ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

23 грудня 2020 року Справа № 923/1536/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пригузи П.Д., за участі секретаря Литвиненко Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ліквідатора банкрута-боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 по справі

за заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Херсонець", м. Херсон,

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Херсонець", м. Херсон,

про банкрутство,

за участю представників сторін:

від кредиторів: не з`явились;

від боржника: ліквідатор, арбітражний керуючий Клигіна І.В.;

представник засновника ТОВ ВП "Херсонець" ОСОБА_1 - адвокат Копитіна О.С., ордер ХС № 101828 від 13.03.2020, свідоцтво ХС № 000204 від 10.01.2019,

в с т а н о в и в:

Постановою Господарського суду Херсонської області у цій справі від 06.10.2015 ТОВ «ВП «Херсонець» визнано банкрутом; відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців, призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Ракіну Аллу Анатоліївну.

До Господарського суду Херсонської області 10.12.2019 ліквідатором арбітражним керуючим Ракіною А.А. подано заяву про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , який за твердженнями ліквідатора є винною особою за доведення боржника ТОВ «ВП «Херсонець» до банкрутства.

Ухвалою від 13.12.2019 Господарський суд прийняв заяву до розгляду та призначив судове засідання для її розгляду.

Ліквідатором 10.04.2020 подано до суду уточнення до заяви про покладення субсидіарної відповідальності, в якій вона за змістом позовної заяви уточнила позовні вимоги та просить суд, зокрема, покласти субсидіарну відповідальність до засновника (він же керівник) Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» ОСОБА_1 у сумі: 144 327 736,99 грн., що є незадоволеними затвердженими судом кредиторськими вимогами, та стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець», для погашення незадоволених за рахунок майна банкрута затверджених судом реєстрових кредиторських вимог ПАТ «Дельта Банк» в сумі 143 747 894,22 грн.; Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі в сумі 582 278,77 грн.

До суду 25.05.2020 надійшов відзив від засновника (учасникам) ТОВ «ВП «Херсонець» Гаврилова А.В. на заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, з додатками, що підтверджують його заперечення проти позову (том 27, а.с. 218-250, том 28, а.с. 1-66).

Відповідачем ОСОБА_1 14.07.2020 подано до суду заяву про застосування наслідків пропуску строків позовної давності ліквідатором щодо заяви про покладання субсидіарної відповідальності на нього (том 28, а.с. 214-216).

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 відсторонено від виконання повноважень ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничого підприємства «Херсонець» арбітражного керуючого Ракіну Аллу Анатоліївну. Призначено ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничого підприємства «Херсонець» арбітражного керуючого Клигіну Ірину Володимирівну.

До Господарського суду 14.07.2020 надійшла уточнена позовна заява про покладання субсидіарної відповідальності з уточненими вимогами, за підписом арбітражного керуючого Ракіної А.А. У цій позовній заяві йшлося про залучення до участі у справі співвідповідачів до раніше заявленої вимоги, а саме колишніх власників (засновників), керівників ТОВ «ВП «Херсонець» та його правових попередників (ТОВ «Автомобільний завод Анторус», ) у зв`язку з доведенням боржника до банкрутства, окрім ОСОБА_1 : громадян ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , на яких покласти відповідальність солідарно у сумі 144 327 736,99 гривень.

Ухвалою господарського суду від 16.07.2020 (том 29 а.с. 23-24) позовну заяву (уточнюючу) № 02/07-103 датовану від 07.06.2020 про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, разом з усіма додатками - повернути арбітражному керуючому Ракіній А.А. без розгляду. Підставою для повернення позовної заяви стала відсутність процесуальної дієздатності у заявниці, оскільки станом на день подачі до суду заяви (14.07.2020) ліквідатором у справі про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець» була арбітражний керуючий Клигіна І.В., якій і належить право подавати такі позови.

Ухвалою від 15.07.2020 (том 29 а.с. 20-22) суд закрив підготовче провадження та призначив заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника до судового розгляду по суті на 20.08.2020, запропонував новому ліквідатору арбітражному керуючому Клигіній І.В. визначитися з позовними вимогами, викладеними у позовній заяві попереднім ліквідатором Ракіною А.А. та надати до суду свою письмову позицію з спірного питання.

До суду 20.08.2020 ліквідатор арбітражний керуючий Клигіна І.В. надала письмові пояснення (том 29 а.с. 80), в яких просить суд розглянути та задовольнити позовну заяву ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» Ракіної А.А. про покладення на засновника (керівника) боржника ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.

Ухвалою суду від 20.08.2020 (том 29 а.с. 90-91) розгляд справи по суті відкладено через неявку кредитора ПАТ «Дельта Банк».

В судовому засіданні 09.09.2020 суд розпочав розгляд справи по суті, розгляд справи відкладено.

Ухвалами суду від 22.09.2020 (том 29 а.с. 231-236) розгляд справи відкладено, здійснено заміну кредитора - Публічне акціонерне товариство «ДЕЛЬТА БАНК» на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ДАТА ФІНАНС», з грошовими вимогами до боржника у розмірі 143 747 894,22 грн. (четверта черга задоволення) та 2 436 грн. (перша черга задоволення).

До господарського суду 23.10.2020 ліквідатором ОСОБА_5 подано заяву про зменшення позовних вимог. Заява обґрунтовується такими обставинами: ліквідатором здійснено оцінку майнового активу Автомобіль, наявність якого встановлена підчас розгляду цієї справи, а також вирахувано з суми визнаних судом вимог кредиторів грошові суми, що були отримані від продажу активів ліквідаційної маси, розмір якої становить 526 784,07 грн.

Ліквідатор Клигіна І.В. заявила про зменшення позовних вимог до засновника (учасника) ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_1 на суму ліквідаційної маси боржника - 526784,07 грн. Всього просить стягнути на користь ТОВ «ВП «Херсонець» для погашення вимог кредиторів 143 800 952,92 грн. (144 327 736,99 526 784,07).

Ухвалою від 26.10.2020 господарський суд прийняв заяву ліквідатора про зменшення позовних вимог до розгляду, залучив до матеріалів справи, призначив судове засідання на 19.11.2020 року (том 30, а.с. 54-55).

В судовому засіданні 19.11.2020 оголошено вступну та резолютивну частину судового рішення.

І. Виклад позиції ліквідатора (позивача):

Заявник цієї позовної заяви ліквідатор Ракіна А.А., а також ліквідатор ОСОБА_5 як її процесуальний наступник, у своїй заяві стверджують, що у діях громадянина ОСОБА_1 міститься склад цивільного правопорушення доведення до банкрутства юридичної особи-боржника ТОВ «ВП «Херсонець», що підтверджується наявними матеріалами справи, отже він має нести субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства у розмірі вимог, що є різницею між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. В обґрунтування своїх вимог ліквідаторами доводиться таке.

Ліквідатором Ракіною А.А. 21.10.2015 розпочато здійснення інвентаризації майна банкрута за участю голови ліквідаційної комісії (він же засновник, керівник, матеріально-відповідальна особа) ОСОБА_1

Інвентаризація 21.10.2015 не була закінчена, та була подовжена відповідним наказом ліквідатора у зв`язку з об`єктивними обставинами, які виявились під час проведення інвентаризації, а саме: - у зв`язку з виявленням недостачі товарно-матеріальних цінностей у матеріально - відповідальної особи ОСОБА_1 ; - не переданням ОСОБА_1 , як головою ліквідаційної комісії (керівником боржника та бухгалтером) бухгалтерської, первинної, фінансової документації, карток обліку основних засобів, іншої документації що стосується господарсько-фінансової діяльності банкрута.

За твердженнями ліквідатора, їх відсутність не дозволяла встановити фактичні показники фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВП «Херсонець», встановити повний перелік майна, яке належало банкруту, дебіторів, кредиторів, сформувати ліквідаційну масу для задоволення кредиторських вимог, виявити та розшукати майно банкрута.

Ліквідатор зазначає про приховування бухгалтерської, фінансово-господарської, податкової, статистичної, та іншої документації:

Ліквідатор вказує, що з протоколу рішення №1 ліквідаційної комісії товариства від 15 грудня 2014 року (у протоколі зазначений 2015 рік) вбачається, що до порядку денного, на якому були присутні: ОСОБА_1 та бухгалтер ОСОБА_6 , розглядалося питання про передачу бухгалтерських та установчих документів, та проведення інвентаризації ( копія додана до заяви) кредиторської та дебіторської заборгованості.

Результати інвентаризацій, які проводилися ліквідаційною комісією, створеною засновником ОСОБА_1 , та ним як головою ліквідаційної комісії, матеріально-відповідальною особою, оформлені інвентаризаційними описами, актами, свідчать про те, що на підприємстві знаходилася бухгалтерська, фінансово-господарська, та інша необхідна документація, яка використовувалася під час проведення інвентаризацій, та відповідно яку повинен був надати голова ліквідаційної комісії ліквідатору Ракіній А.А. Гаврилов А.В. Але, ОСОБА_1 надав ліквідатору Ракіній А.А. недостовірні відомості щодо відсутності бухгалтерської, фінансово-господарської документації у товариства, приховав факт наявності у нього зазначених документів.

Ліквідатор Ракіна А.А. зазначає, що внаслідок зазначених обставин у неї виникла потреба в проведенні наступних дій:

1. Перевірки достовірності інформації, наданої засновником, керівником Гавриловим А.В. (довідка від 21.10.2015 р. без в/н.) щодо відсутності бухгалтерської, фінансово-господарської документації у ТОВ «ВП «Херсонець» у зв`язку з вилученням слідчим на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 21.02.2013 у кримінальному провадженні № 0000033.

2. Звернення до податкових, митних та інших органів, до власників нерухомого майна, у якому перебувало майно, що інвентаризується, здійснювалася виробнича діяльність, до банківських установ, до кредиторів, які здійснювали контроль за заставним майном, з метою відновлення відсутньої документації у банкрута та можливості встановити фактичні дані щодо майна банкрута, дебіторської, кредиторської заборгованості, зовнішньо економічну діяльність( наявність діючих контрактів) та інші необхідні дані для повного всебічного здійснення ліквідаційних заходів, направлених на задоволення кредиторських вимог.

Зверненням ліквідатора Ракіною А.А. до слідчого у межах кримінального провадження № 0000033 м. Київ, та ознайомленням з матеріалами кримінального провадження, ліквідатором Ракіною А.А. було виявлено, що засновник ОСОБА_1 ще 02.07.2013 року отримала від слідчого за актом приймання - передачі від 02.07.2013 року документи, які належали ТОВ «Автомобільний завод «Анто Рус», ТОВ «Херсонське автобусне об`єднання «Анто-Рус», ТОВ «Крес Автогруп», розташованих за адресою: АДРЕСА_1 . В Акті зазначено, що ОСОБА_1 претензій щодо переданих документів він не має, зобов`язується зберігати передані документи.

Після отримання документального підтвердження про те, що уся первинна бухгалтерська, фінансова та інша документація, оригінали векселів, тощо знаходиться у засновника Гаврилова А.В., ліквідатор звернулася з запитом до нього, але він так і не передав документацію.

За такими обставинами ліквідатор ОСОБА_7 звернулася до Господарського суду Херсонської області у межах справи про банкрутство та ухвалою суду 24.02.2017 року було зобов`язано засновника Гаврилова А.В. передати усю наявну у нього документацію.

Але, ОСОБА_1 ухвалу суду не виконав, документацію не передав. Ліквідатор Ракіна А.А. звернулася з заявою до відповідного правоохоронного органу, відомості було внесено до ЄРДР. Про стан досудового розслідування невідомо, але ОСОБА_1 станом на дату звернення з цим позовом документи не передав.

На підставі отриманих документів від Фіскальної Служби України (фінансова, податкова звітність, акти перевірок) за запитами ліквідатора ОСОБА_7 (ліквідатор вимушена була неодноразово звертатися), ліквідатор зміг отримати данні для проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВП «Херсонець» (правонаступник ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус»« ), та дані, що стосувалися зовнішньо-економічної діяльності товариства протягом 2011 року та 2014 року, та отримання кредитних коштів.

У заяві про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 ліквідатор посилається також на поданий нею Звіт про результати здійснення аналізу фінансового стану боржника та виявлення ознак доведення до банкрутства, що залучений до матеріалів справи 13.04.2018 року та проведений аналіз ТОВ Аудиторська фірма «ТРАНСЕКСІМ-АУДИТ» (том 12 а.с. 4-250, том 13 а.с. 1-246, том 14 а.с 1-43) відповідно до яких, як стверджує ліквідатор, є докази про умисне доведення до банкрутства та приховування банкрутства відповідачем.

Перше. Згідно акту документальної позапланової перевірки ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» з питань дотримання вимог валютного законодавства за період з 29.06.2011 року по 25.06.2012 року було встановлено, що 29.06.2011 року (у цей час засновником був ОСОБА_1 , керівником ОСОБА_3 , головний бухгалтер ОСОБА_6 ) було укладено контракт № DF-AN-1 WuHan Dongfeng Trade Co., LTD на поставку автобусних шасі. Загальна вартість контракту складала 40 000 000,00 доларів США.

Ліквідатор вказує, що боржником було перераховано 477 000,00 доларів США в рахунок вище зазначеного контракту ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анто Рус» на рахунок імпортера 04.08.2011 року меморіальним валютним ордером № 178 KRS11; 18.08.11р. меморіальним валютним ордером № 187 KRS11; 06.10.11р. платіжним дорученням в іноземній валюті (МТ 103) № GVJ1. Зазначені данні про перерахування іноземної валюти також було підтверджено листом в.о. генерального директора ОСОБА_3 на адресу прокуратури Херсонської області заступнику прокурора ОСОБА_8 07.11.11 № 02-12/610-11.

Отримані за запитом ліквідатора виписки з банків, у яких ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анто Рус») мав відкриті рахунки, встановлено, що зазначені операції 04.08.2011 року, 18.08.2011 року було проведено в ПАТ «Кредитпромбанк».

Кошти за товар у сумі 477 000,00 доларів США на рахунок ТОВ «ВП «Херсонець» не повернуто.

З боку Продавця обов`язки у межах контракту № DF-AN-1 WuHan Dongfeng Trade Co., LTD на поставку автобусних шасі на отриману суму 477 000,00 доларів США було виконано.

Однак, як встановлено ліквідатором товар в кількості 30 штук автобусних шасі ТОВ «ВП «Херсонець» не отримав.

Згідно переданих ДПІ актів перевірок, остання перевірка ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анто Рус») проводилась з 29.06.11 по 25.06.2012 року. Інших актів перевірок немає.

Але, подальша історія з автомобільними шасі та з`ясування причини не отримання їх ТОВ «ВП «Херсонець» представляється ліквідатору сумнівною за таких обставин.

Державна фіскальна служба України до якої неодноразово зверталася ліквідатор Ракіна А.А. надавала формальні відповіді та всіляко намагалася ухилитися від надання відповіді по суті запитань для з`ясування причини: не переходу права власності на 30 автобусних шасі до ТОВ «ВП «Херсонець», укладання договорів зберігання, умови продажу за замовленням ФСУ - Херсонська митниця ДФС, з ким було ФСУ Херсонська митниця ДФС укладено договір на продаж зазначеного товару, ціна, за якою було продано 30 автобусних шасі, яка сума надійшла до бюджету, яка сума повинна була надійти від продажу до ТОВ «ВП «Херсонець», яка частка автомобільних шасі повинна була бути продана для погашення заборгованості перед бюджетом та для проведення митних операцій ТОВ «ВП «Херсонець» для розмитнення товару, відомості про покупця для можливості з`ясувати, чому кошти не надійшли до ТОВ «ВП «Херсонець».

Ліквідатором поставлено питання щодо укладеного контракту № DF-AN-1 WuHan Dong-feng Trade Co., LTD на суму 40 000 000,00 грн.: чи дійсно 477 000,00 доларів США було сплачено за 30 автобусних шасі, та якщо на бухгалтерському обліку обліковувалися автобусні шасі за ціною 7092,20 грн., то як могла вартість складати 1 шасі за контрактом 15900,00 доларів США (127 041,00 грн.).

Крім того, виникає питання: якщо 30 штук знаходилися на бухгалтерському обліку, то 30 шасі були розмитнені ТОВ «ВП «Херсонець» та відбувся перехід права власності: ТОВ «ВП «Херсонець» набув право власності на 30 шасі.

Але, з відповіді ФСУ - Херсонська митниця ДФС вбачається, що останньою було укладено угоду про продаж автомобільних шасі в рахунок погашення боргу ТОВ «ВП «Херсонець» за митне зберігання (установа, підприємство не зазначено, та не зазначено за якими умовами відбувся продаж, та відсутні інші дані про що зазначено вище).

Ліквідатор вважає, що цей факт вказує на те, що ОСОБА_1 нанесено збитки інтересам ТОВ «ВП «Херсонець» у сумі 477 000,00 доларів США, що вплинуло на доведення ТОВ «ВП «Херсонець» до неспроможності здійснювати погашення кредиторської заборгованості, на здійснення господарської діяльності, та призвело у подальшому до банкрутства, що вона вважає очевидним, безсумнівним та доведеним.

Друге. Відповідно до встановлених ліквідатором Ракіною А.А. даних та даних, які зазначено у акті перевірки ДПІ, ОСОБА_1 є засновником та керівником інших суб`єктів господарської діяльності, у тому числі був засновником ТОВ «Крес Автогруп».

При зазначених вище обставинах, та викладеного у аналізі фінансово-господарської діяльності ліквідатора, та аналізі показників фінансово-господарської діяльності аудиторської фірми «Трансексім-Аудит», не можливо вважати раціональними, виправданими в інтересах ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» дії засновника (керівника) ОСОБА_1 у частині наступного:

Під час аналізу банківських виписок, зокрема ПАТ «Кредитпромбанк» (договори відсутні), ліквідатор встановила, що у той час, коли сам ТОВ «ВП «Херсонець» знаходиться у залежності від кредитних коштів, фінансовий стан є надкритичним, існує загроза неплатоспроможності, не сплачуються своєчасно заборгованості за власними кредитними договорами, укладається договір, за яким виступив ТОВ «Автомобільний завод «Анто-Рус» у якості поручителя за ТОВ «Крес Автогруп» по кредитному договору та договору поруки № 13/21/001/10-КЛТ від 11.06.2010 року, та здійснює за цим договором поруки відповідні виплати. Наприклад, 13.01.2011 року - 285 000,00 грн.; 01.04.2011 року - 83 000,00 грн.; 08.06.2011 року - 50 000,00 грн.; 08.06.2011 - 50 000,00 грн.; 05.07.2011 р. - 59 900,00 грн., 05.07.2011 року - 59 900,00 грн. та інші.

Висновок за встановленими обставинами:

Приховування засновником ОСОБА_1 (він же керівник, він же матеріально-відповідальна особа, він же головний бухгалтер) первинних, бухгалтерських, фінансово-господарської діяльності, податкової та статистичної звітності, та інших документів які були у розпорядженні товариства, стало важливою перешкодою для повного з`ясування ліквідатором Ракіною А.А. та можливістю ліквідатору звернутися до третіх осіб у разі наявності таких підстав з позовом для повернення 477 000,00 доларів США (по курсу у національній валюті - гривни), а також за вище зазначеним договором поруки, та договорами, які є сумнівними у відповідності до висновків ФСУ, призвели до затягування у ліквідаційній процедурі, створили перешкоди ліквідатору у пред`явленні вимог до дебіторів та встановленні фактичної дебіторської, кредиторської заборгованості, здійсненні відповідних дій з векселями, встановленні фактичних обставин стосовно зовнішньоекономічної діяльності та фактичних розрахунків ТОВ «ВП «Херсонець» з контрагентами.

Третє. Щодо приховування майна ТОВ «ВП «Херсонець» засновником ОСОБА_1 , та надання недостовірних відомостей щодо майна.

Під час проведення інвентаризації 21.10.2015 року основних засобів, дебіторської, кредиторської заборгованості, грошових коштів, та інших товарно-матеріальних цінностей ліквідатором ОСОБА_7 за участю залучених осіб та засновника ОСОБА_1 (він же матеріально-відповідальна особа, керівник, бухгалтер) було встановлено:

1. Засновник Гаврилов А.В. під час проведення інвентаризації склав та надав на підпис ліквідатору Ракіної А.А. інвентаризаційні описи товарно-матеріальних цінностей, інвентаризаційні описи основних засобів, відомості про дебіторську, кредиторську заборгованості, кошти, акти, аналогічні тим, які було складено та підписано Гавриловим А.В. як головою ліквідаційної комісії та матеріально-відповідальною особою, та членами ліквідаційної комісії, створеної за його рішенням: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , датовані 30.01.2015 року (перша інвентаризація) та 22.05.2015 року (друга інвентаризація).

2. Фактично під час проведення 21.10.2015 року інвентаризації ліквідатором та створеною нею комісією за участю ОСОБА_1 було встановлено, що майно, яке зазначено ОСОБА_1 у цих інвентаризаційних описах, довідки до акту № 1 інвентаризації розрахунків з покупцями, поставщиками та іншими дебіторами та кредиторами, не відповідають фактичним даним, та виявлена шляхом перевірки недостача.

Проведення інвентаризації було ускладнено тим, що засновник Гаврилов А.В. приховав усю фінансово-господарську документацію, про що зазначено вище.

В результаті виявлення ліквідатором недостачі майна, виявилась потреба у подовжені терміну проведення інвентаризації для проведення ліквідатором дій, направлених на встановлення фактичних обставин з цих питань, проведення додаткових заходів ліквідатором, направлених на пошук майна, виявлення фактичних даних, відомостей щодо майна банкрута.

Відповідно до актів перевірки податковими органами ТОВ «ВП «Херсонець»: останній мав на заводі десять виробничих дільниць: малярна заготівельне - трубна, заготівельно-листова, кузовна, складальна, модельна, дільниця оснащення, дільниця здавання, експериментальна, допоміжна. Усі дільниці були оснащені відповідним обладнанням. Яке на день інвентаризації відсутнє, документально вибуття його не підтверджено.

Аналіз банківських рахунків показує, що ТОВ «ВП «Херсонець» не отримував на банківські рахунки кошти від продажу будь-якого обладнання (основних засобів, ТМЦ), яким були оснащені вище зазначені дільниці заводу. Тобто, за висновками ліквідаторів - майно зникло.

Відтак, за результатами проведеної інвентаризації станом на 30.01.2015 року та даними, які зазначені у фінансовому звіті станом на 30.01.2015 року ліквідаційною комісією, створеною засновником Гавриловим А.В., та складених головою ліквідаційної комісії Гавриловим А.В. містяться наступні данні:

Акт інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами - 91 604 537, 92 грн.;

Інвентаризаційний опис основних засобів: капітальні інвестиції 8 928 000,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: Мебель - 4 340,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: ТМЦ - 52 845,00 грн.;

Основні засоби - 9 167 000,00 грн.

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: товар 6 265 230,00 грн.;

За результатами проведеної інвентаризації станом на 22.05.2015 року, та даними, які зафіксовані у фінансовому звіті станом на 22.05.2015 року складають :

Акт інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами - 84 492 847, 92 грн.;

Інвентаризаційний опис основних засобів: капітальні інвестиції 8 928 000,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: Мебель - 4 340,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: ТМЦ - 52 845,00 грн.;

Основні засоби - 9 167 000,00 грн.

Інвентаризаційна опис товарно-матеріальних цінностей: товар - 6 265 230,00 грн.

Ліквідатор стверджує, що фактично 21.10.2015 року головою ліквідаційної комісії, матеріально - відповідальною особою Гавриловим А.В. було заявлено до інвентаризації такі ж самі відомості поол активи боржника, що і були відображені в акті інвентаризації станом на 22.05.2015 року, які наведені вище.

За результатами проведених інвентаризацій та оцінки інвентаризованого майна ліквідатором Ракіною А.А. встановлено, що фактично ліквідаційною комісією, створеною засновником Гавриловим А.В. пред`явлена до інвентаризації ліквідатору Ракіній А.А., ліквідаційна маса на суму 78 991,60 грн.

Тобто недостача склала по цим даним - 24 338 423,40 грн. (проти даних зазначених в результатах інвентаризацій 30.01.2015 року, 22.05.2015 року - 24 417 415, 00 грн. (розшифровка суми 24 417 415,00 грн.: 8 928 000,00 грн. + 4 340,00 грн.+52 845,00 грн.+9167 000,00 грн. + 6 265 230,00 грн.).

Щодо відомостей, зазначених у Акті інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами від 22.05.2015 на суму 84 492 847, 92 грн. зазначає, що засновником, головою ліквідаційної комісії Гавриловим А.В., та членами ліквідаційної комісії були внесені недостовірні відомості стосовно дебіторської заборгованості включена прострочена дебіторська заборгованість, стосовно векселів, про що більш детально зазначено у звіті аналізу фінансово-господарської діяльності ліквідатора та аудиторської фірми.

Після проведеного розшуку майна ліквідатором Ракіною А.А. було самостійно виявлено частину майна у кількості 35 металевих каркасів та включено ліквідатором до складу ліквідаційної маси, що збільшило суму ліквідаційної маси з 78 991,60 грн. до 130 275,00 грн. станом на 16.11.2016 року.

Враховуючи зазначене, ліквідатором розраховано розмір вимог:

У відповідності до звітів з оцінки майна, які містяться у матеріалах справи про банкрутство ТОВ «ВП «Херсонець» вартість ліквідаційної маси станом на 28.04.2017 року складає 130 275,00 грн.

26.06.2017 року відбулися відкриті торги (аукціон) з продажу майна банкрута ТОВ «ВП «Херсонець». Продано ліквідаційну масу ТОВ «ВП «Херсонець» на загальну суму 483 925,68 грн.

Ухвалою від 26.10.2020 господарський суд прийняв заяву ліквідатора (Клигіна І.В.) про зменшення позовних вимог до розгляду.

Ліквідатором заявлено до стягнення з відповідача ОСОБА_1 до ліквідаційної маси ТОВ «ВП «Херсонець» для погашення вимог кредиторів у розмірі 143 800 952,92 грн.

ІІ. Позиція і заперечення ОСОБА_1 проти позову.

Представник засновника вважає, що у заяві не міститься вказівки на жодні дії засновника (керівника) боржника ОСОБА_1 , які містять ознаки доведення до банкрутства та призвели до неплатоспроможності боржника.

У свій захист у відзиві засновником наведено наступні аргументи.

1. ОСОБА_1 вважає, що відсутні ознаки доведення до банкрутства в період виконання ним повноважень учасника та керівника ТОВ «ВП «Херсонець».

Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам.

За загальним правилом цивільно-правова відповідальність настає за наявності таких умов (підстав):

- протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

- шкідливого результату такої поведінки (шкоди);

- причинного зв`язку між протиправною поведінкою і шкодою;

- вини особи, яка заподіяла шкоду.

Це правило знайшло відображення в практиці Верховного Суду: - постанова Верховного Суду від 13.03.2020 року у справі №923/43/19: «Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою і завданими збитками; вина боржника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає».

- постанова Верховного Суду від 04.02.2020 у справі № 904/8832/17: « 42. За загальним правилом для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка заподіювана шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина заподіювана шкоди».

Визначення доведення до банкрутства міститься в статті 219 Кримінального кодексу України: «Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору».

Аналогічне визначення міститься в Методичних рекомендаціях щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 р. N 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 р. N 1361): «доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином-засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору».

Щодо юридичних підстав субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства Верховний Суд зазначає: «Загальні умови для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом про банкрутство.

Спеціальні підстави субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства визначено частиною 2 статті 61 КУзПБ «Під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями».

Виходячи з вищенаведених норм, доведенням до банкрута слід визнати умисні дії засновника (учасника, акціонера), керівника боржника або іншої особи, внаслідок яких виникла стійка неплатоспроможність боржника, тобто фінансовий стан юридичної особи змінився зі стану платоспроможності (можливості погашення всіх вимог кредиторів) на стан стійкої неплатоспроможності (неможливості погашення вимог кредиторів повністю або частково).

Таким чином, дії відповідної особи мають ознаки доведення до банкрутства за наявності наступних елементів в їх сукупності:

1. Перебування боржника у стані платоспроможності до початку таких дій;

2. Перебування боржника у стані стійкої неплатоспроможності після вчинення таких дій;

3. Причинний зв`язок між діями особи та втратою платоспроможності боржником.

Розмір субсидіарної відповідальності кореспондує з наслідками доведення до банкрутства - на особу, яка позбавила боржника можливості розрахуватися з кредиторськими вимогами, покладається обов`язок зробити це рівно в тій частині, в якій з її вини втратив можливість це зробити боржник.

Виходячи з викладеного, дії, вчинені щодо боржника, який вже перебуває у стані неплатоспроможності, не можуть бути кваліфіковані як доведення до банкрутства, оскільки на час вчинення таких дій боржник вже перебуває у стані банкрутства і вже не здатен оплатити частину боргів.

Всі коефіцієнти, які використовуються для виявлення ознак доведення до банкрутства, у звіті ліквідатора за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності та в аналізі показників фінансово-господарської діяльності, ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» станом на 31.12.2014 року, проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудиторська фірма «ТРАНСЕКСІМ-АУДИТ» (надалі - Аналіз аудиторської фірми) менше нормативного значення вже на початок періоду, що аналізується, що підтверджує вищенаведені висновки ліквідатора.

Отже, аналізуючи наявність ознак доведення до банкрутства, ліквідатор взагалі не цікавиться тим, коли ж боржник втратив платоспроможність, констатуючи лише, що на початок періоду, що аналізується, боржник вже був неплатоспроможним.

Таким чином, ліквідатором зроблено висновок, що протягом періоду, що аналізується, мали місце ознаки доведення до банкрутства, хоча підприємство вже перебувало у стані банкрутства. Тобто, як вважає ОСОБА_1 , ліквідатор просить покласти на нього субсидіарну відповідальність за боргами, частину з яких боржник не міг погасити на дату набуття ним статусу учасника та керівника боржника.

Таким чином, дані Звіту ліквідатора за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності (2018 рік) та Аналізу аудиторської фірми свідчать про відсутність ознак доведення до банкрутства протягом періоду, що аналізується, а висновки ліквідатора та аудиторської фірми суперечать результатам проведеного ними ж аналізу.

Відсутність ознак доведення до банкрутства протягом періоду, проаналізованого ліквідатором, підтверджується висновком судової економічної експертизи № 46, складеного судовим експертом Манжосіною Ольгою Володимирівною.

2. Щодо розміру субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 зазначає наступне.

Відповідно до заяви, ліквідатор просить застосувати до ОСОБА_1 субсидіарну відповідальність в сумі 144 327 736,99 грн (незадоволені кредиторські вимоги). При цьому ні ліквідатором у Звіті, ні аудиторською фірмою в Аналізі не проаналізовано структуру цієї суми, не встановлено, з чого ж вона складається. Хоча такий аналіз є необхідним для розуміння причин виникнення боргів та висновків - чи є виникнення таких боргів наслідком впливу об`єктивних зовнішніх чинників, чи - доведення до банкрутства.

Отже, розмір субсидіарної відповідальності визначено як різницю між затвердженими судом вимогами кредиторів та ліквідаційною масою. Вимоги кредиторів затверджено ухвалою господарського суду Херсонської області від 15.12.2015р. у справі № 923/1536/15:

- ПАТ «Дельта Банк» - в сумі 143 747 894,22 грн;

- ДПІ у м. Херсоні ГУ ДФС У Херсонській області - 582 278,77 грн.

Як вбачає ОСОБА_1 , основну частину вимог (96%) складає заборгованість перед ПАТ «Дельта Банк». З чого ж складається ця заборгованість? В зазначеній ухвалі суд зазначає: «Посилання ліквідатора в цій частині щодо пропуску кредитором позовної давності помилкове і судом не може бути прийнято до уваги, оскільки кредитором позов про стягнення боргу з боржника пред`явлено до суду в межах позовної давності і рішенням суду від 10.08.2012р. у справі №5024/881/2012 позовні вимоги кредитора задоволено частково, стягнено заборгованість по кредиту та процентах і відмовлено у стягненні пені. Кредитором же вимоги заявлено фактично в частині курсової різниці на час звернення до суду з заявою про визнання вимог та в межах позовної давності».

Відповідь на питання про структуру і строки виникнення заборгованості перед ПАТ «Дельта Банк» дає рішення Господарського суду Херсонської області від 10.08.2012р. у справі №5024/881/2012. Позовні вимоги задоволено в частині стягнення:

- кредиту в іноземній валюті в розмірі 42 631 173,69 гри, що еквівалентно 5 335 566,17 дол. США (згідно з курсом 1 дол. США = 7,99 грн);

- кредиту в національній валюті в розмірі 1 215 243,08 грн;

- заборгованості за відсотками за користування кредитом в іноземній валюті в розмірі 10 879 412,51 грн (еквівалент 1 361 628.08 дол. США).

Як свідчить заява ПАТ «Дельта Банк» з грошовими вимогами до боржника у справі про банкрутство, розмір його вимог, визнаних судом, складається з:

- кредиту в іноземній валюті в розмірі 113 635 282,28 грн, що еквівалентно 5 335 566.17 дол. США (згідно з курсом 1 дол. США = 21,297699 грн);

- кредиту в національній валюті в розмірі 1 215 243,08 грн;

- заборгованості за відсотками за користування кредитом в іноземній валюті в розмірі 28 897 368,86 грн (еквівалент 1 356 830.56 дол. США).

Нескладно підрахувати, що за незмінного розміру заборгованості за кредитом та відсотками у валюті кредиту, у складі вимог ПАТ «Дельта Банк» курсова різниця за період з дати стягнення боргу - 10.08.2012 року до дати визнання вимог кредитора - 15.12.2015 року склала 89 060 401,28 грн:

5 335 566,17 х 21,297699 - 5 335 566,17 х 7,99 = 71 004 108,59 грн;

1 356 830,56 х 21,297699 - 1 356 830,56 х 7,99 = 18 056 292,69 грн;

71 004 108,59 + 18 056 292,69 = 89 060 401,28 грн.

В рішенні Господарського суду Херсонської області від 10.08.2012р. у справі №5024/881/2012 зазначається: «На виконання Кредитного договору Банк надав Позичальнику 23 кредити (транші) в іноземній валюті, а саме дол. США ...», та вказано дати надання відповідних траншів. Останній транш було надано 19.09.2008 року. Офіційний курс долара США на цю дату складав 4.8511 грн. Таким чином, сума заборгованості за кредитом в іноземній валюті за курсом на дату отримання останнього траншу складає 25 883 365,05 грн.

Отже, у складі вимог ПАТ «Дельта Банк» курсова різниця за період з дати отримання кредиту - 19.09.2008 року по дату стягнення боргу - 10.08.2012 року склала 16 747 808,65 грн: 5 335 566,17 х 7,99 - 5 335 566,17 х 4,8511 = 16 747 808,65

Таким чином, структура вимог кредиторів, на підставі яких ОСОБА_7 визначено розмір субсидіарної відповідальності (144 330 172,99 грн), має наступний вигляд:

- кредит в іноземній валюті: 25 883 365,05 грн або 17,93%;

- відсотки за кредитом в іноземній валюті: 10 841 076,17 грн або 7,51%;

- кредит у гривні: 1 215 243,08 грн або 0,84%

- курсова різниця за валютним кредитом 105 808 209,93 грн або 73,31%

- заборгованість з податків: 582 278,77 грн або 0,4%.

Відповідні розрахунки містяться в Експертному висновку, доданому до відзиву.

Кредит було отримано боржником до того, як ОСОБА_1 став учасником та керівником боржника, отже, як він вважає, на нього не може бути покладено відповідальність за його отримання та витрачання. Також не може бути покладено відповідальність за збільшення заборгованості за кредитом внаслідок зростання курсу іноземної валюти оскільки курс іноземної валюти не залежить від моїх дій або бездіяльності. Отже, в структурі вимог кредиторів лише заборгованість з податків в сумі 582 278,77 гри (0,4% від загальної суми боргів) виникла в результаті моєї діяльності як учасника та керівника боржника.

Таким чином, як стверджує ОСОБА_1 , арбітражний керуючий просить покласти на нього субсидіарну відповідальність за кредитом, якого він не брав, та % якого складаються з курсової різниці.

Загальний (максимальний) розмір шкоди, начебто завданої діями відповідача, зазначений в Заяві та в «уточнюючій» заяві, складає 37 238 808,33 грн., в тому числі:

12 879 000 грн (477 000 доларів США) - приховування документів;

- 24 338 423, 40 грн - недостача внаслідок розкрадання та приховування майна (в т.ч. вартість незавершених капітальних інвестицій та майна, яке «зникло»);

- 5319,93 грн - прихований факт наявності коштів на рахунку;

- 16065,00 грн - втрата транспортного засобу ВАЗ 21043 (оціночна вартість).

Виходячи з визначеного Ракіною розміру завданої шкоди - 37 238 808,33 грн, вимога про покладення на ОСОБА_1 відповідальності в розмірі 144 330 172,99 грн. відповідачеві видається необґрунтованою, а відповідальність - надмірною порівняно навіть з гіпотетичною шкодою, зазначеною в Заяві.

ОСОБА_1 у своєму відзиві зазначає, що ліквідатором не враховано той факт, що ТОВ «ВП «Херсонець» відноситься до категорії підприємств, яким світовою фінансовою кризою було завдано найбільшої шкоди. По-перше, ТОВ «ВП «Херсонець» здійснювало продаж на внутрішньому ринку своєї продукції, структура собівартості якої містила значну імпортну складову (що підтверджується даними Звіту). Тобто, внаслідок падіння курсу гривні собівартість продукції різко зросла, виробництво стало збитковим (що підтверджується фінансовими звітами боржника).

По-друге, ТОВ «ВП «Херсонець» мало великий кредит в іноземній валюті, заборгованість за яким внаслідок падіння курсу гривні також зросла, в результаті чого гривневі надходження від продажу продукції не дозволяли його погашати. І це не кажучи про загальний спад ділової активності - різке зниження попиту на продукцію.

ОСОБА_1 зазначає, що викладене ним вище підтверджується Актом про результати виїзної планової перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Автомобільний завод «Анто Рус» (код 31048021) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 3 01.04.2008 по 31.12.2010 від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021. В пункті 3.7.3. акту зазначається: «У періоді, що перевірявся, з 01.04.08 по 31.12.10 підприємство не здійснювало експортні операції, товарообмінні (бартерні) операції у галузі зовнішньоекономічної діяльності та операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах», (арк.45). У додатку 2 до Акту «Довідка про загальну інформацію щодо ТОВ «АЗ «АнтоРус» та результати його діяльності за період з 01.04.08. по 31.12.10» зазначається: «Незначна податкова віддача пояснюється ростом витрат, які безпосередньо впливають на економічні показники підприємства, а саме: ціна на енергоносії, орендна плата за торгівельні площі та складські приміщення, відсотки за користування кредитними коштами, амортизаційні відрахування, матеріальні витрати та інше», «При формуванні ціни значний вплив має вартість придбання основних матеріалів від постачальників. Особливо, це закупка шасі, які складають сімдесят відсотків вартості автобусу та придбаваються не на території України. Підприємство закуповує їх за мировими цінами у Китаї» (арк.8).

В 2011 році, спираючись на отриману банківську гарантію в «Кредитпромбанк», підприємство підписало договір на виробництво та поставку шкільних автобусів (замовлення Міністерства освіти та науки України на 72 млн. грн. на 240 шкільних автобусів), для виробництва яких необхідно було виконання банком всіх підписаних угод по фінансуванню цієї програми. Але після закупівлі підприємством за свої обігові кошти шасі з Китаю (за долари США ) та закупівлі всіх необхідних матеріалів для виробництва шкільних автобусів, проведення всіх випробувань та сертифікації шкільних автобусів, та вже вироблених перших шкільних автобусів, «Кредитпромбанк» в останній момент відмовився від фінансування цієї державної програми (пізніше виявилося, що в банку в цей період також вже був значний дефіцит коштів в зв`язку з економічною кризою в Україні, що розпочалася в 2008 році, що в подальшому призвело до припинення діяльності банку та його ліквідації. Це вже остаточно спричинило повне зупинення виробництва на підприємстві (розірвання договору з Міністерством освіти - повернення Міністерству отриманої передплати, сплата штрафів та пені, затягування банком з 2008 р. рішення по реструктуризації кредитної заборгованості підприємства).

Крім того, нищівного впливу на господарську діяльність ТОВ «ВП «Херсонець» завдало втручання державних правоохоронних та контролюючих органів. За період 2010 - 2012рр. на підприємстві проводились постійні перевірки контролюючими та правоохоронними органами, а саме: Прокуратурою Херсонської області, Держмитницею, Державною інспекцією техногенної безпеки України Херсонської області Комсомольського районного відділу м. Херсона, Пожежною Інспекцією, Податковою інспекцією по валютному законодавству, обшуки та виїмки господарських та фінансових документів СБУ. Було вилучено всі документи та комп`ютерну техніку, роботу підприємства було паралізовано.

3. Щодо тверджень ліквідатора про отримання кредитних коштів за шахрайською схемою без наміру їх повернення ОСОБА_1 зазначає наступне:

ОСОБА_1 зазначає, що заява та Аналіз аудиторської фірми не містять аналізу кредитних договорів та договорів застави, не містять ні переліку цих договорів, ні сум, ні майна, що є предметом забезпечення, ні ступеню забезпечення вимог, ні аналізу виконання.

Відповідач зазначає, що заборгованість боржника перед ПАТ «Дельта Банк» виникла за кредитним договором 04.1/36/06-КЛТ від 30.06.2006 року. Перелік додаткових угод до цього договору та договорів застави наведено в заяві ПАТ «Дельта Банк» з грошовими вимогами до боржника у цій справі.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.08.2012р. у справі №5024/881/2012 встановлено наступні факти: «На виконання Кредитного договору Банк надав Позичальнику 23 кредити (транші) в іноземній валюті, а саме дол. США, на загальну суму 9 747 813,83 дол. США...»; «Також, на виконання кредитного договору Банк надав Позичальнику 5 кредитів (траншів) в національній валюті на загальну суму 6 081 500,00...». При цьому заборгованість за кредитом було стягнуто в сумі 5 335 566,17 дол. США та 1 215 243,08 грн. Отже, кредит було погашено в сумі:

9 747 813,83 - 5 335 566,17 = 4 412 247,66 дол. США;

6 081 500,00 - 1 215 243,08 = 4 866 256,92 грн.

Таким чином, кредит в іноземній валюті було погашено на 45,26% - майже на половину, кредит у гривні - на 80,02%. Точний розмір погашених відсотків за кредитом в іноземній валюті встановити не вдалося, проте з урахуванням умов кредитного договору - погашення в першу чергу відсотків, а потім кредиту відповідач вважає, що було погашено не менше 45% нарахованих відсотків. Зазначений висновок підтверджується наведеним рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.08.2012 у справі №5024/881/2012: «За таких обставин дії Банку з зарахування спрямованих Позичальником коштів на погашення кредиту в національній валюті (отриманого згідно із додатковими угодами №34 від 09.11.2007р та №39 від 10.12.2007р.) в рахунок погашення заборгованості по сплаті відсотків за кредитом в іноземній валюті (отриманого згідно із додатковою угодою №8 від 22.12.2006р.) відповідають ст. 534 Цивільного кодексу України та п.2.8 Кредитного договору, а також не суперечить будь-яким положенням Кредитного договору та додаткових угод до нього». Відсотки за кредитом у гривні було погашено на 100%, вимоги про їх стягнення та визнання в процедурі банкрутства банком не заявлялися.

ОСОБА_1 зазначає, що факти виробництва автобусів за рахунок отриманих кредитних коштів протягом 5 (п`яти) років, а також сплатою відсотків за кредитами спростовується твердження ліквідатора про те, що кредитні кошти отримані керівництвом підприємства без наміру його повернення.

Зазначає, що виробничу діяльність боржник зупинив у 2012 році, виготовивши лише 2 автобуси.

Вказує, що виконання зобов`язань боржника перед ПАТ «Дельта Банк» за кредитним договором 04.1/36/06-КЛТ від 30.06.2006 року забезпечувалося майновими правами на отримання автобусних шасі виробництва Компанії «Dong Feng Automobile Co.LTD», а також заставою майна ТОВ «ВП «Херсонець», а саме основними засобами, товарами в обороті, фарбувально-сушильними камерами. Окрім того, також зобов`язання було забезпечено майном ТОВ «Крес Автогруп» перед ПАТ «Дельта Банк».

Загальна вартість застави за всіма цими договорами застави разом не перевищує 2 мільйонів доларів США.

Наведені доводи ОСОБА_7 спростовуються також наступним. Ухвалою Господарського суду Херсонської області у справі № 923/1720/13 від 13.11.2014 року встановлено: «З метою забезпечення виконання зобов`язань за Кредитнім договором №04.1/36/06-КЛТ від 30.06.2006 р. було укладено Іпотечний договір № 13/36/101/06-КЛТ від 30.06.2006 р. між ПАТ «.Кредитпромбанк» та майновим поручителем ТОВ «Інвест-Капітал». Ухвалою від 11.09.2018 року у тій же справі суд встановив: «Ухвалою господарського суду Херсонської області від 13.11.2014 визнано вимоги AT «Дельта Банк» на суму 77 897 179,28 грн. - позачергове погашення за рахунок майна банкрута, що є предметом застави (іпотеки), заставна вартість майна складає 21 193 536,00 гривень, до якого входять: ... За Іпотечним договором №13/36/101/06-КЛТ від 30.06.2006року:

- об`єкти нерухомості, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , які складаються з адміністративно-побутового корпусу (літ. А) загальною площею 3836,1 кв.м.; цеху складання автомобілів (літ. Б) загальною площею 8 535,8 кв.м.; складу «Коресень» (літ. Е) загальною площею 1 278,7 кв.м.; складу (літ. Д) загальною площею 2 957,8 кв.м.; що складається із складів «Канськ-1» та «Канськ- 2»«.

Таким чином, нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке у 2003 році ТОВ «Автоскладальний завод «АНТО-РУС» продало ТОВ «Інвест-капітал», останнє у 2006 році передало в іпотеку ПАТ «Дельта Банк» в забезпечення зобов`язань ТОВ «Автоскладальний завод «АНТО-РУС» за кредитним договором №04.1/36/06-КЛТ від 30.06.2006 року.

4. Щодо тверджень ліквідатора про завдання шкоди боржнику в розмірі 477 000,00 доларів США та 587 800,00 грн ОСОБА_1 зазначає таке.

В уточнюючій заяві ОСОБА_7 визначилась з розміром шкоди, начебто завданої боржнику внаслідок приховування документів та причинним зв`язком між приховуванням документів та завданою шкодою. Шкоду визначено в розмірі 477 000 доларів США та 587 800 грн, причинний зв`язок полягає в тому, що приховування документів стало перешкодою «для повного з`ясування ліквідатором ОСОБА_7 та можливістю ліквідатору звернутися до третіх осіб у разі наявності таких підстав з позовом для повернення 477 000 доларів США (по курсу у національній валюті - гривни), а також за вище зазначеним договором поруки».

ОСОБА_1 вважає, що висновок ОСОБА_7 про завдання шкоди в розмірі 477 000 доларів США внаслідок приховування ним документів спростовується доказами, доданими нею ж до Заяви та до уточнюючої заяви. Ці документи свідчать, що ОСОБА_7 було отримано вичерпну інформацію про «сумнівні» операції боржника з автобусними шасі на суму 477 000 доларів США (листи ДФС України, Херсонської митниці ДФС, акти перевірки ДФС, рішення Господарського суду Херсонської області у справі №923/1339/15) та документи, на підставі яких такі операції здійснювалися (договори, акти).

В уточнюючій заяві зазначається: «Але з відповіді ФСУ Херсонська митниця ДФС вбачається, що останньою було укладено угоду про продаж автомобільних шасі в рахунок погашення боргу ТОВ «ВП «Херсонець» за митне зберігання (установа, підприємство не зазначено, та не зазначено за якими умовами відбувся продаж, та відсутні інші дані про що зазначено вище)».

Отже необхідні ОСОБА_7 документи не надала Херсонська митниця ДФС. Херсонська митниця ДФС не надавала та не зобов`язана була надавати зазначені документи боржнику, тому ОСОБА_1 стверджує, що таких документів бути не могло. Кошти від продажу конфіскованого майна перераховано до Державного бюджету, тому особа покупця, порядок та вартість продажу жодним чином не впливають на права ТОВ «ВП «Херсонець».

Таким чином, ОСОБА_7 не доведено як факту неправомірних дій щодо не передання документів ліквідатору, так і впливу зазначених дій на платоспроможність боржника.

5. Щодо приховування майна боржника:

5.1. Стосовно приховування 35 одиниць металевих каркасів:

ОСОБА_1 зазначає, що вказані ліквідатором металеві каркаси знаходились в тому ж приміщенні, що й майно ТОВ «ВП «Херсонець», яке було передане ним ОСОБА_7 . Факт знаходження майна в приміщенні, як стверджує відповідач, підтверджується фотографічними зображеннями майна, наявними в матеріалах справи. Не помітити це майно підчас прийняття активів ОСОБА_7 не неможливо. Отже дії з «розшуку прихованого майна» полягали у включенні ОСОБА_7 до інвентаризаційного опису та в ліквідаційну масу майна, яке знаходилося поруч з переданим їй майном банкрута.

Відповідно, ОСОБА_1 вважає, що він не приховував майна боржника, оскільки він не здійснював переміщення майна в місце, недоступне ліквідатору, а також не вчиняв аналогічних дій, а навпаки - показав ОСОБА_7 місцезнаходження вказаних металевих каркасів.

Гаврилов стверджує, що зазначені каркаси автобусів не належали боржнику і були включені до ліквідаційної маси незаконно. Жодних правових підстав для включення зазначеного майна до ліквідаційної маси, крім листа ліквідатора ТОВ «Інвест-Капітал» Дарієнка В.Д. (з яким ОСОБА_7 перебуває в тісних ділових і дружніх стосунках), немає. Зазначений лист Дарієнка В.Д. також не свідчить про належність каркасів боржнику та ґрунтується лише на відсутності у нього документів, які свідчать про належність цього майна іншим особам. За адресою боржника: АДРЕСА_1 , було зареєстровано щонайменше п`ять юридичних осіб, пов`язаних з виробництвом і продажем автобусів, які мали між собою складні господарські взаємовідносини, кожній з яких вказані каркаси могли належати. Наскільки відомо, зазначені каркаси належали ТОВ «Крес Автогруп», що підтверджується, зокрема, актом приймання-передачі майна на зберігання відповідно до договору відповідального зберігання від 01.07.2014 р. (наявний в матеріалах справи). В обліку боржника вони були відсутні. «Приховування майна» як дій щодо виключення з обліку зазначених металевих каркасів, також не вчинялось. Таке приховування може бути вчинене лише щодо майна, яке належить боржнику. Зазначені ж 35 металевих каркасів ТОВ «ВП «Херсонець» не належали, а отже не могли бути «приховані». Доказів належності ТОВ «ВП «Херсонець» 35 металевих каркасів, «розшуканих» ліквідатором, ні Заява ОСОБА_7 , ні матеріали справи не містять.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 04.05.2017 року в даній справі суд також не встановив належність виявлених каркасів боржнику проте він визнав правомірним включення зазначеного майна до ліквідаційної маси у зв`язку з тим, що не було доведено належності цього майна іншим особам.

Викладеним, як він вважає, спростовується факт приховування металевих каркасів.

Відсутність факту «приховування майна» очевидна і з точки зору здорового глузду та відсутності мотивів. У якості аргументу ОСОБА_1 заявляє, що якби він приховав зазначене майно щоб заволодіти ним, то б не залишив це майно у місці його зберігання та не показав ліквідатору.

5.2. Приховування майна, яке було в наявності за даними ПАТ «Дельта Банк», ДПІ у м. Херсоні, ОСОБА_11 :

ОСОБА_12 зазначає про існування чи то «відомостей про майно, яке було у наявності станом на грудень 2014 року», чи то «відповіді про перебування станом на грудень 2013 року на балансі ТОВ «ВП «Херсонець» основних засобів, інвентаря, обладнання», проте не надає цих доказів. В Заяві, уточнюючій заяві та доданих до них документах відсутні відомості про майно, яке обліковувалося та було в наявності станом на грудень 2014 року чи на грудень 2013 року. Чому ОСОБА_7 приховує зазначені докази? Можливо тому, що вони підтверджують, що було передано ліквідатору все майно, яке перебувало на обліку і спростовують її звинувачення?

Відповідно до ст.76 ГПК України, Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Стверджуючи про приховування майна, ОСОБА_7 , як вважає ОСОБА_1 , повинна принаймні вказати, яке майно приховане. Однак вона цього не робить.

Надані фотографічні зображення не дозволяють зрозуміти, ким їх зроблено, яке майно з зображеного на фотознімках належить ТОВ «ВП «Херсонець», а яке - іншим особам, розташованим за цією ж адресою і майно яких також передано в заставу ПАТ «Дельта Банк» (ТОВ «Інвест Капітал», ТОВ «Крес Автогруп», тощо).

Таким чином, ОСОБА_12 не надано належних доказів, на підставі яких можна встановити, що відповідачем було приховане майно.

В уточнюючій Заяві в якості підтвердження перебування на балансі ТОВ «ВП «Херсонець» майна, начебто пізніше вкраденого ліквідаційною комісією, ОСОБА_7 посилається на лист ліквідатора ТОВ «Інвест-Капітал» Дарієнка В.Д. Так, в уточнюючій заяві зазначається: «Ліквідатором ТОВ «Інвест-Капітал» Дарієнко В.Д., на запит ліквідатора ОСОБА_7 також було надано відповідь, та підтверджено, що майно, яке перебувало на території нерухомого майна ТОВ «Інвест-Капітал» належить лише ТОВ «ВП «Херсонець», інших власників не має. Також запевнив у тому, що дійсно перебувало майно на 10 дільницях станом на 2014 рік, коли Дарієнка ВД. було призначено розпорядником майна ТОВ «Інвест Капітал».

І знову ОСОБА_7 не надає доказів, на котрі посилається. В Заяві, уточнюючій заяві та додатках до них відсутня будь-яка інформація про майно, яке перебувало на 10 дільницях станом на 2014 рік, а також відповіді ОСОБА_11 з підтвердженням належності рухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виключно ТОВ «ВП «Херсонець» та будь-які запевнення ОСОБА_11 . В матеріалах справи наявний лист ліквідатора ТОВ «Інвест Капітал» Дарієнка В.Д. від 17.10.2016р. вих. №02-1720-507, в якому зазначено наступне: «Мені невідома будь-яка інформація про знаходження у нежитловому приміщені належному ТОВ «Інвест-Капітал» за адресою вул. Марії Фортус, 36, в м. Херсон, будь-якого майна, що належить іншим юридичним (фізичним) особам крім ТОВ «ВП «Херсонець».

З наведеного листа може зробити лише один висновок про відсутність відповідної інформації у автора листа. Отже, або ОСОБА_7 повідомила суду недостовірну інформацію про підтвердження ОСОБА_11 належності рухомого майна ТОВ «ВП «Хероснець» та відсутність майна, яке належить іншим особам, або не надала доказів на підтвердження наданої інформації.

В Заяві також зазначається: «Відповідно до актів перевірки податковими органами ТОВ ВП «Херсонець»: останній мав на заводі 10 дільниць: малярна заготівельно-трубна, заготівельно-листова, кузовна, складальна, модельна, дільниця оснащення, дільниця здавання, експериментальна, допоміжна. Усі дільниці були оснащені відповідним обладнанням». Уточнююча заява містить ідентичний вислів.

Наведене твердження ОСОБА_7 не відповідає дійсності. Акти перевірки податковими органами не містять вказівки про оснащення усіх дільниць відповідним обладнанням. Звичайно, логічно припустити, що дільниці мають бути оснащені відповідним обладнанням, проте це є припущенням і не спростовує недостовірності зазначених відомостей. До того ж, акт перевірки, на який посилається ОСОБА_7 , стосується періоду з 01.04.2008 по 31.12.2010 року, коли підприємство ще здійснювало активну виробничу діяльність, а я ще не був його керівником.

5.3. Щодо приховування іншого майна ОСОБА_13 пояснив таке.

Транспортний засіб ВАЗ 21043 був виявлений ліквідатором, оцінений та включений до ліквідаційної маси.

Щодо приховування коштів у розмірі 5319,93 грн, які ОСОБА_7 виявила на рахунку, відповідач припускає, що ці кошти не були включені до акту інвентаризації помилково. В будь-якому разі, ця подія (приховування коштів) мала місце після визнання ТОВ «ВП «Хероснець» банкрутом, та не могла вплинути на доведення його до банкрутства оскільки не призвела до вибуття коштів із володіння боржника.

6. Щодо виявленої ліквідатором недостачі, ОСОБА_1 зазначає наступне.

ОСОБА_1 зазначає, що в уточнюючій заяві ОСОБА_7 зазначає, що за результатами проведення інвентаризацій та оцінки інвентаризованого майна ліквідатором ОСОБА_7 встановлено, що фактично ліквідаційною комісією, створеною засновником ОСОБА_1 пред`явлена до інвентаризації ліквідатору ОСОБА_7 , ліквідаційна маса на суму 78 991,60 грн.

Тобто недостача склала по цим даним - 24 338 423,40 грн (проти даних зазначених в результатах інвентаризацій 30.01.2015 року, 22.05.2015 року - 24 417 415,00 грн (розшифровка суми 24 417 415,00 грн: 8 928 000,00 грн + 4 340,00 грн + 52 845,00 грн + 9 167 000,00грн + 6 265 230,00 грн)».

На думку відповідача співставлення балансової вартості майна за даними обліку з оціночною вартістю фактично наявного майна є недобросовісною маніпуляцією ліквідатора.

Аналогічним чином співставивши оціночну вартість майна за даними обліку з балансовою вартістю фактично наявного майна, було б отримано лишки на таку ж суму.

Відповідно до пункту 5 Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 № 879, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30 жовтня 2014 р. за № 1365/26142, під час інвентаризації забезпечується, зокрема «установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку». Відповідно до пункту 20 названого положення, «Вартість лишків і нестач цінностей в звіряльних відомостях наводиться відповідно до їх оцінки в регістрах бухгалтерського обліку».

Таким чином, як стверджує відповідач ОСОБА_1 , під час встановлення нестачі ОСОБА_7 порушено вищеназване Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, відповідно до якого нестача має бути визначена в конкретній кількості майна конкретного найменування, а вже розмір від нестачі підлягає визначенню шляхом оцінки відсутнього майна.

Порушення ОСОБА_7 порядку визначення нестачі, на думку ОСОБА_1 , підтверджена Експертним висновком.

В заяві не зазначено, нестачу якого майна і в якій кількості ОСОБА_7 встановлено. Фактично, мова йде лише про різницю в балансовій та оціночній вартості майна боржника.

Належного доказу нестачі, а саме звіряльної відомості зі співставленням майна за даними обліку та фактично наявного майна ОСОБА_7 не наводить. Щодо окремого майна, на відсутність якого вказує ОСОБА_7 в Заяві, надано пояснення в інших розділах цього відзиву.

Стосовно відомостей «щодо розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами на суму 84 492 847,92 грн» - то на думку ОСОБА_1 мова йде про кредиторську заборгованість, яка до активів і нестачі не має відношення.

Крім того, в заяві ліквідатора зазначається, що (цитує): «Необхідно прийняти до уваги, що на дату проведення інвентаризації 21.10.2015 року, головою ліквідаційної комісії (засновником) ОСОБА_1 заявлено до інвентаризації: «Інвентаризаційний опис основних засобів: капітальні інвестиції на суму 8 928 000,00 грн, що включає в себе у тому числі реконструкцію заводу 4 700 000,00 грн. при тому, що ще у 2003 році ТОВ «ВП «Херсонець» позбавився від нерухомого майна, та станом на дату інвентаризації був відсутнім у останнього договір оренди нерухомого майна з ТОВ «Інвест-Капітал», який був власником цього нерухомого майна, після придбання його у ТОВ «АЗ «АНТОРУС» (ТОВ «ВП «Херсонець»). У наявності проекту реконструкції не було пред`явлено ліквідатору Ракіній А.А. Вважаю, що таке було використано лише для приховування за цією сумою іншого майна, яке обліковувалося на балансі банкрута».

ОСОБА_1 вказує, що у Звіті Ракіна А.А. окрім того, зазначає: «Ліквідатор під час здійснення інвентаризації не виявила ознак здійснення боржником робіт з реконструкції, будівництва чи поліпшення основних засобів, натомість виробничі приміщення доведені до вкрай зубожілого стану... З урахуванням таких обставин, ліквідатор Ракіна А.А. дійшла до висновку про те, що витрачання коштів на «проект реконструкції завода» у розмірі 4 700,0 тис грн. керівниитвом боржника було економічно не обґрунтованим, фактично є типовим механізмом відмивання коштів: грошові кошти перераховано - проекту не має, робіт з реконструкції не має, та й самого об`єкта, що мав би бути реконструйованим у боржника не має» (арк.13); «Щодо капітальних інвестицій в придбання (створення) нематеріальних активів, що відображені у звітності банкрута у сумі 4700,0 тис грн., очевидно, що реальних інвестицій боржник не здійснював. Оскільки на дату визнання ТОВ «ВП «Херсонець» банкрутом відсутні не тільки будь-які матеріальні докази вкладання коштів в будівництво чи реконструкцію а й відсутній сам проект на виконання відповідних робіт. Отже боржником вказана «капітальна інвестиція» здійснена з метою формування податкового кредиту» (арк. 43).

Разом з тим, у звіті ОСОБА_7 зазначає: «Під час аналізу необоротних активів підприємства з`ясовано, що сума статті станом на 22.05.2015 «Необоротні активи» включає в себе залишкову вартість основних засобів у сумі 4 496,3 тис грн., та незавершені капітальні інвестиції в сумі 8 928,00 тис грн., які у відповідності до інвентаризаційного опису основних засобів станом на 22.05.2015 складаються з «проект реконструкції заводу» - 4700,0 тис.грн., та «конструкторські розробки автобусів» - 4 228,0 тис.грн. Слід вказати, що вказані незавершені капітальні інвестиції «незавершене капітальне будівництво» обліковувались на балансі вже в 2009 році» (арк.12).

Таким чином, ОСОБА_7 вважає, що кошти в сумі 4 700 тис грн. було використано чи то для приховування за цією сумою іншого майна (варіант «а»), чи то для відмивання коштів (варіант «б»), чи то для формування податкового кредиту (варіант «в») - тут її думки розійшлись; такий висновок зроблено ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що: (1) їй не було надано проект реконструкції заводу, (2) нею не було виявлено ознак проведеної реконструкції, (3) на дату проведення інвентаризації у власності або користуванні боржника було відсутнє нерухоме майно.

Такі висновки ліквідатора, на думку ОСОБА_1 , не відповідають обставинам справи.

ОСОБА_1 стверджує, що ТОВ «Херсонський автоскладальний завод «Анто-Рус» придбало нерухоме майно, яке раніше належало Херсонському суднобудівному заводу та не було призначене для виробництва автомобілів чи автобусів. Факт відсутності в місті Херсоні автоскладального заводу або заводу з виробництва автобусів до появи ТОВ «Херсонський автоскладальний завод «Анто-Рус» є загальновідомою обставиною. Зазначене майно було реконструйовано спочатку в завод із збирання автомобілів, а потім перепрофільовано в завод з виробництва автобусів. Така реконструкція і подальше перепрофілювання неможливі без відповідних проектів. Факт проведення реконструкції заводу підтверджується принаймні виробництвом на ньому автобусів до 2012 року.

Гаврилов повторно зазначає, що ОСОБА_7 було надано проект реконструкції заводу, проте вона відмовилась його приймати через великий обсяг. На користь вказаного свідчить той факт, що встановивши під час проведеної інвентаризації 21.10.2015 року відсутність майже всього майна, внесеного ним до інвентаризаційних описів (в тому числі і проекту реконструкції), в результаті подання скарги ОСОБА_7 змушена була включити до інвентаризації 15 (16).11.2016 року (є примірники з різними датами) та до ліквідаційної маси більшість з того майна, про відсутність якого вона стверджувала 21.10.2015 року. Про відмову прийняття проектної документації та іншого майна боржника, було повідомлено зокрема Головне управління ДФС у Херсонській області у скарзі на дії ліквідатора, поданій 26.09.2016 року (додається).

В подальшому, протягом тривалого часу, ліквідатором не було забезпечено охорону приміщень, в яких зберігалися документи банкрута, тому подальша доля зазначених документів не відома. Проте навіть відсутність у 2016 році проекту, виконаного до 2009 року, не є свідченням того, що його не було виконано, оплачено, а вартість безпідставно відображено в обліку.

Факт виконання проекту, його оплати та відображення зазначених операцій в обліку підтверджується Актом планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 (Додаток 2 «Довідка про загальну інформацію щодо ТОВ «АЗ «АнтоРус» та результати його діяльності за період з 01.04.08. по 31.12.10»):

«При перевірці встановлено, що між ТОВ «АЗ «АнтоРус», та ТОВ «Ліберте» (код 33831780м. Київ) укладено договір від 03.06.2008р. №1305/01 на виконання проектно- кошторисної документації, місце укладання договору: м. Київ. Згідно договору: ТОВ «Ліберте» (код 33831780) - підрядник; Виконання умов договору підтверджує акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 25.06.2008року № 2506-05, в якому вказано, що вартість виготовленої проектно-кошторисної документації складає 4 700 000,0 грн., без ПДВ, ПДВ 940 000,0 грн. Загальна вартість - 5 640 000,00 грн. Податкова накладна від 25.06.2008 №2506-05.

Перевіркою встановлено, що ТОВ «АЗ «Анто Рус» в розрахунок за дану роботу на адресу ТОВ «Ліберті» (м. Київ), видав прості векселі власної емісії, що підтверджується актом приймання-передачі векселів від 16.02.2009 року. Дана операція відображена у бухгалтерському обліку по рахунку 621 «Короткострокові векселі, видані в національній валюті «в кореспонденції з 63 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», (арк.8-10) Ознаки проведеної реконструкції, яких не виявила ОСОБА_7 , взагалі не стосуються незавершених капітальних інвестицій, оскільки на даному рахунку обліковується лише вартість проекту реконструкції, а не сама реконструкція. Вартість самої реконструкції обліковується, зокрема, як «Ремонт орендованих будівель та споруд» на рахунку «Основні засоби», балансова (первісна) вартість якого складає 6 173 496,00 грн.

Виявити ознаки проведеної реконструкції можливо лише шляхом співставлення стану нерухомого майна до реконструкції та його стану після реконструкції. Тому ОСОБА_7 навіть теоретично не могла виявити ознаки реконструкції, оскільки їй невідомий стан нерухомого майна до проведення реконструкції. Стан нерухомого майна після реконструкції їй також не відомий, оскільки їй навіть невідомо, коли цю реконструкцію було проведено. Стан майна, досліджений ОСОБА_7 начебто у 2015 році, і стан майна після реконструкції не можуть бути тотожними, оскільки реконструкцію було проведено на декілька років раніше і, природно, що за цей час стан нерухомого майна зазнав змін. ОСОБА_1 зауважує, що стан нерухомого майна значно погіршився протягом ліквідаційної процедури ТОВ «Інвест Капітал» - протягом тривалого часу зазначене майно не охоронялося. Тому твердження ОСОБА_7 про «не виявлення ознак реконструкції» свідчить, на думку ОСОБА_1 , лише про її некомпетентність або недобросовісність.

Доводи ОСОБА_7 про відсутність у власності або у користуванні боржника на дату проведення інвентаризації нерухомого майна як доказ неможливості його реконструкції спростовується тим, що з 2003 року по 2013 рік ТОВ «ВП «Херсонець» (його правопопередник) володіло нерухомим майном на умовах оренди і використовувало його для здійснення виробничої діяльності. На балансі підприємства обліковується об`єкт основних засобів «Ремонт орендованих будівель та споруд», що прямо вказує, що реконструювались саме орендовані приміщення. Наведені доводи ОСОБА_7 про необхідність наявності у власності або користуванні боржника нерухомого майна саме на дату проведення інвентаризації (у 2015 році) як доказ можливості проведення його реконструкції вважає необґрунтованими (називає абсурдними), оскільки у її ж Звіті вказується про наявність «проекту реконструкції заводу» в обліку вже у 2009 році.

ОСОБА_1 зауважує, що відсутність проекту реконструкції заводу жодним чином не впливає на платоспроможність боржника, оскільки проект як актив має нульову ліквідність, його неможливо продати інакше як за ціною макулатури, оскільки він може цікавити лише власників конкретних виробничих приміщень (які не належать боржнику і лише за умови збереження профілю виробництва, вірогідність чого мізерна. До того ж, з часу виконання проекту минуло багато років, змінилися будівельні норми і правила, у зв`язку з чим проект втратив актуальність.

ОСОБА_1 просить суд врахувати, що учасником боржника ОСОБА_1 став у 2010 році, а керівником у 2012, тому до замовлення та оплати зазначеного проекту я не маю жодного відношення.

Стверджуючи про «приховування іншого майна, яке обліковувалося на балансі підприємства», ОСОБА_7 робить нічим не обґрунтоване припущення, не вказує, які саме інші незавершені капітальні інвестиції обліковувались (інше майно на цьому рахунку не могло обліковуватись), на її думку, на вказану суму.

В Експертному висновку встановлено, що порушення в обліку незавершених капітальних інвестицій ТОВ «ВП «Херсонець» відсутні, і на погіршення фінансового становища не вплинули.

Таким чином, ОСОБА_7 не доведено як факту неправомірних дій щодо включення ліквідаційною комісією до інвентаризаційного опису незавершених капітальних інвестицій в сумі 4 700,00 тис гри., так і впливу цих дій на втрату платоспроможності боржника.

7. ОСОБА_1 стверджує стосовно включення до акту інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами простроченої дебіторської заборгованості стосовно векселів таке.

На думку відповідача є очевидним, що ОСОБА_7 допущено помилку, оскільки у Звіті мова йде не про дебіторську, а про кредиторську заборгованість за векселями, наведено перелік припинених юридичних осіб, сума виданих боржником векселів яким складає 10 333,65 тис грн.

Щодо фіктивності (безтоварності) векселів. Попри твердження ОСОБА_12 , наведені нею у Звіті дані бухгалтерського обліку не дозволяють зробити висновок про те, що кредитори за векселями не відпускали товарів (не надавали послуг, не виконували робіт) та спростовують зазначений висновок. Такий висновок ОСОБА_7 є нічим не обґрунтованим припущенням.

Навпроти, наданим ОСОБА_7 . Актом планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 (Додаток 2 «Довідка про загальну інформацію щодо ТОВ «АЗ» АнтоРус» та результати його діяльності за період з 01.04.08. по 31.12.10», арк.8-16) підтверджено виконання робіт, надання послуг, поставка товару по кожному з договорів, за якими було видано векселі, зазначено дати та номери первинних бухгалтерських документів, якими підтверджується надання послуг, виконання робіт, поставка товару; зазначається, що за зазначеними договорами розрахунок проведено частково у грошовій, частково у вексельній формі, частково векселі було пред`явлено до оплати та оплачено.

Той факт, що жоден кредитор за простроченими (на думку ОСОБА_7 ) векселями, не заявив своїх кредиторських вимог, свідчить, що вказаними операціями не було завдано шкоди боржнику, отже їх видача та облік не мали впливу на втрату платоспроможності боржника.

ОСОБА_1 вкотре зауважує, що в період видачі вказаних векселів (2009-2010) він не був ні учасником, ні керівником ТОВ «Автомобільний завод «Анторус», тому можлива фіктивність вказаної заборгованості не має до нього, ОСОБА_1 , жодного відношення.

Щодо обліку заборгованості за векселями, ОСОБА_1 зазначає, що твердження ОСОБА_7 є помилковими, оскільки строк платежу за векселем не співпадає з датою його видачі, тому не можна вважати заборгованість по векселю простроченою, не знаючи строку платежу за векселем. На думку ОСОБА_1 можливо тому аудитор

і зробив лише припущення щодо помилки в обліку боржника.

ОСОБА_1 стверджує про те, що Висновки Аудитора про припинення діяльності підприємств, яким видано векселі-кредиторів, є ознакою доведення до банкрутства ТОВ «ВП «Херсонець» є не обґрунтованим та помилковим.

Посилаючись на Експертний висновок, ОСОБА_1 вказує, що ним встановлено, що невідображення в бухгалтерському обліку операцій списання кредиторської заборгованості за виданими векселями ТОВ «ВП «Херсонець» не призвело до збільшення зобов`язань боржника, відтоку грошових коштів та погіршення фінансового стану ТОВ «ВП «Херсонець».

ОСОБА_1 , таким чином, вважає, що ліквідатором не доведено ні факту неправомірних дій щодо включення ліквідаційною комісією до акту інвентаризації простроченої кредиторської заборгованості за векселями, ні впливу цих дій на втрату платоспроможності боржника.

8. Заперечуючи проти тверджень ліквідатора та Аудиторської фірми за результатами Аналізу про доведення до банкрутства внаслідок нераціональних управлінській рішень, через які була фактично зупинена діяльність товариства та виникли фінансові втрати та збитки та неможливість погашення кредиторської заборгованості, ОСОБА_1 зазначає таке.

Дослідницька частина Аналізу не містить фактичних даних, які б дозволяли зробити такий висновок. Зокрема, в Аналізі аудиторської фірми зазначається: «В ході аналізу вбачається, що внаслідок, скоріш за все, нераціональних управлінських рішень була фактично зупинена діяльність товариства та виникли фінансові втрати та збитки та неможливість погашення кредиторської заборгованості» (арк..4).

Наведений фрагмент свідчить про те, що, -

по-перше, аудитор не вказує, які саме управлінські рішення призвели до наведених наслідків, ким і коли були прийняті зазначені рішення;

- по-друге, аудитору взагалі невідомо достеменно, що саме управлінські рішення призвели до вказаних наслідків, він лише припускає можливість цього.

Ретельне вивчення ним, ОСОБА_1 , Аналізу аудиторської фірми не виявило, на його думку, даних, на підставі яких можна було б зробити такі висновки. Тобто фактично висновок про нераціональні управлінські дії зроблено аудитором на підставі припущення.

Також, дослідницька частина Аналізу, на думку відповідача, не містить фактичних даних, які б дозволяли аудитору зробити висновок про можливість погашення кредитів і не вчинення таких дій.

Знову ж таки аудитор в наведеному фрагменті Аналізу робить лише припущення про те, що погашення кредиту не планувалося, а вже на підставі цього припущення - висновок про доведення до банкрутства.

Висновки аудитора, наведені в Аналізі, не можуть бути враховані, оскільки надання таких висновків суперечить статті 13 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність», відповідно до якої Аудитори та суб`єкти аудиторської діяльності провадять аудиторську діяльність відповідно до міжнародній стандартів аудиту, та пункту 5 Міжнародного стандарту супутніх послуг 4400 «Завдання з виконання узгоджених процедур стосовно фінансової інформації»: Оскільки аудитор лише надає звіт про фактичні результати узгоджених процедур, упевненість не висловлюється. Натомість користувачі звіту самі оцінюють процедури та результати, наведені аудитором у звіті, і на основі роботи аудитора роблять свої власні висновки.

У Звіті ліквідатора ОСОБА_7 міститься висновок про наявність ознак доведення до банкрутства, зокрема таке. На підприємстві, діяльність якого аналізується, встановлено такі економічні ознаки дій з доведення до банкрутства як економічно не обґрунтоване витрачання коштів (протягом аналізованого періоду, а також в попередні роки, про що вказано в матеріалах перевірок органів ДФС, проводилось авансування коштів ТОВ «Крес Автогруп» та передавання готової продукції, а потім повернення коштів та товару) втрата (розкрадання, продаж) майна (яким шляхом та способом повинні встановити правоохоронні органи). Факт втрати/розкрадання ґрунтується на відсутності у підприємства, на момент порушення справи про банкрутство, будь-яких виробничих засобів, заставного майна, а також заплутування звітності, знищення документів або інформації, унаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства тощо» (арк. 52, 57).

Відповідач зауважує, що у висновку про наявність ознак доведення до банкрутства ОСОБА_7 не вказує, які саме дії призвели до неплатоспроможності, в чому вони полягають та хто їх вчинив - встановлені ОСОБА_7 ознаки дій з доведення до банкрутства визначені лише загальними рисами. Однак Звіт не містить даних, які б підтверджували факт вчинення конкретних дій, перелічених у висновку.

В цитованому фрагменті зазначається, що виявлені ознаки дій з доведення до банкрутства призвели до стійкої фінансової неспроможності боржника. Однак ретельне вивчення Звіту не виявило даних, на підставі яких можна було б зробити такі висновки. ОСОБА_7 у Звіті взагалі не аналізує вплив встановлених нею дій з доведення до банкрутства на втрату платоспроможності боржника.

Викладене свідчить, що проведений ОСОБА_7 аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВП «Херсонець» не відповідає пункту 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 р. N 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 р. N 1361): «Визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі».

Зазначене підтверджується позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 906/904/16: « 33. Саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи»,

З огляду на викладене, вважаю за необхідне звернути увагу суду на те, що дослідженню судом підлягають саме дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, які містяться у Звіт та Аналізі, як письмових доказах, а не безграмотні та упереджені суб`єктивні висновки, зроблені на підставі цих даних ОСОБА_7 та аудитором.

9. ОСОБА_1 вказує, що однією з обов`язкових умов покладення субсидіарної відповідальності є причинний зв`язок між протиправною поведінкою Відповідача та завданою шкодою.

Зазначена умова відноситься до «позитивних умов», тобто таких умов, наявність яких зобов`язаний довести Позивач.

В свою чергу, ОСОБА_1 зазначає, що на нього як на відповідача покладається тягар доведення відсутності своєї вини в діях, якими завдано шкоду.

ОСОБА_1 , стверджує, що для покладення субсидіарної відповідальності Позивач повинен довести наявність причинного зв`язку між діями Відповідача та втратою боржником платоспроможності (можливості розрахуватися з кредиторами).

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України, Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Відповідно до ч.І ст.74 ГПК України, Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Таким чином, ліквідатор у заяві про покладення субсидіарної відповідальності повинен вказати і довести, як та чи інша дія вплинула на втрату платоспроможності боржника.

Свої заперечення ОСОБА_1 обґрунтовує посиланнями на практику Верховного Суду, зокрема в постанові від 12 лютого 2020 року у справі № 922/2391/16.

Проте, як вважає відповідач, описуючи в Заяві певні дії, які начебто призвели до банкрутства ТОВ «ВП «Херсонець», ОСОБА_7 не вказує, який вплив кожна з цих дій окремо та всі вони в сукупності мали на платоспроможність боржника та не доводить причинного зв`язку між цими діями і втратою платоспроможності. Навпроти, в Заяві зазначається: «Матеріали справи № 923/1536/15 є доказом банкрутства ТОВ «ВП «Херсонець», та не підлягає доказуванню» (арк. 10).

Отже, на думку відповідача, позивачем не доведено причинного зв`язку між діями засновника (керівника) ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_1 , та втратою ТОВ «ВП «Херсонець» платоспроможності.

З огляду на викладене, ОСОБА_1 просить відмовити ліквідатору ТОВ «ВП «Херсонець» в задоволенні вимог про покладення на нього субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «ВП «Херсонець».

ІІІ. Позиція кредиторів:

Кредитори письмових заяв по суті субсидіарної відповідальності не подали.

ІV. Мотивувальна частина рішення:

Господарським судом Херсонської області у межах справи про банкрутство розглянуто заяву ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на громадянина ОСОБА_1 як керівника та засновника боржника, в діяльності якого є ознаки винних дій з доведення боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» до банкрутства у розмірі завданої шкоди кредиторам на суму 143 800 952,92 гривень.

Відповідач ОСОБА_1 заперечує свою вину у доведенні боржника до банкрутства.

Предметом спору у цій справі є дії відповідача з організації управління та діяльності підприємства-боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» (далі ТОВ ВП «Херсонець», боржник, підприємство-банкрут), наявність/відсутність вини ОСОБА_1 у вчиненні цивільного правопорушення доведення боржника до банкрутства.

Історія створення та змін у реєстраційні відомості стосовно боржника ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець».

17.07.2001 року виконавчим комітетом Херсонської міської ради зареєстровано у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців за ідентифікаційним кодом 31048021 товариство з обмеженою відповідальністю «Херсонський авто-складальний завод «Анто-Рус» ( скорочена назва: ТОВ «Херсонський автоскладальний завод «Анто-Рус»).

Засновники юридичної особи: ОСОБА_14 з розміром внеску до статутного фонду - 1 102 000,00 грн; ОСОБА_15 , Російська Федерація, з розміром внеску до статутного фонду - 58 000,00 грн. ( усього розмір статутного капіталу 1 160 000,00 грн.).

Основні види діяльності: 34.10.1 Виробництво автомобільного транспорту. 34.30.0 Виробництво вузлів, деталей та приладдя для автомобілів та їх двигунів; 45.21.1 Будівництво будівель; 45.34.9 Інші монтажні роботи; 50.10.1 Оптова торгівля автомобілями; 50.20.2 Технічне обслуговування та ремонт автомобілів за замовленням населення. Керівник - ОСОБА_16 , підписант - ОСОБА_17 .

22.05.2007 року змінено назву юридичної особи на Товариство з обмеженою відповідальністю» Автомобільний завод Анторус», змінено підписанта та керівника: звільнено вище зазначених, та призначено керівником та підписантом ОСОБА_18 . Інші відомості залишилися без змін.

11.06.2009 року відбулися зміни у керівному складі юридичної особи: керівником та підписантом призначено ОСОБА_19 .

23.10.2009 року відбулися зміни у складі засновників товариства: вибув ОСОБА_15 , залишився єдиний учасник ОСОБА_14 з розміром статутного внеску 2 000 000,00 грн. Керівником та підписантом призначено ОСОБА_3 .

22.06.2010 року відбулися зміни у складі засновників товариства: вибув ОСОБА_14 , одноособовим власником (засновником) товариства став відповідач ОСОБА_1 з розміром статутного внеску 2 000 000,00 грн. він же кінцевий бенефіціарний власник (контролер).

05.12.2012 року ОСОБА_1 внесено зміни до видів діяльності товариства: 29.10. Виробництво автотранспортних засобів; 29.32. Виробництво інших вузлів, деталей і приладдя для автотранспортних засобів; 45.11. Торгівля автомобілями та легковими автотранспортними засобами; 45.20 Технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів; 52.29 Інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель за даними органів статистики за підсумками діяльності за рік: 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

04.12.2012 року відбулися зміни у керівному складі товариства: власником товариства звільнено ОСОБА_3 та призначено керівником та підписантом себе - ОСОБА_1

25.03.2014 року відбулася зміна назви юридичної особи: Товариство з обмеженою відповідальністю» Автомобільний завод Анторус» змінено на іншу назву: Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство Херсонець» (скорочена назва: ТОВ «ВП «Херсонець» на підставі прийнятого рішення засновником ОСОБА_1 за № 18/03-14 від 18.03.2014 року.

У період з 23.10.2009 року по 04.12.2012 року керівництво товариством здійснював ОСОБА_3 , тобто понад 2 роки підчас знаходження підприємства у власності ОСОБА_1 .

Головним бухгалтером була ОСОБА_6 .

У період з 04.12.2012 року до 06.10.2015 року (до визнання товариства банкрутом та введення ліквідаційної процедури) керівництво товариством одночасно, будучи засновником здійснював ОСОБА_1 , головним бухгалтером була ОСОБА_6 до березня 2014 року.

З квітня 2014 року ОСОБА_1 особисто здійснював керівництво товариством, функції головного бухгалтера, був матеріально-відповідальною особою.

09.12.2014 засновник ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_1 прийняв рішення за № 09/12-2014 (том 1 а.с. 38, том 22 а.с. 124) про припинення юридичної особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець», м. Херсон шляхом ліквідації та утворив ліквідаційну комісію у складі:

- Голова ліквідаційної комісії: Гаврилов Андрій Васильович,

- член ліквідаційної комісії: Цісельська Лариса Анатоліївна.

Цим Рішенням № 09/12-2014 від 09.12.2014 року ОСОБА_1 вирішив ліквідувати Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець», утворив ліквідаційну комісію, встановив строки розгляду претензій кредиторів, доручив ліквідаційній комісії провести усі дії, пов`язані з ліквідацією Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець».

Відомості про ліквідацію товариства було опубліковано у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації «Бюлетень державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» за № 303 (33) від 10.12.2014 року на сторінці 97, запис № 4191.

Рішенням № 1 від 15 грудня 2014 року (том 1 а.с. 41, том 22 а.с. 126) ліквідаційна комісія під головуванням ОСОБА_1 вирішила з метою належного проведення процедури ліквідації провести інвентаризацію активів (дебіторської заборгованості), пасивів (кредиторської заборгованості) залишків на складах товариства та інші дії, що пов`язані з цією процедурою в строк до 02.02.2015 року, та за результатами проведеної інвентаризації підготувати перелік кредиторів та дебіторів товариства тощо. Представником ОСОБА_1 , ліквідаторами та матеріалами справи, а також змістом вказаного Рішення №1 ліквідаційної комісії підтверджується, що вказаний на цьому рішенні рік 2015 є помилковим, насправді рішення прийнято 15 грудня 2014 року).

Рішенням ОСОБА_1 за № 20/12-2014 як засновника та голови ліквідаційної комісії від 20.12.2014 (том 1 а.с. 42, том 22 а.с. 127) змінено склад ліквідаційної комісії, вирішено провести інвентаризацію та виконати усі дії, що передбачені рішенням № 1 від 15.12.2014 року, надати ліквідаційній комісії інвентаризаційні акти у строк до 02.02.2015 року.

Як встановлено судом, 30.01.2015 року ліквідаційною комісією під головуванням засновника Гаврилова А.В. було проведено інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей ТОВ «ВП «Херсонець» та підписано відповідні акти інвентаризації.

Рішенням № 2 ліквідаційної комісії від 02.02.2015 року (том 1 а.с. 43, том 22 а.с. 128), затверджено Акти інвентаризації від 30.01.2015 року та перехідний ліквідаційний баланс підприємства (том 1 а.с. 44-60, том 22 а.с. 129-141). Вирішено підготувати необхідні документи та до закінчення подачі вимог кредиторів направити документи дебіторам підприємства про погашення заборгованості. До наступного засідання комісії розглянути всі кредиторські вимоги як безспірні, так і заявлені ліквідаційній комісії товариства, та після розгляду дебіторських та кредиторських вимог товариства, проведення визначеної законодавством роботи по зменшенню взаємної кредиторсько-дебіторської заборгованості підготувати матеріали для повторного проведення інвентаризації.

Рішенням №3 ліквідаційної комісії від 16 березня 2015 (том 1 а.с. 62, том 22 а.с. 157) під головуванням ОСОБА_1 розглянуто питання виявленої кредиторської та дебіторської заборгованості, розглянуто заявлені кредиторами вимоги до ліквідаційної комісії боржника, що ліквідується.

22.05.2015 ліквідаційною комісією під головуванням Гаврилова А.В. проведено вдруге інвентаризацію активів і пасивів боржника, що ліквідується (том 1 а.с. 64-78, том 22 а.с. 142-156). За результатами проведеної інвентаризації було складено інвентаризаційні описи товарно-матеріальних цінностей (результати отримані під час проведення інвентаризації будуть аналізуватися нижче).

Рішенням № 4 ліквідаційної комісії від 02 червня 2015 (том 1 а.с. 79, том 22 а.с. 155) під головуванням ОСОБА_1 розглянуто та затверджено Акти інвентаризації активів, пасивів та залишків на складі від 22.05.2015 року та вирішено звернутися до господарського суду про визнання банкрутом ТОВ ВП «Херсонець».

31 серпня 2015 року ліквідаційною комісією боржника - ТОВ «ВП «Херсонець» щодо якого власником прийнято рішення про ліквідацію, було подано до господарського суду заяву про порушення справи про банкрутство, у зв`язку з недостатністю майнових активів для задоволення вимог кредиторів (том 1 а.с. 3-9, том 22 а.с. 162-165), за підписом голови ліквідаційної комісії А.В. Гаврилова.

03.09.2015 року ухвалою Господарського суду Херсонської області заяву прийнято до провадження, а ухвалою суду від 24 вересня 2015 року порушено справу про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець».

Постановою Господарського суду Херсонської області від 06.10.2015 р. по справі № 923/1536/15 Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» визнано банкрутом, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Ракіну А.А.

Підставою для визнання боржника банкрутом, як про це вказано у заяві голови ліквідаційної та у постанові господарського суду (том 1 а.с. 166-167), стало припинення господарської діяльності та виявлення підчас інвентаризації, здійсненої ліквідаційною комісією, перевищення суми кредиторської заборгованості над вартістю наявних активів і нездатність задовольнити вимоги кредиторів.

Ухвалою від 15 грудня 2015 року (том 3 а.с. 187-190) Господарським судом Херсонської області затверджено реєстр кредиторських вимог ТОВ «ВП «Херсонець», до якого внесено вимоги таких кредиторів:

- ПАТ «Дельта Банк» 143 747 894,22 грн.;

- ДПІ у м. Херсоні ГУ ДФС у Херсонській області в сумі 582 278,77 грн.

Загальна сума кредиторських вимог 144 330 172,99 грн.

Заявник цієї позовної заяви ліквідатор Ракіна А.А., а також ліквідатор ОСОБА_5 як її процесуальний наступник, у позовній заяві стверджують, що у діях громадянина ОСОБА_1 міститься склад цивільного правопорушення доведення до банкрутства юридичної особи-боржника ТОВ «ВП «Херсонець», що характеризується діями, які стали підставою стійкої неплатоспроможності боржника та його банкрутства, в результаті чого боржнику та його кредиторам завдано майнову шкоду, за яку відповідач ОСОБА_1 має нести відповідальність у зв`язку з недостатністю майна боржника для задоволення визнаних господарським судом грошових вимог кредиторів у цій справі.

За заявою ліквідатора Клигіної І.В. сума вимог до відповідача зменшена на суму вартості ліквідаційної маси боржника 5267 84,07 грн. Ухвалою від 26.10.2020 господарський суд прийняв заяву ліквідатора про зменшення позовних вимог до розгляду (том 30, а.с. 54-55).

У цій справі розглядається вимога ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на відповідача, засновника (учасника, голову ліквідаційної комісії боржника) ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_1 за доведення боржника до банкрутства в сумі 143 800 952,92 грн.

За результатами розгляду заяви ліквідатора, думок представників учасників справи та заперечень відповідача стосовно підстав та розміру покладання відповідальності на ОСОБА_1 , судом встановлено таке.

В обґрунтування заяви про притягнення відповідача до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника ліквідатором Ракіною А.А. здійснено та подано до суду Звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВП «Херсонець», 2018 рік (том 22, а.с. 228-262), далі Звіт ліквідатора, та Аналіз аудиторської фірми (аналіз показників фінансово-господарської діяльності, ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» станом на 31.12.2014 року, проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю «Аудиторська фірма «ТРАНСЕКСІМ-АУДИТ», далі Висновки Аудитора.

Відповідачеві ОСОБА_1 ліквідаторами ставляться у провину такі дії та бездіяльність, що стали причиною неплатоспроможності боржника.

1. ОСОБА_1 як голова ліквідаційної комісії боржника, а також власник та засновник боржника приховав від ліквідатора статистичну звітність, документацію бухгалтерської та господарської діяльності боржника, відомості про майнові активи, що унеможливило встановити дійсний склад майнових активів боржника, які можна було би включити до складу ліквідаційної маси та використати для задоволення вимог кредиторів, які слід було розшукувати для їх повернення до ліквідаційної маси.

1.1. Вирішуючи це та інші питання та доводів позивача, що ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку та звітності юридичної особи-боржника, суд виходить з норм Закона України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»:

Стаття 1. Фінансова звітність - звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства;

Стаття 3. Метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

Стаття 8. Бухгалтерський облік на підприємстві ведеться безперервно з дня реєстрації підприємства до його ліквідації.

Питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством, або власник відповідно до законодавства та установчих документів.

1.2. Відомостями ЄДРЮОФОПГО підтверджено і не заперечується учасниками справи, що з 23.06.2010 засновником, а з 04.12.2012 року до 06.10.2015 (дата визнання підприємства-боржника банкрутом) керівництво підприємством здійснював відповідач ОСОБА_1 . Отже ОСОБА_1 є відповідальним за організацію бухгалтерського обліку, збереження оброблених документів, регістрів і звітності.

1.3. Судом встановлено, що ОСОБА_1 в день здійснення інвентаризації 21.10.2015 року надав ліквідатору ОСОБА_7 довідку, підписану особисто ОСОБА_1 як генеральним директором ТОВ ВП «Херсонець», без номера від 21.10.2015 року (том 22 а.с. 178), про те, що усі документи фінансово-господарської діяльності товариства вилучені 15.03.2013 року в процесі обшуку слідчим правоохоронного органу (ГСУСБ України).

1.4. Ліквідатором, через заяву ОСОБА_1 про вилучення та неможливість передати їх ліквідатору 21.10.2015 року документацію фінасово-господарської діяльності, ОСОБА_7 вжито заходи щодо отримання від слідчого органу документів бухгалтерського обліку, звітності та господарської діяльності, що за словами та заявою ОСОБА_1 від 21.10.2015, ніби-то були вилучені у зв`язку з кримінальним провадженням.

Матеріалами справи підтверджується, що ліквідатор ОСОБА_7 звернулася до Головного слідчого управління СБУ у м. Києві про надання (повернення) первинної документації банкрута із кримінального провадження № 0000033, про що зазначено у Звіті ліквідатора 23.02.2016 року (том 4 а.с. 19, а.с. 79-80) та отримала повідомлення від 04.02.2016 №3112-1096 про розгляд заяви арбітражного керуючого у вказаному кримінальному провадженні.

1.5. Судом встановлено, що у зв`язку з відкриттям кримінального провадження, відповідачем ОСОБА_1 02.07.2013 року отримано від слідчого із матеріалів кримінального провадження № 0000033 за актом приймання - передачі від 02.07.2013 року документи, які належать ТОВ «Автомобільний завод «Анто Рус», ТОВ «Херсонське автобусне об`єднання «Анто-Рус», ТОВ «Крес Автогруп», розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , які він зобов`язався зберігати (том 22 а.с. 204). Факт отримання документів від слідчого підтверджено ОСОБА_1 та його представником, однак стверджується, що документи були залишені в приміщенні підприємства.

1.6. Отже, суд доходить висновку, що повідомлення ОСОБА_1 про відсутність документів фінансово-господарської діяльності товариства через їх вилучення правоохоронним органом та про їх відсутність у нього є неправдивими.

Суд відхиляє, таким чином, усі твердження ОСОБА_1 та його представника, що ніби то ним були залишені усі документи фінансово-господарської діяльності товариства в приміщенні підприємства ТОВ ВП «Херсонець» в день проведення інвентаризації 21.10.2015 року у зв`язку з відмовою ОСОБА_7 в їх отриманні, оскільки такі твердження ОСОБА_1 про відмову отримати документацію також є неправдивими. Наявність документів у приміщенні спростовується попередньо перед початком інвентаризації 21.10.2015 наданою ОСОБА_1 довідкою про їх відсутність через вилучення, а подальша його поведінка та фраудаторні дії вказують на намагання ОСОБА_1 ускладнити процес інвентаризації та перекласти відповідальність за відсутність документів фінансово-господарської діяльності банкрута на ліквідатора ОСОБА_7 .

1.7. Вимагаючи в подальшому, після підтвердження факту отримання ОСОБА_1 документації від правоохоронного органу, зважаючи на його неправдиве повідомлення, ліквідатор ОСОБА_7 звернулася до Господарського суду Херсонської області у межах справи про банкрутство про витребування господарським судом вказаної документації від ОСОБА_1 .

Ухвалою суду 24.02.2017 року клопотання ліквідатора було задоволено, зобов`язано засновника ОСОБА_1 передати усю наявну у нього документацію про діяльність підприємства-банкрута ліквідаторові ОСОБА_7 .

Документацію до справи або ліквідаторові ОСОБА_1 не передано, передбачений законом обов`язок, а також припис господарського суду щодо передачі документів не виконав.

1.8. Суд погоджується з оцінкою ліквідатором поведінки відповідача ОСОБА_1 як ухиляння від надання ліквідатору документації банкрута та відомостей про господарську діяльність і майно боржника, переховування документів та відомостей про господарську діяльність боржника.

1.9. Відповідно до приписів пункту 3.2. «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства», затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 № 1361) визначено, що ознаками дій з доведення до банкрутства є наявність неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.

Навмисне погіршення фінансово-господарського стану підприємства можна визначити, зокрема, за такими основними ознаками: заплутування звітності, знищення документів або інформації, внаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства; зменшення розміру, приховування та заниження оцінки майна, яке знаходиться у розпорядженні підприємства.

Отже, поведінка відповідача ОСОБА_1 свідчить про вчинення ним дій з приховування документів, заплутування звітності, знищення документів та інформації, внаслідок чого неможлива ефективна робота підприємства в ліквідаційній процедурі, зокрема щодо встановлення активів підприємства з вартості яких ліквідатором має формуватися ліквідаційна маса та задовольнятися витрати процедури і грошові вимоги кредиторів.

1.10. Суд відхиляє заперечення відповідача ОСОБА_1 , які ґрунтуються на його твердженнях, що усі документи господарської діяльності та відомості про майно ним були залишені в приміщеннях підприємства-боржника та їх збережність мала забезпечити ліквідатор ОСОБА_7 .

1.11. Суд зазначає, що відповідно до приписів статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та звітність в Україні» питання організації бухгалтерського обліку на підприємстві належать до компетенції його власника (власників) або уповноваженого органу (посадової особи) відповідно до законодавства та установчих документів.

Згідно приписів частини 6 статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», в редакції, що діяла на час визнання боржника банкрутом (06.10.2015), а так само відповідно до приписів частини 2 статті 59 КУзПБ протягом п`ятнадцяти днів з дня призначення ліквідатора відповідні посадові особи банкрута зобов`язані передати бухгалтерську та іншу документацію банкрута, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору. У разі ухилення від виконання зазначених обов`язків відповідні посадові особи банкрута несуть відповідальність відповідно до закону.

1.12. Відповідач ОСОБА_1 не виконав свого обов`язку, передбаченого законодавством та ухвалою суду 24.02.2017 року, документи господарської діяльності та відомості про майно боржника ТОВ «ВП «Херсонець» не зберіг, доказів їх передачі ліквідаторові або до суду не надав.

1.13. Відповідно до приписів статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, враховує твердження ОСОБА_1 , викладене у відзиві на позов, що на нього як на відповідача покладається тягар доведення відсутності своєї вини у завданні шкоди кредиторам. Це твердження відповідача, а також інші аргументи, що викладені у відзиві на позов та у додатках до нього, за висновком суду, вказує, що ОСОБА_1 є досвіченою особою як економічно і фінансово, так і юридично, яка розуміє предмет доказування зі свого боку та усвідомлює засоби доказування тих фактів і заперечень, які могли би спростувати його вину.

Суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не довів, що він вжив усіх залежних від нього заходів для належного виконання свого обов`язку збереження та передачі документації призначеному судом ліквідатору, або, у разі ухиляння ліквідатора від їх отримання (як стверджує відповідач), звернутися із скаргою на дії ліквідатора, або, зберігши документацію, передати документацію та відомості про майно боржника до господарського суду. Відсутність своєї вини у втраті документації відповідно до ст. 614 ЦК України ОСОБА_1 не доведено.

Приховування документів та бездіяльність ОСОБА_1 підтверджується також поданим ним відзивом на заяву ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності, в якому ОСОБА_1 вказує, що ним подавалася скарга на ліквідатора ОСОБА_7 15(16).11.2016 року, тобто, через понад один рік після дня (21.10.2015) проведення інвентаризації та пошуків ліквідатором документації банкрута.

Отже, суд вважає доведеним наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення - незабезпечення збереження, відновлення та передачі бухгалтерської та іншої документації банкрута, відомостей про матеріальні та інші цінності банкрута призначеному господарським судом ліквідатору, внаслідок чого стало неможливим ефективне здійснення ліквідаційної процедури ТОВ ВП «Херсонець», зокрема щодо встановлення активів підприємства, з вартості яких ліквідатором має формуватися ліквідаційна маса та задовольнятися витрати процедури і грошові вимоги кредиторів.

2. ОСОБА_1 як голова ліквідаційної комісії боржника, а також власник та засновник боржника приховав від ліквідатора майнові активи боржника, що були ним встановлені під час інвентаризації майна, зробленій ліквідаційною комісією в грудні-січні 2015 року та в травні 2015 року.

Розглядаючи це питання судом встановлено таке.

2.1. Відповідно до приписів пункту 3.2. «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства», затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 ознаками дій з доведення до банкрутства є наявність неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що свідчать про навмисне погіршення фінансово-господарського стану підприємства шляхом зменшення розміру, приховування та заниження оцінки майна, яке знаходиться у розпорядженні підприємства.

2.2. Суд констатує, що за результатами проведеної інвентаризації ліквідаційної комісії станом на 30.01.2015 року та даними, які зазначені у фінансовому звіті суб`єкта малого підприємництва станом на 30.01.2015 року (том 22 а.с. 129-141), а також у матеріалах інвентаризації від 22.05.2015 року (том 22 а.с. 142-157) ліквідаційною комісією під головуванням ОСОБА_1 , виявлено та зафіксовано документально в Інвентаризаційних описах такі данні про активи боржника та його зобов`язання, достовірність яких документально не підтверджено:

І відомості за фінансовим звітом суб`єкта малого підприємництва станом на 30.01.2015 року (том 22 а.с. 129)

Акт інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами - 91 604 537, 92 грн.;

Інвентаризаційний опис основних засобів: капітальні інвестиції 8 928 000,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: Мебель - 4 340,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: ТМЦ - 52 845,00 грн.;

Основні засоби - 9 167 000,00 грн.

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: товар 6 265 230,00 грн.;

ІІ. За результатами проведеної інвентаризації станом на 22.05.2015 року, та даними, які зафіксовані у фінансовому звіті станом на 22.05.2015 року (том 22 а.с. 142-157) відображено таке:

Акт інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами - 84 492 847, 92 грн.;

Інвентаризаційний опис основних засобів: капітальні інвестиції 8 928 000,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: Мебель - 4 340,00 грн.;

Інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей: ТМЦ - 52 845,00 грн.;

Основні засоби - 9 167 000,00 грн.

Інвентаризаційна опис товарно-матеріальних цінностей: товар - 6 265 230,00 грн.

Отже, за період роботи ліквідаційної комісії під керівництвом ОСОБА_1 з 30.01.2015 по 22.05.2020 відбулися зміни, що відображені в Акті інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами, сума 91 604 537, 92 грн. зменшилася до розміру 84 492 847, 92 грн. В інших документах, а саме в Інвентаризаційних описах основних засобів та товарно-матеріальних цінностей змін не відбулося.

2.3. Судом встановлено, що ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії до Господарського суду Херсонської області 31.08.2015 року подано заяву про визнання боржника ТОВ ВП «Херсонець» банкрутом, з додатками, до яких включено, зокрема, такі матеріали як фінансові звіти суб`єкта малого підприємництва, інвентаризаційні відомості (описи) ліквідаційної комісії від 30.01.2015 та від 22.05.2015 року, рішення ліквідаційної комісії тощо.

Відповідно до заяви про порушення справи про банкрутство ліквідатор Гаврилов А.В. стверджував, що на час звернення з цією заявою до суду у боржника були наявними майнові активи вартістю 11 035 617,01грн. (одинадцять мільйонів тридцять п`ять тисяч шістсот сімнадцять гривень 01 копійок), яка складалася з основних засобів, майна та дебіторської заборгованості.

Обставини неплатоспроможності через недостатність майна для задоволення вимог кредиторів при здійсненні ліквідації підприємства-боржника за рішенням його власника, були предметом розгляду господарського суду, який ухвалою від 24.09.2015 встановив, що ліквідаційною комісією боржника проведено роботу з ліквідаційної процедури в ході якої встановлено наявність кредиторської заборгованості в сумі близько 56,12 млн. грн. та недостатність майнових активів і коштів для повного задоволення вимог кредиторів, оскільки вартість майнових активів становить близько 8,84 млн. грн., наявні грошові кошти - 15,8 тис. грн.

Наведені фактичні дані встановлені також постановою Господарського суду Херсонської області від 06.10.2015 року у цій справі №923/1536/15, зазначено, що вони підтверджуються рішеннями власника, проміжним ліквідаційним балансом, актами інвентаризації, переліком кредиторів та дебіторів, переліком основних засобів, довідками банків.

До матеріалів заяви також ОСОБА_1 надано до суду відомості (розшифровки) про конкретні майнові активи, що включені до ліквідаційної маси створеною ним ліквідаційною комісією, зокрема, які внесені у Інвентаризаційні описи від 30.01.2015 та від 22.05.2015 року. Однак, вартість активів вказана лише у тексті заяви про порушення справи банкрутство, а інформація про ніби-то наявні майнові активі вартістю близько 8 840 000,00 грн. не конкретизована, документально не підтверджена (том 1).

В подальшому ОСОБА_1 відомостей про майнові активи, які входили до ліквідаційної маси, кількість та вартість якого згідно Інвентаризаційних описів від 30.01.2015 та від 22.05.2015 року не співпадають, до суду не надано.

Майнових активів вказаних в описах від 22.05.2015 року вартістю на суму 8840000,00грн. або ж 11 035 617,01грн. ОСОБА_1 ліквідаторам не передав.

2.4. Суд зазначає, що відповідно до пункту 12 «Порядку подання фінансової звітності», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 28 лютого 2000 р. № 419, інвентаризація є обов`язковою перед складанням річної фінансової звітності обов`язкове проведення інвентаризації активів та зобов`язань підприємства.

Проведення інвентаризації також обов`язкове у разі: зміни матеріально відповідальних осіб (на день приймання-передачі справ); встановлення фактів крадіжок або зловживань, зіпсуття цінностей, а також за приписом судово-слідчих органів; пожежі, стихійного лиха або техногенної аварії; ліквідації підприємства, а також в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до приписів «Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань», затверджених Наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 № 879 (Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 жовтня 2014 р. за № 1365/26142» передбачається, що (пункт 4) проведення інвентаризації забезпечується власником (власниками) або уповноваженим органом (посадовою особою), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів (далі - керівник підприємства), який створює необхідні умови для її проведення, визначає об`єкти, періодичність та строки проведення інвентаризації, крім випадків, коли проведення інвентаризації є обов`язковим. У цих випадках визначені на підприємстві строки проведення інвентаризації не можуть перевищувати строків, визначених цим Положенням.

Інвентаризація (пункт 5) проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються: виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів; установлення лишку або нестачі активів шляхом зіставлення фактичної їх наявності з даними бухгалтерського обліку; виявлення активів, які частково втратили свою первісну якість та споживчу властивість, застарілих, а також матеріальних та нематеріальних активів, що не використовуються, невикористаних сум забезпечення; виявлення активів і зобов`язань, які не відповідають критеріям визнання.

Суцільною інвентаризацією (пункт 6) охоплюються всі види зобов`язань та всі активи підприємства незалежно від їх місцезнаходження, у тому числі предмети, що передані у прокат, оренду або перебувають на реконструкції, модернізації, консервації, у ремонті, запасі або резерві незалежно від технічного стану. Також інвентаризації підлягають активи і зобов`язання, які обліковуються на позабалансових рахунках, зокрема цінності, що не належать підприємству, але тимчасово перебувають у його користуванні, розпорядженні або на зберіганні (об`єкти оперативної (операційної) оренди основних засобів, матеріальні цінності на відповідальному зберіганні, переробці, комісії, монтажі), умовні активи і зобов`язання (непередбачені активи та зобов`язання) підприємства (застави, гарантії, зобов`язання тощо), бланки документів суворої звітності, інші активи.

Проведення інвентаризації є обов`язковим (пункт 7): перед складанням річної фінансової звітності; у разі припинення підприємства в обсязі, визначеному пунктом 6 цього розділу тощо.

Згідно пункту 19 «Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань» після закінчення інвентаризації оформлені інвентаризаційні описи (акти інвентаризації) здаються до бухгалтерської служби для перевірки, виявлення і відображення в обліку результатів інвентаризації. При цьому кількісні та цінові показники за даними бухгалтерського обліку проставляються проти відповідних даних інвентаризаційного опису і шляхом співставлення виявляються розходження між даними інвентаризації і даними обліку. Також бухгалтерська служба підприємства проводить перевірку всіх підрахунків у інвентаризаційних описах (актах інвентаризації). Виявлені помилки у цінах, таксуванні та підрахунках повинні бути виправлені й завірені підписами всіх членів інвентаризаційної комісії (робочої інвентаризаційної комісії) і матеріально відповідальних осіб.

На останній сторінці інвентаризаційних описів (актів інвентаризації) робиться відмітка про перевірку цін, таксування та підрахунки результату за підписами осіб, які проводили цю перевірку.

2.4.1. Перевіривши оформлення наведених вище матеріалів інвентаризації, суд приходить до висновку, про інвентаризаційні описи підприємництва, здійснені ліквідаційною комісією за головуванням ОСОБА_1 станом на 30.01.2015 та станом на 22.05.2015 року відповідають вимогам «Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань».

Так, у інвентаризаційних описах вказується, що до початку проведення інвентаризації усі видаткові та прибуткові документи на товарно-матеріальні цінності здані в бухгалтерію і усі товарно-матеріальні цінності, що поступили у відповідальність ОСОБА_1 оприбутковані, а ті, що вибули списані. Інвентаризаційні описи підписані ОСОБА_1 як матеріально-відповідальною особою.

На останній сторінці інвентаризаційних описів (актів інвентаризації), як це вимагається «Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань», зроблено запис про те, що усі товарно-матеріальні цінності, що наведені у цій інвентаризаційній відомості, комісією перевірені в натурі в присутності ОСОБА_1 , та внесені у опис за назвами, кількістю та вартістю. Опис містить підписи членів ліквідаційної комісії та ОСОБА_1 як голови ліквідаційної комісії.

Суд виходить з того, що наявні у справі Інвентаризаційні описи від 30.01.2015 та від 22.05.2015 року мають юридичне значення як документи (письмові докази), що підтверджують фактичну наявність активів в натурі, які до них внесені, та їх вартість як фактичну так і за даними бухгалтерського обліку, про що прямо зазначено у наведених документах.

Відповідно до ч. 9 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» відповідальність за бухгалтерський облік господарських операцій, пов`язаних з ліквідацією підприємства, включаючи оцінку майна і зобов`язань підприємства та складання ліквідаційного балансу і фінансової звітності, покладається на ліквідаційну комісію, яка утворюється відповідно до законодавства.

Суд погоджується з твердженням ліквідатора, що результати інвентаризацій, які проводилися ліквідаційною комісією, створеною засновником ОСОБА_1 , та очолювалася ним як головою ліквідаційної комісії і матеріально-відповідальною особою, оформлені інвентаризаційними описами, актами, з великою вірогідністю свідчать про те, що на підприємстві знаходилася бухгалтерська, фінансово-господарська, та інша необхідна документація, яка використовувалася під час проведення інвентаризацій, але умисно не була передана призначеному судом ліквідатору через її перекручення та спотворення відомостей об`єктивної дійсності.

Отже, суд виходить з того, що наведені докази відповідно до приписів статтей 76, 77, 78 ГПК України відповідають критеріям: належності доказів (на їх підставі можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; допустимості доказів (саме засобами інвентаризації активів і зобов`язань та їх оцінкою підтверджуються результат роботи ліквідаційної комісії), достовірності доказів (інвентаризаційні описи станом на 30.01.2015 та станом на 22.05.2015 створені (отримані) за відсутності впливу на ліквідаційну комісію, після їх створення ОСОБА_1 подав їх до господарського суду як докази, що достовірно відображають фінансовий стан підприємства).

2.4.2. За таких обставин, суд доходить висновку, що надані до справи інвентаризаційні відомості є доказами того, що ліквідаційною комісією під головуванням відповідача ОСОБА_1 здійснено Суцільну інвентаризацію усіх видів зобов`язань та усіх активів підприємства ТОВ ВП «Херсонець» станом на 30.01.2015 року, а також станом на 22.05.2015 року.

2.4.3. Зазначені обставини підтверджують обґрунтованість вимог ліквідатора до ОСОБА_1 щодо його обов`язку передати ліквідатору усі товарно-матеріальних цінностей, що були включені до інвентаризаційних описів 22.05.2015 року, а також надати відповідні пояснення до актів інвентаризації 22.05.2015 року стосовно зменшення, порівняно з актами від 30.01.2015 року, таких показників як: Акт інвентаризації розрахунків з поставщиками, покупцями та іншими дебіторами та кредиторами - 84 492 847, 92 грн. (91 604 537, 92 грн.): зменшення на 7 111 690,00грн.

2.4.4. Судом встановлено, що відповідно до Акту приймання-передавання документів та печатки, складеного 21 жовтня 2015 головою ліквідаційної комісії Гавриловим А.В. та ліквідатором арбітражним керуючим Ракіною А.А. (том 22 а.с. 184-186) зазначено перелік прийнятих ліквідатором документів ТОВ ВП «Херсонець». Серед переліку документів міститься запис про заяву про залік взаємних вимог до ТОВ «Крес Автогруп» (том 22 а.с. 186) на суму 7 111 690,00грн. Самої заяви про залік вимог, як окремого документа сторонами до справи не надано.

2.4.5. Суд враховує, що вказаною заявою про залік вимог пояснюється факт зменшення активів боржника за період роботи ліквідаційної комісії під керівництвом голови ліквідаційної комісії ОСОБА_1 з 30.01.2015 по 22.05.2015 року на 7 111 690,00грн.

2.4.6. Відсутність документації бухгалтерського обліку та звітності у ліквідатора стало перешкодою у встановленні майнових активів боржника, з`ясуванні причин і підстав вибуття з володіння боржника майнових активів та наявності/відсутності підстав для розшуку і повернення їх або їх вартості до ліквідаційної маси.

2.5. Щодо виконання обов`язку ОСОБА_1 з участі в інвентаризації активів боржника.

Судом встановлено, що інвентаризаційні описи та матеріали до них, що складені ліквідатором Ракіною А.А. 21.10.2015 року (том 22 а.с. 187-203) не підписані головою ліквідаційної комісії, власником ОСОБА_1 , доказів передачі документів та активів головою ліквідаційної комісії підприємства ОСОБА_1 , призначеному судом ліквідаторові у справі про банкрутство, немає.

В той же час, судом встановлено, що ОСОБА_1 до початку інвентаризації 21.10.2015 року надано ліквідатору арбітражному керуючому Ракіній А.А. такі довідки про наявні активи та пасиви боржника.

Так, відповідно до довідки б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 179), підписаної ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії, вказано, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значаться товарно-матеріальні цінності згідно з переліком, вартістю 6 322 415 грн.

Згідно довідки б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 180), підписаної ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії, вказано, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значаться капітальні інвестиції на загальну суму 8928000,00грн., зокрема: Проєкт реконструкції заводу вартістю 4 700 000,00грн.; Конструкторські розробки автобусів вартістю 4 228 000,00 грн.

Згідно довідки б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 181), підписаної ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії, вказано, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значаться основні засоби загальною вартістю 9 167 000,00 грн., зокрема: ремонт орендованих будівель на суму 6 173 496,00грн.; Автобус ХАЗ 3230.02 вартістю 252000,00грн.; легковий автомобіль ВАЗ 21043 вартістю 55000,00грн.; Стапеля автобусні металеві в кількості 12 штук вартістю 2 210 504,00грн.; проєктна документація конструкторських розробок автобусів (запущених у виробництво) на суму 476000,00грн.

Згідно довідки б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 182), підписаної ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії, вказано, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значиться дебіторська заборгованість по конкретним дебіторам на загальну суму у розмірі 4 700 310,00грн.

Згідно довідки б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 183), підписаної ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії, вказано, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значиться кредиторська заборгованість по конкретним кредиторам у розмірі 84 492 847,92грн.

Ці обставини вказують на те, що голова ліквідаційної комісії ТОВ «ВП «Херсонець» ОСОБА_1 , неналежним чином виконав свій обов`язок, передбачений законом щодо передачі та оформлення належним чином факту передачі документів, майна та відомостей про стан ліквідаційної маси, що повинна бути сформована ліквідаційною комісією за час її роботи під керівництвом ОСОБА_1 .

Написання та подання ліквідаторові ОСОБА_7 до початку інвентаризації 21.10.2015 року довідок про наявні активи та пасиви боржника без передачі документів, як доказів, що підтверджують саму наявність активів, його руху, вартість, підстав вибуття активів та коштів підприємства є явно недостатніми для подальшої роботи призначеного судом ліквідатора та здійснення ліквідаційної процедури у справі про банкрутство.

Відповідач ОСОБА_1 як голова ліквідаційної комісії був зобов`язаний передати ліквідаторові усі вказані в інвентаризаційних описах за 22.05.2020 майнові активи для їх включення до ліквідаційної маси, а також надати відповідні пояснення та документи про зміни у майні, що відбулися у боржника ТОВ ВП «Херсонець» за час роботи ліквідаційної комісії з грудня 2014 січня 2015 року по 21 жовтень 2015 року, - час прийняття майна ліквідаційної маси ліквідатором Ракіною А.А.

2.5.1. Щодо твердження про приховування ОСОБА_1 майна.

Суд погоджується з висновком ліквідаторів про те, що ОСОБА_1 як власником та керівником здійснено дії, що вказують на приховування ним факту банкрутства. Так, відповідно до звіту аудитора (том 22 а.с. 262, том 27 а.с. 200) аудитор робить висновок, що однією з ознак приховуваного банкрутства на даному товаристві є подання у звітності недостовірних даних, а саме: включення до активів товариства дебіторської заборгованості з терміном позовної давності, що минув. Внаслідок того, що посадовими особами не проводилася претензійна робота, не надавалися позови до

суду, стягнення такої заборгованості є неможливим та підлягає списанню на збитки товариства, що погіршує його фінансовий стан.

Як вбачається з відомостей, що наведені у пункті 2.5.1 цієї ухвали, згідно довідки б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 182), підписаної ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії, вказано, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значиться дебіторська заборгованість по конкретним дебіторам на загальну суму у розмірі 4 700 310,00грн.:

- ТОВ «Інвест-Капітал», м. Херсон, вул. М.Фортус,36, код 327255579, на суму 3 346 246,00грн.

- Херсон ОО ХГ СК (футб. клуб), м. Херсон, на суму 403220,00грн.

- ООО «Агротехдеталь» м. Луганськ на суму 398000,00грн.

- ООО «Херсонтара», м. Херсон, на суму 118368,00грн.

- ООО «Мегатранс», м. Херсон, на суму 184870,00грн.

- ООО «Паркове», м. Київ, на суму 130606,00грн.

- ПП ОСОБА_20 , на суму 119000,00грн.

Доказів здійснення ОСОБА_1 як власником та керівником боржника заходів щодо проведення претензійно-позовної роботи або своєчасного у межах строків позовної давності звернення до суду для стягнення заборгованості і захисту прав боржника та його кредиторів, - не надано. В той же час, у рішенні №3 ліквідаційної комісії від 16.03.2015 (том 1 а.с. 62-63) зазначено, що ліквідаційна комісія прийняла рішення не подавати до суду позовів про стягнення дебіторської заборгованості через відсутність грошових коштів, а також через відсутність документів, що підтверджують такі вимоги.

2.5.2. Суд погоджується з твердженням позивача та оцінює зазначені обставини та поведінку ОСОБА_1 як бездіяльність, яка вплинула на платоспроможність боржника ТОВ ВП «Херсонець» та є економічною ознакою дій з доведення до банкрутства, з таких підстав.

Так, судом встановлено, що дебіторська заборгованість ТОВ «Інвест-Капітал» обліковувалася раніше, станом на 01.04.2007 року в сумі 1969193,16 грн., що підтверджується Відомістю про дебіторську заборгованість з постачальниками товарів (матеріалів) та покупцями, яка є додатком №3 до Акту перевірки ДПІ у м. Херсоні станом з 01.04.2008 по 31.12.2010 (том 26 а.с. 121, 133).

Відповідно до Довідки б/н від 21.10.2015, поданої ОСОБА_1 як головою ліквідаційної комісії ліквідатору Ракіній А.А., зазначено, що станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» значиться значно більша дебіторська заборгованість за цим же дебітором ТОВ «Інвест-Капітал» яка обліковується на суму у розмірі 3 346 246,00 грн. Цей факт свідчить про те, що боржник систематично як до 01.04.2007 так і після, кредитував діяльність ТОВ «Інвест-Капітал» за рахунок своїх активів (коштів) та не повернув ці кошти у власність (володіння) ТОВ ВП «Херсонець», що оцінюється судом як безпідставне виведення коштів боржника.

Також, згідно наведеної Відомості станом на 01.04.2007 року заборгованість Херсон ОО ХГ СК (футб. клуб), м. Херсон, існувала у розмірі 338620,00грн. У наданих ОСОБА_1 матеріалах інвентаризації та довідках станом на 21.10.2015 заборгованість цієї особи обліковується у більшому розмірі 403 220,00 грн. Цей факт судом оцінюється як безпідставне виведення коштів боржника.

Також, згідно наведеної Відомості станом на 01.04.2007 року заборгованість ООО «Агротехдеталь» м. Луганськ обліковувалася на суму 398 000,00 грн. Отже, ця заборгованість існувала більше 8 років і була відображена у Інвентаризаційних описах та звітах (довідках) ОСОБА_1 станом на 21.10.2015 року. Цей факт судом оцінюється як безпідставне виведення коштів боржника.

Також, згідно наведеної Відомості станом на 01.04.2007 року заборгованість ПП ОСОБА_20 , код НОМЕР_1 у розмірі 119 000,00 грн. існувала, так само як вона була відображена у Інвентаризаційних описах та звітах ОСОБА_1 станом на 21.10.2015 року. Прострочена щонайменше більше 8 років. Цей факт судом оцінюється також як безпідставне виведення коштів боржника.

Однак, ця сума заборгованості дебіторів перед ТОВ ВП «Херсонець» не є остаточною, оскільки, як встановлено судом, Рішенням ліквідаційної комісії №3 від 16.03.2015 року (том 1, а.с. 62) здійснено залік взаємних вимог дебітора ТОВ «Крес Автогруп» на суму 7 111 690,00грн. без наведення правових підстав для здійснення такого заліку, що також оцінюється судом як безпідставне виведення коштів боржника.

Відомостей про господарські операції та їх економічну мету, дату укладання угод та їх предмет тощо, причини нездійснення претензійно-позовної роботи ОСОБА_1 як керівник боржника, його власник та голова ліквідаційної комісії боржника ТОВ ВП «Херсонець», не пояснив, не довів, що у втраті підприємством-боржником вказаних коштів відсутня його вина.

Таким чином, суд погоджується з висновком ліквідатора як позивача, що бездіяльність ОСОБА_1 щодо стягнення з дебіторів сум заборгованості є свідомою поведінкою відповідача, є його управлінським рішенням, яке негативно вплинуло на виробничу, торговельну, іншу статутну діяльність підприємства, що призвело до фінансових збитків та втрат.

Отже сума дебіторської заборгованості, що відображалася у обліку ТОВ ВП «Херсонець», у тому числі та, що частково зарахована ліквідаційною комісією, становить 11 378 156,00 гривень ( 3 346 246,00грн. + 403 220,00грн + 398 000,00грн. + 119 000,00грн + 7 111 690,00грн.) є безпідставно виведеними активами боржника на пов`язаних осіб.

2.5.3. Суд погоджується з висновками Аудитора та ліквідатора, що додані до справи Фінансові звіти та інвентаризаційні відомості боржника в сукупності підтверджують, що за простроченою дебіторською заборгованістю боржника з великою вірогідністю є угоди, якими прикриваються дії з виведення активів боржника, що є ознаками фраудаторних угод, метою яких є завдання шкоди кредиторам.

Відповідно до приписів статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Зважаючи на те, що ОСОБА_1 приховано документацію з фінансово-господарської діяльності боржника, вказавши у рішенні ліквідаційної комісії про відсутність первинних документів про господарські операції, які стали підставою для відображення їх у бухгалтерському обліку, суд доходить переконання, що відповідачем вчинено правопорушення у виді умисного завдання шкоди кредиторам на суму дебіторської заборгованості боржника в розмірі 11 378 156,00 грн.

2.5.4. Відповідно до пункту 3.2. «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства», затверджених наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу від 26.10.2010 № 1361) при визначенні ознак дій з доведення до банкрутства вважається, що укладання свідомо невигідних для данної юрособи (в т.ч. фіктивних) угод, а також необґрунтована виплата, на користь інших осіб, грошових коштів, безпідставна передача третім особам майна або поступка належного данній юрособі права вимоги до інших осіб є ознаками погіршення фінансово-господарського стану підприємства.

Досліджувані у цих пунктах (2.5.) обставини безсумнівно є ознаками умисного погіршення фінансово-господарського стану підприємства.

2.6. Стосовно визначення часу настання об`єктивного (фактичного) банкрутства.

Розглядаючи заперечення ОСОБА_1 проти позовних вимог про те, що його вини немає у доведенні до банкрутства і завданні шкоди кредиторам, через те, що ним було набуто прав власності на підприємство в червні 2010 року, і підприємство на даний час вже знаходилося у стані стійкої неплатоспроможності, суд виходить з такого.

Відшкодування шкоди кредиторам, заподіяної з вини засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, за своєю правовою природою є відшкодуванням позадоговірної шкоди, тобто деліктною відповідальністю за зобов`язаннями юридичної особи-боржника у разі недостатності майна боржника.

Деліктом (правопорушенням) є зловживання відповідачем своїми правами власника, засновника, органу управління (керівника) боржника яка потягнула за собою доведення підприємства до банкрутства.

Підставою відповідальності є недостатність майна підприємства-боржника для задоволення вимог кредиторів.

Відповідно до статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

У деліктних правовідносинах на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди, протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою.

Наявність шкоди кредиторам як і факт банкрутства боржника встановлені судовими рішеннями у цій справі і не оспорюють ся сторонами (затверджено реєстр вимог кредиторів, винесено постанову про визнання боржника банкрутом).

Суд вважає достатніми докази та аргументи, що наведені ліквідаторами, Висновком Аудитора та Експертним висновком про системне зменшення вартості активів, що отримані ОСОБА_1 в червні 2010 року по жовтень 2015 року, про суттєве збільшення за вказаний час кредиторської та дебіторської заборгованості до дня визнання боржника банкрутом, для доходження судом висновку про наявність причинно-наслідкових зв`язків між погіршенням економічного стану боржника протягом 5 років володарювання підприємством ОСОБА_1 та настанням його банкрутства і, як результат, шкоди кредиторам та наявності вини ОСОБА_1 .

Відповідно до приписів статті 1 КУзПБ банкрутством є визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність за допомогою процедури санації та реструктуризації і погасити встановлені у порядку, визначеному цим Кодексом, грошові вимоги кредиторів інакше, ніж через застосування ліквідаційної процедури.

Відповідно до ст. 58 КУзПБ господарський суд у судовому засіданні за участю сторін ухвалює постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру.

Отже, юридичний факт банкрутства підприємства-боржника встановлюється постановою господарського суду. У цій справі боржник ТОВ ВП «Херсонець» визнаний банкрутом постановою Господарського суду Херсонської області від 06.10.2015 року.

2.6.1. Факт завдання шкоди кредиторам у цій справі відповідачем не оспорюється, судові рішення якими визнано розмір вимог кредиторів, що включені до реєстру вимог кредиторів, набрали законної сили і є обов`язковими до виконання.

У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні шкоди.

Відповідач ОСОБА_1 заперечує свою вину у настанні шкоди та стверджує, про відсутність підстав для покладання на нього відповідальності за зобов`язаннями банкрута.

У якості доказу відсутності своєї вини ОСОБА_1 надано до справи Висновок судового експерта Манжосіної Ольги Володимирівни за результатами проведення Судово-економічної експертизи в господарській справі № 923/1536/15, яке виконане на замовлення ОСОБА_1 від 10.04.2020 року, зроблене від імені останнього на підставі довіреності від 09.04.2020, посвідченої приватним нотаріусом, Копитіною О.С.

Замовником на вирішення дослідження судового експерта поставлені, зокрема, такі питання:

1. Як вплинула зміна курсу гривні до іноземних валют в період з 20.09.2008 року по року на розмір кредиторських вимог ПАТ «Кредитпромбанк» (ПАТ «Дельта Банк») до ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анторус») за кредитним договором від 30.06.2006 № 04.1/36/06-КЛТ та додаткових угод до нього?

2. Як основні економічні показники (ліквідності і платоспроможності) фінансово-господарського стану ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анторус») характеризують господарсько-фінансову діяльність ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анторус») в період з 31.12.2010 по 31.12.2013?

3. Чи мають показники фінансово-економічного стану підприємства ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анторус») за період з 31.12.2010 по 31.12.2013 ознаки доведення до банкрутства?

Висновок експерта містить такий результат дослідження: Показники фінансово-економічного стану підприємства ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анторус») за період з 31.12.2010 по 31.12.2013 свідчать, що вже на початок періоду, що аналізується, Боржник перебував у стані стійкої фінансової неспроможності та мав ознаки надкритичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану потенційного банкрутства; і на початок періоду, що аналізується, так і на його кінець, показники рівня забезпечення зобов`язань кредиторів нижче від нормативного та продовжувалися знижуватися. Зокрема, експерт зазначає таке:

Забезпечення зобов`язань боржника усіма його активами (відношення суми активів боржника до суми його зобов`язань з 0,75 до 0,41.

Забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами (відношення суми оборотних активів боржника до суми його зобов`язань з 0,62 до 0,25.

Розмір чистих активів (різниця між сумою активів підприємства та його

зобов`язаннями) з - 32 421 тис. грн. до - 54 425 тис. грн.

Отже, на думку експерта, виявлення ознак доведення до банкрутства слід проводити в період часу, що передував виникненню стійкої фінансової неспроможності, тобто раніше 31.12.2010 року.

2.6.1.1. В той же час, суд зазначає, що згідно дослідження і Висновку експерта показники фінансово-економічного стану підприємства ТОВ «ВП «Херсонець» (ТОВ «Автомобільний завод «Анторус») погіршилися саме за період з 2010 по 31.12.2013 рік, а саме:

1. Забезпечення зобов`язань боржника усіма його активами (відношення суми активів боржника до суми його зобов`язань з 0,75 зменшилося до 0,41., тобто, більше ніж на 54,6%.

2. Забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами (відношення суми оборотних активів боржника до суми його зобов`язань з 0,62 до 0,25, тобто, більше ніж на 40,3%.

3. Розмір чистих активів (різниця між сумою активів підприємства та його зобов`язаннями) з - 32 421 тис. грн. до - 54 425 тис. грн. Що вказує на зростання з 2010 року суми зобов`язань боржника за період управління ним ОСОБА_1 , на 22 004 тис.грн.

Суд зазначає, що до оборотних активів можна віднести, зокрема, такі активи: дебіторська заборгованість; запаси; грошові кошти та поточні фінанси.

Неадекватний розмір дебіторської заборгованості, що встановлено судом, вказує на виведення грошових коштів, недоцільний перерозподіл капіталу підприємства на користь інших осіб, що обґрунтовано слід вважати однією з причин зниження рівня платоспроможності та, відповідно, причиною зниження рівня й об`ємів виробництва.

Відсутність у підприємства фінансових ресурсів, які могли би бути використані для погашення його зобов`язань, пояснюють також і висновки Аудитора, що на підприємстві значення показника забезпечення зобов`язань боржника його оборотними активами нижче за нормативне на протязі всього періоду, що аналізувався з 31.12.2010 по 31.12.2014 рік та зменшився з 0,62 до показника 0,23. Ці показники у Висновку Аудитора та у Висновку Експерта співпадають.

2.6.1.2. Суд враховує відомості, що вказані у висновку Експерта, що в 2013 році результатом діяльності боржника став прибуток в сумі 2 539 000,00грн. На його формування вплинули інші (неопераційні) доходи в сумі 2 570 000,00грн.

ОСОБА_1 не надано первинних документів та пояснень стосовно наведених доходів. Однак, суд висновує із цього факту, що підприємство володіло трудовими та матеріальними ресурсами для здійснення господарської діяльності.

Так, згідно відомостей Звіту ліквідатора (том 22 а.с. 230) за статистичними даними станом на 31.12.2010 року середньооблікова чисельність працівників становила 269 чоловік.

Як зазначено у Звіті ліквідатора (том 22 а.с. 248) згідно статистичних даних у 2011 році підприємством вироблено 84 автобуси вартістю 24 636 000,00грн., а в 2012 році 2 автобуси вартістю 488000,00грн.

Ці дані не спростовуються відповідачем. У відзиві ОСОБА_1 підтверджує що виробнича діяльність боржника зупинена у 2012 році, виготовивши лише 2 автобуси.

Наявність ресурсів та здатність боржника до господарської діяльності у 2010-2014 роки підтверджується також фактами, що встановлені судом та підтверджені матеріалами справи і поясненнями сторін.

Так, про наявність платоспроможності боржника свідчить участь підприємства у тендері та підписання підприємством в 2011 році договору на виробництво та поставку шкільних автобусів на замовлення Міністерства освіти та науки України на 72 000 000,00грн. на 240 шкільних автобусів.

Також, Актом документальної позапланової перевірки ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» з питань дотримання вимог валютного законодавства за період з 29.06.2011 року по 25.06.2012 року (том 26 а.с. 88-96) встановлено, що 29.06.2011 року було укладено контракт № DF-AN-1 WuHan Dongfeng Trade Co., LTD на поставку автобусних шасі. Загальна вартість контракту складала 40 000 000,00 доларів США.

Вказаною перевіркою, що оформлена Актом документальної позапланової перевірки ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (правовий попередник ТОВ «ВП «Херсонець») за період з 29.06.2011 по 25.06.2012, встановлено, що ТОВ «Автомобільний завод «Анто Рус» було перераховано 477 000,00 доларів США в рахунок вище зазначеного контракту на рахунок імпортера, що підтверджується меморіальним валютним ордером № 178 KRS11 від 04.08.2011 року; меморіальним валютним ордером № 187 KRS11 від 18.08.11р.; платіжним дорученням в іноземній валюті (МТ 103) № GVJ1від 06.10.11 року.

Як зазначає ліквідатор, ці данні про перерахування іноземної валюти також було підтверджено листом в.о. генерального директора ОСОБА_3 на адресу прокуратури Херсонської області заступнику прокурора ОСОБА_8 07.11.11 № 02-12/610-11.

Зазначені валютні операції 04.08.2011 року, 18.08.2011 року проведено в ПАТ «Кредитпромбанк».

Кошти за товар у сумі 477 000,00 доларів США, що еквівалентно 12 879 000,00 грн. на рахунок ТОВ «ВП «Херсонець» не повернуто.

З боку Продавця обов`язки у межах контракту № DF-AN-1 WuHan Dongfeng Trade Co., LTD на поставку автобусних шасі на отриману суму 477 000,00 доларів США було виконано.

Перевіркою, що оформлена Актом документальної позапланової перевірки ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (ТОВ «ВП «Херсонець») за період з 29.06.2011 по 25.06.2012, встановлено порушення законодавства «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» та застосовано відповідальність до ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (ТОВ «ВП «Херсонець»).

Суд вважає, що ці відомості спростовують твердження ОСОБА_1 , що боржник був неплатоспроможним станом на червень 2010 року і не мав змоги здійснювати господарську діяльність. Навпаки, підприємство здійснювало господарську, зокрема зовнішньоекономічну діяльність, і було здатне (спроможне) виконувати свої поточні грошові зобов`язання.

2.6.1.3. Однак, як встановлено ліквідатором та підтверджено відповідачем ОСОБА_1 , доказів про отримання підприємством товару за контрактом автобусних шасі в кількості 30 штук ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (ТОВ «ВП «Херсонець») не надано.

Ліквідатор за наявними у справі документами та відомостями, що отримані від ДПІ у м. Херсоні (актів перевірок з 29.06.2011 по 25.06.2012 року), Державної фіскальної служби України, Херсонської митниці ДФС, не змогла з`ясувати усі обставини цієї господарської операції. З відповіді ФСУ - Херсонська митниця ДФС встановлено лише, що останньою було укладено угоду про продаж автомобільних шасі в рахунок погашення боргу ТОВ «ВП «Херсонець» за митне зберігання товару. При цьому не вказано підприємства-покупця, не зазначено грошову суму продажу автобусних шасі та виручена від продажу сума, не встановлено, що різниця між сумою боргу та вирученою сумою перерахована на рахунки ТОВ «ВП «Херсонець.

Отже, суд погоджується з твердженнями ліквідатора, оскільки відповідачем не спростовано та не доведено протилежного, що цей факт вказує на те, що в результаті нераціональних та несвоєчасних управлінських рішень ОСОБА_1 нанесено збитки інтересам ТОВ «ВП «Херсонець» у сумі 477 000,00 доларів США (12 879 000,00 грн.).

Суд відхиляє заперечення відповідача, що автобусні шасі в кількості 30 штук ТОВ «ВП «Херсонець» були заарештовані Херсонською митницею ДФС, а кошти від продажу конфіскованого майна перераховано до Державного бюджету, оскільки такі твердження (заперечення) не підтверджені ним документально. Суд не приймає твердження ОСОБА_1 , що відсутність відомостей про особу покупця арештованого майна, порядок та вартість продажу майна ніби то жодним чином не впливають на права ТОВ «ВП «Херсонець».

Навпаки, вказані факти свідчать про допущені ОСОБА_1 порушення митного законодавства, через яке підприємством було втрачено активи на суму 12 879 000,00 грн., що безпосередньо впливає на майнові інтереси підприємства, захист яких не здійснювався ОСОБА_1 .

Крім того, суд враховує викладені у запереченнях ОСОБА_1 відомості, що на господарську діяльність ТОВ «ВП «Херсонець», на його думку, негативно вплинули перевірки його діяльності з боку державних правоохоронних та контролюючих органів, а саме: Прокуратурою Херсонської області, Держмитницею, Державною інспекцією техногенної безпеки України Херсонської області Комсомольського районного відділу м. Херсона, Пожежною Інспекцією, Податковою інспекцією по валютному законодавству, обшуки та виїмки господарських та фінансових документів СБУ.

Суд, оцінюючи раніше досліджені фактичні обставини діяльності підприємства, факти невиконання боржником зобов`язань перед кредиторами, заплутування бухгалтерського обліку та звітності, безпідставне виведення активів підприємства, порушення податкового та митного законодавства, виходить з того, що для таких перевірок правоохоронними органами були законні підстави, що додатково підтверджують доводи ліквідатора про наявність дій, які стали причиною стійкої неплатоспроможності боржника та його банкрутства.

В сукупності із встановленими судом іншими обставинами, втрата підприємством коштів (товару 30 автобусних шасі) на суму 12 879 000,00 грн. негативно вплинуло на платоспроможність підприємства та стало ще однією з причин доведення ТОВ «ВП «Херсонець» до банкрутства, відповідальність за яку має нести відповідач ОСОБА_1

2.6.2. Правове регулювання питань порядку та підстав порушення справи про банкрутство станом на червень 2010 року, тобто часу, на який вказує ОСОБА_1 стосовно неплатоспроможності ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (ТОВ «ВП «Херсонець»), здійснювалося такими законодавчими актами.

Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у відповідній редакції.

Зокрема, статтею 6 Закону встановлено, що справи про банкрутство підвідомчі господарським судам і розглядаються ними за місцезнаходженням боржника.

Право на звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство мають боржник, кредитор.

Справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Статтею 7 Закону визначено, що заява про порушення справи про банкрутство подається боржником або кредитором у письмовій формі, підписується керівником боржника чи кредитора.

За приписами статті 205 ГК України встановлено, що у разі неможливості виконання зобов`язання повністю або частково зобов`язана сторона з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити про це управнену сторону, яка має вжити необхідних заходів щодо зменшення зазначених наслідків. Таке повідомлення не звільняє зобов`язану сторону від відповідальності за невиконання зобов`язання відповідно до вимог закону.

Статтею 209 ГК України встановлено, що у разі нездатності суб`єкта підприємництва після настання встановленого строку виконати свої грошові зобов`язання перед іншими особами, територіальною громадою або державою інакше як через відновлення його платоспроможності цей суб`єкт (боржник) відповідно до частини четвертої статті 205 цього Кодексу визнається неспроможним.

Нездатність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів інакше як через застосування визначеної судом ліквідаційної процедури вважається банкрутством.

2.6.3. Як встановлено судом, основним кредитором боржника станом на грудень 2010 був ПАТ «Кредитпромбанк» (правонаступник з вересня 2013 року ПАТ «Дельта Банк»), відносини між яким з боржником ТОВ ВП «Херсонець» регулювалися кредитним договором № 04.1/36/06-КЛТ від 30.06.2006, із додатковими угодами до цього договору.

23.06.2010 року ОСОБА_1 став власником ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (ТОВ ВП «Хероснець»).

Після цього, між сторонами кредитного договору ПАТ «Кредитпромбанк» та ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» в особі його керівника ОСОБА_3 укладалися додаткові угоди № 61 від 25.06.2010, № 62 від 12.08.2010, № 63 від 07.10.2010 (том 2 а.с. 81-86) якими продовжено строки погашення заборгованості за кредитними договорами до 31.10.2010 року.

Ці обставини беззаперечно свідчать про те, що боржник ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» брав на себе господарські зобов`язання які ним мали виконуватися в період володіння ОСОБА_1 корпоративними правами та який мав право давати обов`язкові для боржника вказівки, а також мав змогу як через керівника так і особисто визначати дії юридичної особи-боржника.

У зв`язку з невиконанням зобов`язань за кредитним договором ПАТ «Кредитпромбанк» звернувся до з позовом до боржника «Автомобільний завод «АнтоРус». Рішенням Господарського суду Херсонської області від 10.08.2012 у справі № 5024/881/2012, яке набрало законної сили на підставі постанови Одеського апеляційного господарського суду від 20.02.2013 року, з боржника стягнуто 43 846 416,77грн. заборгованості по кредиту, 10 879 412,51грн. заборгованості по сплаті відсотків за користування кредитом, 59 551,50грн. компенсації по сплаті судового збору.

2.6.4. Отже, суд констатує, що з червня 2010 року до ОСОБА_1 не звертався до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство через неспроможність ТОВ ВП «Херсонець» виконати свої зобов`язання перед кредитором ПАТ «Кредитпромбанк», а пізніше, - ПАТ «Дельта Банк».

Суд зазначає, що важливою обставиною для оцінки дій власника боржника ОСОБА_1 є те, що станом на 20.02.2013, час набрання законної сили рішенням господарського суду Херсонської області від 10.08.2012 про стягнення боргу, відносини банкрутства регулювалися редакцією Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що набрала чинності з 18.01.2013 року. Відповідно до приписів частини 5 статті 11 цього Закону боржник зобов`язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).

ОСОБА_1 мав можливість виявити ознаки неплатоспроможності з використанням чинних на той час «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства…», затверджених наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу від 26.10.2010 № 1361), а також із застосуванням інших методик оцінки фінансового стану підприємства, однак не використав своїх прав та можливостей.

Стаття 5 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачала заходи щодо запобігання банкрутству боржника та позасудові процедури. Так, Засновники (учасники, акціонери) боржника в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника.

У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства.

Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до порушення провадження у справі про банкрутство).

Відповідно до вимог статті 6 цього Закону ініціювати процедуру санації боржника до порушення провадження у справі про банкрутство мають право боржник або кредитор.

Згода між боржником і кредитором (кредиторами) щодо проведення санації боржника до порушення провадження у справі про банкрутство може бути досягнута як до, так і після виникнення заборгованості боржника.

Аналогічні заходи щодо запобігання банкрутству суб`єктів підприємництва передбачені статтею 211 Господарського кодексу України.

Статтею 61 Закону України «Про господарські товариства» передбачено, що у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу скликаються позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства.

ОСОБА_1 протягом часу з червня 2010 року як одноосібний учасник товариства не прийняв заходів до відновлення платоспроможності (санації) боржника, не звертався до господарського суду із заявою про порушення (відкриття) справи про банкрутство ТОВ ВП «Херсонець». Також, ОСОБА_1 протягом довгого терміну з часу набрання законної сили судового рішення про стягнення з боржника 43 846 416,77грн. заборгованості за кредитом, від 20.02.2013, не звертався до суду із заявою про неплатоспроможність.

Як підтверджено матеріалами справи, у тому числі й висновком експерта, фінансовий стан боржника ТОВ ВП «Херсонець» значно погіршився за час здійснення ОСОБА_1 повноважень власника та керівника боржника з червня 2010 року.

Суд зазначає, що прийняте ОСОБА_1 рішення за № 18/03-14 від 18.03.2014 року та вчинена ним реєстраційна дія від 25.03.2014 щодо зміни назви юридичної особи: Товариство з обмеженою відповідальністю» Автомобільний завод Анторус» на нову назву: Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство Херсонець» в контексті встановлених дій ОСОБА_1 та встановлених судом подій не має ніякого розумного пояснення. Ця дія відповідача, яка вчинена незадовго до прийняття ним рішення про припинення (ліквідацію) юридичної особи-боржника за рішенням власника (09.12.2014 рішення за № 09/12-2014 ТОВ «ВП «Херсонець») також свідчить про намагання ОСОБА_1 приховати від кредиторів факт припинення боржника та утруднити отримання ними інформації з ЄДРЮОФОПГО про припинення юридичної особи за її найменуванням.

Ці обставини також підтверджують безпідставність заперечень відповідача ОСОБА_1 , що у доведенні до банкрутства ТОВ «Автомобільний завод Анторус» - ТОВ «Виробниче підприємство Херсонець» та у здійсненні дій з приховування банкрутства відсутня його вина.

2.6.5. ОСОБА_1 09.12.2014, тобто через 4,5 років з дня набуття прав власника боржника, прийнято рішення за № 09/12-2014 (том 22 а.с. 124) про припинення юридичної особи ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець», м. Херсон шляхом ліквідації та створено ліквідаційну комісію.

31 серпня 2015 року, тобто через понад 5 років, ОСОБА_1 як ліквідатором боржника ТОВ «ВП «Херсонець», подано до господарського суду заяву про порушення справи про банкрутство, у зв`язку з недостатністю майнових активів для задоволення вимог кредиторів.

Суд зазначає, що Оскільки ОСОБА_1 прийняв на себе повноваження власника ТОВ ВП «Херсонець» з червня 2010 року та протягом понад п`яти років володіння корпоративними права, а з 2012 року і повноваженнями керівника (генерального директора) боржника, не вжив будь-яких дій щодо стягнення дебіторської заборгованості, не вжив заходів щодо списання безнадійної дебіторської заборгованості, погіршив фінансовий стан боржника, здійснив безпідставне виведення активів підприємства та заплутування і знищення документів бухгалтерського обліку та звітності, отже цими діями ОСОБА_1 сприяв умисному «задавненню» строків позовної давності, що завдало шкоди кредиторам.

2.6.6. Окрім того, суд зазначає, що додатковими ознаками цілеспрямованого та умисного доведення боржника до банкрутства є відомості про такі обставини, на які звертала увагу ліквідатор ОСОБА_7 , а також підтримала ліквідатор ОСОБА_5 та встановлені судом.

2.6.6.1. Ухвалою господарського суду від 16.07.2020 у цій справі №923/1536/15 (том 29 а.с. 23-24), було повернуто без розгляду Позовну заяву ОСОБА_7 (уточнюючу) № 02/07-103 датована від 07.06.2020, вхідний до господарського суду 14.07.2020, про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, разом з усіма додатками.

Мотивами повернення без розгляду позовної заяви було те, що на час надходження заяви до суду ОСОБА_7 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 була відсторонена від виконання повноважень ліквідатора ТОВ «Виробничого підприємства «Херсонець», отже вона не має права підписувати процесуальні документи від імені божника або як ліквідатор банкрута.

В ухвалі господарського суду від 16.07.2020 зазначено, що у позовній заяві, що повернута судом ОСОБА_7 , а також у Звіті за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника (том 22 а.с. 228-257) були повідомлення про те, що ліквідатор вбачає ознаки співучасті у здійсненні правопорушення доведення до банкрутства інших осіб, що були в різні часи учасниками, засновниками боржника, а також інших пов`язаних з ОСОБА_1 юридичних та фізичних осіб, зокрема: ОСОБА_14 , ОСОБА_3 , ОСОБА_18 .

Втім, ліквідатором ОСОБА_5 позовні вимоги до інших осіб, у тому числі, що наводилися в позовній заяві ОСОБА_7 та в ухвалі господарського суду від 16.07.2020 у цій справі, не заявлено.

У відповідності до приписів статті 74 ГПК України встановлено, що суд може збирати докази, що стосуються предмета спору у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Зважаючи на відзив відповідача ОСОБА_1 де він зазначає, що інші особи мають причетність до доведення боржника до банкрутства, які управляли діяльністю боржника до червня 2010 року, у зв`язку з ненаданням ОСОБА_21 аргументів та доказів щодо інших осіб, суд здійснив Витяги з ЄДРЮОФОПГО стосовно історії змін у складі засновників боржника ТОВ «Виробничого підприємства «Херсонець», а також ТОВ «Крес-Автогруп» та ТОВ «ІнвестКапітал» з метою перевірки факту часу настання об`єктивного банкрутства (фактичного банкрутства) боржника.

Про наявність стійкої неплатоспроможності боржника ТОВ ВП «Хнерсонець» у 2009 році роблять висновки також ліквідар у Звіті, Аудитор ув Аналізі та судовий експерт у Висновку.

2.6.6.2. Так, Відомостями ЄДРЮОФОП (том 30 а.с. 82-102) підтверджується, що станом на 09.12.2020 року ОСОБА_1 є одним із засновників ТОВ «Крес-Автогруп», , з часткою 40% статутного капіталу. Іншим учасником цього товариства є гр.. ОСОБА_22 з часткою 60%.

Раніше, станом на 21.08.2008 товариство з кодом мало найменування ТОВ «Підприємство «Автопром», засновниками якого були ОСОБА_23 та ОСОБА_18 .

Також, вбачається, що станом на 13.02.2011 товариство з кодом змінило найменування на ТОВ «Крес-Автогруп»«, а засновниками його були ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Статус юридичної особи ТОВ «Крес-Автогруп» припинено 18.11.2019, номер запису 6001560, на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області від 08.11.2019 року у справі 9231418/15 про припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом.

Суд констатує, що у цій справі встановлено, що ОСОБА_1 є єдиним засновником банкрута ТОВ ВП «Херсонець», якому належить 100% статутного капіталу цього підприємства з червня 2010 року.

За таких обставин з 22.06.2010 року ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) як юридичної особи-банкрута ТОВ ВП «Херсонець, так і кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ліквідованої юридичної особи-банкрута ТОВ «Крес-Автогруп».

Відповідно до норм Податкового кодексу України для цілей цього Кодексу термін »кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Згідно норм-визначень статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» встановлено, що:

29) істотна участь - пряме або опосередковане володіння однією особою самостійно чи спільно з іншими особами часткою у розмірі 10 і більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі або незалежна від формального володіння можливість значного впливу на керівництво чи діяльність юридичної особи;

30) кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Відповідно до наведених норм та цивільного і податкового законодавства України Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) є вигодонабувачем від діяльності юридичної особи. У відносинах, що досліджуються судом, ОСОБА_1 є вигодонабувачем як юридичної особи-банкрута ТОВ ВП «Херсонець», так і вигодонабувачем ліквідованої юридичної особи-банкрута ТОВ «Крес-Автогруп».

Відповідно до норм статті 1 КУзПБ ОСОБА_1 є заінтересованою особою стосовно боржника.

Отже ОСОБА_1 як власник та керівник ТОВ ВП «Херсонець» фактично за рахунок боржника фінансував діяльність, або надавав товарний кредит чи здійснював інші господарські операції характер яких ОСОБА_1 умисно не підтверджено, та протягом тривалого часу умисно не здійснював заходів щодо погашення дебіторської заборгованості пов`язаного підприємства ТОВ «Крес-Автогруп». Суд погоджується з твердженням ліквідатора, що дебіторська заборгованість цих обох пов`язаних юридичних осіб не була стягнута своєчасно або повернута через контроль боржника ОСОБА_1 , його заінтересованістю та його цілеспрямованими діями з метою отримати особисту матеріальну вигоду та вигоду третіх осіб.

Отже, заява ОСОБА_1 як голови ліквідаційної комісії та Рішення №3 ліквідаційної комісії від 16.03.2015 року (том 1, а.с. 62) про залік взаємних вимог до ТОВ «Крес Автогруп» на суму 7 111 690,00грн. та, відповідно, про зменшення активів боржника за період роботи ліквідаційної комісії з 30.01.2015 по 22.05.2015 року на 7 111 690,00грн. є протиправною та фраудаторною дією, метою якої є завдання шкоди кредиторам.

За таких обставин суд приходить до висновку, що ліквідатором доказано, що діями ОСОБА_1 завдано шкоду майновим інтересам боржника ТОВ ВП «Херсонець» на суму 7 111 690,00грн. та наявності його вини у завданні шкоди кредиторам на вказану суму.

Припинення господарської діяльності (ліквідація) пов`язаної юридичної особи ТОВ «Крес Автогруп» судом оцінюється також як дії ОСОБА_1 , що пов`язані з доведенням до банкрутства ТОВ ВП «Херсонець».

2.6.6.3. Відомостями ЄДРЮОФОП (том 30 а.с.103-122) підтверджується, що станом на 09.12.2020 власником корпоративних прав підприємства ТОВ «Інвест Капітал» та його керівником є гр. ОСОБА_24 з 22.05.2010 року.

Засновниками підприємства ТОВ «Інвест Капітал» з дня державної реєстрації юридичної особи 02.12.2003 до 21.05.2010 року були громадяни ОСОБА_14 з часткою 17575,0грн. та ОСОБА_23 з часткою 925,0грн.

З Витягу з ЄДРЮОФОП вбачається, що з 22.05.2010 року вносилися зміни про керівника підприємства, зміна відомостей про засновників, змін до установчих документів, зміна місцезнаходження юридичної особи, зміна видів економічної діяльності.

29.01.2014 внесено запис про судове рішення про відкриття справи про банкрутство.

Статус ТОВ «ІнвестКапітал» припинено 17.03.2020, номер запису 5001578, на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області про припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом.

Судом встановлено, що підприємства, що ліквідовані ТОВ «Крес-Автогруп» та ТОВ «ІнвестКапітал», а також боржник-банкрут ТОВ «ВП «Херсонець» є пов`язаними особами, бенефіціарами яких були до травня-червня 2010 року інші особи, які вийшли із складу учасників цих товариств.

В той же час, оскільки до інших осіб не пред`явлено вимог у цій справі, суд зазначає таке. У відповідності до приписів норми-принципу статті 14 ГПК України (диспозитивність господарського судочинства) суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

2.6.6.4. Дослідивши вищенаведені у пункті 2.6. обставини, та надавши логічну і юридичну оцінку діям фізичних осіб власників-засновників-керівників цих юридичних осіб, суд приходить до висновку, що відповідач ОСОБА_1 є відповідальним за шкоду кредиторам у цій справі, не залежно від того, чи заявлено ліквідатором вимоги про покладання субсидіарної відповідальності на інших осіб, що здійснювали управління пов`язаними юридичними особами та боржником ТОВ ВП «Херсонець» або в діях яких можуть бути ознаки співучасті у доведенні боржника до банкрутства.

Отже, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 отримав у власність та управління у червні 2010 року юридичну особу, яка була здатна до здійснення господарської діяльності та виконувати свої поточні зобов`язання. Стійка неплатоспроможність боржника як ознака об`єктивного (фактичного) банкрутства ТОВ ВП «Херсонець», настала в результаті організаційних та господарських дій та подій підчас здійснення ОСОБА_1 правомочностей власника (засновника) та керівника боржника. Останньою господарської дією ОСОБА_1 , що знищила будь-які надії на подальше відновлення здатності ТОВ ВП «Херсонець» виконувати свої грошові зобов`язання, є перерахування валютних коштів на рахунки імпортера у серпні-жовтні 2011 року та неотримання підприємством придбаного товару, втратою протягом 2011-2014 років грошових коштів з цієї зовнішньоекономічної операції на суму 12 879 000,00 грн.

Суд зазначає, що протягом п`яти років володарювання підприємством ОСОБА_1 здійснював підприємницьку діяльність від імені боржника на принципах вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом.

Відповідно до статті 145 ГК України майновий стан суб`єкта господарювання визначається сукупністю належних йому майнових прав та майнових зобов`язань, що відображається у бухгалтерському обліку його господарської діяльності відповідно до вимог закону.

Суб`єкти господарювання зобов`язані на основі даних бухгалтерського обліку складати фінансову звітність за формами, передбаченими законодавством, проводити інвентаризацію належного їм майна для забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та звітності, надавати фінансову звітність відповідно до вимог закону та їх установчих документів.

Суд вважає доведеним завдання відповідачем ОСОБА_1 майнової шкоди боржнику та кредиторам та його вину.

Вина у відносинах банкрутства це невжиття особою всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання або для запобігання заподіянню шкоди. Дана характеристика вини ґрунтується на зовнішніх, об`єктивних критеріях її визначення. Вживання всіх залежних від особи заходів є формою поведінки особи, а не її психічного ставлення.

Об`єктивна вина ґрунтується на оцінці винуватості в залежності від заходів належного виконання обов`язку особою. Особа вважається винуватою, якщо протиправне діяння було скоєно в ситуації вільного вибору, за якої правомірний варіант поведінки був об`єктивно доступним і розумно очікуваним. Об`єктивна можливість належної поведінки презюмується. Тобто, застосовується презумпція, що власник, керівник підприємства-боржника міг організувати діяльність підприємства так, аби не порушити прав кредиторів. Якщо кредитору завдана шкода, то при банкрутстві застосовується додатково презумпція вини такого власника, керівника.

Досліджені у цій справі об`єктивні обставини вказують, що ОСОБА_1 своїми цілеспрямованими діями і бездіяльністю довів боржника до банкрутства.

3. Суд, розглянувши заперечення відповідача ОСОБА_1 , надавши їм об`єктивну та неупереджену правову, фінансову та економічну оцінку, зазначає таке.

Суд погоджується із запереченнями ОСОБА_1 , зокрема, що ліквідатором помилково у Звіті зазначено про дебіторську заборгованість за векселями на суму 10 333,65 тис. грн.

Відповідно до Висновків Аудитора, Експерта та Акту планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 (Додаток 2 «Довідка про загальну інформацію щодо ТОВ «АЗ» АнтоРус» та результати його діяльності за період з 01.04.08. по 31.12.10») підтверджено, що це кредиторська заборгованість.

3.1. В той же час, суд враховує висновок Аналізу Аудитора (том 26 а.с. 192250), в якому зазначається, що за результатами аналізу кредиторської заборгованості встановлено, що до даної статті віднесена кредиторська заборгованість за виданими векселями. Інформація по контрагентам, яким були видані такі векселі була зазначена в акті планової виїзної перевірки ДФС з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, а також на підставі інвентаризаційних відомостей. За даними ЕДРПОУ більша частина таких контрагентів припинила свою діяльність протягом 2008-2012 р.

3.2. Зазначення ОСОБА_1 відомостей про кредиторську заборгованість, що прострочена, може вказувати на викривлення показників звітності, а саме, завищення сум кредиторської заборгованості, оскільки такі суми згідно законодавства повинні бути списані на інші доходи підприємства та зменшити його збитки. Ці операції формують невірне сприйняття інформації про фінансовий стан з боку контрагентів та кредиторів, що є ознакою приховування банкрутства.

3.3. Суд враховує наданий ОСОБА_1 доказ Висновок Експерта (том 27 а.с. 234-250, том 28 а.с. 1-22), яким також підтверджується, що заборгованість за виконані роботи перед постачальником була оформлена векселями, з яких, як випливає з даних інвентаризацій, на загальну номінальну суму 4 740 000,00 грн., що підтверджується актом приймання-передачі векселів від 16.02.2009. В подальшому векселі не були пред`явлені векселедержателями до оплати.

Отже, вказана заборгованість дійсно є кредиторською заборгованістю, яка обліковувалася у боржника без наявних правових підстав для такого обліку.

В той же час, суд доходить висновку, що вартість векселів на загальну номінальну суму 4 740 000,00 грн. не можуть бути включені до вимоги ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , оскільки не є прямою матеріальною шкодою як боржнику так і кредиторам.

Суд погоджується з твердженням ОСОБА_1 , що вказана вартість кредиторської заборгованості не є майновою шкодою боржнику або його кредиторам, хоча, на думку суду, є порушенням законодавства та фраудаторною дією.

3.4. При цьому, суд зазначає, що відповідно до пункту 3.2. «Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства», затверджених наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 № 14 (у редакції наказу від 26.10.2010 № 1361) при визначенні ознак дій з доведення до банкрутства вважається, що штучне збільшення розміру кредиторської та дебіторської заборгованості є однією з основних ознак навмисного погіршення фінансово-господарського стану підприємства.

4. Розглядаючи питання про вказані у Довідці б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 180), підписаної ОСОБА_1 майнові активи, наявні станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець» у вигляді капітальних інвестицій на загальну суму 8 928 000,00грн. (4 700 000,00грн + 4 228 000,00грн) суд зазначає таке.

4.1. Проєкт реконструкції заводу вартістю 4 700 000,00грн. вказує про те, що ТОВ ВП «Херсонець» заплатило грошові кошти за проектні роботи.

Факт оплати проєкту реконструкції та відображення зазначених операцій в бухгалтерському обліку підтверджується Актом планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 (Додаток 2 «Довідка про загальну інформацію щодо ТОВ «АЗ» АнтоРус» та результати його діяльності за період з 01.04.08. по 31.12.10»):

«При перевірці встановлено, що між ТОВ «АЗ «АнтоРус», та ТОВ «Ліберте» (код 33831780м. Київ) укладено договір від 03.06.2008р. №1305/01 на виконання проектно-кошторисної документації, місце укладання договору: м. Київ.

Виконання умов договору підтверджується Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 25.0б.2008року № 2506-05, в якому вказано, що вартість виготовленої проектно-кошторисної документації складає 4 700 000,0 грн., без ПДВ, ПДВ 940 000,0 грн. Загальна вартість - 5 640 000,00 грн. Податкова накладна від 25.06.2008 №2506-05.

Реальність господарських операцій встановлено органом ДПІ перевірена наявність ліцензії виконавця на виконання спеціального виду робіт з проектування.

Перевіркою встановлено, що ТОВ «АЗ «АнтоРус» в розрахунок за дану роботу на адресу ТОВ «Ліберті» (м. Київ), видав прості векселі власної емісії, що підтверджується актом приймання-передачі векселів від 16.02.2009.

Дана операція відображена у бухгалтерському обліку по рахунку 621 «Короткострокові векселі, видані в національній валюті «в кореспонденції з 63 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» (том 26 а.с. 125).

Отже, факт замовлення та визначення вартості проектно-кошторисної документації боржником підтверджені належним чином на суму 5 640 000,00 грн., є кредиторською заборгованістю, ліквідатором не доведено, що зазначена сума є шкодою боржнику, отже, вона не може бути включена до суми позовних вимог.

Так само, цим же Актом перевірки ДПІ від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 підтверджено факт виконання ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 3 623 715,30грн. та факт остаточного розрахунку за них 06.05.2010 року.

Як вбачається з наведеного, господарські операції та їх оформлення і розрахунки за виконані роботи здійснені до моменту, коли ОСОБА_1 у червні 2010 року став власником ТОВ «ВП «Херсонець»

Отже, здійснення боржником дій з господарської операції, що полягала в замовленні і виготовленні проектно-кошторисної документації реконструкції заводу перевірена податковим органом, питань щодо достовірності такої роботи, її вартості та економічної необхідності його замовлення у податкового органу не виникло, що з великою вірогідністю вказує на обґрунтованість таких витрат.

За таких обставин ліквідатором не доведено, а суд не вбачає, що зазначені дії стали причиною стійкої неплатоспроможності боржника. Судом не встановлено підстав для стягнення зазначених сум (5 640 000,00 грн. та 3 623 715,30грн.) з відповідача ОСОБА_1 .

В той же час, суд зазначає, що як правильно зроблено висновок Аудитора, облік вказаної кредиторської заборгованості з 2007-2008 року станом на 22.05.2015 року є доказом порушення підприємством, зокрема ОСОБА_1 та бухгалтерами, податкового законодавства та законодавства, що регулює бухгалтерський облік і звітність підприємств, є доказом заплутування відповідачем бухгалтерської звітності.

4.2. Стосовно вартості конструкторської розробки автобусів на суму 4 228 000,00грн. суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не доведено, що зазначена грошова сума була витрачена підприємством на виробничі та господарські цілі.

ОСОБА_1 не підтверджено факту здійснення та реальність господарської операції з конструкторської розробки автобусів на суму 4 228 000,00грн.

Відповідно до норм-визначень статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Зобов`язання - заборгованість підприємства, що виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди;

Економічна вигода - потенційна можливість отримання підприємством грошових коштів від використання активів.

Первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

ОСОБА_21 не передано ліквідаторам первинних документів, за допомогою яких можна було би: встановити факт укладання відповідного договору на конструкторську розробку автобусів; найменування та реквізити виконавця таких робіт (послуг); факт виконання конструкторської розробки автобусів; факт прийняття-передачі (отримання) результату робіт в матеріальній формі; перевірити відповідність законодавству результатів проектно-конструкторської діяльності та постановки її на облік як результату інтелектуальної роботи та власності; подальшої долі конструкторської документації як матеріального активу (де він зберігався, як його використовували, кому його передали чи продали). Будь яких первинних документів та пояснень до суду також не надано.

Відповідно до приписів статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно приписів статті 79 ГПК України (Вірогідність доказів) наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

За таких обставин суд приходить до висновку, що діями ОСОБА_1 завдано шкоду майновим інтересам боржника ТОВ ВП «Херсонець» на суму 4 228 000,00грн. та наявності його вини у завданні шкоди боржнику та кредиторам на вказану суму.

5. Розглядаючи питання стосовно активів, вказаних у довідці ОСОБА_1 б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 181), що обліковуються станом на 21.10.2015 на балансі ТОВ ВП «Херсонець», основні засоби загальною вартістю 9 167 000,00грн., зокрема: ремонт орендованих будівель на суму 6 173 496,00грн.; Автобус ХАЗ 3230.02 вартістю 252000,00грн.; легковий автомобіль ВАЗ 21043 вартістю 55000,00грн.; Стапеля автобусні металеві в кількості 12 штук вартістю 2 210 504,00грн.; проєктна документація конструкторських розробок автобусів (запущених у виробництво) на суму 476 000,00грн.

5.1. Здійснення ремонту будівель та виробничих корпусів, а також відображення зазначених операцій в обліку підтверджується також Актом планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 (Додаток 2 «Довідка про загальну інформацію щодо ТОВ «АЗ» АнтоРус» та результати його діяльності за період з 01.04.08. по 31.12.10»)

Виходячи із встановлених судом фактичних обставин, відображених у пункті 4.1. цього судового рішення, що Актом перевірки здійсненої Херсонською ДПІ від 29.07.11 №2770/23-5 /31048021 підтверджено факт виконання ремонтно-будівельних робіт на об`єктах боржника на загальну суму 3 623 715,30грн. та факт остаточного розрахунку за них 06.05.2010 року.

Суд зазначає, що ОСОБА_1 не передано ліквідаторам, а також не надано до суду відомостей і доказів про здійснення ремонтних робіт після завершення перевірок, що оформлена Актом перевірки ДПІ від 29.07.11. Тобто, суд вважає не доведеним, що після 29.07.2011 року на підприємстві здійснювалися ремонтні роботи, на які витрачено грошові кошти боржника.

Отже, згідно наявних доказів у справі підтверджується виконання будівельно-ремонтних робіт на суму 3 623 715,30грн. Різниця, саме у розмірі 2 549 780,70 грн. (6 173 496,00грн. - 3 623 715,30грн.) ОСОБА_1 не підтверджена.

Цей факт судом оцінюється також як безпідставне виведення коштів боржника на суму 2 549 780,70 грн.

5.2. Розглядаючи питання стосовно інших наявних активів «основні засоби» суд зазначає таке.

У довідці ОСОБА_1 б/н від 21.10.2015 (том 22 а.с. 181), вказано, що обліковуються станом на 21.10.2015 Автобус ХАЗ 3230.02 обліковано за балансовою вартістю 252 000,00грн.

Легковий автомобіль ВАЗ 21043 обліковується за вартістю 55 000,00грн.

Стапеля автобусні металеві в кількості 12 штук обліковуються за загальною вартістю - 2 210 504,00грн.

Суд, перевіривши наведені ОСОБА_21 у довідці відомості про вартість активів та їх стан, вказаний ліквідатором ОСОБА_7 при здійсненні інвентаризації наявних активів, суд приходить до висновку, що за кількістю активи: Стапеля автобусні металеві в кількості 12 штук були виявлені, але у розкомплектованому вигляді та непридатні до використання за призначенням, не підтверджено документально їх вартість.

Інші активи, а саме: Автобус ХАЗ 3230.02; Легковий автомобіль ВАЗ 21043 передані ліквідатору не були (том 22 а.с. 151, а.с. 191). Ці активи були виявлені пізніше ліквідатором також у розукомплектованому стані.

Отже, ОСОБА_1 не підтверджено вартість цих активів, тому суд погоджується з думкою ліквідатора, що наведені відомості у довідці ОСОБА_1 б/н від 21.10.2015 про балансову вартість активів недостовірними (Автобус ХАЗ 3230.02 - 252 000,00грн.; Легковий автомобіль ВАЗ 21043 - 55 000,00грн.; Стапеля автобусні металеві, 12шт. - 2 210 504,00грн.

Суд доходить висновку, що ОСОБА_1 вказані у довідці б/н від 21.10.2015, не передані ліквідатору, окрім розкомплектованих стапелів автобусних металевих, та не підтверджено вартість цих активів за даними бухгалтерського обліку боржника. З великою вірогідністю частини технічних засобів розкомплектовані під керівництвом ОСОБА_1 та використано у своїх та третіх осіб інтересах.

5.3. Суд виходить з того, що оскільки у справі не доведено іншого, виявлені ліквідатором та включені до ліквідаційної маси ТОВ «ВП «Херсонець» 35 металевих каркасів автобусів належали боржнику і були приховані від ліквідатора.

Встановлені судом фактичні дані з приховування документів бухгалтерського обліку та звітності боржника, заплутування та перекручення звітності з великою вірогідністю вказують на те, що до інвентаризаційних описів ОСОБА_1 умисно не включено активи, що виявлені ліквідатором ОСОБА_25 . На підприємстві не може бути безхазяйного майна без пояснення його походження. Ліквідатором доведено, що це майно підприємства, яке не було обліковане відповідно до законодавства. Цей факт підтверджено ухвалою Господарського суду Херсонської області від 04.05.2017 року у цій справі та визнано правомірність включення зазначеного майна до ліквідаційної маси.

Отже, на твердження ОСОБА_1 «Якби я приховав зазначене майно щоб заволодіти ним, - я б не залишив це майно у місці його зберігання та не показав ліквідатору» суд вважає, якби ліквідатором не було оприбутковане вказане майно, то воно могло зникнути з підприємства та не потрапити до ліквідаційної маси для часткового задоволення вимог кредиторів. Посилання ОСОБА_21 на відсутність факту приховування майна з точки зору «здорового глузду» та відсутності мотивів є безпідставними твердженнями.

5.4. Розглядаючи питання стосовно такого активу як проектна документація конструкторських розробок автобусів (запущених у виробництво) на суму 476 000,00грн., суд виходить з того, що ліквідатором не доведено, що зазначена сума є шкодою боржнику. Суд вважає більш вірогідним висновок про те, що конструкторські розробки автобусів, що запущені у виробництво, мали місце, оскільки боржник за своїми видами діяльності дійсно здійснював випуск автобусів ХАЗ різних модифікацій, що підтверджено матеріалами справи, зокрема Актом перевірки діяльності боржника органами ДПІ, та не викликає сумнівів у суду та сторін. Отже, вартість конструкторської розробки автобусів на суму 476 000,00грн., що відображена у фінансовому звіті та балансі боржника може бути визнана судом з великою вірогідністю обґрунтованою, не може бути покладена на ОСОБА_1 у складі вимоги про субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями банкрута.

6. Розглянувши заперечення ОСОБА_1 стосовно розміру позовних вимог щодо субсидіарної відповідальності, що пов`язані з курсовою різницею, суд виходить з таких обставин та правових висновків.

6.1. Заперечення ОСОБА_1 ґрунтуються на відсутності його вини у зростанні кредиторської заборгованості боржника за валютним кредитом, що підтверджується Висновком судового експерта Манжосіної Ольги Володимирівни, який зазначає таке.

«Операціями в іноземній валюті є господарські операції, вартість яких визначена в іноземній валюті чи які потребують розрахунків в іноземній валюті, (п. 4 П(С)БО 21.) Операції в іноземній валюті під час первинного визнання відображають у валюті звітності шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на початок дня дати здійснення операції (дати визнання активів, зобов`язань, власного капіталу, доходів і витрат) (п. 5 П(С)БО 21). Валютний курс - це установлений Національним банком України курс грошової одиниці України до грошової одиниці іншої країни» (п. 4 ПС(Б)0 21).

Курсова різниця - різниця між оцінками однакової кількості одиниць іноземної валюти за різних валютних курсів (п. 4 П(С)БО 21). п. 8 П(С)БО 21: визначення курсових різниць за монетарними статтями в іноземній валюті проводять на дату балансу, а також на дату здійснення господарської операції.

Якщо у разі зміни курсу Нацбанку України збільшились активи (кошти в іноземній валюті) чи дебіторська заборгованість або ж зменшилася кредиторська заборгованість, то підприємство відображає в обліку дохід. Таку позитивну курсову різницю відображають за Кт 714 «Дохід від операційної курсової різниці». У разі коли зміна курсу Нацбанку України призводить до негативних курсових наслідків -зменшення активів (кошти в інвалюті) чи дебіторської заборгованості або ж збільшення кредиторської заборгованості перед постачальниками, підприємству слід відобразити витрати за Дт 945 «Втрати від операційної курсової різниці».

6.2. Суд, погоджується із запереченнями відповідача.

Суд зазначає, що у разі застосування та притягнення до субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 на всю суму вимог кредитора ПАТ «Дельта Банк» (правонаступник ФІНРЕСУРС), включаючи курсові різниці, які внесені до реєстру вимог кредиторів, суд має визнати вину відповідача у завданні шкоди кредитору на всю суму, включаючи курсові різниці від знецінення національної валюти України.

Для переконання у тому, чи є вина відповідача у зростанні суми боргу (шкоди кредиторам) на розмір курсової різниці, та чи відповідальний за це ОСОБА_1 , ліквідатор повинен надати обґрунтовані докази, що курсова різниця є результатом дій або бездіяльності саме відповідача ОСОБА_1 . Таких доказів у справі немає.

Однак, суд вбачає, що громадяни взагалі та, зокрема власники корпоративних прав, не мають впливу на зміну курсу валют. Головним місцем в оцінці підприємницького ризику є визначення та прогнозування можливих втрат підприємств при здійсненні своєї господарської діяльності. Зміна курсу валют відноситься до непередбачуваних факторів ризику, що можуть вплинути на операції та результати діяльності суб`єкта господарювання, а заходи щодо управління такими ризиками не підвладні керівництву підприємства (ні кредитору, ні боржнику). Отже, така відповідальність за курсові різниці була би несправедливою по відношенню до осіб, які є засновниками (учасниками, акціонерами) господарюючих суб`єктів в ринковій економіці. Застосування відповідальності за курсові різниці при банкрутстві, за наявності ознак доведення до банкрутства, може негативно вплинути на принципи корпоративного права та ділову активність громадян по створенню юридичних осіб як інструменту корпоративного захисту (корпоративного щита) майнових інтересів засновника від відповідальності за зобов`язаннями створеної ним юридичної особи (статей 96, 112 ЦК України, частини 7 ст. 64 та частини 4 ст. 90 КУзПБ). Покладання відповідальності за курсові різниці порушить також правовий, економічний, інвестиційний клімат в державі.

6.3. Суд керується приписами законодавства, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до приписів статті 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

6.4. Суд виходить з того, що при банкрутстві мають бути застосовані принципи розподілу ризиків підприємницької діяльності (принцип комерційного розрахунку та власного комерційного ризику, згідно статей 42, 44 ГК України), відповідно до яких учасники господарських відносин як суб`єкти підприємницької діяльності здійснюють її на свій власний ризик.

Одним із підприємницьких ризиків є настання економічних криз в державі та у світі, наслідками яких є падіння/зростання курсу валют, які учасники господарських (підприємницьких) відносин не контролюють та не відповідають за них.

6.4.1. Відповідно до матеріалів справи, що підтверджено висновками Експерта, Аудитора та Звітом ліквідатора, основний кредитор боржника ПАТ «Кредитпромбанк» здійснював кредитування боржника ТОВ «Херсонський автоскладальний завод «Анто-Рус» (позичальник, правонаступником якого є ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус», і, в подальшому боржник у цій справі - ТОВ «ВП «Херсонець»).

Так, уклавши кредитний договір від року № 04.1/36/06-КЛТ, згідно умов якого банк зобов`язався надавати позичальнику кредити в національній валюті України або в іноземних валютах з можливістю часткової конвертації в іноземну валюту в межах загальної суми, еквівалентної 3 500 000 дол. США, в подальшому, згідно з додатковою угодою від 22.12.2006р. № 8 до кредитного договору, загальну суму кредитного ліміту збільшено до 8 000 000,00 дол. США, а додатковою угодою від 21.05.2007р. № 16 до цього ж договору передбачено можливість видачі кредитів в іноземній валюті, крім дол. США та у ЄВРО, додатковою угодою від 08.11.2007р. № 32 загальну суму надання кредитів збільшено до 8 600 000,00 дол. США. (т.2 а.с.18, 26, 45).

6.4.2. На виконання умов кредитного договору, а також відповідно до додаткових угод №№1-9, 12, 14, 15, 19, 22, 23, 30, 33, 35-37, 44, 45, 47, 50 від 30.06.2006р., 14.07.2006р., 07.08.2006р., 21.08.2006р., 21.08.2006р., 20.09.2006р., 22.12.2006р., 06.02.2007р., 14.03.2007р., 27.04.2007р., 03.05.2007р., 24.05.2007р., 05.06.2007р., 07.0б.2007р., 17.09.2007р., 08.11.2007р., 12.11.2007р., 19.11.2007р., 21.11.2007р., 27.06.2008р., 11.07.2008р., 21.08.2008р., та від 19.09.2008р. банк надав позичальнику 23 кредити (транші) в іноземній валюті на загальну суму 9 747 813,83 дол. США, а також, відповідно до додаткових угод №№7,11,29,34,39 від 14.12.2006р., 13.03.2007р., 03.08.2007р., 09.11.2007р. а 10.12.2007р., - п`ять кредитів (траншів) у національній валюті у розмірі б 081 500,00грн. (т.2 а.с.11-66).

6.4.3. Відповідно до п. 3.4.3 кредитного договору позичальник зобов`язався сплачувати банку нараховані відсотки за кожним кредитом, наданим згідно із додатковими угодами, в останній робочий день кожного місяця, у день повного дострокового погашення заборгованості за кредитом та у день повного погашення заборгованості за кредитом, вказаній у відповідній додатковій угоді, на рахунки банку, які вказано у додаткових угодах.

Позичальник зобов`язався повністю погашати окремі позичені кошти за окремими додатковими угодами до червня 2009 року та погасити заборгованість за кредитним договором не пізніше 29.06.2010р. (п.3.4.4 кредитного договору).

В подальшому, строки сплати відсотків за користування кредитними коштами та

строки погашення заборгованості по кредитах неодноразово змінювалися додатковими

угодами та остаточний строк повного погашення заборгованості за усіма наданими банком позичальнику на виконання кредитного договору кредитами було встановлено шляхом внесення змін до п. 3.4.4 кредитного договору, згідно із п. 1 додаткової угоди від 07.10.2010р. № 63, а саме - не пізніше 31.10.2010р. (т.2 а.с. 85-86).

6.4.4. Як вбачається з додаткових угод, Позичальник порушував строки сплати відсотків за кредитним договором і додатковими угодами, але кредитор ПАТ «Кредитпромбанк», не зважаючи на це, понад три роки продовжував правовідносини кредиту, надавав відстрочку сплати відсотків та інших поточних платежів, що прострочені з вересня 2008 року: додаткові угоди №51 від 30.09.2008, №51-а від 10.11.2008, №53 від 15.12.2008, №54 від 28.01.2009, №55 від 30.04.2009, №56 від 21.05.2009, також №№57-63 щомісячно кредиту (том 2 а.с. 67-86).

Таким чином, суд погоджується з висновком ліквідатора, що ПАТ «Кредитпромбанк» при наявності кризових явищ у світовій економіці та у господарській діяльності не вживав передбачених законом та договором заходів щодо стягнення боргу, неналежно здійснював захист інтересів банку, що також сприяло зменшенню активів боржника та порушенню майнових інтересів ПАТ «Кредитпромбанк».

23.06.2010 року ОСОБА_1 став власником ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (ТОВ ВП «Хероснець»). Після цього, між сторонами кредитного договору ПАТ «Кредитпромбанк» та ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» укладаються додаткові угоди № 61 від 25.06.2010, № 62 від 12.08.2010, № 63 від 07.10.2010 (том 2 а.с. 81-86) якими продовжено строки погашення заборгованості за кредитними договорами до 31.10.2010 року.

ПАТ «Кредитпромбанк» лише в 2012 році звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом, за яким винесено рішення від 10.08.2012 у справі №5024/881/2012, стягнуто суму заборгованості.

21.03.2013 відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню рішення господарського суду.

27.09.2013 року за договором між ПАТ «Кредитпромбанк» та ПАТ «Дельта банк» було продане від імені ПАТ «Кредитпромбанк» на користь ПАТ «Дельта банк» право вимоги до ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» (том 2 а.с. 156-163).

6.4.5. Ці обставини підтверджують тезу господарського суду про наявність економічних обставин та правових підстав розподілу ризиків підприємницької діяльності учасників кредитних відносин ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «Дельта банк» та боржника ТОВ «Автомобільний завод «АнтоРус» - ТОВ «ВП «Херсонець»). Розподіл ризиків господарської діяльності між сторонами має своїм наслідком також розподіл втрат, у яких не може бути вини учасників таких відносин.

Відповідно до норми-визначення статті 1 КУзПБ - грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До складу грошових зобов`язань боржника не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.

6.5. Суд зазначає, що відповідно до юридичного змісту статті 1 КУзПБ субсидіарна відповідальність вимірюється розміром основного зобов`язання, за виключенням штрафних санкцій. До складу грошових зобов`язань боржника, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Відповідно до змісту норм статті 61 КУзПБ відповідальність настає за винні дії, що є причиною доведення боржника до банкрутства.

При цьому, у разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями може бути покладена за умови недостатності майна боржника.

Відповідно до приписів статті 215 ГК України встановлено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва.

6.6. Суд враховує, що курсова різниця за валютним кредитом в сумі 105 808 209,93 грн, яка за розрахунками Експерта становить 73,31% від усієї заборгованості, вказує, що одним із факторів, які стали причиною збільшення боргу та нездатності боржника виконати свої грошові зобов`язання є інфляційні процеси в світовій економічній системі, що призвели до обезцінення національної валюти.

Цей фактор відноситься до ризиків підприємницької діяльності, не є залежним від волі і поведінки керівників та учасників (засновників).

У Методичних рекомендаціях щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 визначено, що «доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином-засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору».

Отже, суд погоджується із запереченнями ОСОБА_1 , що ліквідатором не доведено наявність дій керівника, власників (засновників) боржника, які мали на меті завдати шкоди кредиторам шляхом знецінення національної валюти або збільшення курсу іноземних валют.

6.7. Визнання судом вини засновника та покладання на нього обов`язку відшкодувати втрати кредитора з урахуванням курсової різниці, суд вважає не справедливим, таким, що покладе на відповідача непомірний тягар.

Суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ліквідатора в частині курсової різниці.

6.7.1. Приймаючи рішення про часткову відмову у позові суд враховує правові висновки, що викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 по справі №750/8676/15-ц, де Верховний Суд вказує на такі правові позиції при вирішенні спорів щодо стягнення «курсової різниці»:

1) «Курсова різниця» жодним чином не може бути упущеною вигодою, оскільки кредитор міг і не отримати такі доходи. Коливання курсу валют, що призвело до курсової різниці, не можна розцінювати як неправомірні дії боржника, що призвели до позбавлення кредитора можливості отримати прибуток.

2) Курсові різниці застосовуються у фінансовій звітності підприємств при веденні бухгалтерського обліку.

3) У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

4) Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

5) Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

6) Банк, конвертувавши отримані від боржника гривневі платежі в іноземну валюту і зарахувавши їх у рахунок часткового погашення зобов`язань по поверненню кредиту і процентів за його користування, має право на пред`явлення вимоги про стягнення залишкової частини кредиту і процентів, виражених в іноземній валюті (основного зобов`язання).

6.7.2. Мотивуючи рішення щодо «курсової різниці» ВС виходив з того, що відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Визначення поняття збитків наводяться також у частині другій статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

6.7.3. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України). Суд вважає, що відповідачем доведено у цій справі, що його особиста вина відсутня у збільшенні боргових зобов`язань ТОВ ВП «Херсонець» за валютним кредитом на суму курсової різниці.

6.7.4. Отже, суд приходить до висновку, що заперечення відповідача, що підтверджені висновком судового експерта, мають бути враховані судом, із загальної суми вимог, які ліквідатор просить стягнути з відповідача ОСОБА_1 на користь кредитора банку (його правонаступника) суд виключає курсову різницю за валютним кредитом у розмірі 105 808 209,93 гривень, як шкоди кредитору, яка настала в результаті світової фінансової кризи, за яку громадяни та суб`єкти підприємницької діяльності не можуть нести відповідальності.

Ліквідатором заявлено до стягнення з відповідача ОСОБА_1 до ліквідаційної маси ТОВ «ВП «Херсонець» для погашення вимог кредиторів у розмірі 143 800 952,92 грн.

Зважаючи на зроблені судом висновки, позовні вимоги ліквідатора щодо покладання субсидіарної відповідальності підлягають частковому задоволенню на суму, яка є різницею між сумою визнаних судом та включених до реєстру вимог кредитора ПАТ «Дельта Банк» (правонаступник ТОВ «Фінансова компанія «ДАТА ФІНАНС»), що складається з грошової вимоги за кредитом в сумі 143 747 894,22 грн. + судові витрати 2436,00 грн., всього на суму 143 750 330,22грн. - 105 808 209,93 = 37 942 120,29 грн.

ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі, що внесені до реєстру вимог кредиторів, складають 582 278,77 грн., з яких податковий борг 565 645,52 грн. (3 черга) та штрафні санкції 16633,25 грн. (6 черга). Субсидіарна відповідальність може бути покладена на суму основного зобов`язання - 565 645,52 грн.

6.7.5. Згідно частини 2 статті 213 Господарського кодексу України до складу ліквідаційної маси включаються майнові активи осіб, які відповідають за зобов`язаннями неплатоспроможного боржника відповідно до закону або установчих документів боржника.

Отже, з відповідача ОСОБА_1 підлягає стягненню до ліквідаційної маси 37 942 120,29грн. вимог кредитора ТОВ «Фінансова компанія «ДАТА ФІНАНС» та вимог кредитора ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі 565 645,52 грн., а всього 38 507 765,81 гривень.

7. Узагальнені висновки господарського суду за результатами розгляду заяви ліквідатора та заперечень ОСОБА_1 .

7.1. Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ) як джерело права.

Рішенням Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ) від 11.12.2018 по справі Лекич проти Словенії (Lekic v. Slovenia) Суд визнав, що «директор повинен був знати і передбачати можливі наслідки у вигляді субсидіарної відповідальності. Той факт, що, як директор і засновник, за наявності ознак банкрутства компанії не вжив заходів до визнання компанії банкрутом в рамках процедури неспроможності, фактично продовжив її існування як юридичної особи, незважаючи на неможливість виконання зобов`язань, не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці. Відповідно заявник не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань.»

7.2. Із змісту наведеного рішення ЄСПЛ вбачається, що для визначення наявності вини керівника (засновника) юридичної особи слід виходити з об`єктивних обставин діяльності юридичної особи та об`єктивних дій (поведінки) керівника (засновника), що відображає концепцію «об`єктивної вини» та «поведінкової теорії». Це означає, що особа, яка взяла на себе функції організації та управління юридичною особою, її трудовими і фінансовими ресурсами, є освіченою економічно (юридично, фінансово) особою; має приймати розумні та виважені рішення (діяти добросовісно); передбачати перспективи і наслідки діяльності підприємства (не використовувати свої управлінські та правові можливості на шкоду кредиторам); при настанні об`єктивного банкрутства заявити до суду про неспроможність; подальше здійснення діяльності при неплатоспроможності (збільшення боргів) є неприпустимим (не здійснювати сумнівних та фраудаторних дій).

7.3. Поведінкова теорія безпосередньо пов`язана з принципом добросовісності як основою цивільного права (п. 6 ст. 3 ЦК). Це основна засада, певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Недопустимість зловживання правом та заборона використання власності на шкоду людині і суспільству чи з метою завдання шкоди іншій особі передбачені ст. 5 ГК України, статтями 13, 619, 1166 ЦК України, ст. 13 Конституції України, іншими нормами законодавства України.

7.4. До об`єктивних обставин правопорушення ОСОБА_1 відносяться дії і бездіяльність, що вчинені ним в період часу з 22.06.2010 року, а також продовжуються до цього часу, а саме: незабезпечення збереження, відновлення та непередачі бухгалтерської та іншої господарської документації банкрута призначеному господарським судом ліквідатору; заплутування бухгалтерського обліку підприємства; виведення активів боржника; невжиття заходів щодо захисту інтересів підприємства; приховування відомостей про матеріальні та інші цінності банкрута; перешкоджання здійсненню ліквідаційної процедури ТОВ ВП «Херсонець» призначеному господарським судом ліквідатору та інші дії та фактичні обставини, що встановлені судом цим судовим рішенням.

7.5. Здійснюючи правосуддя у цій справі суд, на підставі встановлених фактичних обставин і їх правової оцінки дійшов висновку, що відповідач ОСОБА_1 діяв недобросовісно, вчинив правопорушення у виді доведення до банкрутства ТОВ ВП «Херсонець», власником та керівником якого він був з 22.06.2010 року. Ознаками доведення до банкрутства є свідомі, цілеспрямовані та винні дії, здійснення яких доведено у цій справі, та якими ОСОБА_1 , володіючи правом давати обов`язкові для боржника вказівки та змогу діяти від імені підприємства на свій особистий розсуд та іншим чином визначати дії підприємства як засновник (учасник, керівник, голова ліквідаційної комісії), зловживаючи своїми правами, довів ТОВ ВП «Херсонець» до банкрутства, завдавши майнової шкоди кредиторам, за яку він, ОСОБА_1 , є відповідальним, на суму 38 507 765,81 гривень.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Аналіз досліджених судом обставин вчинення протиправних дій відповідачем ОСОБА_1 дає підстави суду вважати, що ліквідатором доведено такі елементи складу цивільного правопорушення як: протиправна поведінка; збитки (шкода) кредиторам; причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою).

В свою чергу ОСОБА_1 не довів відсутність своєї вини у завданні шкоди кредиторам на суму 38 507 765,81 гривень.

Отже, позов слід задовольнити частково, на суму вимог у розмірі 38 507 765,81 гривень.

8. Щодо заяви ОСОБА_1 про застосування наслідків спливу строків позовної давності.

8.1. Відповідачем ОСОБА_1 14.07.2020 подано до суду заяву про застосування наслідків пропуску строків позовної давності ліквідатором щодо заяви про покладання субсидіарної відповідальності на нього (том 28, а.с. 214-216).

8.2. Відповідно до приписів ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За приписами ст. 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Частинами 2, 3 статті 267 ЦК України передбачено, що заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

8.3. Свою заяву ОСОБА_1 мотивує таким.

Відповідач вважає, що зазначена заява про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника не підлягає задоволенню зокрема з підстав її подання поза межами строку позовної давності.

Щодо обґрунтування застосування строку позовної давності:

ОСОБА_1 зазначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

8.3.1. В пошуках справедливого для себе, як правопорушника, рішення ОСОБА_1 посилається на рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання), де Суд зазначив: «Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його: втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які] за: своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України. Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законам, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права».

8.3.2. ОСОБА_1 також звертає увагу суду на правову позицію Конституційного Суду України у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора, щодо дотримання справедливості: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)».

8.3.3. ОСОБА_1 характеризує позовну давність, звертаючись до її визначення Європейським судом з прав людини, юрисдикція якого поширюється на питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції наголошує, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93, № 22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»; п. 570 рішення від 20.09.2011 за заявою у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).

8.3.4. ОСОБА_1 , узагальнюючи свої доводи щодо справедливості щодо правопорушника, зазначає, що позовна давність пов`язується із судовим захистом суб`єктивного права особи в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Якщо упродовж установлених законом строків особа не подає до суду відповідного позову, то за загальним правилом ця особа втрачає право на позов у розумінні можливості в судовому порядку здійснити належне їй цивільне майнове право. Тобто сплив позовної давності позбавляє цивільне суб`єктивне право здатності до примусового виконання проти волі зобов`язаної особи.

8.3.5. Таким чином, вважає відповідач, з 06.10.2015 року арбітражний керуючий Ракіна А.А. зобов`язана була виконувати свої повноваження як ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець». За таких обставин, строк для подання ліквідатором ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» заяви про застосування субсидіарної відповідальності до керівника (засновника) ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» ОСОБА_1 має обчислюватись саме з моменту визнання підприємства банкрутом, оскільки відповідно до ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності, починається від дня коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, а саме з 06.10.2015 року, тобто з дати, коли судом були встановлені обставини неможливості відновлення платоспроможності Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» 15.11.2016 року ліквідатором з супровідним листом від 14.11.2016 року подано до господарського суду Херсонської області звіт за результатами проведення аналізу господарської діяльності (наявний в матеріалах справи). Зазначений звіт містить висновок ліквідатора про наявність ознак доведення боржника до банкрутства. Отже, навіть якщо припустити, що на момент призначення ліквідатора банкрута, остання не могла встановити, чи є підстави для застосування субсидіарної відповідальності у даній справі, то починаючи з 14.11.2016 року ліквідатору було достеменно відомо про наявність підстав для застосування субсидіарної відповідальності. Якщо відлік строку позовної давності для звернення до суду з заявою про застосування субсидіарної відповідальності починати саме з цієї дати, то строк позовної давності для звернення з такою заявою спливає 14.11.2019 року.

8.3.6. ОСОБА_1 вказує, що заяву про застосування субсидіарної відповідальності до керівника (засновника) ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» ОСОБА_1 арбітражним керуючим Ракіною А.А. подано до господарського суду Херсонської області 09.12.2019 року, після спливу трирічного строку позовної давності, в межах якого мала бути подана така заява, отже, просить з цих підстав відмовити у позові.

8.4. Суд відхиляє доводи ОСОБА_1 стосовно пропуску строків позовної давності з таких підстав.

Відповідно до приписів статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтю 257 ЦК України встановлено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Обчислення позовної давності здійснюється за правилами статті 260 ЦК України, згідно якої позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.

За правовим висновком Верховного Суду у справі № 906/329/19 строк, у межах якого пред`являється позов як безпосередньо особою, право якої порушене, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права (інтересу) ЦК визначено як позовна давність (стаття 256 ЦК).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК), перебіг якої, відповідно до частини 1 статті 261 ЦК, починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

8.5. Формулювання загального правила щодо початку перебігу позовної давності пов`язане не тільки з часом безпосередньої обізнаності особи про певні обставини (факти порушення її прав), а й з об`єктивною можливістю цієї особи знати про ці обставини.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 ЦК), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права.

Суб`єктами, інтереси яких захищаються ліквідатором через інститут субсидіарної відповідальності є кредитори у справі. Отже, валовими особами, права і можливості яких знати про порушення своїх прав є саме кредитори. Їх обізнаність про зловживання правами осіб, що контролюють боржника, залежить від того, як здійснюються права і обов`язки іншими учасниками справи, зокрема ліквідатором та службовими особами банкрута, які зобов`язані надати необхідну документацію та інформацію. Судова практика пов`язує початок перебігу строків позовної давності з обізнаністю ліквідатора про осіб, винних у банкрутстві.

8.6. Відповідно до положень частини 5 статті 267 ЦК України якщо суд визнає поважним причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Фінікарідов проти Кіпру» механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, переривання та поновлення строку позовної давності, а також корелювати із суб`єктивним фактором, а саме обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права.

8.7.За змістом частини 1 статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

8.8. Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу. Але за приписом частини 5 статті 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску позовної давності.

Питання поважності причин пропуску строку позовної давності, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується господарським судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини.

Таким чином, фактичний пропуск строку позовної давності не є безумовною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки за наявності поважних причин такого пропуску, право позивача підлягає захисту у порядку, встановленому ЦК України та ГПК України.

8.9. Суд виходить з того, що право на позов щодо субсидіарної відповідальності виникає лише з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та призначення ліквідатора у справу. Ці критерії відліку початку перебігу строку позовної давності визнають і сторони, зокрема Гаврилов А.В. Арбітражний керуючий, як особа, якій належить право позову до осіб, які довели боржника до банкрутства, з вимогою про покладання субсидіарної відповідальності на винних осіб, не може дізнатися про діяльність колишнього керівника (засновника) раніше свого призначення на посаду ліквідатора. Такі відомості він отримує за результатами формування ліквідаційної маси та оцінки майна, що є ліквідаційною масою.

Розмір зазначених вимог згідно ч. 2 ст. 61 КУзПБ визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. Позов можливий у разі недостатності майна боржника за його зобов`язаннями.

8.10. За таких умов правового регулювання вбачається, що моментом вимоги до винних у доведенні до банкрутства осіб є момент визначення у ліквідаційній процедурі ліквідатором різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою і встановлення факту, що вартості майна боржника недостатньо для виконання його зобов`язань перед кредиторами.

Саме після цього ліквідатором здійснюється аналіз фінансового стану банкрута і встановлюються особи, у діях яких є ознаки дій з доведення до банкрутства.

Таким чином, цілком логічно і у відповідності до наведених правових норм у кредиторів через інститут арбітражного керуючого-ліквідатора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання боржника особами, які довели боржника до банкрутства.

Лише ліквідатор, як спеціальний суб`єкт права банкрутства, може довести, що юридична особа була використана її керівником (власником), як корпоративна завіса (вуаль) для вчинення протиправних дій. Зірвавши корпоративну вуаль ліквідатор може відкрити факти, що конкретні особи використали і розпорядилися майном боржника, як своїм особистим, нехтуючи інтересами кредиторів.

8.11. Саме наведений алгоритм на переконання суду є об`єктивним для визначення початку перебігу строку позовної давності за доведення до банкрутства, оскільки ліквідатор (як за сприяння розпорядника майна, державного органу з питань банкрутства або спеціалістів) виявляє особу, яка порушила право боржника, а відповідно до припису ч. 1 ст. 261 ЦК, однією з умов початку перебігу позовної давності є день, коли особа (у даному разі ліквідатор як службова особа боржника-банкрута) довідалася або могла довідатися про особу, яка порушила право як боржника так і кредиторів.

Факт банкрутства, що встановлюється постановою суду, має юридич не значення. Саме з ним пов`язуються юридичні наслідки - виникнення, зміна або припинення правових наслідків, зокрема, припиняються повноваження органів управління банкрута, припиняються повноваження власника (органу, уповноваженого управляти майном) майна банкрута, виникає обов`язок протягом 15 днів з дня призначення ліквідатора відповідних посадових осіб банкрута передати бухгалтерську та іншу документацію ліквідаторові тощо.

З цього моменту ліквідатору, у разі належного виконання посадовими особами боржника своїх обов`язків, ліквідаторові, зокрема з переданих документів, можуть стати відомими обставини, що викликали стійку неплатоспроможність (банкрутство) та про осіб, дії яких мають ознаки доведення боржника до банкрутства.

У разі встановлення факту недостатності майна для задоволення вимог кредиторів, що також має юридичне значення, виникає обов`язок ліквідатора з`ясувати осіб, причетних до банкрутства та наявність підстав для заявлення до них вимог про субсидіарну відповідальність.

Встановивши, що банкрутство є умисним, ліквідатор приходить до висновку, що юридичну особу використали як прикриття. З`ясування в ліквідаційній процедурі особи, яка вчинила умисно дії (бездіяльність) з доведення до банкрутства створюють для ліквідатора правові підстави для заявлення позову до такої винної особи.

8.12. Судом встановлено, що боржника у цій справі ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» постановою Господарського суду Херсонської області від 06.10.2015 у справі № 923/1536/15 визнано банкрутом, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Ракіну А.А.

Щодо питання встановлення початку перебігу строку позовної давності суд керується також правовим висновком Верховного Суду від 02 вересня 2020 року у справі № 923/1494/15. Верховний Суд вказав, що ухвалення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом є тією обставиною, яка свідчить що ліквідатор довідався або міг довідатися про наявність ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії.

Отже, початок перебігу строку позовної давності розпочинається з вказаної дати винесення судом постанови у цій справі - 06.10.2015 року.

8.13. До Господарського суду Херсонської області ліквідатором арбітражним керуючим Ракіною А.А. 10.12.2019 подано заяву про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 як винну особу за доведення боржника до банкрутства із заявленим клопотанням про поновлення строків для подання заяви про застосування субсидіарної відповідальності (том 22 а.с. 99).

Отже, заява про покладання субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства подана ліквідатором через понад 4 роки з дня її призначення ліквідатором банкрута ТОВ ВП «Херсонець» (дата постанови суду та призначення ліквідатором 06.10.2015 дата подачі заяви - 10.12.2019).

8.14. Матеріалами справи дійсно, як на те вказує ОСОБА_1 , підтверджується, що ліквідатором Ракіною А.А. вперше подано до матеріалів справи Звіт про результати аналізу фінансово-господарської діяльності боржника 15.11.2016 року (том 6 а.с. 3-32 з додатками а.с. 4-130), в якому було визначено, що внаслідок відсутності документації боржника і необхідності витребування додаткових матеріалів для перевірки необхідно продовжити строк процедури, витребувати у ОСОБА_1 документи та відомості, який, на думку ліквідатора їх переховував. Попередні висновки ліквідатора полягали у тому, що нею виявлено навмисне погіршення фінансового стану боржника, баланс підприємства є фіктивним і не відображає реального фінансового стану підприємства, очевидним є штучне збільшення дебіторської та кредиторської заборгованості, виведення майнових активів, основних засобів тощо.

Цього ж дня ухвалою від 15.11.2016 року (том 6 а.с. 134-135) судом залучено до участі у справі ОСОБА_1 .

8.15. У зв`язку з ухиляннями ОСОБА_1 від виконання вимог ліквідатора ухвалою суду від 24.02.2017 (том 6 а.с. 227-228) витребувано від ОСОБА_1 бухгалтерську та іншу документацію, що була ним отримана із кримінального провадження. Це судове рішення ОСОБА_1 не виконано.

8.16. Обґрунтовуючи поважність пропуску строків позовної давності ліквідатор ОСОБА_7 навела відомості про поведінку відповідача та комітету кредиторів у справі, які перешкоджали її роботі та стали перешкодою у дослідженні обставин і фактів дій з доведення до банкрутства.

Так, ОСОБА_12 довела, що з метою перешкоджання їй як ліквідатору у пред`явленні позовних вимог до засновника (керівника) ТОВ «ВП «Херсонець» останній за домовленістю з членами комітету кредиторів здійснили усі дії, щоб усунути ліквідатора ОСОБА_7 від виконання обов`язків, та запропонували іншого ліквідатора, який, на її думку, не буде заявляти засновнику Гаврилову А.В. вимоги щодо відповідальності за доведення до банкрутства. Однією з причин несвоєчасного звернення ліквідатора Ракіної А.А., вона вважає приховування ОСОБА_1 документів та майна, а також підтримка комітетом кредиторів прагнень ОСОБА_1 щодо усунення ОСОБА_7 та призначення нового ліквідатора. Зокрема, вказує, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 за апеляційною скаргою засновника (учасника) ОСОБА_1 , кредиторів ПАТ «Дельта Банк» та Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області було скасовано ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.01.2018, якою відмовлено у задоволенні скарги на дії (бездіяльність) ліквідатора Ракіної А.А., а також апеляційним судом призначено іншого ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» арбітражного керуючого Клигіну І.В.

8.17. Арбітражний керуючий Ракіна А.А. не здійснювала повноважень ліквідатора з 16.04.2018 по 02.10.2019 року тобто понад 18-19 місяців (півтора року).

В подальшому права ОСОБА_7 як ліквідатора були відновлені у справі Верховним Судом постановою від 02.10.2019 року.

За цей час протягом 22 місяців згідно з матеріалами справи відбулися такі події, які за твердженнями позивача ліквідатора Ракіної А.А., є доказом поважності пропуску строків позовної давності.

Так, постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 скасовано ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.01.2018 у справі № 923/1536/15 та припинено повноваження ліквідатора ТОВ «ВП «Херсонець» арбітражного керуючого Ракіної Алли Анатоліївни; призначено ліквідатором ТОВ «ВП «Херсонець» арбітражного керуючого Клигіну Ірину Володимирівну.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.10.2018, скасовано постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 (щодо скарги на дії ліквідатора) у справі № 923/1536/15 та передано справу на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 апеляційні скарги зазначених осіб, зокрема ОСОБА_1 повторно задоволено; ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.01.2018 по справі № 923/1536/15 скасовано; припинено повноваження ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» арбітражного керуючого Ракіної Алли Анатоліївни.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.10.2019 касаційну скаргу арбітражного керуючого Ракіної Алли Анатоліївни вдруге задоволено частково; постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.04.2019 у справі № 923/1536/15 скасовано; справу № 923/1536/15 передано на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

В постанові від 02.10.2019 Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду необхідно виконати вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 30.10.2018, повно та всебічно перевірити фактичні обставини справи, дати належну оцінку зібраним по справі доказам у сукупності, доводам та запереченням сторін, та, залежно від установленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 апеляційні скарги Засновника (учасника) ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» ОСОБА_1 та інших залишено без задоволення. Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.01.2018 про відмову у задоволенні скарги на дії (бездіяльність) ліквідатора по справі № 923/1536/15 залишено без змін.

У цій справі новий ліквідатор Клигана І.В., хоча не подала за час виконання обов`язків ліквідатора протягом 18 місяців заяви про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 за доведення до банкрутства, однак повністю підтримала заявлені вимоги її правового попередника ліквідатора Ракіної А.А., що викладені ОСОБА_7 у її заявах по суті справи і з процесуальних підстав.

Отже, суд вважає причини пропуску строків позовної давності та невиконання ОСОБА_7 повноважень ліквідатора у цій справі протягом 19 місяців, до дня подачі заяви про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 поважними.

8.18. З`ясовуючи наявність поважних причин пропуску позовної давності суд погоджується з твердженням ліквідатора про те, що строк пропущено з поважних причин, зважаючи також на такі обставини у справі.

Так, відповідно до Звіту ліквідатора ОСОБА_7 , що залучений до матеріалів справи 13.04.2018 року та аналізу ознак доведення до банкрутства, здійсненого на замовлення ліквідатора ТОВ Аудиторська фірма «ТРАНСЕКСІМ-АУДИТ» (том 12 а.с. 4-250, том 13 а.с. 1-246, том 14 а.с 1-43) встановлено та повідомлено господарському суду про наявність доказів та висновків про умисне доведення до банкрутства та приховування банкрутства відповідачем ОСОБА_1 .

Суд виходить з того, що у цій справі доведено та зроблено судом висновки про перешкоджання ОСОБА_1 у здійсненні ліквідатором Ракіною своїх обов`язків та з`ясування обставин господарювання боржником ТОВ ВП «Херсонець» за час володарювання ОСОБА_1 цією юридичною особою, що виразилося у приховуванні документів, переховуванні майна та відомостей про нього, спотворенні бухгалтерської звітності тощо.

8.19. Зважаючи, окрім того, що за ініціативою, зокрема ОСОБА_1 , ліквідатор ОСОБА_7 була безпідставно відсторонена від виконання обов`язків ліквідатора з 16.04.2018 по 02.10.2019 року понад 18 місяців, що унеможливило виконання нею розпочатої роботи, зокрема стосовно подачі нею до суду заяви про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 .

8.20. Як вбачається з матеріалів справи, в подальшому ОСОБА_1 продовжив свої дії по перешкоджанню роботи ліквідатора ОСОБА_7 у справі. Так, рішенням комітету кредиторів від 04.02.2020 за участю представника ОСОБА_1 , арбітражного керуючого Ракіну А.А. відсторонено від виконання повноважень ліквідатора та про призначення нового ліквідатора, про що заявлено клопотання до господарського суду про виконання цього рішення комітету кредиторів.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 відмовлено у задоволенні клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого арбітражного керуючого Ракіної А.А. від виконання повноважень ліквідатора у справі № 923/1536/15 ТОВ «ВП «Херсонець» та призначення нового ліквідатора.

За апеляційною скаргою ОСОБА_1 постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 року апеляційну скаргу засновника (учасника) ТОВ «Виробниче підприємство «Херсонець» ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 13.03.2020 по справі №923/1536/15 скасовано, прийнято нове рішення про задоволення клопотання комітету кредиторів про відсторонення від виконання повноважень ліквідатора арбітражного керуючого Ракіної А.А. та призначення нового ліквідатора - арбітражного керуючого Клигіну Ірину Володимирівну.

При цьому Південно-західний апеляційний господарський суд зазначив, що не приймає до уваги встановлених Верховним Судом, апеляційним господарським судом та місцевим судом фактів безпідставного оскарження дій ліквідатора Ракіної А.А. та належного виконання нею як ліквідатором своїх обов`язків у цій справі. На думку Південно-західного апеляційного господарського суду у даному випадку суд не розглядається якість та повнота виконання обов`язків ліквідатора арбітражним керуючим Ракіною А.А., адже за висновком апеляційного суду, абз. 3 ч. 4 ст. 28 КУзПБ в імперативній формі встановлює, що жодних додаткових умов (мотивів) для відсторонення ліквідатора не потрібно, окрім самого рішення комітету кредиторів.

За таких обставин при звільненні (відстороненні ліквідатора ОСОБА_7 від виконання обов`язків постанова Південно-західного апеляційного господарського суду свідчить про те, що Південно-західний апеляційний господарський суд 09.06.2020, задовольнивши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , не здійснював правосуддя, а виконав протиправне рішення комітету кредиторів як обов`язковий для апеляційного суду припис (наказ) про усунення ліквідатора Ракіної А.А. від її обов`язків, із застосуванням приписів абз. 3 ч. 4 ст. 28 КУзПБ.

Отже, постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020 року у цій справі, у світлі приписів статті 75 ГПК України, встановлює обставини (фактичні дані) у цій справі, які не доказуються при розгляді заяви ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 , ця постанова є доказом зловживання правами відповідачем.

8.21. Отже, питання мотивів відсторонення апеляційним судом не розглядалося і не досліджувалося, тому у цьому питанні немає преюдиційності щодо фактів, якими вмотивоване рішення комітету кредиторів. Такі факти не наводилися і не досліджувалися апеляційним судом.

Суд зазначає, що за змістом наведеної постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020, якою відсторонено ліквідатора ОСОБА_7 , таке рішення комітетом кредиторів прийняте всупереч того, що ОСОБА_7 належним чином виконувала свої обов`язки, рішення комітету кредиторів за участю ОСОБА_1 04.02.2020 прийняте не маючи пояснень мотивів відсторонення.

Відповідно до приписів ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту, зокрема рішенню комітету кредиторів від 04.02.2020, при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Тому, суд звертається до заперечень ліквідатора Ракіної А.А., що надані нею при розгляді скарги ОСОБА_1 , та своїх попередніх висновків, що наведені в пунктах 3.17. та 3.18. ухвали від 13.03.2020 року у цій справі (том 25 а.с. 211-220) за результатами розгляду скарги на дії ліквідатора та заперечень ліквідатора стосовно фактів, та суд повторно підкреслює, що, як встановлено судом раніше, та підтверджено за результатами розгляду цієї заяви, мотивами відсторонення ліквідатора Ракіної А.А. від виконання обов`язків є необґрунтоване з точки зору права, негативне (помилкове або умисне) ставлення кредиторів та представника власника боржника ОСОБА_1 до професійних дій, які здійснювалися ОСОБА_7 як ліквідатором з метою притягнення до субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 за доведення боржника до банкрутства та викриття інших зловживань цивільними правами, що здійсненні ним при організації та управлінні господарськими справами підприємства.

8.22. Суд враховує аргументи ліквідатора Ракіної А.А., що наведені нею у заяві від 02.03.2020 року про зловживання учасниками судового процесу своїми процесуальними правами, зокрема ОСОБА_1 (том 24 а.с. 94-104, з додатками а.с. 105-249, том 25, а.с. 1-165), що також були предметом розгляду в судовому засіданні 13.03.2020 року і відображені в ухвалі господарського суду від 13.03.2020 року у цій справі.

Суд, за результатами розгляду заяви про субсидіарну відповідальність ОСОБА_1 у сукупності з іншими матеріалами справи, що мають значення при даному розгляді, доходить переконання, що ліквідатора ОСОБА_7 було усунено (відсторонено) від виконання обов`язків у цій справі через зловживання ОСОБА_1 своїми процесуальними правами, що підтверджено за результатами розгляду цієї справи (заяви про покладання субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства), та підтримки комітетом кредиторів такої протиправної поведінки, що завдавала шкоди кредиторам і, в результаті її реалізації, порушувала незалежність арбітражного керуючого.

8.23. За встановлених судом обставин перешкоджання ОСОБА_1 ліквідаторові ОСОБА_25 у здійсненні нею своїх повноважень, зокрема і щодо можливості звернення ліквідатора із заявою про покладання на ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за доведення боржника до банкрутства, суд вважає, що інтереси кредиторів у даній справі підлягають захисту у спосіб, який заявлено ліквідатором Ракіною А.А. та підтримано ліквідатором ОСОБА_5 .

8.24. При цьому, щодо строків господарський суд керується правовими висновками Верховного Суду від від 17.03.2020 у справі № 10/5026/995/2012.

Верховний Суд зазначив, що за змістом норм в частинах третій, четвертій та п`ятій статті 267 ЦК України, якщо позовні вимоги господарським судом визнано обґрунтованими, а стороною у справі заявлено про сплив позовної давності, суд зобов`язаний застосувати до спірних правовідносин положення статті 267 ЦК України та вирішити питання про наслідки такого спливу (тобто або відмовити в позові у зв`язку зі спливом позовної давності, або за наявності поважних причин її пропущення - захистити порушене право, але в будь-якому разі вирішити спір з посиланням на зазначену норму Цивільного кодексу України).

У пункті 10.14 зазначеної постанови від 17.03.2020 ВС зазначає, що позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу. Але, враховуючи право позивача згідно за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України, отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності, саме на позивача покладено обов`язок доказування тієї обставини, що строк було пропущено з поважних причин. Це також випливає із загального правила, встановленого статтею 74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Відповідач, навпаки, мусить довести відсутність об`єктивних перешкод для своєчасного звернення позивача з вимогою про захист порушеного права.

З огляду на необхідність відповідно до положень статті 13 ЦК України оцінювати судом добросовісність поведінки як позивача (заявника), так і відповідача протягом всього періоду з моменту виникнення права на захист порушеного права і до моменту звернення з позовом, враховуючи обов`язок суду при вирішенні питання про поважність причин пропуску позовної давності при зверненні за захистом порушеного права у спорі, стороною якого є боржник, що вирішується у справі про банкрутство, виходити з їх об`єктивного, а не суб`єктивного характеру, (тобто з обставин, які підтверджують ці причини та вказують на існування об`єктивної перешкоди для боржника своєчасно звернутися за захистом порушеного права).

8.25. Наведені вище у цьому судовому рішенні обставини свідчать про те, що строк позовної давності для звернення ліквідатора із заявою (позовом) про покладання субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства, пропущений ліквідатором ОСОБА_7 з об`єктивних причин, які суд вважає поважними.

8.26. В свою чергу, відповідач ОСОБА_1 не довів, що у ліквідатора ОСОБА_7 не було об`єктивних перешкод для своєчасного звернення з вимогою про захист порушеного права кредиторів.

Отже, суд не може застосувати наслідки пропуску строків позовної давності у виді відмови у позові з цих підстав, оскільки таке рішення буде суперечити встановленим судом обставинам, порушить принципи верховенства права та справедливості, якої вимагають у цій справі інтереси кредиторів та публічні інтереси, які полягають у важливих для конкурсного права України як інституту господарського права та інституту субсидіарної відповідальності алгоритмах протидії зловживанню цивільними правами, їх формування та розвитку у правовій доктрині, що ґрунтується на системі сучасних правових цінностей, принципів, теорій, концепцій підтримання правопорядку, забезпечення збалансованості взаємних прав, обов`язків і відповідальності держави, суспільства, особи.

8.27. Отже, суд вважає необґрунтованими та безпідставними, при встановлених судом фактах недобросовісної, фраудаторної поведінки та фраудаторних дій при здійсненні цивільного правовопорушення доведення до банкрутства ОСОБА_1 посилання ним на принципи верховенства права, справедливості та звільнення його від відповідальності через пропуск ліквідатором строків позовної давності.

Верховенство права це дійсно принцип панування права в суспільстві, змістом якого є ідея соціальної справедливості, свободи, включаючи норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства.

Відповідно до приписів статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно приписів статті 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

При встановлених судом обставинах, суд доходить висновку, що захисту підлягають інтереси кредиторів у цій справі і інтереси держави (публічні інтереси) від правопорушень, що вчинені ОСОБА_1 при зловживання ним цивільними правами та процесуальними правами. Захисту вимагають і інтереси інституту арбітражного управління, який у цій справі зазнав шкоди через неправомірну поведінку ОСОБА_1 , його ухиляння від виконання законних вимог ліквідатора, невиконання вимог господарського суду щодо здійснення свого обов`язку передати документацію та майно боржника, а також щодо прийняття свавільних рішень комітетом кредиторів під впливом відповідача ОСОБА_1 про відсторонення ліквідатора, який добросовісно і належно виконував свої обов`язки.

8.28. ОСОБА_1 порушені межі здійснення цивільних прав, передбачених статтею 13 Цивільного кодексу України, зокрема, ОСОБА_1 нехтуючи правами та інтересами кредиторів діяв недобросовісно, розпорядившись майновими активами підконтрольного йому як власнику та керівнику підприємства на власний розсуд в своїх інтересах та в інтересах третіх осіб, намагаючись умисно задавнити строки позовної давності з метою уникнення цивільної відповідальності за зловживання цивільними правами, що завдали шкоди кредиторам.

Діяльність та поведінка ОСОБА_1 не відповідає не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці, отже він не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань.

Згідно частини 6 статті 13 ЦК України у разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

8.29. Законом встановлено наслідки у виді відповідальності за зловживання цивільними правами, що завдали шкоди кредиторам при доведенні до банкрутства.

Зокрема, частиною 2 ст. 61 КУзПБ встановлено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

8.30. Приймаючи рішення у справі, суд зазначає, що наявних у справі матеріалів достатньо для того, аби забезпечити юридичну визначеність і остаточність, оскільки вони забезпечили досягнення справедливості, розкрили відомості про події, що мали місце не у далекому минулому, були встановлені на підставі належних і допустимих доказах.

Теза ОСОБА_1 про те, що якщо упродовж установлених законом строків особа не подає до суду відповідного позову, то за загальним правилом ця особа втрачає право на позов у розумінні можливості в судовому порядку здійснити належне їй цивільне майнове право, в контексті його поведінки після відкриття справи про банкрутство до цього часу, ще раз доводить цілеспрямованість його дій на задавнення усіх строків, що пов`язані з вимогами кредиторів, вчиненими майновими діями, повноваженнями ліквідатора тощо з метою виведення активів боржника так і з метою уникнення особистої відповідальності за зобов`язаними банкрута.

Отже, оскільки суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Розподіл між сторонами судових витрат.

Судовий збір за подачу до господарського суду заяви про покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, що розглядається у межах справи про банкрутство, законом не передбачена

Керуючись статтями 13, 41, 129 Конституції України, статтями 7, 59, 60, 61, Кодексу України з процедур банкрутства, статтями 13, 619, 1166 Цивільного кодексу України, ст. 232, 236, 238 Господарського кодексу України, суд -

п о с т а н о в и в:

1. Заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець» про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Покласти субсидіарну відповідальність за доведення до банкрутства боржника Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець», ідентифікаційний код 31048021, місцезнаходження вул. Марії Фортус, 36, м. Херсон, на засновника (керівника, голову ліквідаційної комісії) ОСОБА_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 , у сумі: 38 507 765,81грн. (тридцять вісім мільйонів п`ятсот сім тисяч сімсот шістдесят п`ять гривень 81 копійок), що є незадоволеними кредиторськими вимогами з вини ОСОБА_1 .

3. Стягнути з ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 ) на користь ліквідаційної маси Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробниче підприємство «Херсонець», ідентифікаційний код 31048021, місцезнаходження вул. Марії Фортус, 36, м. Херсон, в якості субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства в сумі 38 507 765,81грн. (тридцять вісім мільйонів п`ятсот сім тисяч сімсот шістдесят п`ять гривень 81 копійок).

Наказ видати після спливу строку на оскарження судового рішення.

Згідно ст. 235 ГПК України ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Виконання судового рішення, відповідно до приписів ст. 327 ГПК України здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції. Наказ є виконавчим документом.

Згідно ст. 256 ГПК України Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст ухвали складено та підписано 23.12.2020

Суддя П.Д. Пригуза