.09.2019р. №05/1-462 вих-19 прокуратура Хмельницької області просила Управління надати інформацію щодо вжитих заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсним) додаткових угод до договору від 18.03.2019 №01, укладених Лісовогринівецькою сільською радою із ТОВ «Фест Моушен Груп».

Вищевказана інформація була необхідна, як зазначено у вищевказаному листі, для встановлення наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Листом від 13.09.2019р. №13-22-08-17/4312-2019 Управління повідомило, що механізм проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту місцевих бюджетів визначає Порядок проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2007 №698 (далі - Порядок).

П.2.4 «Оцінка впливу стану фінансової дисципліни на виконання місцевого бюджету» Звіту за результатами державного фінансового аудиту бюджету Лісовогринівецької сільської об`єднаної територіальної громади за 2016-2018 роки від 20.08.2019р. №08-08/7 (далі - Звіт) міститься інформація про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні вищевказаних додаткових угод.

Відповідно до п. 24 Порядку, Управління листом від 20.08.2019 №13-22-08-15/4047-2019 направило об`єкту аудиту разом зі Звітом ряд пропозицій, реалізація яких сприятиме забезпеченню дотримання вимог бюджетного законодавства, уникненню необгрунтованих витрат, врахуванню усіх можливих резервів зміцнення ресурсної бази сільського бюджету та підвищенню ефективності використання бюджетних коштів, направлених на надання конституційно гарантованих соціальних послуг населенню.

Таким чином, Управління вжило всіх заходів, передбачених Порядком, твердження прокурора в позовній заяві (стор.8) щодо обмеження реагування органом державного фінансового контролю на виявлені порушення лише шляхом констатації порушення, не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, на запит прокуратури Хмельницької області від 17.07.2019 №05/1-282 вих-19 Управління листом від 02.09.2019р. №13-22-08-17/4157-2019 повідомило про результати державного фінансового аудиту Лісовогринівецької об`єднаної територіальної громади та направило копію Звіту для відома та вжиття заходів реагування.

Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1996 №2939-ХИ (далі -Закон №2939), передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 10 Закону визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду при здійсненні або за результатами здійснення заходів державного фінансового контролю. Виключний перелік таких підстав визначений п.п.4,7, 8, 10 цієї статті.

Статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922) визначений перелік органів, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері закупівель.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/18, від 21.12.2018 №922/901/17 та інших «не здійснення захисту виявляється у свідомій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається».

Постановою Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 визначено, що суд при розгляді позовів прокуратури у такій категорії справ має встановити, чи мали відповідні повноваження, зокрема, орган державного фінансового контролю, для їх захисту, але не він звернувся за захистом до суду, чи здійснював свої повноваження щодо захисту інтересів держави та якщо здійснював, то чи є належним таке здійснення.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В листі від 13.09.2019р. №13-22-08-17/4312-2019 Управління зазначило, що оскільки Законами України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та «Про публічні закупівлі» не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про визнання недійсними договорів, додаткових угод до них, Управління керуючись п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» просить вирішити питання про вжиття прокуратурою заходів представницького характеру щодо визнання недійсними вищевказаних додаткових угод.

Звертає увагу суду, що Генеральна прокуратура України, за результатами звернення Державної аудиторської служби України, листом від 05.08.2018р. №05/1-11616-19 зазначила наступне: «прокурорів зорієнтовано, що обсяг та зміст повноважень Держаудитслужби визначено, зокрема, ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та п.п.4,6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43.

Відповідно до них Держаудитслужба може звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із недотриманням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

З огляду на викладене, прокурором не доведено, не підтверджено належними доказами невжиття Управлінням заходів щодо захисту інтересів держави та проігноровано в позовній заяві факт звернення Управління щодо ініціювання перед прокуратурою Хмельницької області вжиття заходів представницького характеру про визнання недійсними вищевказаних додаткових угод.

У поданому відзиві на позов 16.10.2019р. представник Лісовогринівецької сільської ради зазначає, що Лісовогринівецькою сільською радою, як замовником торгів 18.03.2019 року було укладено договір № 01 про постачання товару на загальну суму 291 375,06 грн. з ПДВ та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу.

Станом на березень 2019 року на ринку нафтопродуктів відбулась різка зміна цін на дизельне паливо та бензин у порівнянні з тендерною пропозицією ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП».

20.03.2019р. отримано лист про внесення змін до договору на закупівлю № 27/16 від ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» із додатковою угодою про зміну ціни за одиницю товару не більше, ніж 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку. Документальним підтвердженням даної підстави слугує копія довідки Запорізької торгово - промислової палати № ОИ-4610від 12.03.2019 року.

Згідно вказаного звіту № ОИ-4610, станом на 12.03.2019 року ціна на Бензин марки А-92 складає 27,37 грн., а на Дизельне паливо - 28,33 грн.

Разом з тим, тендерна пропозиція переможця від 24.02.2019 року формувалась виходячи з ціни на Бензин марки А-92 - 24,06 грн., та ціни на Дизельне паливо - 24,54 грн.

Відповідно до ст. 36 Закону та п. 3.4 та п.11.1 Договору № 01 про постачання товару від 18.03.2019 року - основні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Станом на вересень 2019 року договір № 01 від 18.03.2019 року виконаний на загальну суму 290 953,80 гривень, що підтверджується видатковими накладними №336 від 19.03.2019 року; № 337 від 20.03.2019 року, та платіжними дорученнями № 22 від 25.03.2019року; №42 від 25.03.2019 року, №81 від 25.03.2019 року; №82 від 25.03.2019 року.

Звертає увагу, що ціни згідно даної додаткової угоди №1 від 20.03.2019 року не перевищують середні ціни згідно довідки наданої позивачем, та не перевищують середніх цін згідно наданої ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» довідки № ОИ-4610, та є значно нижчими, що в свою чергу свідчить про значну економію бюджетних коштів замовником торгів.

Щодо необґрунтованості прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави, представник відповідача 1 зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурором в позовній заяві не наведено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Західного офісу Державної аудиторської служби, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади. Доказів, на підтвердження неналежного захисту інтересів громади, прокурором до суду не надано (окрім листа № 13-22-08-17/4157-2019 від 02.09.2019 року).

Лист № 13-22-08-17/4157-2019 від 02.09.2019 року та посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. У такому разі прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (наприклад, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі статті 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на службовця органу місцевого самоврядування, які займають посаду в органі місцевого самоврядування та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо).

Враховуючи викладене, відповідач 1 просить суд у позові відмовити повністю.

На адресу суду 11.11.2020р. від відповідача 2 надійшов відзив на позов в якому зазначено, що вказані зміни у договорі не призвели до перевищення Лісовогренівецькою сільською радою, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна ціни за одиницю товару не призвела до збільшення ціни договору.

Таким чином, укладення оспорюваного позивачем правочину не призвело до жодних витрат коштів бюджету, про що стверджується Позивачем, а, відтак, відсутні підстави стверджувати про наявність порушення інтересів держави у даних правовідносинах, а твердження позивача стосовно невідповідності вказаної додаткової угоди положенням Цивільного кодексу України є хибним.

Сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору під час його укладення та внесення змін до нього. Договір та додаткову угоду до нього укладено без порушення вимог, згідно ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», з дотриманням строків відведених на укладення відповідно до вимог Закону та тендерної документації Замовника торгів.

Щодо законності представництва прокурором інтересів держави у даній справі, представник відповідача 2 зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Враховуючи вище викладене, відповідач 2 просить суд у позові відмовити повністю.

Представник прокуратури області в засіданні суду позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача 1 проти позову заперечував з підстав викладених у відзиві на позов.

Розглядом наявних матеріалів справи встановлено наступне:
У березні 2019 року Лісовогринівецькою сільською радою (надалі - Покупець) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2019-02-08-001920-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - (нафта, дистиляти: 4577 літрів - бензину марки А-92 та 7386 літрів - дизельного палива) та відомості про укладення 18.03.2019р. з Товариством з обмеженою відповідальністю «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» (надалі - Продавець, ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП») договору № 01 про постачання товару.

Відповідно до умов зазначеного правочину Продавець зобов`язується постачати Покупцю товар, зазначений у специфікації, а Покупець зобов`язується приймати та оплачувати його вартість на умовах договору, (п.п. 1.1 пункт 1 договору).

Відповідно до п. 1.4 Договору обсяги закупівлі товару можуть бути знижені в залежності від реального фінансування Покупця.

Ціна договору становить 291 375,06 грн. в тому числі ПДВ 48 562,51 грн. (пункти 3.1. договору).

Згідно п. 3.2 сума цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

У відповідності до п. 3.4 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому постачальник має надати підтвердні документи, видані органом, який уповноважений нормативно-правовими актами, або статутними документами монітолрити ринкові ціни на такий товар на місцевому ринку;

- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч. 5 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

У відповідності до п. 5.1 строк поставки Товару до 31.12.2019р..

Відповідно до п. 10.1 Договору цей договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019 р., але не менш ніж до повного виконання зобов"язань сторонами.

За умовами п. 11.6 Договору істотні умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін у випадках передбачених ч.4, ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» про, що укладається відповідна додаткова угоди.

Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін.

Відповідно до Специфікації, що є невід`ємною частиною договору, Продавець зобов`язується поставити 7386 літрів дизельного палива на суму 181 252,44 грн. (24,54 грн. за 1 літр) та 4577 літрів бензину марки А-92 на суму 110 122,62 грн. (24,06 грн. за 1 літр).

Укладенню договору № 01 про постачання товару, передувало рішення тендерного комітету Лісовогринівецької сільської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 18 від 07.03.2019 щодо визначення переможця відкритих торгів.

Вищезазначеним рішенням тендерного комітету, визнано переможцем закупівлі ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП».

На засіданні тендерного комітету розглядалися пропозиції від наступних постачальників: ТОВ «ОККО Контракт» з ціновою пропозицією - 309 930, 27 грн. та ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» - 291 375,06 гривень.

У подальшому, 20.03.2019р. між сторонами укладена додаткова угода №1, якою внесено зміни до істотних умов договору (Специфікації товару). Так, відповідно до додатку №1 до договору № 01 від 18.03.2019р. «Специфікація», загальна кількість товару (дизельного палива) складає: 6 746 літрів на суму 181 252,44 грн., (бензин А-92) - 4180 літрів на суму - 110 122,62 грн.

Тобто фактично зменшено кількість предмету закупівлі, а саме дизельного палива на 640 літрів та бензину, марки А-92 на 397 літрів.

Ухвалою суду від 06.10.2020р. замінено первісного відповідача ТОВ «Фест Моушен Груп», м.Київ належним відповідачем - ТОВ «Віп-Штукатур» (Україна, 08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, село Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, будинок 26).

На виконання умов договору та додаткової угоди станом на вересень 2019 року ТОВ «Віп-Штукатур», Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка (первісний відповідач ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП») передало, а Лісовогринівецька сільська рада прийняла товар на загальну суму 290 953,80 гривень, що підтверджується видатковими накладними №336 від 19.03.2019 року; № 337 від 20.03.2019 року та платіжними дорученнями № 22 від 25.03.2019року; №42 від 25.03.2019 року, №81 від 25.03.2019 року; №82 від 25.03.2019 року.

На підтвердження відсутності коливання цін на паливо прокурор долучив до матеріалів справи інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/302 від 08.04.2019 р., згідно якої ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 18.03.2019 (момент підписання основного договору) та до моменту укладення додаткової угоди (20.03.2019), не змінювались.

Аналогічне підтверджується також інформацією інтернет ресурсу, відповідно до якої, ринкові ціни на дизельне паливо з моменту укладення основного договору та до моменту укладення додаткових угод, змінювались тільки у бік зменшення.

Вартість бензину марки А-92:

- станом на 18.03.2019 - 24,99 - 28.99 грн. (середня ціна - 26,99 грн.);

- станом на 20.03.2019 - 24,99 - 28.99 грн. (середня ціна - 26,99 грн.);

Дизельне паливо:

- станом на 18.03.2019 - 24,99 - 30,49 грн. (середня ціна - 27,74 грн.);

- станом на 20.03.2019 - 24,99 - 30,49 грн. (середня ціна - 27,74 грн.).

Прокуратура Хмельницької області, вказуючи, що додаткова угода №1 від 20.03.2019 р. до договору поставки №01 від 18.03.2019р. укладена між відповідачами з порушенням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору поставки №01 від 18.03.2019р., на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Західний офіс Державної аудиторської служби (повідомлення №05/1-491 Вих-19 від 16.11.2019 р.) та звернулася до суду із даним позовом в інтересах держави в особі вказаних органів.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Згідно з ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України). При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Відтак, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Відповідна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Як з`ясовано судом, в даній справі заступник прокурора Хмельницької області звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби до Лісовогринівецької сільської ради, с.Лісові Гринівці, Хмельницького району, Хмельницької області та ТОВ «Віп-Штукатур», Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка (первісний відповідач ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП») про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 20.03.2019р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти №01 від 18.03.2019р., оскільки останні укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Частиною 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Згідно зі ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Відтак, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18). Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. № 23).

Як встановлено судом, прокуратурою області на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надіслано листи від 03.04.2019р. № 05/1-79вих-19 та від 30.01.2019 № 05/1-79 вих-19 щодо можливих порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в діяльності Лісовогринівецької сільської ради та Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області при укладені додаткових угод до договорів від 18.03.2019р. № 01 (укладеного із ТОВ «ФЕСТ МОУІПЕН ГРУП») та від 12.06.2018р. № 123 (укладеного із ТОВ «Лівайн Торг») відповідно.

Листами від 10.04.2019 за №13-22-17-17/2035-2019 та від 05.02.2019р. №13-22-17-17/645-2019 Управлінням проінформовано прокуратуру області, що вказані закупівлі буде досліджено при проведенні державного фінансового аудиту вказаних підконтрольних установ, які заплановано провести у І та II кварталах 2019 року, про результати яких буде повідомлено додатково.

Листом від 06.09.2019р. №05/1-462 вих-19 прокуратура Хмельницької області просила Управління надати інформацію щодо вжитих заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсним) додаткових угод до договору від 18.03.2019р. №01, укладених Лісовогринівецькою сільською радою із ТОВ «Фест Моушен Груп».

Вищевказана інформація була необхідна, як зазначено у вищевказаному листі, для встановлення наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Листом від 13.09.2019р. №13-22-08-17/4312-2019 Управління повідомило, що механізм проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту місцевих бюджетів визначає Порядок проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2007р. №698 (далі - Порядок).

П.2.4 «Оцінка впливу стану фінансової дисципліни на виконання місцевого бюджету» Звіту за результатами державного фінансового аудиту бюджету Лісовогринівецької сільської об`єднаної територіальної громади за 2016-2018 роки від 20.08.2019р. №08-08/7 (далі - Звіт) міститься інформація про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні вищевказаних додаткових угод.

Відповідно до п. 24 Порядку, Управління листом від 20.08.2019р. №13-22-08-15/4047-2019 направило об`єкту аудиту разом зі Звітом ряд пропозицій, реалізація яких сприятиме забезпеченню дотримання вимог бюджетного законодавства, уникненню необгрунтованих витрат, врахуванню усіх можливих резервів зміцнення ресурсної бази сільського бюджету та підвищенню ефективності використання бюджетних коштів, направлених на надання конституційно гарантованих соціальних послуг населенню.

На запит прокуратури Хмельницької області від 17.07.2019р. №05/1-282 вих-19 Управління листом від 02.09.2019р. №13-22-08-17/4157-2019 повідомило про результати державного фінансового аудиту Лісовогринівецької об`єднаної територіальної громади та направило копію Звіту для відома та вжиття заходів реагування.

Оскільки Законами України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та «Про публічні закупівлі» не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про визнання недійсними договорів, додаткових угод до них, Управління керуючись п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» просить вирішити питання про вжиття прокуратурою заходів представницького характеру щодо визнання недійсними вищевказаних додаткових угод.

Генеральна прокуратура України, за результатами звернення Державної аудиторської служби України, листом від 05.08.2018р. №05/1-11616-19 зазначила наступне: «прокурорів зорієнтовано, що обсяг та зміст повноважень Держаудитслужби визначено, зокрема, ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та п.п.4,6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43.

Відповідно до них Держаудитслужба може звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із недотриманням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства».

З огляду на викладене, заступник прокурора Хмельницької області на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №05/1-491 вих-19 від 16.09.2019 р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, в якому було підтверджено порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення спірних додаткових угод, не висловив своєї позиції щодо порушення інтересів держави та не заявив про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства.

Таким чином, вищевикладеним підтверджено бездіяльність Західного офісу Держаудитслужби та свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).

Як з`ясовано судом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірних додаткових угод були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором поставки №01 від 18.03.2019р., що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, судом відзначається, що стороною у справі є орган місцевого самоврядування (Лісовогринівецька сільська рада), який є розпорядником бюджетних коштів, діяльність якого спрямована на забезпечення потреб територіальної громади, закупівля продукції здійснювалась за кошти бюджету.

Статтею 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

З огляду на викладене та на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Також суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. У п. 6.1 наказу Генерального прокурора України № 186 від 21.09.2018р. "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень" визначено, що позови (заяви) надсилати до суду за підписом Генерального прокурора, його першого заступника та заступників, керівників регіональних і місцевих прокуратур, їхніх перших заступників та заступників.

З огляду на викладене, право на звернення до суду із позовом в інтересах держави, в тому числі і підписання позовної заяви, має також і заступник прокурора Хмельницької області.

Також, з огляду на те, що заступник прокурора Хмельницької області звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, відповідно до ст.53 ГПК України позивачем у даній справі є Західний офіс Держаудитслужби.

Відтак, у суду відсутні підстави для залишення без розгляду позовної заяви.

Судом відзначається, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору та спірних додаткових угод) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

З матеріалів справи вбачається, що 18.03.2019р. між Лісовогринівецькою сільською радою, с.Лісові Гринівці, Хмельницького району, Хмельницької області та ТОВ «Віп-Штукатур», Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка (первісний відповідач ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП») укладено договір поставки №01. За умовами вказаного договору ТОВ «Віп-Штукатур», Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка (первісний відповідач ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП») зобов`язувалося у 2019 році поставити Лісовогринівецькій сільській раді паливо (нафта, дистиляти: 4577 літрів - бензину марки А-92 та 7386 літрів - дизельного палива), а Лісовогринівецька сільська рада - прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до п. 3.1 договору його сума становить 291 375,06 грн. в тому числі 48562,51 грн. ПДВ.

Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2). Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як встановлено судом, між відповідачами була укладена додаткова угода №1 від 20.03.2019 р. до договору поставки №01 від 18.03.2019 р., за умовами якої сторони виклали специфікацію (додаток №1 до договору) у новій редакції. Зі змісту додаткової угоди вбачається, що за умовами вказаної угоди відповідачі збільшили ціну за одиницю товару (дизельне пальне) не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.

Таким чином, внаслідок укладення оспорюваної додаткової угоди відповідачі зменшили обсяги закупівлі шляхом їх коригування до збільшеної ціни.

В обґрунтування наявності підстав для укладення оспорюваних угод в матеріалах справи знаходиться довідка Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4610 від 12.03.2019 р., у якій, зокрема, надана інформація щодо середньоринкової вартості на бензин марки А-95 - 28,44грн./л., А-92 - 27,37 грн./л., дизельне паливо 28,33 грн./л., газ автомобільний 10,88 грн. на внутрішньому ринку України, станом на 12.03.2019 р., які, як вказують відповідачі, є значно вищими в порівняні із ціною, визначеною в договорі про закупівлю товарів за державні кошти №01 від 18.03.2019 р.

Водночас, прокурор на підтвердження відсутності коливання цін на паливо прокурор долучив до матеріалів справи інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/302 від 08.04.2019 р., згідно якої ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 18.03.2019 (момент підписання основного договору) та до моменту укладення додаткової угоди (20.03.2019), не змінювались.

Аналогічне підтверджується також інформацією інтернет ресурсу, відповідно до якої, ринкові ціни на дизельне паливо з моменту укладення основного договору та до моменту укладення додаткових угод, змінювались тільки у бік зменшення.

Вартість бензину марки А-92:

- станом на 18.03.2019 - 24,99 - 28.99 грн. (середня ціна - 26,99 грн.);

- станом на 20.03.2019 - 24,99 - 28.99 грн. (середня ціна - 26,99 грн.);

Дизельне паливо:

- станом на 18.03.2019 - 24,99 - 30,49 грн. (середня ціна - 27,74 грн.);

- станом на 20.03.2019 - 24,99 - 30,49 грн. (середня ціна - 27,74 грн.).

Суд, надавши оцінку вищевказаним довідкам та інформації, дійшов висновку, що ціни на дизельне за період з 18.03.2019р. по 20.03.2019р. залишались сталими або змінювались у бік зменшення. Відтак, матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку нафтопродуктів у спірний період в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження. Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період з 18.03.2019р. по 20.03.2019р. та не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі. За таких обставин, зміна ціни згідно оспорюваної додаткової угоди є безпідставною.

Судом при вирішенні спору наголошується, що хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак, ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості закупівлі товару. Внаслідок внесення додатковою угодою №1 від 20.03.2019 р. до договору поставки №01 від 18.03.2019 р. положення предмету договору щодо кількості товару, що закуповується, відрізняється від змісту тендерної документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі 921/524/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18).

Доводи відповідачів з приводу того, що ціна у договорі поставки №01 від 18.03.2019 р. була значно нижчою від ринкової, в зв`язку із чим сторони уклали оспорювану додаткову угоду, суд до уваги не приймає зважаючи на те, що згідно п. 30 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч. 1 ст. 25 вищевказаного Закону).

На засіданні тендерного комітету розглядалися пропозиції від наступних постачальників: ТОВ «ОККО Контракт» з ціновою пропозицією - 309 930, 27 грн. та ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП» - 291 375,06 гривень.

У відповідності до протоколу засідання тендерного комітету замовника Лісовогринівецької сільської ради № 18 від 07.03.2019р. переможцем торгів визнано ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП», із ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 291 375,06 грн..

Зважаючи на положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), у договорі поставки №01 від 18.03.2019р. та специфікації до нього було передбачено загальну вартість товару (дизельного палива) складає: 6 746 літрів на суму 181 252,44 грн., (бензин А-92) - 4180 літрів на суму - 110 122,62 грн.

Таким чином, підписавши договір поставки №01 від 18.03.2019р., Лісовогринівецька сільська рада взяла на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Суд звертає увагу, що зважаючи на приписи п. 2 ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач 2 не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).

З огляду на те, що укладення додаткової угоди №1 від 20.03.2019 р. до договору поставки №01 від 18.03.2019 р. відбулось з порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає основним принципам закупівель, визначених ст. 3 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням та порушує інтереси держави, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також судом при вирішенні спору взято до уваги, що у справі «Трофимчук проти України» Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін; Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа «Руїс Торіха проти Іспанії»).

За таких обставин, беручи до уваги наведене вище, незалежно від змісту інших доводів учасників процесу, враховуючи встановлені судом обставини укладення додаткової угоди №1 від 20.03.2019 р. до договору поставки №01 від 18.03.2019 р. з порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також ст.3 даного Закону, суд вважає позовні вимоги правомірними та обгрунтованими, тому позов підлягає задоволенню..

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 20.03.2019р., якою внесено зміни до договору постачання товару № 01 від 18.03.2019р., укладеного за кошти місцевого бюджету між Лісовогринівецькою сільською радою та ТОВ «Віп-Штукатур», Київська область, Києво-Святошинський район, село Петропавлівська Борщагівка (первісний відповідач ТОВ «ФЕСТ МОУШЕН ГРУП»).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 23.12.2020р.

Суддя О.Д.Вибодовський

Віддрук 5 прим.:
1- до справи
2- позивачу - Прокуратурі Хмельницької області, м.Хмельницький, пров.Військоматський, 3;
3- позивачу - Західному офісу Державної аудиторської служби, 79000, м.Львів, вул.Костюшка, 8;
4 - відповідачу - Лісовогринівецькій сільській раді, 31340, с.Лісові Гринівці,вулЦентральна, 4;
5 - відповідачу - ТОВ «Фест Моушен Груп», (01021, місто Київ, вул. Мечникова, 16, офіс 211/3).

Виготовлено з АСДС помічник судді Т.М.Козій дата 23.12.2020р.