ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2020 р. Справа №926/368/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

Орищин Г.В

секретар судового засідання - Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача-не з`явився

від відповідача-не з`явився

від третьої особи з боку позивача - не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕВС ЛМ" б/н від 06.08.2020

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.07.2020 (суддя Гурин М.О., повний текст рішення складено 17.07.2020, м.Чернівці)

у справі №926/368/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕВС ЛМ"

до відповідача Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватного підприємства "Пожспецтех-Захід"

про визнання недійсним рішення від 16.12.2019 №43 по справі №02-27/20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕВС ЛМ" звернулось до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2019 року №43 по справі №02-27/20 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Мотивуючи позовні вимоги щодо скасування рішення від 16.12.2019 № 43 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02-27/20 позивач зазначає, що при прийнятті рішення вивчалися питання здебільшого лише щодо афілійованості позивача та ПП "Пожспецтех-Захід" (питання структури власності та управління), проте афілійованість сторін не є рівнозначною узгодженості антиконкурентних дій; завантажені у складі пропозицій позивача та третьої особи схожих форматів файлів є лише опосередкованими доказами вини позивача; наявність відомостей щодо одних і тих же працівників у обох пропозиціях, є наслідком присутності позивача та третьої особи на одному регіональному ринку, де кількість працівників з відповідною кваліфікацією є обмеженою; відсутність негативних наслідків або антиконкурентного ефекту, які б свідчили про настання чи можливість настання негативних наслідків.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 16.07.2020 у справі № 926/368/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що подання тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес, синхронність дій у часі ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід", зазначення однакових контактних даних, подання документації однією відповідальною особою свідчить про відсутність конкуренції між ними, що в сукупності вказує на погоджену поведінку даних учасників торгів, яка призвела до зміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції.

ТОВ "ЗЕВС ЛМ" подано апеляційну скаргу від 06.08.2020, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.07.2020 та прийняти нове рішення у даній справі, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи. Зокрема, скаржник зазначає, що судом не досліджено обставини, що супроводжували поведінку позивача щодо участі в процедурах конкурсних торгів, проведених Управлінням освіти Чернівецької міської ради через систему електронних закупівель «ProZorro» (ID-2018-03-26-000096-b), а також не було проведено аналіз обставин, які могли призвести до наявності в діях позивача ознак узгодженості дій.

Скаржник вважає, що окрім досліджуваних питань власності і контролю юридичних осіб відповідачем не було наведено жодних конкретних доказів наявності узгоджених дій. Наведені у рішенні суду аргументи щодо схожості використаних форматних файлів, які були завантажені у складі пропозицій позивача і третьої особи, є, на думку скаржника, лише опосередкованими доказами будь-якої вини позивача.

На думку скаржника, судом не було встановлено, які саме негативні наслідки або антиконкурентний ефект мали дії, у вчиненні яких звинувачується скаржник.

Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано відзив на апеляційну скаргу №74-02/88 від 01.10.2020, в якому просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що судом належним чином з`ясовано, що сукупність таких обставин, як: пов`язаність позивача та третьої особи відносинами контролю, використання спільних номерів телефонів, спільне місцезнеаходжененя, використання спільної адреси електронної пошти, договорів підряду між суб`єктами господарювання, використання однієї ІР-адреси, подання пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з обома суб`єктами господарювання, схожість в документації, яка увійшла до складу тендерних пропозицій та підписання їх однією особою - ОСОБА_1 , свідчить про вчинення скаржником та ПП «ПОЖСПЕЦТЕХ-ЗАХІД» порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.08.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Галушко Н.А., суддів Желіка М.Б., Орищин Г.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ЗЕВС ЛМ" від 06.08.2020 (вх.ЗАГС № 01-05/2279/20 від 17.08.2020) та призначено розгляд справи № 926/368/20 на 15.09.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 розгляд справи призначено на 27.10.2020.

27.10.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку із перебуванням головуючого судді Галушко Н.А. у відпустці з 19.10.2020 по 23.10.2020 та тимчасовою непрацездатністю останньої з 26.10.2020 по 06.11.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 розгляд справи відкладено на 01.12.2020.

Відповідачем подано клопотання №74-02/107 від 26.11.2020 про розгляд справи без участі представника відповідача, посилаючись на те, що відповідачем подано всі пояснення, які мають значення для розгляду апеляційної скарги позивача.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 розгляд справи відкладено на 15.12.2020.

Сторони та третя особа в судове засідання не з`явились.

Відповідачем подано клопотання №74-02/95 від 19.10.2020 про розгляд справи без участі представника відповідача, посилаючись на те, що відповідачем подано усні пояснення, які мають значення для розгляду апеляційної скарги позивача, а також просить розглянути справу за відсутності представника у зв`язку із обмеженнями транспортного сполучення в умовах дії заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби.

З огляду на те, що учасники судового процесу в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, мали можливість надати усі необхідні пояснення та аргументи щодо суті спору, неявка останніх не перешкоджає розгляду справи, участь в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась, судова колегія прийшла до висновку про розгляд апеляційної скарги без участі представників сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, колегія суддів всановила наступне .

Як вбачається із матеріалів справи, 20.04.2018 листом Управління захисту економіки в Чернівецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 1787/39/123/01-2018 поінформовано Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України щодо можливих порушень Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "ЗЕВС ЛМ" та ПП "Пожспецтех-Захід" під час участі у процедурах конкурсних торгів, проведених Управлінням освіти Чернівецької міської ради через систему електронних закупівель "ProZorro" (ID-2018-03-26-000095-b).

16.12.2019 Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за результатом розгляду матеріалів справи №02-27/20 про порушення ТОВ "ЗЕВС ЛМ" та ПП "Пожспецтех-Захід" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, було винесене рішення, яким встановлено наступне.

1. Визнати, що ТОВ "ЗЕВС ЛМ" (ідентифікаційний код - 34573966) та ПП "Пожспецтех-Захід" (ідентифікаційний код - 38536226) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), шляхом участі у процедурі конкурсних торгів за предметом закупівлі: лот 1 - "послуги з протипожежної обробки горищ ЗНЗ 8, 20, 25, 28, 30, 33, 38", лот 2 - "послуги з протипожежної обробки НВК "Любисток", гімнації 4, 7, ліцей 2, 3, 4", лот 3 - "послуги з протипожежної обробки горищ та сцени ДНЗ 12, 16, 44, МПДЮ", проведеної управлінням освіти Чернівецької міської ради через систему електронних закупівель "ProZorro" (ID-2018-03-26-000095-b).

2. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ "ЗЕВС ЛМ" у розмірі 68 000,00 гривень.

3. За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ПП "Пожспецтех-Захід" у розмірі 68 000,00 гривень.

Як вбачається із матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 02-27/20, встановлено, що ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" (надалі разом також - сторони) подали заявки на участь у процедурі конкурсних торгів за предметом закупівлі: лот 1 - "послуги з протипожежної обробки горищ ЗНЗ 8, 20, 25, 28, 30, 33, 38", лот 2 - "послуги з протипожежної обробки НВК "Любисток", гімназії 4, 7, ліцей 2, 3, 4", лот 3 - "послуги з протипожежної обробки горищ та сцени ДНЗ 12, 16, 44, МПДЮ", проведеної управлінням освіти Чернівецької міської ради через систему електронних закупівель "ProZorro" (ID-2018-03-26-000095-b).

В ході перевірки відповідачем встановлено, що з метою усунення змагання при підготовці та участі у закупівлі, ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" узгодили свою поведінку, у зв`язку із чим за результатами розгляду справи № 02-27/20 такі дії ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та на порушників накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн, про що відображено у рішенні від 16.12.2019 № 43.

Так, під час розгляду справи № 02-27/20, Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено взаємозв`язок ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід", оскільки згідно відомостей розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" керівником і підписантом є одна особа - ОСОБА_1 , а засновниками ПП "Пожспецтех-Захід" є ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , засновником ТОВ "ЗЕВС ЛМ" є ОСОБА_3 (мати ОСОБА_1 ).

Вказані обставини, на переконання відповідача, свідчать про пов`язаність у період проведення закупівлі відносинами контролю між позивачем та третьою особою у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки ОСОБА_1 будучи керівником та підписантом у ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" мав можливість здійснювати вирішальний вплив на їх управління та господарську діяльність.

З урахуванням вищезазначеного, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в ході перевірки прийшло до обґрунтованого висновку про пов`язаність ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" відносинами контролю у період проведення закупівлі через директора обох підприємств - ОСОБА_1 , який і здійснював підготовку документів для участі у процедурі закупівлі для ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід".

Окрім того, відповідачем встановлено використання вищевказаними підприємствами особистих телефонів керівника, зокрема: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що свідчить про обізнаність щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.

Також, встановлено: зазначення однакових даних при реєстрації на електронному майданчику, а саме: контактні дані відповідальної особи: ОСОБА_4 , телефон НОМЕР_3 , адреси електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 , внесення змін (при поданні тендерних пропозицій) з метою участі у закупівлі з однієї ІР-адреси - ІНФОРМАЦІЯ_2, послуги з доступу до мережі інтернет з якої надавалися приватній особі в квартирі житлового будинку; подача позивачем та третьою особою документації з метою участі у закупівлі у однакових форматах "jpg" та "dog" при відсутності інформації про необхідний формат у тендерній документації замовника закупівлі, дані учасники початкову пропозицію для участі в аукціоні подали з одного авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, що підтверджується листами № 206/1830/03 від 27.06.2018 року (а.с. 104, 105-106)

Отже, зважаючи на вищенаведені обставини, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що подання тендерних пропозицій з однакових ІР-адрес, синхронній дій у часі ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід", зазначення однакових контактних даних, подання документації однією відповідальною особою свідчить про відсутність конкуренції між ними, що в сукупності вказує на погоджену поведінку даних учасників торгів, яка призвела до зміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції.

Також, як вбачається із оскаржуваного рішення відповідача, Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що в умовах тендерних документацій замовника встановлено вимогу щодо надання учасниками в складі тендерних пропозицій інформаційних довідок та ПП"Пожспецтех-Захід" надало довідки від 06.04.2018 № 6/1-6/10 (лот 1), № 6/2-6/10 (лот 2), № 6/3-6/10 (лот 3), згідно яких останній повідомляє про залучення до виконання робіт субпідрядника - ТОВ "ЗЕВС ЛМ", в обсязі не менше ніж 20 % від вартості договору про закупівлю на підтвердження залучення даного суб`єкта господарювання надає договори підряду на виконання послуг з протипожежної обробки від 06.04.2018 № 1/1 (лот 1), № 2/1 (лот 2), № 3/1 (лот 3), укладених між ПП "Пожспецтех-Захід" та ТОВ "ЗЕВС ЛМ", вказані договори від обох осіб підписано однією особою - ОСОБА_1 .

Отже, з огляду на наведені обставини, судова колегія вважає, що учасники були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, розподілу прибутку між ними, що в сукупності з іншими доказами підтверджує обмін інформацією, координацію поведінки, а також наявність домовленості щодо участі у процедурі закупівлі.

Також, ПП "Пожспецтех-Захід" при участі у закупівлі завантажено відомості про себе (лист від 06.04.2018 № 6/1-6/6 (лот 1), № 6/2-6/6 (лот 2), № 6/3-6/6 (лот 3) ), де вказано фактичну адресу: 58000, м. Чернівці, вул. Небесної Сотні, 14 а, офіс 417, мобільний телефон: НОМЕР_1 , керівництво: директор ОСОБА_1 , що ідентичні відомостям зазначеним про субпідрядника від 06.04.2018 № 6/1-6/7 (лот 1), № 6/2-6/7 (лот 2), № 6/3-6/7 (лот 3), які ідентичні відомостям зазначеним ТОВ "ЗЕВС ЛМ" з метою участі у закупівлі у відомостях про учасника.

Крім того, на антиконкурентну узгоджену поведінку названих суб`єктів господарювання під час участі у процедурах закупівель вказує пов`язаність через фізичних осіб, працівників даних суб`єктів господарювання, оскільки позивачем та третьою особою подано однакові документи із назвами "Посвідчення Мязги" та "Посвідчення Бузинського" у форматі jpg, тобто надано посвідчення № 12/17 видане ТОВ "ЗЕВС ЛМ" ОСОБА_5 в якості маляра-штукатура, посвідчення № 13/17 видане ТОВ "ЗЕВС ЛМ" Бузинському Миколі Васильовичу в якості маляра-штукатура, вказані посвідчення від імені ТОВ "ЗЕВС ЛМ" підписані ОСОБА_1 .

Отже, суд дійшов висновку, що вищевказані дії позивача та третьої особи не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгоджену поведінку даних учасників при підготовці до участі та участі у торгах, та обмін між ними інформацією, про фактичну підтримку один одного з метою прийняття участі у процедурах закупівлі, що в сукупності з іншими доказами підтверджують координацію поведінки, а отже вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «;Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

У відповідності з пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23.02.2001 №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №129/5482 передбачено, що діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 вказаного Закону торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Суд зазначає, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією і підстави для відступу від неї відсутні. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України (аналогічну правову позицію викладено, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.12.2020 у справі №910/2025/20).

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Так, пунктами 82 - 84 оскаржуваного рішення на підставі зробленого у рішенні аналізу дій учасників торгів ТОВ "ЗЕВС ЛМ" та ПП "Пожспецтех-Захід" встановлено, що однаково оформлені документи, однакові номера телефонів, знаходження за однією адресою вказує, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб`єкту господарювання, а саме ТОВ "ЗЕВС ЛМ", а другий учасник ПП "Пожспецтех-Захід" брав участь в торгах у якості технічного учасника.

Таким чином, узгодження ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Дії ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах конкурсних торгів, проведених Управлінням освіти Чернівецької міської ради через систему електронних закупівель "ProZorro" (ID-2018-03-26-000095-b) містять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Колегія суддів також зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції не може бути ототожнена із змагальністю, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення відповідачем наведено в оскаржуваному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню і оцінці, та є достатніми для висновків відповідача, викладених у рішенні.

Суд також бере до уваги позицію ЄСПЛ, зазначену у п.58. рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України», де зазначено, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ст. 74 ГПК України).

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.).

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Посилання скаржника на те, що судом не досліджено обставини, що супроводжували поведінку позивача щодо участі у процедурах конкурсних торгів та не наведено жодних конкретних доказів наявності узгоджених дій, судовою колегією до уваги не приймається, оскільки, як вбачається із матеріалів справи, судом належним чином з`ясовано, що сукупність наведених обставин свідчить про вчинення скаржником та ПП «ПОЖСПЕЦТЕХ-ЗАХІД» порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до частини 5 статті 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на послуги, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції.

Внаслідок таких дій ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновків про те, що ЧОТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях ТОВ "ЗЕВС ЛМ" і ПП "Пожспецтех-Захід" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, позовні вимоги ТОВ "ЗЕВС ЛМ" є безпідставними та необґрунтованими, в їх задоволенні слід відмовити.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з дотриманням норм процесуального права та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апелційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕВС ЛМ" б/н від 06.08.2020 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Чернівецької області від 16.07.2020 у справі № 926/368/20 залишити без змін,

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги залишити за скаржником.

3.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.12.2020

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.