РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

08.12.2020Справа №910/16180/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження"
до Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України"
про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури відкритих торгів
Суддя Бойко Р.В.
секретар судового засідання Кучерява О.М.
Представники сторін:
від позивача:Гончар Л.В.
від відповідача:не з`явився
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України", в якому просить суд визнати незаконним та скасувати рішення відповідача, оформлене протоколом №5/14 засідання тендерного комітету від 04.09.2020, про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю робіт - "Реставрація фасадів пам`ятки архітектури національного значення - Костьолу Святого Миколая (охоронний номер 902/1) ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" по вул. Велика Васильківська, 75 у Печерському районі м. Києва" (коригування) (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація) (оголошення - UA-2020-04-17-001765-c).

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що після визначення переможцем спірних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", є неправомірною відміна процедури закупівлі на підставі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

В змісті позовної заяви Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" наведено попередній (орієнтовний) розрахунок судових витрат, у відповідності до якого позивач поніс витрати на оплату судового збору у розмірі 2 102,00 грн. та очікує понести витрати на оплату професійної правничої допомоги у орієнтовному розмірі 50 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 відкрито провадження у справі №910/16180/20; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; визначено сторонам строки для подання заяв по суті спору; підготовче засідання призначено на 19.11.2020.

16.11.2020 засобами поштового зв`язку від Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" надійшов відзив на позов з доказами його направлення позивачу, в якому відповідач заперечує проти позовних вимог з тих підстав, що відповідачем не укладалось більш ніж 20 днів договору із переможцем торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" у зв`язку з оскарженням іншим учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" спірної процедури закупівлі до Антимонопольного комітету України, а в подальшому ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №640/15511/20 було вжито заходів забезпечення позову, якими заборонено ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" укладати будь-які договори за наслідками спірної процедури закупівлі. Оскільки договір за наслідками спірної процедури торгів не було укладено у визначений ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" строк, то відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі. Крім того, відповідач вказує, що за змістом ч. 8 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" перебіг строків, зазначених в ст. 32 цього Закону, зупиняється на період розгляду скарги Антимонопольним комітетом України, в той час я оскарження у судовому порядку не зупиняє строків, встановлених ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, за твердженнями відповідача, оскільки двадцятиденний строк на укладення договору за наслідками процедури закупівлі був пропущений та законодавством не передбачено можливості його поновлення, ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Також відповідач заперечує щодо заявленого позивачем розміру судових витрат, оскільки позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, а заявлені витрати не містять розрахунку.

17.12.2020 засобами поштового зв`язку від Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" надійшла заява, в якій відповідач просив суд розгляд справи №910/16180/20 в підготовчому засіданні 19.11.2020 провести за відсутності його представника.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 закрито підготовче засідання у справі №910/16180/20 та призначено її до розгляду по суті на 08.12.2020.

27.11.2020 засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" надійшла відповідь на відзив з доказами її направлення відповідачу, в якій позивач вказує, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено такої підстави для відміни процедури закупівлі як оскарження рішення Антимонопольного комітету України в судовому порядку. При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" зазначає, що відповідач лише після відкриття провадження у справі №910/12199/20, предметом якої є вимога позивача про визнання укладеним між сторонами договору за результатами спірної процедури закупівлі, вирішив відмінити торги з метою уникнення від підписання договору.

07.12.2020 засобами поштового зв`язку від Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" надійшли письмові пояснення, в яких позивачем наводиться практика суду касаційної інстанції на підтвердження своєї правової позиції у даному спорі.

В судове засідання, призначене на 08.12.2020, представник позивача з`явився, надав пояснення по суті спору, за змістом яких позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідач явку свого представника в судове засідання 08.12.2020 не забезпечив, про причини неявки суд не повідомив, хоча про місце, дату та час засідання був повідомлений, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №965, згідно якого ухвала від 20.11.2020 була вручена Державній організації "Національний будинок органної та камерної музики України" 02.12.2020.

Водночас, відповідач про своє бажання реалізувати право на участь у засіданнях по справі №910/16180/20 не заявляв, навпроти - просив здійснювати розгляд справи в підготовчому засіданні без участі його представника, натомість про причини неявки в засідання, призначене на 08.12.2020, не повідомив. Також Державна організація "Національний будинок органної та камерної музики України" з будь-якими клопотаннями чи заявами про відкладення розгляду справи або здійснення розгляду справи без участі свого представника до суду не зверталась.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (пункти 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Суд зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

При цьому на осіб, які беруть участь у справі, покладається обов`язок демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду і не допускати свідомих маніпуляцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на вказані приписи господарського процесуального закону та враховуючи відсутність від відповідача жодних повідомлень щодо неможливості забезпечити явку свого представника у засідання, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України".

В судовому засіданні 08.12.2020 судом завершено розгляд справи №910/16180/20 по суті, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

17.04.2020 Державним підприємством "Національний будинок органної та камерної музики України" (правонаступником якого є - Державна організація "Національний будинок органної та камерної музики України") було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-04-17-001765-с, предмет закупівлі - "Реставрація фасадів пам`ятки архітектури національного значення - Костьолу Святого Миколая (охоронний номер 902/1) ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" по вул. Велика Васильківська, 75 у Печерському районі м. Києва" (коригування) (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація).

Очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення становила 142 835 527,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" скористалось правом на участь в зазначеній процедурі закупівлі, подавши 28.04.2020 тендерну пропозицію щодо участі в процедурі закупівлі.

Із протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" №4/14 від 01.06.2020 вбачається, що свої тендерні пропозиції надали учасники - Товариство з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн", Товариство з обмеженою відповідальністю "Окбуд Плюс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження".

Протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" №4/14 від 01.06.2020, зокрема, визначено переможцем процедури закупівлі по відкритим торгам щодо закупівлі "Реставрація фасадів пам`ятки архітектури національного значення - Костьолу Святого Миколая" (охоронний №902/1) Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" по вул. Велика Васильківська, 75 у Печерському районі м. Києва" Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження".

02.06.2020 на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ Державним підприємством "Національний будинок органної та камерної музики України" було розміщено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення Державним підприємством "Національний будинок органної та камерної музики України" порядку процедури закупівлі UA-2020-04-17-001765-с.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13023-р/пк-пз від 03.07.2020 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" у задоволенні скарги.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №640/15511/20 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" про забезпечення адміністративного позову (подано до подання позову) задоволено частково. Зупинено дію рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13023-р/пк-пз від 03.07.2020 до набрання рішенням суду законної сили у адміністративній справі №640/15511/20; заборонено ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" вчиняти дії, спрямовані на продовження процедур закупівель, оголошених в електронній системі Рrozorro за ідентифікатором UА-2020-04-17-001765-с, у тому числі, але не виключно: укладати договори про закупівлю за результатами зазначених процедур та вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення таких договорів, до набрання рішенням суду законної сили у справі №640/15511/20.

Листом вих. №275 від 13.07.2020 ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" повідомило ТОВ "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" про одержання від Товариства з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" листа з доданою до нього ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №640/15511/20 та відповідно про неможливість підписання договору між сторонами до завершення розгляду цього питання в судовій інстанції.

20.07.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Максимум Констракшн" через відділ документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярія) Окружного адміністративного суду міста Києва подано клопотання про скасування заходів забезпечення позову. Клопотання про скасування заходів забезпечення позову обґрунтоване відсутністю у Товариства з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" наміру подавати позовну заяву до Окружного адміністративного суду міста Києва на виконання вимог частини другої статті 153 Кодексу адміністративного судочинства України.

24.07.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" звернулось до Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" із листом вих. №329 від 24.07.2020, в якому повідомляло, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва із клопотанням про скасування заходів забезпечення позову та пропонувало укласти договір про закупівлю робіт. До вказаного листа позивачем було долучено проекти договору про закупівлю робіт та додатки до нього, що підтверджується описом вкладення у цінний лист від 24.07.2020.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.07.2020 у справі №640/15511/20 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" про скасування заходів забезпечення позову до подання позовної заяви задоволено та скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 про забезпечення адміністративного позову до подання позовної заяви.

Листом вих. №334 від 29.07.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" звернулось до Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України", в якому повідомляло про скасування Окружним адміністративним судом міста Києва заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою від 10.07.2020 у справі №640/15511/20, та просило якнайшвидше підписати направлений раніше проект договору та додатки до нього.

Листом вих. №291 від 29.07.2020 Державне підприємство "Національний будинок органної та камерної музики України" повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження", що оскільки сторонами не було укладено договір за наслідками закупівлі у визначений ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" строк, Державне підприємство "Національний будинок органної та камерної музики України" звернулось до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України за роз`ясненнями можливості поновлення строків на укладення договору та можливості укладення такого договору з порушенням строків.

В свою чергу, не погоджуючись з ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №640/15511/20 Антимонопольним комітетом України було подано до Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу, в якій просив оскаржувану ухвалу скасувати та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.08.2020 у справі №640/15511/20 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено, ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 про забезпечення адміністративного позову скасовано, а у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Максимус Констракшн" про забезпечення позову - відмовлено.

У серпні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" про визнання договору укладеним за наслідками проведення спірної процедури закупівлі.

Як вбачається із протоколу засідання тендерного комітету Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" №5/14 від 04.09.2020, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі робіт - "Реставрація фасадів пам`ятки архітектури національного значення - Костьолу Святого Миколая (охоронний номер 902/1) ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" по вул. Велика Васильківська, 75 у Печерському районі м. Києва" (коригування) (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація) (оголошення - UA-2020-04-17-001765-c) відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" за причиною - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Позивач вказує на те, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі, що оформлене протоколом №5/14 від 04.09.2020, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, суперечить приписам ст.ст. 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 641, 642 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України та є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з тим, частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Верховний Суд, застосовуючи норму частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у своїй постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Такі висновки суду касаційної інстанції обґрунтовані тим, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі" оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівель щодо закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Приписами статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених в тендерній пропозиції.

Частиною 6 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином, визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору.

Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" визначено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Єдність судової практики є однією з фундаментних засад здійснення судочинства, оскільки завдяки єдності судової практики реалізується конституційний принцип рівності всіх громадян перед законом і судом. Саме єдність судової практики відповідає вимогам передбачуваності, верховенству права й ефективному захисту прав людини.

Європейський суд з прав людини, зокрема, у рішенні "Брумереску проти Румунії" зазначив, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права. Для того, щоб судове тлумачення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно, щоб судові рішення були розумно передбачуваними.

Таким чином, згідно приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України суд керується висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17, щодо неможливості відміни процедури закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

У своєму відзиві відповідач вказував, що порушення законодавства, яке слугувало підставою для відміни процедури закупівлі, полягало у тому, що сторонами не було укладено договір закупівлі у визначений Законом строк.

Частиною 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.

Із системного аналізу частин другої та третьої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів.

Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Крім того, враховуючи право на оскарження результатів процедури закупівлі протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю (ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі"), та зупинення перебігу строку на укладення відповідного договору у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі"), при тому, що строк та результати оскарження є невідомими іншим учасникам процедури закупівлі, цілком обґрунтованим є висновок, що саме замовник має ініціювати підписання такого договору.

Більше того, за приписами ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Попри наведе, із матеріалів справи вбачається, що позивач неодноразово ініціював укладення з відповідачем договору, в тому числі, направляв проекти договору та додатків до нього на підписання Державному підприємству "Національний будинок органної та камерної музики України".

Натомість матеріали справи не містять жодних доказів ініціювання відповідачем підписання договору про закупівлю.

В свою чергу, наявність встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.07.2020 у справі №640/15511/20 заборони на укладення договору за наслідками спірної процедури закупівлі жодним чином не наділяє відповідача правом на відміну процедури закупівлі з підстав неукладення у двадцятиденний строк договору на закупівлю, оскільки у такому випадку укладення договору не залежало від жодної із сторін, в той час як саме на відповідача покладено обов`язок ініціювати підписання договору, проте за наслідками прийняття оспорюваного рішення негативні наслідки (порушення прав) мають місце для позивача.

Поряд із тим, Європейським судом з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії" та полягає у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Таким чином, спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував - укласти та виконати договір на закупівлю робіт вартістю 138 498 000,00 грн. та отримати прибуток в результаті виконання договору.

Натомість відповідач вказує на те, що у випадку укладення договору після спливу строку для укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (в даному разі - з позивачем), то це б було грубим порушенням абз. 4 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: договір про закупівлю є нікчемним, а відтак, при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення щодо відміни процедури закупівлі є законним та таким, що містить конкретну обставину, визначену у ст. 31 вказаного Закону, як підставу для відміни торгів.

Разом із тим з огляду на зазначені у цьому рішенні приписи Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, що визначають порядок укладення договору, слід дійти висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2020-04-17-001765-c, позаяк, у розумінні приписів ст. 181 Господарського кодексу України позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Таким чином, за результатом проведення закупівлі UA-2020-04-17-001765-c в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань" позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та звернувся у серпні 2020 року з позовом про визнання укладеним договору (справа №910/12199/20), натомість відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 цього Закону.

Таким чином, в даному випадку - факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, за наслідками розгляду спору у справі №910/12199/20, предметом розгляду якого є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" до Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" про визнання договору укладеним, та набрання рішенням у вказаній справі законної сили.

Тобто, фактично відповідач своїм рішенням відмінив процедуру закупівлі з підстав порушення ним же положень законодавства в частині укладення договору закупівлі з позивачем.

Отже, враховуючи правову позицію Верховного Суду у межах справи №910/5798/17, у Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" (як правонаступника Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України") було відсутнє право відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи правову оцінку ефективності обраного позивачем способу захисту - визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі, судом, по-перше, враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.04.2018 у справі №910/5798/17, згідно якої за обставин, коли навіть у разі скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі, договір закупівлі не підлягав укладенню, суд касаційної інстанції прийшов до висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів.

По-друге, в провадженні господарських судів перебуває справа №910/12199/20, предметом розгляду у якій є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" до Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" про визнання договору укладеним за наслідками проведення спірної процедури закупівлі, а відтак існування рішення про відміну спірної процедури закупівлі може створити певну правову невизначеність для розгляду відповідного спору.

Попри наведене, вимоги позивача про визнання незаконним та про скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача.

При цьому, скасування відповідного рішення не потребує його додаткового визнання незаконним, оскільки встановлення обставин незаконності рішення є фактично мотивами суду для його скасування, в той час як в резолютивній частині підлягають відображенню наслідки розгляду судом викладених мотивів.

Отже, суд вважає, що ефективним способом захисту права позивача є скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" про відміну процедури закупівлі UA-2020-04-17-001765-c на закупівлю робіт - "Реставрація фасадів пам`ятки архітектури національного значення - Костьолу Святого Миколая (охоронний номер 902/1) ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" по вул. Велика Васильківська, 75 у Печерському районі м. Києва" (коригування) (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація), оформленого протоколом засідання тендерного комітету від №5/14 від 04.09.2020.

Щодо інших доводів сторін, викладених у заявах по суті справи, суд зазначає, що у п. 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 (заява №63566/00) "Пронін проти України" зазначено, що п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Суд зазначає, що інші доводи сторін судом не досліджуються, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному аспектах.

За таких обставин позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" до Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Керуючись нормою ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України суд вважає за необхідне покласти сплачений за розгляд вимоги про скасування рішення про відміну процедури закупівлі судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. на відповідача повністю, як на особу, внаслідок неправильних дій якої виник даний спір.

Керуючись ст.ст. 2, 14, 74, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" задовольнити частково.

2. Скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "Національний будинок органної та камерної музики України" про відміну процедури закупівлі робіт UA-2020-04-17-001765-c ("Реставрація фасадів пам`ятки архітектури національного значення - Костьолу Святого Миколая (охоронний номер 902/1) ДП "Національний будинок органної та камерної музики України" по вул. Велика Васильківська, 75 у Печерському районі м. Києва" (коригування) (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45453000-7-Капітальний ремонт і реставрація), оформлене протоколом засідання тендерного комітету №5/14 від 04.09.2020.

3. Стягнути з Державної організації "Національний будинок органної та камерної музики України" (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 77; ідентифікаційний код 05509524) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-реставраційна фірма "Відродження" (01103, м. Київ, вул. Драгомирова, буд. 12, кв. 7; ідентифікаційний код 40722813) судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. Видати наказ.

4. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.17.5 ч.1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду або через Господарський суд міста Києва.

Повний текст рішення складено 22.12.2020.

Суддя Р.В. Бойко