ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року Справа № 903/987/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Розізнана І.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Новосельська О.В.,

представники учасників справи:

позивач- не з`явився;

відповідач 1- не з`явився;

відповідач 2- не з`явився;

прокурор- Марщівська О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відповідача 1-Управління капі-тального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради на рішення господарського суду Волинської області від 03.09.2020, повний текст якого складено 10.09.2020, у справі №903/987/19 (суддя Вороняк А.С.)

за позовом заступника керівника Ковельської місцевої прокуратури в інтересах держави, в особі

Західного офісу Держаудитслужби м.Львів

до 1. Управління капітального будівництва та житловго-комунального господарства

виконавчого комітету Ковельської міської ради м.Ковель Волинської обл.

2. Приватного акціонерного товариства «Ковельське шляхово-будівельне

управління №63» м.Ковель Волинської обл.

про визнання недійсними результатів переговірної процедури закупівлі та

договору про закупівлю послуг за державні кошти,-

У грудні 2018 року заступник керівника Ковельської місцевої прокуратури (надалі в тексті Прокурор) в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Західного офісу Держаудитслужби (надалі в тексті Держаудитслужба) звернувся з позовом до Управління капітального будівництва та жилого-комунального госпо-дарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (надалі в тексті Управління) і Приват-ного акціонерного товариства «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» (надалі в тексті Товариство) про визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі, яка оформ-лена протоколом переговорів Управлінням та ПрАТ «Ковельське ШБУ №63» із закупівлі «Рекон-струкція вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в місті Ковелі Волинської області» від 12.06.2019 №47 та визнання недійсним договору №158 від 03.07. 2019 про закупівлю робіт з реконструкції вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області, укладеного Управлінням та ПрАТ «Ко-вельське ШБУ №63» за результатами проведення переговорної процедури закупівлі.(т.1, арк.спра-ви 2-18).

Позовні вимоги мотивовані тим, що за наявності підстав для проведення відкритих торгів, як основної процедури закупівлі відповідно до ст.ст.12, 20 Закону України «Про публічні закупів-лі», Управління неправомірно застосувало переговірну процедуру закупівлі, після розірвання основного (первинного) договору, з перевищенням його 50% вартості, чим порушено основні принципи здійснення закупівель, визначені у ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (прин-ципи максимально економії та ефективності добросовісної конкуренції та недискримінації учас-ників) та обмежене права інших потенційних учасників закупівлі. Окрім цього, Прокурор просить визнати недійсним договір, укладений за результатами здійснення переговірної процедури заку-півлі.

Рішенням господарського суду Волинської області від 03.09.2020 у справі №903/987/19 задоволено позов Прокурора. Ухвалюючи рішення місцевий господарський суд виходив з того, що прокурором дотримано порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, Відповідачами неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» і укладення договору з Товариством фактич-но вчинено з порушенням вимог Закону, що є підставою для визнання недійсними результатів переговорної процедури закупівлі, оформленої протоколом №47 від 12.06.2019 і самого договору. (т.1, арк.справи 226-230).

Не погоджуючись із рішенням, Відповідач-1 подав скаргу до апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 03.09.2020 у даній справі та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.(т.1, арк.справи 237-239).

Обґрунтовуючи скаргу Відповідач-1 зазначає, що господарський суд першої інстанції непов-но з`ясував усі обставини справи, ухваливши рішення з порушенням норм матеріального та проце-суального права. На думку Скаржника, судом безпідставно не взято до уваги, що в ході будів-ництва об`єкта виникла необхідність виконання додаткових робіт, які основним робочим проектом не передбачались. Різниця між загальною кошторисною вартістю будівництва за експертним звітом за відкоригованим проектом та попереднім експертним звітом становила 1 609 567 грн. (118411), тобто вартість додаткових робіт склала лише приблизно 16% (а не 50% як зазначено в позовній заяві) різниці від основного робочого проекту, керуючись пунктом 6 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом замовника (УКБ та ЖКГ) прийнято рішення про застосування саме переговорної процедури закупівлі по об`єкту «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» з очікуваною вартістю 9 971 837 грн. Посилаючись на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25.10.2019 у справі №140/2672/19 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, статтю 203 ЦК України суд першої інстанції дійшов хибного висновку про неправомірне застосування Відповідачами за даних обс-тавин переговорної процедури закупівлі, визнавши недійсним укладений ними 03.07.2019 договір №158.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2020 відкрито провадження за апеляційною скаргою Відповідача-1.(т.2, арк.справи 5).

20.11.2020 на адресу апеляційного суду від Прокурора та 24.11.2020 від Держаудитслужби надійшли відзиви, у яких вони заперечують проти задоволення апеляційної скарги та просять суд залишити рішення суд першої інстанції без змін.(т.2, арк.справи 10-15, 27-31).

У звязку з тимчасовою непрацездатністю судді Саврія В.А. в період з 21.11.2020 по 25.11. 2020 включно судове засідання у справі №903/987/19 призначене на 24.11.2020 не відбулось.

Після усунення обставин, які унеможливили проведення судового засідання, ухвалою від 26.11.2020 апеляційну скаргу призначено до розгляду.(т.2, арк.справи 35).

У судовому засіданні апеляційної інстанції 08.12.2020 Прокурор заперечив проти скарги Відповідача-1 та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції.

Інші учасники справи не забезпечили явку своїх представників у призначене на 08.12.2020 судове засідання, однак у день судового засідання Відповідачі надіслали клопотання про розгляд справи без участі їх представників.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши Прокурора, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріаль-ного та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, у 2018 році Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради оголошено тендер по закупівлі робіт з публікацією англійською мовою по об`єкту Реконструкція вул.Відрод-ження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської облас-ті».

За результатами торгів акцептовано пропозицію ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», з яким 30.07.2018 укладено договір на суму 9 931 962 грн.

В ході виконання робіт виникла необхідність у виконанні робіт, пов`язаних з основним проектом та відкоригованим, але не передбачених технічним завданням та договірною ціною. Дані додаткові роботи по вказаному вище об`єкту внесені до робочого проекту, який в свою чергу пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19.(т.1, арк.справи 99-100).

За вказаним експертним звітом загальна кошторисна вартість будівництва становить суму 11841448 грн. Відкоригований проект є продовженням робіт по об`єкту «Реконструкція вул.Від-родження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської об-ласті» та є його невід`ємною частиною.

Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконав-чого комітету Ковельської міської ради до переговорів запрошено ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», яке є виконавцем робіт по об`єкту і за результатами проведення переговорів.

Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконав-чого комітету Ковельської міської ради було прийнято рішення про укладення договору про закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» (коригування), яке оформлено протоколом тендерного комітету №47 від 12.06.2019. Очікувана вартість замовлених робіт згідно даного про-токолу 9 971 837 грн.(т.1, арк.справи 49-52).

За результатами проведеної переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-06-13-000934-ib замовником та ПрАТ «Ковельське ШБУ-63» укладено договір від 03.07.2019 №158 на закупівлю робіт «Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» на суму 9 852 204 грн.(т.1, арк.справи 55-61).

Матеріали справи свідчать, що відповідно до ч.2 ст.71 Закону України «Про публічні заку-півлі», пп.15 п.10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №184 (зі зміна-ми, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291), на підставі нака-зу Управління від 24.07.2019 року №27-од «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням проведено моніторинг закупівлі.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області проведено моніто-ринг закупівлі Управлінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради по об`єкту «Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» (UA-2019-06-13-000934-b), за результатами якого складено, підписано та 14.08.2019 оприлюднено на офіцій-ному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-06-13-000934-b №102 від 14.08.2019 (т.1, арк.справи 67).

За результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужбою встановлено, що Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельсь-кої міської ради в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування пере-говорної процедури визначив умову для застосування переговорної процедури: п.6 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не заз-начених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50% вартості головного (первинного) договору. При цьо-му замовник у пункті 14 повідомлення зазначив, що у 2018 році УКБ та ЖКГ виконавчого коміте-ту Ковельської міської ради оголошено тендер по закупівлі робіт за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою по об`єкту «Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» (ідентифікатор закупівлі в системі електронних закупівель UA-2018-05-31-002221-а). За результатами торгів акцептовано пропозицію приватного акціонерного товариства «Ковельське ШБУ-63», з яким 30.07.2018 укла-дено договір на суму 9 931 962 грн. Додаткові роботи пов`язані технологічним процесом та вико-нуються в межах одного будівельного майданчика у рамках одного об`єкта, технічно та еконо-мічно пов`язані з головним договором. Всі додаткові роботи по об`єкту «Реконструкція вул. Відродження (від Перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» внесені в робочий проект, який пройшов чергову експертизу та отримав позитивний експертний звіт від 20.05.2019 №446/03-0168-19. Тому виникла потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого виконавця робіт з метою уніфікації, стандартизації та забезпечення суміс-ності з раніше виконаними роботами, а також необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у первісному проекті, але які через непередбачувані обставини стали необ-хідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно та економічно пов`язані з головним (первинним) договором.

Держаудитслужбою у висновку зазначено, що інформація, наведена у п.14 повідомлення Управління капітального будівництва та житлового-комунального господарства виконавчого комі-тету Ковельської міської ради не підтверджує наявності умов застосування переговорної процеду-ри закупівлі, передбачених п.6 ч.2 ст.35 Закону, зокрема, необхідність проведення додаткових будівельних робіт не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких і умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі, роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (враховуючи перерахунок вартості кошторисної документації з урахуванням нових цін та робіт, що не включені в первинний розрахунок), оскільки вартість додаткових робіт становить 9 971 837 грн. 99,9%.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у висновку за резуль-татами моніторингу закупівлі встановлено, що замовник без наявності умов застосував перего-ворну процедуру закупівлі, визначену п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», тому зобов`язано Управління капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконав-чого комітету Ковельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.71 Закону протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюд-нити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усу-нення порушень законодавства, викладених у висновку.(т.1, арк.справи 67).

21.08.2019 в системі електронних закупівель замовником Управлінням КБ та ЖКГ викон-кому Ковельської міської ради опубліковано заперечення на висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 14.08.2019. 29.08.2019 року контролюючим органом в системі електронних закупівель оприлюднено роз`яснення до висновку, за яким підтверджено відсутність підстав застосування замовником переговорної процедури по вказаній закупівлі (ID: UА-2019-06-13-000934-b).

Матеріали справи також свідчать, що Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради у вересні 2019 року звернулось до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 14.08.2019 щодо неправомірного обрання та застосування Управ-лінням капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради переговорної процедури закупівлі по об`єкту «Реконструкція вул.Від-родження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської об-ласті». Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуваний висновок ґрунтується на хибних виснов-ках про порушення норм чинного законодавства щодо неправомірного обрання та застосування переговорної процедури закупівлі об`єкту «Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» за відкоригованим робо-чим проектом, при цьому помилково визначаючи, що вартість додаткових робіт становить 99,9%, адже загальна вартість додаткових робіт не перевищує 16% від загальної вартості первісного робо-чого проекту, а в ціну договору, укладеного за результатами переговорів, включено обсяг додатко-вих робіт за відкоригованим проектом та незавершених робіт за попереднім договором.

За наслідками розгляду спору, рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25.10.2019 у справі №140/2672/19 в задоволенні позову відмовлено, дане рішення залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2020. Рішення набрало законної сили 11.02.2020.(т.1, арк.справи 80-84, 212-221).

У адміністративній справі №140/2672/19 суди дійшли висновку, що інформація, наведена у пункті 14 повідомлення, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, необхід-ність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи еко-номічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не пере-вищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору (враховуючи перерахунок вартості кошторисної документації з урахуванням нових цін та робіт, що не включені в первинний розра-хунок), а тому 14.08.2019 в системі електронних за закупівель Управлінням Західного офісу Держ-аудитслужби правомірно у відповідності до повноважень контролюючого органу опубліковано висновок, в якому обумовлено про встановлення порушення законодавства в частині неправомір-ного обрання та застосування процедури закупівлі. Таким чином, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про без-підставність позовних вимог Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради.

Матеріали справи також свідчать, що 07.11.2019 Ковельською місцевою прокуратурою скеровувався лист до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області та до Західного офісу Держаудитслужби №35-582 вих.19 з приводу того, чи будуть вживатися органом фінансового контролю заходи щодо проведення перевірки вказаної публічної закупівлі, а також заходи щодо звернення до суду з метою визнання рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт недійсними.(т.1, арк.справи 76).

22.11.2019 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідо-мило Ковельську місцеву прокуратуру, що до проекту плану перевірок на І квартал 2020 року включено ревізію фінансово-господарської діяльності Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, яке потребує погодження Державної аудиторської служби. Однак, саме лише внесення пропозицій до проекту плану контрольно-перевірочних заходів на період І кварталу наступного року не є остаточним рішенням про проведення ревізії. Крім того, зважаючи на строки виконання робіт та їх оплати, визначені відповідачами в оспорюваному договорі, які закінчуються 31.12.2019, проведення тако-го заходу у заплановані органом державного контролю терміни не сприятиме реальному понов-ленню порушених економічних інтересів держави (т.1, арк.справи 77).

25.11.2019 Прокурором на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волин-ській області направлено запит №35-851 вих.19 щодо проведення перевірки конкретної публічної закупівлі та вжиття заходів представницького характеру Західним офісом Держаудитслужби. Заз-начений лист скеровувався на адресу Західного офісу Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. У відповідь на вказаний лист повідомлено, що управління звертатиметься до суду із позовною заявою про визнання результатів торгів та дого-вору про закупівлю робіт недійсними. Відповіді на обидва листи прокуратури Західним офісом Держаудитслужби не надавались, оскільки скеровувалися для розгляду до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. 29.11.2019 Управління Західного офісу Держаудит-служби у Волинській області повідомило Ковельську місцеву прокуратуру, що звертатися до суду не буде.(т.1, арк.справи 78, 79).

На виконання вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Прокурор направив Держаудитслужбі повідомлення про намір звернутись до суду.(т.1, арк.справи 89).

Як зазначалося вище, рішенням від 03.09.2020 господарський суд Волинської області задо-волив позов Прокурора.(т.1, арк.справи 226-231).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що скарга Відповідача безпідставна і не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України) встановлено, що ци-вільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Аналогічно врегульовано підстави виникнення господарського зобов`язання у ст.173 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України).

Предметом даного спору є визнання недійсними результатів переговірної процедури закупівлі та договору.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні заку-півлі» (надалі в тексті Закон).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, ство-рення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ч.1 ст.2 Закону (у редакції на день проведення переговорної процедури 12.06.2019) цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйо-на гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.

Закупівля, згідно із ч.1 ст.12 Закону, може здійснюватися шляхом застосування однієї з та-ких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону переговорна процедура закупівлі це процедура, що вико-ристовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

За умовами ч.2 ст.35 Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: 1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інте-лектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу; 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповід-ному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачаль-ником, за відсутності при цьому альтернативи; 3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквіда-цією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури; 4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет заку-півлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації; 5) потреби здійснити додатко-ву закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виник-нення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням; 6) необхід-ності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи еконо-мічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не переви-щує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору; 7) закупівлі юридичних послуг, пов`я-заних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету міністрів України або вве-дених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, підставами застосування переговорної процедури замовником, тобто Управлінням капітального будівництва та жилого-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради, визначено п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Із змісту п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що проведення переговорної процедури в такому випадку можливе за умов: необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

При цьому, процедура, підставами проведення якої визначено п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», є винятковою спрощеною процедурою закупівлі, що надає можливість укласти договір з попереднім виконавцем цих робіт, за умови, що загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Переглядаючи оскаржуване рішення колегія суддів звертає увагу, що за умовами п.4 ст.75 ГПК України обставини, Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, судові рішення у адміністративній справі №140/2672/19 є преюдиційними для даної справи, а обставини встановленні адміністративними судами не потребують додаткового доказування.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у адміністративній справі №140/2672/19 суди встановили, що Управлінням на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупі-вель «Prozorro» за оголошенням про закупівлю UA-2018-05-31-002221-a, 04.07.2019 складено підписано та оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю у зв`язку з укладенням 02.07.2019 додаткової угоди №2 (копія якої теж оприлюднена на веб-порталі) про розірвання договору про закупівлю робіт №170 від 30.07.2018, якою сторони дійшли згоди розірвати договір про закупівлю робіт №170 від 30.07.2018 та з моменту набрання законної сили цією угодою сторо-ни не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та зобов`язаннями. Враховуючи викладене, на момент укладення нового договору 03.07.2019 Управління було позбавлене можливості уклада-ти нові договори чи угоди з переможцем відкритих торгів у 2018 році ПрАТ «Ковельське ШБУ-63», оскільки 02.07.2019 сторони вже розірвали основний (первинний) договір, який був укладений за результатом проведених відкритих торгів, тобто між ними вже були відсутні будь-які договірні зобов`язання передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, спростовуються посилання апелянта не те, що судове рішення у справі №140/ 2672/19 не свідчить про неправомірне застосування обставин переговорної процедури закупівлі та необхідність визнання недійсним укладеного відповідачами Договору від 03.07.2019 №158.

Управлінням за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-06-13-000934-b укладено з Приватним акціонерним товариством «Ковельське шляхово-будівельне управління №63» договір від 03.07.2019 №158 на закупівлю робіт «Реконструкція вул. Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області» на суму 9 852 204 грн, що перевищує 50% від вартості договору від 30.07.2018 №70 9931962 грн., укладеного з Товариством за результатами проведених відкритих торгів у 2018 році на закупівлю робіт «Реконструкція вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житлового будинку №4) в місті Ковелі, Волинської області».

Тому, колегія суддів вважає безпідставним твердження апелянта, що вартість додаткових робіт склала лише приблизно 16% (а не більше 50% як зазначено в позовній заяві) різниці від основного робочого проекту, оскільки Держаудитслужбою у висновку, який оскаржувався Управ-лінням у справі №140/2672/19, встановлено, що вартість додаткових робіт становить 9 971 837 грн. тобто 99,9%.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Відповідачами неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі»

Звертаючись із позовом Прокурор також просить суд визнати недійсним договір №158 від 03.07.2019 про закупівлю робіт з реконструкції вул.Відродження (від перехрестя вул. Варшавська до житлового будинку №4) в м.Ковелі Волинської області, укладеного Управлінням та ПрАТ «Ковельське ШБУ №63».

Переглядаючи рішення у цій частині, колегія суддів звертає увагу, що визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визна-ченому законодавством.

Правове регулювання визнання правочинів недійсними здійснюється на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України.

При цьому, правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Так, підставою недійсності правочину, відповідно до ст.215 ЦК України, є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-тре-тьою, п`ятою та шостою ст.203 ЦК України, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. При цьому, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповіда-ти його внутрішній волі.

Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що положеннями статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його пору-шення, невизнання або оспорювання.

Вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним та настання відповідних наслідків: відповідність змісту правочину вимогам закону, додержання встановленої форми правочину, правоздатність сторін правочину, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивіль-ного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, враховуючи, що переговорну процедуру закупівлі застосовано неправомірно, сторонами при укладенні договору порушено вимоги п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», судом визнано недійсними результати переговорної процедури закупівлі, оформленої протоколом №47 від 12.06.2019, тому підлягає визнанню недійсним договір №158 від 03.07.2019 про закупівлю робіт з реконструкції вул.Відродження (від перехрестя вул.Варшавська до житло-вого будинку №4) в м.Ковелі Волинської області, укладеного Управлінням та ПрАТ «Ковельське ШБУ №63», про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Крім того, колегія суддів не вбачає порушення принципу рівності сторін через участь про-курора у даній справі з огляду на наступне.

Колегія суддів зауважує, що за наслідками розгляду справи №912/23/85/18 Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 вирішила виключну правову проблема щодо таких пи-тань: 1) чи повинен прокурор доводити бездіяльність компетентного органу або ж достатньо прос-того посилання на таку бездіяльність у позові при обґрунтуванні підстав для представництва; 2) якими доказами прокурор має доводити бездіяльність компетентного органу; 3) чи зобов`язаний прокурор перед зверненням до суду з`ясовувати причини бездіяльності такого органу або ж дос-татньо доведення самого факту бездіяльності без зазначення і доведення суду її причин.

У вказаній справі Велика Палата Верховного Суду дійшла висновків, що відповідно до час-тини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здій-нює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повнова-ження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів пору-шення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме по-дання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів дер-жави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке не закон-но вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів дер-жави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетент-ного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отри-мання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є дос-татнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення про-курора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підста-вою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність під-став для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у по-зовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підс-тав для представництва.

Матеріалами справи стверджено, 25.11.2019 Прокурором на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області направлено запит №35-851 вих.19 щодо проведення перевірки конкретної публічної закупівлі та вжиття заходів представницького характеру Західним офісом Держаудитслужби. Зазначений лист скеровувався на адресу Західного офісу Держаудит-служби та Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. У відповідь на вказаний лист повідомлено, що управління буде звертатися до суду із позовною заявою про виз-нання результатів торгів та договору про закупівлю робіт недійсними. Відповідь на обидва листи прокуратури Західним офісом Держаудитслужби не надавалися, оскільки скеровувалися для розг-ляду до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області. 29.11.2019 Управ-ління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомило Ковельську місцеву прокуратуру, що звертатися до суду не буде (т.1, арк.справи 78, 79).

На виконання вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Прокурор направив Держ-аудитслужбі повідомлення про намір звернутись до суду.(т.1, арк.справи 89).

На переконання апеляційного суду всі доводи апеляційної скарги розглянуто, порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Скаржника не встановлено.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Відповідача-1 про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо обґрунтованості позову, а тому рішення суду першої інстан-ції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та без-посередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарсь-кого суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284, 287 Господарського процесу-ального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва та житлово-комунального гос-подарства виконавчого комітету Ковельської міської ради на рішення господарського суду Волинської області від 03.09.2020 у справі №903/987/19 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховно-го Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №903/987/19 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Саврій В.А.