РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.11.2020Справа № 910/4669/20

За позовом Приватного підприємства "ТЕПЛОСЕРВІС-СОКОЛ";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання частково недійсним рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Атаманюк Г. В., представник, наказ № 3-оД від 22.01.2020;

Бабченко Ю.Ю., представник, наказ № 3-оД від 22.01.2020.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Приватне підприємство "Теплосервіс-Сокол" з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 100-р/тк від 26.12.2019.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 26.12.2019 року № 100-р/тк неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильно застосовано норми матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.05.2020 року відкрито провадження у справі № 910/4669/20 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 09.06.2020 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.06.2020 року відкладено підготовче засідання до 14.07.2020 року.

Через відділ діловодства суду 07.07.2020 р. від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової економічно-бухгалтерської експертизи. Судом відхилене зазначене вище клопотання, оскільки представником позивача не обґрунтовано неможливості вирішення спору без призначення відповідної судової експертизи та дійсної необхідності для застосування спеціальних знань.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року відкладено підготовче засідання до 18.08.2020 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.08.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/4669/20 до судового розгляду по суті на 01.09.2020 р.

У судових засіданнях 01.09.2020 р. та 27.10.2020 оголошувалась перерва в слуханні справи по суті.

Представники відповідача в судовому засіданні 24.11.2020 проти позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просили відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, однак був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Приймаючи до уваги, що представник позивача був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників позивача не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 24.11.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

26.12.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №100-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема визнано, що Приватне підприємство "Вінер" та Приватне підприємство "Теплосервіс-Сокол" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним закладом "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради із закупівлі послуги з технічного обслуговування обладнання котельної (код ДК 021:2015 - 50531100-7 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування котлів) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua/tender, ідентифікатор закупівлі UA-2017-01-20-000971-a).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на приватне підприємство " Теплосервіс-Сокол " штраф у розмірі 76 837, 00 гривень.

Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення Комітету, визнано, що Приватне підприємство "Вінер" та Приватне підприємство "Теплосервіс-Сокол" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним закладом "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради із закупівлі послуги з технічного обслуговування обладнання котельної (код ДК 021:2015 - 50531100-7 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування котлів) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-08-001174-b).

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на приватне підприємство " Теплосервіс-Сокол " штраф у розмірі 97 611, 00 гривень.

Згідно п. 7. резолютивної частини рішення Комітету, визнано, що Приватне підприємство "Вінер" та Приватне підприємство "Теплосервіс-Сокол" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальною установою "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти" із закупівлі робіт з Технічного переоснащення: здійснення заходів з енергозбереження із встановленням модульної котельні на твердому паливі в Новокаїрській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Бериславської районної ради Херсонської області, вул. Бархутова, 79, с. Новокаїри Бериславського району Херсонської області (Реконструкція)" (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-15-000821-c).

За порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на приватне підприємство " Теплосервіс-Сокол " штраф у розмірі 238 212, 00 гривень.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні не доведено узгодження (координацію) ПП "Вінер" і ПП "Теплосервіс-Сокол" спільної поведінки під час підготовки до участі та під час участі у торгах, з метою забезпечення перемоги ПП "Вінер", як і не доведено спотворення результатів таких торгів.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватне підприємство "Вінер" та приватне підприємство "Теплосервіс-Сокол" подали тендерні пропозиції на участь у торгах із закупівлі:

- Комунальним закладом "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради послуги з технічного обслуговування обладнання котельної (код ДК 021:2015 - 50531100-7 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування котлів) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua/tender, ідентифікатор закупівлі UA-2017-01-20-000971-a (далі - торги 1) та послуги з технічного обслуговування обладнання котельної (код ДК 021:2015 - 50531100-7 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування котлів) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-08-001174-b) (далі - торги 2);

- Комунальною установою "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти" робіт з Технічного переоснащення: здійснення заходів з енергозбереження із встановленням модульної котельні на твердому паливі в Новокаїрській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Бериславської районної ради Херсонської області, вул. Бархутова, 79, с. Новокаїри Бериславського району Херсонської області (Реконструкція)" (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-15-000821-c) (далі - торги 3).

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 23.01.2019 № 71/1-рп/к розпочато розгляд справи № 71/1-19 за ознаками вчинення ПП "Вінер" і ПП "Теплосервіс-Сокол" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 1, Торгів 2 та Торгів 3.

У межах розгляду справи № 71/1-19 відповідачем було складено подання від 26.11.2019 № 71-03/71п (далі - Подання) про попередні висновки у справі № 71/1-19.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Комунальним закладом "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради (далі - замовник 1) проведено процедуру закупівлі послуги з технічного обслуговування обладнання котельної (код ДК 021:2015 - 50531100-7 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування котлів) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua/tender, ідентифікатор закупівлі UA-2017-01-20-000971-a).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 09.02.2017 б/н, переможцем Торгів 1 визнано ПП "Вінер", з яким Замовником 1 укладено Договір від 21.02.2017 № ВН на закупівлю послуг технічного обслуговування обладнання котельної для потреб Комунального закладу "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради.

Крім того, Комунальним закладом "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради було проведено процедуру закупівлі послуги з технічного обслуговування обладнання котельної (код ДК 021:2015 - 50531100-7 (Послуги з ремонту і технічного обслуговування котлів) (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-08-001174-b).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 02.01.2018 б/н, переможцем Торгів 2 визнано ПП "Вінер", з яким Замовником 1 укладено Договір від 15.01.2018 № ВН.

Також, Комунальною установою "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти" (далі - Замовник 2) проведено процедуру із закупівлі робіт з технічного переоснащення: здійснення заходів з енергозбереження із встановленням модульної котельні на твердому паливі в Новокаїрській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Бериславської районної ради Херсонської області, вул. Бархутова, 79, с. Новокаїри Бериславського району Херсонської області (Реконструкція)" (оголошення про проведення процедури закупівлі, опубліковане на сайті prozorro.gov.ua, ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-15-000821-c).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КУ "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти" від 18.07.2018 б/н, переможцем Торгів 3 визнано ПП "Вінер", з яким Замовником 2 укладено Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 06.08.2018 № 336.

Разом з тим, як вбачається з листа ТОВ "Е-тендер" від 09.07.2018 № 270, ПП "Вінер" на авторизованому електронному майданчику "Е-Тендер", зокрема 05.02.2017 переглядало інформацію щодо Торгів 1 з використанням IP-адреси НОМЕР_1 .

При цьому, ПП "Теплосервіс-Сокол" 05.02.2017 о 13:16 із використанням зазначеної вище IP-адреси також переглядало інформацію щодо Торгів 1.

Крім того, ПП "Вінер" на авторизованому електронному майданчику "Е-Тендер" 05.02.2017 у період часу з 17:23 по 19:53 (зокрема о 17:23 та о 17:48), 13.02.2017 о 13:42 та 14.04.2017 о 10:39 переглядало інформацію щодо Торгів 1 з використанням ІР-адреси НОМЕР_2 .

Одночасно ПП "Теплосервіс-Сокол" 05.02.2017 о 17:44 із використанням зазначеної вище ІР-адреси НОМЕР_2 також переглядало інформацію щодо Торгів 1.

Як встановлено Комітетом в оскаржуваному рішенні ІР-адреси НОМЕР_1 та НОМЕР_2 належать ТОВ "ВОЛЯ-КАБЕЛЬ".

Крім того, під час участі у торгах-2 згідно листа ТОВ "Закупки.Пром.Уа" від 05.09.2018 № 720/09, ПП "Теплосервіс-Сокол" та ПП "Вінер" на авторизованому електронному майданчику "Zakupki.Prom.UA" 23.12.2017 о 14:03 та 24.12.2017 о 15:39, відповідно, вносили зміни з використанням ІР-адреси НОМЕР_3 , яка належить ПрАТ "Київстар".

Щодо наявності телефонних розмов між учасниками в період проведення торгів, суд відзначає наступне.

Відповідно до листа ТОВ "Е-Тендер" від 09.07.2018 № 270, зокрема, для участі в Торгах 1 ПП "Вінер" та ПП "Теплосервіс-Сокол" 31.01.2017 о 15:53 та 13:36 були зареєстровані на майданчику e-tender.

При цьому контактною особою ПП "Вінер" зазначено застуника директора ОСОБА_1 , який займався підготовкою та розміщенням документів на Торгах 1, телефон, вказаний під час реєстрації, - НОМЕР_4 , що належить останньому.

В свою чергу, контактною особою ПП "Теплосервіс-Сокол" зазначено директора ОСОБА_2 , який займався підготовкою та розміщенням документів на Торги 1, телефон, вказаний під час реєстрації, - НОМЕР_5 , що належить останньому.

Відповідно до листа ПрАТ "ВФ Україна" від 09.07.2019 № 02/КИ-Б/66, між телефонними номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_5 (тобто, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які займалися підготовкою та розміщенням документів ПП "Вінер" та ПП "Теплосервіс-Сокол" на Торги 1, 2, 3) у період з 20.01.2017 по 20.02.2017 (з дати оголошення Торгів 1 до укладення договору), у період з 08.12.2017 по 15.01.2018 (з дати оголошення Торгів 2 до укладення договору) та в період з 15.06.2018 по 06.08.2018 (з дати оголошення Торгів 3 до укладення договору) зафіксовано понад 43 телефонних дзвінки, що свідчить про те представники ПП "Вінер" та ПП "Теплосервіс-Сокол" активно спілкувалися між собою в період проведення Торгів 1, 2, 3.

Так, у період проведення Торгів 1 ОСОБА_1 телефонував ОСОБА_2 - 6 разів, а ОСОБА_2 ОСОБА_1 - 4 рази; у період проведення Торгів 2 ОСОБА_3 телефонував ОСОБА_2 - 21 раз, а ОСОБА_2. ОСОБА_1 - 9 разів; у період проведення Торгів 3 ОСОБА_1 телефонував ОСОБА_2 - 1 раз, а ОСОБА_2 ОСОБА_1 - 2 рази, що свідчать про тісну комунікацію та координацію між представниками відповідачів саме в період проведення Торгів 1, 2, 3.

Щодо наявності електронного листування між учасниками торгів, суд зазначає наступне.

Згідно листа ТОВ "Закупки Пром ЮА" від 05.09.2018 № 720/09, ПП "Вінер" під час реєстрації вказано e-mail - ІНФОРМАЦІЯ_1 , а ПП "Теплосервіс-Сокол" e-mail - ІНФОРМАЦІЯ_2.

Листом від 19.09.2019 № 315/01/01-08 ТОВ "УКРНЕТ" надало відповідачу інформацію щодо листування між користувачами вказаних поштових скриньок у січні-лютому 2017 року, грудні 2017 року та червні-липні 2018 року (у періоди, близькі до проведення Торгів 1, 2, 3).

Так, з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 до поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , 11.12.2017, 12.01.2018, 22.06.2018, 05.07.2018 (двічі) та 26.07.2018 відправлялися електронні листи.

В свою чергу, 04.12.2017 (тричі), 08.12.2017, 11.12.2017, 27.12.2017 (двічі), 26.02.2018 (двічі), 27.03.2018, 14.05.2018 та 26.07.2018 (двічі) з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 відправлялися електронні листи на поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1

При цьому, дати отримання й направлення зазначених листів є близькими до проведення Торгів 2 (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-08-001174-b, початок аукціону - 26.12.2017) та Торгів 3 (ідентифікатор закупівлі UA-2018-06-15-000821-c, початок аукціону - 16.07.2018), що свідчить про обмін інформацією позивачем з ПП "Теплосервіс-Сокол".

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що між ПП "Вінер" та ПП "Теплосервіс-Сокол" протягом 2017 року існували господарські відносини, а саме, було укладено договори від 25.07.2017 № 25/07 та від 23.08.2017 № 23/08, відповідно до яких позивачем надано ПП "Теплосервіс-Сокол" безвідсотковий займ на поворотній основі.

При цьому, з листа ПАТ "МТБ Банк" від 12.07.2019 № 66/06-Бт про рух протягом 2017-2018 років коштів по банківському рахунку № НОМЕР_6 , який належить ПП "Теплосервіс-Сокол" вбачається, що 26.07.2017 ПП "Вінер" перерахувано ПП "Теплосервіс-Сокол" 130 000, 00 грн, згідно з договором від 25.07.2017 № 25/07, в свою чергу ПП "Теплосервіс-Сокол" цього ж дня перерахувало 130 000,00 грн як оплату ПДВ за липень 2017 року.

Крім того, 11.12.2017 ПП "Теплосервіс-Сокол" повернуло на рахунок ПП "Вінер" № НОМЕР_7 , відкритий у ХФ ПАТ "КБ "Приватбанк", кошти в сумі 150 000, 00 грн з призначенням платежу: "Повернення безпроцентного займу зг. договору № 25.07.2017 - 130 000, 00 грн, з. договору № 23/08 від 23.08.2017 - 20 000,00 грн".

Також, 27.12.2017 ПП "Теплосервіс-Сокол" повернуло на рахунок ПП "Вінер" № НОМЕР_7 , відкритий у ХФ ПАТ "КБ "Приватбанк", кошти в сумі 40 000, 00 грн з призначенням платежу: "Повернення безпроцентного займу зг. договору № 23/08 від 23.08.2017 - 20 000,00 грн", в свою чергу 23.08.2017 ПП "Вінер" перерахував ПП "Теплосервіс-Сокол" 60 000, 00 грн згідно з договором від 23.08.2017 № 23/08.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги або займу прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу або займ, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто отримує такі фінансові ресурси, оскільки розраховує на їх повернення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ПП "Вінер" було допущено при зазначенні назв файлів спільні помилки з ПП "Теплосервіс-Сокол", що свідчить про те, що відповідні документи виконувалися однією особою або ж один документ створювався на основі іншого.

При цьому, за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ПП "Теплосервіс-Сокол" під час участі в Торгах 2 та 3 до електронної системи закупівлі "Прозоро", на предмет наявності спільних ознак встановлено, що практично всі файли позивача щодо Торгів 2, 3 містять однакові з ПП "Вінер" властивості, а саме: параметр "Програма" має значення PDF24 Creator, параметр "Виробник PDF" - PDF GPL Ghostscript 9.21 та параметр "заголовок" - Untitled.

Крім того, суд зазначає, що тендерна документація (далі - ТД) Замовника 1 передбачала низку документів, які мають бути подані учасником торгів у складі тендерних пропозицій.

За умовами тендерної документації Торгів 1 форма "Тендерна пропозиція" повинна бути подана у вигляді, запропонованому Замовником 1 в додатку 1 до ТД.

Також, тендерною документацією Замовника 1 передбачено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською мовою.

Проте, характер встановлених відмінностей від зразків Замовника 1 та використання російськомовних слів при складанні документів свідчить про те, що такі документи ПП "Вінер" і ПП "Теплосервіс-Сокол" готувалися однією особою або з використанням спільних шаблонів документів (таблиць, форм).

Пунктом 5.1 додатка 2 до тендерної документації Замовника 1 щодо Торгів 2 передбачено надання довідки, складеної у довільній формі, яка містить відомості про підприємство.

Так, при зазначенні місця реєстрації учасника торгів ПП "Вінер" та ПП "Теплосервіс-Сокол" допущено однакову помилку, а саме, вказано "Виконавчій комітет Херсонської міської ради" замість "Виконавчий комітет Херсонської міської ради".

Тендерною документацією Замовника 1 передбачено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції для участі в Торгах 2 та підготовлені безпосередньо учасником, повинні бути складені українською мовою.

Додатком 1 до ТД передбачено надання учасниками, між іншим, таких форм: "Зведений розрахунок витрат на технічне обслуговування і ремонт нагрівальних котлів КЗ "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" ХОР", "Розрахунок витрат на придбання спецодягу та мила на 12 місяців" за встановленими Замовником 1 зразками.

Проте, ПП "Вінер" і ПП "Теплосервіс-Сокол" у колонках 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16 замість " 12 міс." (українською мовою) зазначило " 12 мес." (російською мовою), в той же час в колонці 4 обома учасниками правильно зазначено " 12 міс.".

Також у колонці 17 Учасниками 1 та 2 вказано "Норма в місяц, грам", хоча українською мовою мало бути "Норма в місяць, грам". У рядку 5 Учасниками 1 та 2 однаково зазначено найменування професії "Апаратник ХВП", хоча у зразку Замовника 1 вказано "Апаратчик ХВП".

Підсумковий рядок Учасниками 1 та 2 названо "Итого" (російською мовою), хоча у зразку Замовника 1 він має назву "Разом" (українською мовою).

Одночасно в колонці 7 ПП "Теплосервіс-Сокол" та ПП "Вінер" однаково вказано "цена" (російською мовою), хоча мало бути "ціна" (українською мовою).

Таким чином, характер встановлених відмінностей від зразків Замовника, спільні граматичні помилки та використання слів російською мовою при складанні документів свідчать про те, що вказані документи ПП "Теплосервіс-Сокол" готувало спільно та узгоджено з ПП "Вінер".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризуються антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд при цьому наголошує на тому, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів.

Отже, установлені факти у своїй сукупності, зокрема, щодо: використання однакових ІР-адрес під час участі в Торгах 1, 2, 3 при входженні до електронного кабінету банківських рахунків тощо; наявності телефонних розмов та електронного листування між учасниками в період проведення Торгів 1, 2, 3; надання фінансового займу; однакових назв завантажених файлів та спільних властивостей файлів; схожостей в оформленні окремих документів, наданих ПП "Теплосервіс-Сокол" та ПП "Вінер" у складі власних тендерних пропозицій, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах 1, 2, 3.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених Торгів 1, 2, 3, порушивши право Замовників 1, 2 на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, дії позивача, які полягають у погодженні конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених Комунальним закладом "Херсонська обласна інфекційна лікарня ім. Г.І. Горбачевського" Херсонської обласної ради та Комунальною установою "Бериславський районний центр по обслуговуванню закладів освіти" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ПП "Теплосервіс-Сокол" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 07.12.2020

Суддя О.В. Мандриченко