ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2020 р. Справа№ 925/124/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Довбні А.Л.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 05.11.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.03.2018

у справі №925/124/17 (суддя Грачов В.М.)

за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВРП-Монтаж"

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юркомплектсервіс Плюс"

про стягнення 3671935,27 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВРП-Монтаж"

до Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради

про стягнення 3065,88 грн.

В судовому засіданні 05.11.2020 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2017 Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДВРП-Монтаж" про стягнення 3671935,27 грн. заборгованості на підставі договору № 150101-63 від 22.08.2016 на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, з яких: 2 610 380,52 грн. попередньої оплати, 452 465,96 грн. пені, 609 088,79 грн. штрафу.

Позов обґрунтований неналежним виконанням відповідачем, як підрядником, умов та зобов`язань за договором № 150101-63 від 22.08.2016, а саме - відповідач відступив від умов договору, в обумовлений строк роботи не виконав, роботи по актам КБ-2в, КБ-3 не передав, а виконані роботи не відповідають умовам договору по якості.

У лютому 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДВРП-Монтаж" звернулось до Господарського суду Черкаської області з зустрічним позовом до Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради про стягнення 3065,88 грн. заборгованості.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 28.03.2018 у задоволенні первісного і зустрічного позовів відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні первісного та зустрічного позовів, суд дійшов висновку про необґрунтованість та недоведеність заявлених вимог як первісним позивачем, так і зустрічним.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги за первісним позовом задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, невідповідністю висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

Доводи позивача за первісним позовом, викладені в апеляційній скарзі:

- суд дійшов помилкового та безпідставного висновку про необґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3;

- твердження суду про те, що відповідність виконаних робіт по якості умовам договору підтверджена сертифікатом відповідності UA1.007.0031206-16, протоколом ДВЦПОВ ДП «Харківстандартметрологія» №61056 від 10 березня 2017 випробувань світильника GM U 100-48-Х9-65-L48, не відповідають дійсності.

Апелянт не погоджується з висновками суду про неможливість проведення призначеної судової будівельно - технічної експертизи через незабезпечення проведення її умов сторонами, оскільки жодних вимог від експертної організації до позивача за первісним позовом для цілей проведення будівельно - технічної експертизи не надходило, і будь - яких перешкод у діяльності експертів ніхто не чинив.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача за зустрічним позовом заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить розглянути клопотання про призначення по справі судової будівельно - технічної експертизи, апеляційну скаргу відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2018 у справі №925/124/17 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено до проведення судової експертизи та повернення справи до Київського апеляційного господарського суду.

12.09.2018 від Інституту надійшло клопотання про необхідність погодження строку виконання експертизи №17978/17979/18-42 від 28.08.2018 у термін понад 90 календарних днів, у зв`язку із значним поточним навантаженням експертів з виконання будівельно-технічних досліджень та знаходженням на виконанні у експертів одночасно понад десяти експертиз різної категорії складності, та клопотання про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи у справі №925/124/17, а саме: 1) схеми влаштування світильників світлодіодних у м. Чернігові потужністю 100 Вт згідно договору №150101-63 від 22.08.2016 з прив`язкою до плану міста; 2) технічну документацію на світильники світлодіодні потужністю 100 Вт для заміни вуличних світильників, які були фактично встановлені у м. Чернігові.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 поновлено апеляційне провадження у справі №925/124/17. Призначено судове засідання для розгляду клопотань експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ліньова С.Л., Буратевич О.І. про надання матеріалів, необхідних для проведення експертизи та клопотання про необхідність погодження строку виконання експертизи №17978/17979/18-42 від 28.08.2018 у термін понад 90 календарних днів. Зобов`язано сторін у даній справі надати до суду додаткові матеріали за переліком, визначеним експертом в клопотанні.

01.10.2018 позивач надав витребувані додаткові документи, необхідні для проведення експертизи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 26.11.2018, справу №925/124/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді Калатай Н.Ф., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2018 колегією суддів у визначеному складі прийнято до провадження справу №925/124/17, розгляд справи призначено на 17.12.2018.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/609/18 від 17.12.2018 у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи №925/124/17.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 апеляційну скаргу у справі №925/124/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 прийнято справу №925/124/17 до провадження колегією суддів у визначеному автоматизованою системою складі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкладено розгляд апеляційної скарги до 09.01.2019, повторно зобов`язано сторін надати суду документи, необхідні для проведення експертизи.

09.01.2019 відповідач надав витребувані додаткові документи, необхідні для проведення експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 направлено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України документи, надані сторонами для проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2018. Провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та отримання судом експертного висновку з матеріалами справи.

Крім того, Північний апеляційний господарський суд вказав, що не заперечує проти проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України даної експертизи у можливо найкоротший для інституту час.

31.01.2019 супровідним листом від 29.12.2018 №17978/17979/18-42 Інститут повернув до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи №925/124/17 та зазначив, що ухвала суду від 26.07.2018 залишена без виконання у зв`язку із ненаданням додаткових матеріалів та непогодженням строку проведення експертизи.

Враховуючи викладене та те, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 було направлено до Інституту витребувані експертом документи та погоджено строки виконання експертизи, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність повторного направлення до Інституту справи №925/124/17 для проведення експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 матеріали справи направлено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення експертизи, призначеної ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2018.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2019 у зв`язку призначенням головуючого судді (судді - доповідача) Власова Ю.Л. на посаду судді Верховного Суду, апеляційна скарга передана на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

25.10.2019 від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов супровідний лист про направлення клопотання експертів Буратевича О.І. та Ліньова С.Л., про забезпечення умов роботи судових експертів по місцезнаходженню об`єкта дослідження, копія якого 31.10.2019 була направлена Північним апеляційним господарським судом учасникам апеляційного провадження для виконання.

07.11.2019 від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов супровідний лист про направлення клопотання експертів Буратевича О.І. та Ліньова С.Л. про забезпечення умов роботи судових експертів по місцезнаходженню об`єкта дослідження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 поновлено провадження у справі, розгляд клопотання експертів призначено на 21.11.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 клопотання експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Буратевича О.І. та Ліньова С.Л. про забезпечення умов роботи судових експертів по місцезнаходженню об`єкта дослідження у справі №925/124/17 задоволено та зупинено провадження у справі до повернення до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи з висновком судової експертизи.

28.05.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи з висновком судової будівельно - технічної експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2020 поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 23.07.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 розгляд справи відкладено на 01.10.2020, враховуючи неявку представників позивача за первісним позовом та третьої особи за первісним позовом, з урахуванням необхідності витребування у сторін пояснень у справі з урахуванням висновку експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 розгляд справи відкладено на 05.11.2020, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи та надання учасникам можливості скористатись своїми процесуальними правами, а також забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, необхідність дослідження висновку експерта з участю представників сторін.

Явка представників сторін

Представники відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.11.2020 заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та у додатково поданих поясненнях у справі, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представники позивача та третьої особи за первісним позовом в судове засідання апеляційної інстанції 05.11.2020 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причини неявки представника третьої особи за первісним позовом суду невідомі.

28.10.2020 від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про розгляд справи без участі його представника.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представників позивача та третьої особи за первісним позовом обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 16.06.2016 № 242 за поданням Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради затверджено, зокрема, робочий проект "Модернізація мереж зовнішнього освітлення міста Чернігова" кошторисною вартістю 9193908,00 грн. (т. 2, а.с. 159).

Рішенням комітету з конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, оформленим протоколом засідання комітету № 111 від 24.06.2016, внесено зміни до документації конкурсних торгів на закупівлю робіт CPV за ДК 021:2015, код 32428000-9 Модернізація мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік (згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013). Додатком 3 цієї документації є Технічні вимоги до світлодіодних світильників для заміни вуличних світильників (т. 2, а.с. 160-164).

22.08.2016 позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, як замовник з однієї сторони, та відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДВРП-Монтаж", як генпідрядник з другої сторони, а разом - сторони, уклали між собою договір на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік № 150101-63 (далі - Договір № 150101-63 від 22.08.2016). Згідно з пунктами 1.1.-1.2. розділу 1 договору, предметом договору є зобов`язання генпідрядника з власних матеріалів, своїми засобами та на свій ризик, у передбачений договором строк виконати роботи "Модернізація мереж освітлення міста Чернігова на 2106 рік (згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013) CPV за ДК 021:2015, код 32428000-9 "Модернізація мереж")" відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та пропозиції конкурсних торгів, а замовник - прийняти і оплатити вказані роботи у порядку, визначеному Договором та чинним законодавством України.

Сторони договору погодили усі істотні умови цього договору, зокрема, щодо якості робіт (розділ 2), ціни договору (розділ 3), порядку здійснення оплати (розділ 4), виконання робіт (розділ 5), прав та обов`язків сторін (розділ 6), відповідальності сторін (розділ 8), строку дії договору (розділ 11), інших умов (розділ 12). До договору додаються та є його невід`ємними частинами договірна ціна (Додаток 1), зведений кошторисний розрахунок вартості робіт (Додаток 2), календарний графік виконання робіт (Додаток 3) (т. 1, а.с. 9-12, 13, 14, 15-16, 17, т. 2, а.с. 53-66).

Так, за змістом умов договору сторони погодили, що:

п. 2.1. - якість робіт, що виконується, повинна відповідати умовам затвердженої проектно-кошторисної документації на об`єкт, вимогам технічного завдання, а також державним нормам, технічним умовам та загальним вимогам, які пред`являються до робіт цього типу;

п. 2.4. - з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник організовує здійснення технічного нагляду за виконанням робіт у порядку, встановленому чинним законодавством України;

п.п. 3.1., 3.3. - ціна договору разом з ПДВ становить 8701268,40 грн., зобов`язання за даним договором виникають за наявності та в межах бюджетних призначень на 2016 рік;

п.п. 4.1.-4.4. - розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати на придбання матеріалів, яка здійснюється у розмірі 30% від договірної ціни, що становить разом з ПДВ 2610380,52 грн. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів попередньої оплати підтверджує їх використання згідно акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за призначенням. У випадку невикористання або часткового невикористання авансу у строк, зазначений у п. 4.2. договору, генпідрядник повинен повернути невикористану частину авансу замовнику протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансу. Подальші розрахунки за виконані роботи замовник проводить не пізніше 180 календарних днів після підписання акту виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за умови надходження з бюджету на розрахунковий рахунок замовника коштів за проведені роботи, які є предметом даного договору;

п.п. 5.1., 5.5., 5.6. - строки виконання робіт за договором визначаються календарним графіком робіт, який є невід`ємною частиною договору. Кінцевий термін виконання робіт за договором - 31.12.2016. Після виконання генпідрядником робіт замовник повинен протягом 5 робочих днів прийняти виконану роботу та підписати акт виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3. Надані акти виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в обов`язково мають бути попередньо перевірені та підписані уповноваженими на здійснення технічного та авторського нагляду особами. У разі виявлення недоліків, генпідрядник гарантує їх усунення за власний рахунок;

п.п. 6.1.1., 6.1.4. - замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи. Приймати виконані роботи та підписувати надані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 робочих днів з дня їх одержання. При цьому сторонами визнається, що підпис уповноважених замовником на технічний нагляд осіб на документі, що підтверджує виконання робіт, є обов`язковим реквізитом такого документу, а тому відсутність такого підпису є підставою для замовника не приймати виконані генпідрядником роботи;

п.п. 6.2.1., 6.2.5., 6.2.7. - замовник має право контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим договором. Відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договору, і не можуть бути усунені генпідрядником. Делегувати повноваження щодо технічного нагляду за виконаними роботами на об`єкті, перевірці цін, розцінок, прийняттю виконаних робіт, здійсненням контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації або спеціалісту. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед генпідрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт;

п.п. 6.3.1., 6.3.2., 6.4.1. - генпідрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки і за якістю, встановленими цим договором, має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи;

п.п. 8.1., 8.4. - у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та договором. Зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за договором щодо строків виконання робіт генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за простроченя виконання понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості;

п. 11.1. - цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2016, а в частині розрахунків, сплати штрафних санкцій та гарантійного строку - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

09.09.2016 Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, як замовник з однієї сторони, та ТОВ "Юркомплектсервіс Плюс", як виконавець з другої сторони, уклали договір № 150101-92 на здійснення технічного нагляду, за умовами якого замовник доручив, а виконавець взяв на себе зобов`язання здійснювати технічний нагляд по об`єкту " 71247000-1 Технічний нагляд по об`єкту: модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, перевірці цін, розцінок та прийняттю виконаних робіт. Ціна договору становить 86876,01 грн. без ПДВ (т. 1, а.с. 149-152).

Платіжним дорученням № 52 від 31.08.2016 Управління ЖКР Чернігівської МР сплатило ТОВ "ДВРП-Монтаж 2610380,52 грн. з призначенням платежу: аванс по договору № 150101-63 від 22.08.2016. Аванс зараховано на рахунок отримувача 01.09.2016 (т. 1, а.с. 18, 19).

Із пояснень представника відповідача за первісним позовом вбачається, що на виконання умов договору № 150101-63 від 22.08.2016, ним (ТОВ "ДВРП-Монтаж, генпідрядником) укладені договори на поставку комплектуючих матеріалів 01.07.2016 з ТОВ "СЕА Електронікс Україна" (т. 2, а.с. 134, 135-139), 24.08.2016 - з ТОВ "Енерготім" Республіки Біларусь (т. 2, а.с. 140-143), вчинено інші дії щодо їх оплати і доставки (т. 2, а.с. 86, 87-101).

Із загального журналу робіт ТОВ "ДВРП-Монтаж" вбачається, що роботи на об`єкті "Модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова" розпочаті фактично 16.10.2016, розпорядженням особи, уповноваженої на здійснення технічного нагляду, 19.10.2016 проведення робіт заборонено внаслідок відсутності паспортів світильників та їх невідповідності технічним вимогам, затвердженим рішенням комітету з конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, оформленим протоколом засідання комітету № 111 від 24.06.2016. 13.12.2016 у зв`язку з виконанням зауважень роботу дозволено, роботи виконувались по 28.01.2017 (т. 1, а.с. 71-81, 122-136).

Відповідно до Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) за грудень 2016, Акта приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2016, підсумкової відомості ресурсів і розрахунку загальновиробничих витрат до них позивачем було виконано по договору № 150101-63 від 22.08.2016 робіт на загальну суму 2612220,00 грн. (т. 1, а.с. 137, 138-139, 140-141). Довідка форми № КБ-3 і Акт форми №КБ-2в підписані лише зі сторони генпідрядника ТОВ "ДВРП-Монтаж".

Світильники світлодіодні моделей GM, серій A, C, L, M, U, GK, які виробляються Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ "ДВРП-Монтаж", за зверненням виробника пройшли добровільну сертифікацію. За результатами випробувань, що були проведені ДВЦ ПОВ ДП "Харківстандартметрологія", визнані такими, що відповідають вимогам ТУ У 27.4-1:216 Світильники світлодіодні. ТУ р. 1, 2, що підтверджено Сертифікатом відповідності UA1.007.0031206-16, термін дії якого з 13.07.2016 до 12.07.2017 (т. 1, а.с. 121).

Із листів замовника - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради від 22.09.2016 № 1377-1 і від 11.10.2016 № 1420-1 слідує, що замовник проявляв занепокоєння порушенням генпідрядником графіка виконання електромонтажних робіт, в цьому вбачав порушення умов п. 6.3.1. договору № 150101-63 від 22.08.2016, вимагав їх дотримання (т. 1, а.с. 20-21, 22-23).

Листом від 19.10.2016 № 1450-1 замовник, з посиланням на зауваження ТОВ "Юркомплектсервіс Плюс", якому доручено здійснення технічного нагляду за виконанням робіт, викладені у листі від 18.10.2016 № 7, вимагав дотримання генпідрядником умов договору щодо строків і якості виконання підрядних робіт (т. 1, а.с. 24, 25, 26).

Листом від 14.11.2016 № 1516-1 замовник повторно вимагав дотримання генпідрядником умов договору щодо строків і якості виконання підрядних робіт та надання належним чином оформлених документів, що підтверджують використання отриманого авансу (т. 1, а.с. 27-29).

28.11.2016 замовник засобами поштового зв`язку направив генпідряднику лист-вимогу вих. № 1570-1, в якій з урахуванням раніше наданих зауважень вимагав у строк до 30.11.2016 повернути аванс та попередив про можливе звернення до прокуратури і суду у разі її невиконання за захистом своїх порушених прав (т. 1, а.с. 30-32).

У зв`язку зі зверненням позивача до суду з первісним позовом, за ініціативою відповідача та за участю його представника, працівниками КП "КШБП" 09.03.2017 по вул. Полуботка, 128 демонтовано світильник світлодіодний у справному стані та передано його представнику ТОВ "ДВРП-Монтаж" на експертизу, про що складено Акт про демонтаж (т. 1, а.с. 142, т. 2, а.с. 30).

Відповідно до протоколу ДВЦПОВ ДП "Харківстандартметрологія" № 61056 від 10.03.2017 року випробувань світильника GM U 100-48-Х9-65- L48, виробництва ТОВ "ДВРП-Монтаж", випробуваний зразок світильника світлодіодного відповідає вимогам тендерної документації № 111 від 20.06.2016, затвердженої Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (т. 1, а.с. 143-147, т. 2, а.с. 31-35).

11.07.2017 за вих. № 11/1 ТОВ "ДВРП-Монтаж" звернулось з листом до ТОВ "Юркомплектсервіс Плюс", у якому просило, в порядку п. 6.1.4 договору № 150101-63 від 22.08.2016, погодити обсяги виконаних робіт, до листа додані необхідні документи. Лист адресату не вручений, засобами поштового зв`язку повернутий відправнику з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (т. 2, а.с. 36-40).

02.11.2017 за вих. № 02/11 ТОВ "ДВРП-Монтаж" звернулось з листом до Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, у якому просило, в порядку п. 6.1.4 договору № 150101-63 від 22.08.2016, підтвердити та прийняти виконані по договору роботи, до листа додані необхідні документи, зокрема Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2017 форми КБ-3, Акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 форми КБ-2в на загальну суму 2613446, 40 грн., розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису та підсумкова відомість до них (т. 2, а.с. 41-48).

За результатами розгляду листа ТОВ "ДВРП-Монтаж" № 02/11 від 02.11.2017, Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради своїм листом від 13.11.2017 № 1750 повідомило про неможливість підписання ним документів про прийняття робіт у встановленому договором і законом порядку з підстав закінчення терміну дії договору та відсутності підпису на них представника технічного нагляду за виконанням робіт, надані на підписання документи повернуто відправнику (т. 2, а.с. 107, 117).

Із повідомлення судового експерта Чернігівського відділення КНДІСЕ Міністерства юстиції України від 12.12.2017 № 2903/2904/17-24 (т. 2, а.с. 220-222) вбачається, що сторони всупереч обов`язку, покладеного на них судом, не забезпечили умов проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 06.04.2017, а за наявними доказами, які містяться в матеріалах справи, без натурного обстеження та ідентифікації встановлених світильників світлодіодних потужністю 100 Вт надання висновку не видається можливим.

Отже, спірні правовідносини сторін виникли із договору № 150101-63 від 22.08.2016 на виконання робіт по модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, вимоги та заперечення сторін за первісним і зустрічним позовами витікають із суті їх прав та обов`язків за цим договором.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідачів за первісним позовом, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.

Предметом спору у справі, що розглядається, є вимога позивача до відповідача за первісним позовом про стягнення, на підставі п.п. 4.3., 8.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016, суми проведеної попередньої оплати (авансу) внаслідок не підтвердження генпідрядником її використання у строки, обумовлені договором, та стягнення штрафних санкцій у виді пені і штрафу за порушення строків виконання робіт. За зустрічним позовом є вимога про стягнення вартості робіт і матеріалів у сумі 3065,88 грн., яка є різницею між сумами вартості робіт і матеріалів, включених до одностороннього Акту приймання виконаних робіт за січень 2016, і проведеної попередньої оплати (2613446,40 грн. - 2610380,52 грн.) з підстав невиконання відповідачем умов договору щодо оплати виконаних робіт.

За правовою природою спірні правовідносини сторін віднесені до договірних зобов`язань підряду, загальні положення про підряд і будівельний підряд, як окремий вид зобов`язань, визначені параграфами 1, 3 глави 61 ЦК України, ст. 324 ГК України, про зобов`язання і договір - розділом І і ІІ книги 5 ЦК України, главою 20 ГК України, загальні положення про правочини - главою 16 розділу IV книги 1 ЦК України, правові наслідки порушення зобов`язання, відповідальність за порушення зобов`язання - главою 51 розділу I книги 5 ЦК України, розділом V ГК України.

Статтею 3 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, якими, зокрема, є: свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Статтями 13, 14 ЦК України встановлено, відповідно, межі здійснення цивільних прав та загальні засади виконання цивільних обов`язків. Зокрема, і цивільні права і цивільні обов`язки здійснюються (виконуються) в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

За змістом ст.ст. 11, 15, 16 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, примусове виконання обов`язку в натурі, припинення правовідношення, відшкодування збитків та іншим способом відшкодування майнової шкоди або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтями 20, 144 ГК України також передбачено, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом присудження до виконання обов`язку в натурі, відшкодування збитків, установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; майнові права та майнові обов`язки суб`єкта господарювання можуть виникати, зокрема, з угод, передбачених законом, з інших обставин, з якими закон пов`язує виникнення майнових прав та обов`язків суб`єктів господарювання.

За змістом положень ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Згідно з ч. 3 ст. 510 ЦК України, якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст.ст. 193, 202 ГК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частина 1 ст. 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 ст. 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За приписами ст.ст. 837, 853 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 1, 3 ст. 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Частиною 4 ст. 879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Нормами ст. 882 ЦК України встановлено порядок передання та прийняття робіт. За змістом ч.ч. 1, 2, 4, 6 цієї статті ЦК замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття; замовник організовує та здійснює прийняття робіт; передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими; замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610, ч. 1 ст. 611, ч. 1 ст. 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання; у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором, або розірвання договору, зміна умов зобов`язання, сплата неустойки, відшкодування збитків; боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Поняття "істотності" порушення договору визначене нормою абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України, згідно з якою істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені абз. 2 ч. 2 ст. 651 ЦК України. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати (постанова судових палат у цивільних та у господарських справах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 у справі № 6-75цс13). Зазначена правова позиція Верховного суду України доведена судам листом від 01.02.2014 "Висновки Верховного Суду України, викладені в постановах, ухвалених за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 355 Цивільного процесуального кодексу України, за II півріччя 2013 р.", розділ "Спори щодо виконання зобов`язань".

Пунктами 4.1.-4.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 сторони погодили умови здійснення оплати. Так, розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати на придбання матеріалів, яка здійснюється у розмірі 30% від договірної ціни, що становить разом з ПДВ 2610380,52 грн. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів попередньої оплати підтверджує їх використання згідно акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 за призначенням. Подальші розрахунки за виконані роботи замовник проводить не пізніше 180 календарних днів після підписання акту виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за умови надходження з бюджету на розрахунковий рахунок замовника коштів за проведені роботи, які є предметом даного договору.

Відповідно до встановлених обставин справи, сума попередньої оплати (авансу) у розмірі 2610380,52 грн. зарахована на рахунок генпідрядника 01.09.2016, тому строк, протягом якого він зобов`язаний був підтвердити його використання складає до 30.11.2016, про що вірно зазначає позивач за первісним позовом. У випадку невикористання або часткового невикористання авансу у строк, зазначений у п. 4.2. договору, генпідрядник повинен повернути невикористану частину авансу замовнику протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансу.

Наведені умови п. 4.3. договору зобов`язують генпідрядника повернути замовнику невикористану частину авансу протягом одного банківського дня з моменту закінчення строку авансування.

У відповідності з ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Згідно з положеннями чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Умови договору № 150101-63 від 22.08.2016 щодо проведення попередньої оплати (авансу) узгоджуються з цими положеннями законодавства.

У відповідності до умов п. 4.2. договору № 150101-63 від 22.08.2016 генпідрядник склав та надав замовнику для підтвердження і прийняття по обсягам і вартості використані матеріали і виконані роботи, зазначені у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) за січень 2016, Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2016 на загальну суму 2613446,40 грн.

Умовами п. 6.1.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 зобов`язано замовника приймати виконані роботи та підписувати надані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 5 робочих днів з дня їх одержання. При цьому сторонами визнається, що підпис уповноважених замовником на технічний та авторський нагляд осіб на документі, що підтверджує виконання робіт, є обов`язковим реквізитом такого документу, а тому відсутність такого підпису є підставою для замовника не приймати виконані генпідрядником роботи.

На підставі договору від 09.09.2016 договір № 150101-92 на здійснення технічного нагляду, укладеного замовником - Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради з ТОВ "Юркомплектсервіс Плюс", останній є особою, уповноваженою замовником здійснювати за плату технічний нагляд по об`єкту " 71247000-1 Технічний нагляд по об`єкту: модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова на 2016 рік, перевірку цін, розцінок та прийняття виконаних робіт.

За змістом ч. 2 ст. 882 ЦК України, саме замовник організовує та здійснює прийняття робіт.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза (ч. 4 ст. 853 ЦК України).

Відповідність виконаних робіт по якості умовам договору № 150101-63 від 22.08.2016 підтверджена Сертифікатом відповідності UA1.007.0031206-16, протоколом ДВЦПОВ ДП "Харківстандартметрологія" № 61056 від 10.03.2017 випробувань світильника GM U 100-48-Х9-65- L48.

Для визначення фактичних обсягів і вартості виконаних робіт і використаних матеріалів, їх відповідності зазначеним у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) за грудень 2016, Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за грудень 2016 судом першої інстанції призначалась судова експертиза, проведення якої виявилось неможливим з причини незабезпечення умов її проведення сторонами.

Судом апеляційної інстанції призначено у справі судову будівельну-технічну експертизу, оскільки між сторонами існує спір щодо об`єму виконаних робіт, а саме щодо питання про кількість встановлених ТОВ "ДВРП-Монтаж" на виконання умов договору № 150101-63 від 22.08.2016 світильників у місті Чернігові.

Висновком експертів Київського науково - дослідного інституту судових експертиз №5498/19-42 від 23.04.2020 за результатами проведення судової будівельно - технічної експертизи встановлено наступне.

За результатами проведеного натурного обстеження робіт на об`єкті «Модернізація мереж зовнішнього освітлення міста Чернігова на 2016 рік» ТОВ «ДВРП-Монтаж» з встановлення світильників світлодіодних потужністю 100 Вт на виконання умов договору №150101_63 від 22.08.2016 було встановлено, що на час обстеження кількість фактично змонтованих світильників становить 399 штук.

Частина світлодіодних світильників потужністю 100 Вт з маркуванням виробника ТОВ «ДВРП-Монтаж» в кількості 46 штук на час проведення обстеження демонтована та знаходиться на складі КП «Міськсвітло» за адресою: м. Чернігів, вул. Робоча, буд. 6.

Загальна кількість світильників, яка була порахована при проведенні обстеження становить 445 штук.

Кількість фактично встановлених світильників світлодіодних потужністю 100 Вт, які були встановлені ТОВ «ДВРП-Монтаж» у м. Чернігові на виконання умов договору №150101_63 від 22.08.2016, не відповідає загальній кількості встановлених світильників світлодіодних потужністю 100 Вт, внесеним до акту приймання виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт по формі КБ-3.

Разом з тим, як вбачається з представленої в матеріалах справи звітної документації, зокрема, акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в та загального журналу робіт, роботи з монтажу світлодіодних світильників потужністю 100Вт на об`єкті «Модернізація мереж зовнішнього освітлення міста Чернігова на 2016 рік» проводилися в період кінця 2016 - початку 2017, що унеможливлює проведення визначення об`єму кількості виконаних робіт відповідно до умов договору №150101_63 від 22.08.2016 та звітної документації на відповідний період у зв`язку з давністю проведення робіт.

Зауваження позивача, що даний висновок не спростовує його доводів про порушення відповідачем умов спірного договору, що є підставою для застосування до винної сторони заходів господарсько - правової відповідальності у вигляді повернення позивачу сплаченого авансу у розмірі 2 610 380, 52 грн., а також сплати штрафних санкцій є безпідставними та недоведеними.

З пояснень відповідача за первісним позовом вбачається, що після отримання попередньої оплати на суму 2 610 380, 52 грн., яка була зарахована на поточний рахунок ТОВ "ДВРП-Монтаж", відповідач за первісним позовом приступив до виконання робіт, кінцевий строк яких було визначено договором 31.12.2016. Відзвітувати за використання отриманої попередньої оплати у визначений договором строк до 30.11.2016 з незалежних від підрядника причин не було можливості, оскільки інженером технічного нагляду були зупинені роботи з 19.10.2016 по 13.12.2016. Тобто, придбані витратні матеріали та світильники на той момент часу перебували на складах і не були встановлені на ліхтарях. Відповідно виконати до 31.12.2016 весь об`єм робіт ТОВ "ДВРП-Монтаж" не мало об`єктивної можливості. Натомість, на затвердження та підписання замовнику Управлінню житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради були надані на підтвердження виконання робіт акт виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3. Відповідно до вказаних доказів ТОВ "ДВРП-Монтаж" виконало роботи на загальну суму 2 613 446, 40 грн.

Із загального журналу робіт ТОВ "ДВРП-Монтаж" вбачається, що роботи на об`єкті "Модернізації мереж зовнішнього освітлення м. Чернігова" розпочаті фактично 16.10.2016, розпорядженням особи, уповноваженої на здійснення технічного нагляду, 19.10.2016 проведення робіт заборонено внаслідок відсутності паспортів світильників та їх невідповідності технічним вимогам, затвердженим рішенням комітету з конкурсних торгів Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, оформленим протоколом засідання комітету № 111 від 24.06.2016. 13.12.2016 у зв`язку з виконанням зауважень роботу дозволено, роботи виконувались по 28.01.2017 (т. 1, а.с. 71-81, 122-136).

З огляду на викладені обставини справи, наведені норми законодавства і умови договору відмову замовника робіт - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради прийняти виконані роботи з підстав невідповідності їх умовам договору по якості і відсутності на документах підпису уповноваженої замовником на технічний нагляд особи, що підтверджує виконання робіт, як обов`язкового реквізиту цих документів, колегія суддів визнає необґрунтованою.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимога позивача за первісним позовом в частині стягнення боргу у виді повернення невикористаного авансу у сумі 2610380,52 грн. заявлена без дотримання умов п. 4.3. договору № 150101-63 від 22.08.2016 та без підтвердження належними і допустимими доказами.

Пунктами 8.1., 8.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016, на умови яких позивач за первісним позовом посилається в обґрунтування вимог в частині стягнення 452465,96 грн. пені та 609088,79 грн. штрафу, передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за договором щодо строків виконання робіт генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. За розрахунком позивача, пеня і штраф нараховані ним на суму коштів у розмірі 8701268,40 грн., які є ціною договору, без урахування фактично виконаних робіт, тому вимоги позивача за первісним позовом і в цій частині також не узгоджується з умовами п. 8.4. договору № 150101-63 від 22.08.2016 та не підтверджені належними і допустимими доказами.

Колегія суддів також погоджується з висновками місцевого господарського суду, що виконання робіт по договору № 150101-63 від 22.08.2016 в цілому і тих, на виконання яких було отримано аванс, генпідрядником - ТОВ "ДВРП-Монтаж" виконано з порушенням умов розділів 1 і 5 договору щодо обсягів і строків.

З системного аналізу приписів норм ст.ст. 837, 853, 854 ЦК України вбачається, що обов`язковою умовою виникнення у підрядника права вимоги оплати виконаних робіт за договором підряду є виконання ним робіт належним чином і в погоджений строк, а саме належне виконання зазначених робіт - є обов`язком підрядника.

Приймаючи до уваги встановлені обставини, що свідчать про неналежне виконання генпідрядником - ТОВ "ДВРП-Монтаж" умов договору № 150101-63 від 22.08.2016, непідтвердження належними і допустимими доказами обсягів і вартості виконаних фактично ним робіт, місцевий господарський суд дійшов вірних висновків про необґрунтованість вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення спірної заборгованості у розмірі 3065,88 грн.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем за первісним позовом в апеляційній скарзі

Твердження апелянта щодо помилковості висновків суду про необґрунтованість відмови замовника від підписання актів виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 є безпідставними, з огляду на не надання апелянтом належних та допустимих доказів на підтвердження факту наявності недоліків у виконаних роботах, жодного акту недоліків виконаних робіт сторони договору не складено.

Натомість, ТОВ "ДВРП-Монтаж" долучено до матеріалів справи докази на підтвердження факту відповідності встановлених світильників вимогам тендерної документації, а саме сертифікат відповідності від 13.07.2016, а також акт про демонтаж від 09.03.2017, відповідно до якого вбачається, що в процесі позасудового узгодження спору про якість встановлених світильників на виконання вказівки заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів Чернігівської міської ради Черненка А.В. комісією у складі представників КП «КШБП» та представника ТОВ "ДВРП-Монтаж" був демонтований один із встановлених відповідно до умов договору від 22.08.2016 світильників потужністю 100 Вт, паспорт №443, розташований за адресою: м. Чернігів, вул. Полуботка, 128 та переданий до Державного випробувального центру з підтвердження оцінки відповідності, а протокол №61056 від 10.03.2017 підтвердив відповідність вказаного світильника вимогам тендерної документації № 111 від 20.06.2016.

Інші доводи позивача за первісним позовом не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради з висновками суду першої інстанції та з їх оцінкою, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи позивача за первісним позовом, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача за первісним позовом (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про відмову у первісному та зустрічному позовах.

Доводи відповідача за первісним позовом, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та в додаткових поясненнях по суті спору, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.03.2018 у справі №925/124/17.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.03.2018 у справі №925/124/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 28.03.2018 у справі №925/124/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №925/124/17 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 15.12.2020 після виходу судді Михальської Ю.Б. з відпустки.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська