ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2020 р. Справа№ 910/232/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020

у справі № 910/232/20 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл»

до Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

про спонукання укласти Договір

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртелеком»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайфселл»

про врегулювання розбіжностей

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лайфселл» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртелеком", в якому просить спонукати відповідача укласти договір №АМ19UIC705 "Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» в редакції ТОВ «Лайфселл» та вважати укладеним разом з усіма його додатками і невід`ємними частинами в редакції ТОВ «Лайфселл» відповідно до Протоколу розбіжностей від 06.12.2019 та Протоколу узгодження розбіжностей від 23.12.2019 з дати набрання чинності судовим рішенням.

05.02.2020 до Господарського суду міста Києва надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до ТОВ «Лайфселл», в якій позивач за зустрічним позовом просить врегулювати розбіжності між сторонами, що виникли при укладенні Договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж №АМ19UIC705 від 19.11.2019, та викласти Договір в редакції згідно з Протоколом узгодження розбіжностей, а спірні умови Договору у редакції ПАТ «Укртелеком».

25.02.2020 від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про уточнення позовних вимог шляхом зміни предмету первісного позову, а саме ТОВ «Лайфселл» просило врегулювати розбіжності, що виникли при укладенні договору №АМ19UIC705 "Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» та викласти договір в редакції згідно з протоколом узгодження розбіжностей від 23.12.2019, а спірні умови договору в редакції ТОВ «Лайфселл».

03.03.2020 від ПАТ «Укртелеком» надійшла заява про зміну предмета позову, в якій просив змінити формулювання позовних вимог шляхом викладення п. 2.3 прохальної частини зустрічної позовної заяви в новій редакції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі № 910/232/20 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, виходив з того, що оскільки тарифи на послуги оригінації (початку з`єднання), зокрема, за кодами « 20» та «50» глобальної телекомунікаційної послуги « 800», не підлягають державному регулюванню і взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за зазначені послуги проводяться на договірних засадах, а також враховуючи, що надання послуг пропуску міжнародного трафіку транзитом через операторів України не є такою послугою, яка є обов`язковою для включення до договору взаємоз`єднання, з огляду на встановлений ст.ст. 6, 627 ЦК України принцип свободи договору, сторони мають право на волевиявлення щодо вказаних питань і не можуть бути зобов`язані прийняти і виконувати відповідні умови в примусовому порядку.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПАТ «Укртелеком» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі № 910/232/20 в частині відмови в задоволенні зустрічного позову та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги за зустрічними позовними вимогами.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, а викладені в ньому висновки не повністю відповідають обставинам справи. Так, апелянт зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом не було враховано того, що з метою захисту прав споживачів укладення договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж є обов`язковим згідно вимог спеціального законодавства у сфері телекомунікацій, а саме ст. ст. 57, 58, 60 Закону України «Про телекомунікації» (далі - Закон № 1280-IV). За доводами апелянта, судом безпідставно не було застосовано до спірних правовідносин приписи ч. 1 ст. 187 ГК України. Також ПАТ «Укртелеком» стверджує, що державне регулювання ціни на послуги термінації вхідного міжнародного трафіку голосової телефоннії на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку послуг термінації голосового трафіку на телефонних мережах рухомого (мобільного) зв`язку у вигляді встановлення граничних розрахункових такс вказує на те, що оператор з істотною ринковою перевагою на ринку послуг термінації голосового трафіку на телефонних мережах рухомого (мобільного) зв`язку не може відмовити у її наданні. Щодо узгодження розбіжностей по тарифам на послуги початку з`єднання за кодами « 20» та « 50» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» ПАТ «Укртелеком» зазначає, що ТОВ «Лайфселл» не надано обґрунтування заявленого розміру розрахункової ставки, зокрема, розрахунок ціни 0,18 грн/хв. Тоді як, ПАТ "Укртелеком" наведено у письмовій відповіді на відзив на первісну позовну заяву обґрунтування розрахункової такси в розмірі 0,12 грн/хв.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020, справа № 910/232/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «Укртелеком» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020; запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання та повідомлено строки на їх подання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 розгляд справи призначено на 14.09.2020.

В межах встановлених судом процесуальних строків від позивача за первісним позовом надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач за первісним позовом зазначає, що оскаржуване рішення прийнято на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Так позивач за первісним позовом стверджує, що ст. ст. 57, 58, 60 Закону № 1280-IV не передбачають обов`язкового укладення договору про взаємоз`єднання. Крім того, ТОВ «Лайфселл» зазначає, що спір між сторонами не стосується спору про точки з`єднання, а тому, на думку ТОВ «Лайфселл», апелянт безпідставно посилається на приписи ч. 5 ст. 60 названого Закону, що ПАТ «Укртелеком» не надано доказів правомірності розрахунку такс за телекомунікаційні послуги за кодом « 800», які не підлягають державному регулюванню та визначаються на підставі вільного визначення ціни згідно ст. 190 ГК України.

14.09.2020 від апелянта надійшли заперечення щодо відзиву на апеляційну скаргу.

Судове засідання, що було призначено на 14.09.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючої судді Алданової С.О. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 призначено справу до розгляду на 27.10.2020.

Представниками сторін в судовому засіданні 27.10.2020 надано свої пояснення по суті спору, а також подано спільне клопотання про продовження строків розгляду апеляційної скарги.

За результатами проведеного 27.10.2020 судового засідання судом оголошено перерву до 30.11.2020, про що представники сторін повідомлені під розписку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2020 клопотання ПАТ «Укртелеком» задоволено, розгляд справи відкладено на 15.12.2020.

Представник ПАТ «Укртелеком» в судовому засіданні 15.12.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволенні вимог зустрічного позову, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення зустрічного позову.

Представник ТОВ «Лайфселл» в судовому засіданні 15.12.2020 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, ТОВ «Лайфселл» здійснює діяльність у сфері надання телекомунікаційних послуг, внесено до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій відповідно до рішення Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 28.09.2006 №384.

07.11.2018 між ПАТ «Укртелеком» та ТОВ «Лайфселл» було укладено договір про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» №80D937-1304/18 від 07.11.2018 зі строком дії до 31.12.2019.

Як зазначає позивач за первісним позовом, ПАТ «Укртелеком», користуючись своїм правом, у листі вих.№1045-вих80Д93080Д937-2019 від 31.10.2019 заявив про своє небажання продовжувати дію Договору про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» №80D937-1304/18 від 07.11.2018 та запропонував позивачу за первісним позовом направити на адресу товариства проект нового договору про взаємоз`єднання.

19.11.2019 ТОВ «Лайфселл» направило на адресу ПАТ «Укртелеком» документи, підписані уповноваженими особами та скріплені печатками позивача, що у своїй сукупності складають проект договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж сторін, а саме:

- Договір №AM19UIC705 «Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» від 19.11.2019, предметом якого є технічні, організаційні та економічні умови взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі Лайфселл з телекомунікаційною мережею Укртелекому у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску трафіку, визначеного в угодах до цього договору, а також порядок та умови розрахунків;

- Угода «Про виконання робіт із взаємоз`єднання» до Договору від 19.11.2019 №AM19UIC705 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком»;

- Угода «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору від 19.11.2019 №AM19UIC705 про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком».

Листом від 09.12.2019 вих. №1313-вих-80Д731-80Д937 ПАТ «Укртелеком» повідомив ТОВ «Лайфселл», що він розглянув проект договору від 19.11.2019 № AM19UIC705 та приймає більшість його умов. Однак, не погодився із розміром розрахункової такси за послугу початку з`єднань в телекомунікаційних мережах сторін та ТМЗК України за телекомунікаційні послуги, надані за кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» та з відсутністю в договорі послуги термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на телекомунікаційній мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл, включаючи і пропуск вхідного міжнародного трафіку на перенесені абонентські номери.

До вищевказаного листа відповідачем було додано підписаний сторонами Договір №AM19UIC705 «Про взаємоз`єднання телекомунікаційної мережі ТОВ «Лайфселл» з телекомунікаційною мережею ПАТ «Укртелеком» від 19.11.2019 разом із Протоколом розбіжностей від 06.12.2019 до Договору (далі - Протокол розбіжностей від 06.12.2019).

У Протоколі розбіжностей від 06.12.2019 ПАТ «Укртелеком» запропонував власну редакцію деяких положень:

1) Угоди «Про виконання робіт із взаємоз`єднання» до Договору - щодо доповнення угоди пунктом 2.10 у такій редакції: « 2.10. лайфселл за власні кошти розміщує технічні засоби, що відносяться до точки взаємоз`єднання, а також виконує роботи, пов`язані з будівництвом з`єднувальних ліній, що підключаються за проектом до цифрового шлюзу Укртелекому.»;

2) Додатку №2 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо розрахункових такс за послуги термінації вхідного міжнародного трафіка на телекомунікаційні мережі лайфселл;

3) Додатку №3 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо примітки до переліку міжміських операторів фіксованого зв`язку;

4) Додатку №5 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800»;

5) Додатку №8 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» - щодо доповнення вказаного додатку пунктом 1.2 про оплату послуг з пропуску вхідного міжнародного трафіку (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл.

Листом від 13.12.2019 вих. №5674 позивач за первісним позовом повідомив ПАТ «Укртелеком», що пункти 1, 2, 4, 5 Протоколу розбіжностей від 06.12.2019 не можуть бути узгоджені з боку ТОВ «Лайфселл», у зв`язку із чим останнім було запропоновано провести відповідні переговори.

В подальшому сторонами підписано Протокол узгодження розбіжностей від 23.12.2019 до протоколу розбіжностей від 06.12.2019 до Договору від 19.11.2019 № AM19UIC705, в якому сторони дійшли згоди відносно п. 3 Протоколу розбіжностей (примітка до переліку міжміських операторів фіксованого зв`язку) прийняти в редакції ПАТ «Укртелеком»; п. 1 Протоколу розбіжностей (щодо доповнення вказаної угоди пунктом 2.10) прийняти в редакції, погодженій сторонами на зустрічі сторін 17.12.2019.

Однак, відповідно до п.3 Протоколу узгодження розбіжностей від 23.12.2019 інші пропозиції, ПАТ «Укртелеком», викладені в Протоколі розбіжностей від 06.12.2019 до Договору, залишаються неузгодженими з боку ТОВ «Лайфселл», а саме:

- пункт 2 Протоколу розбіжностей (редакція Таблиці 2 до Додатку №2 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору);

- пункт 4 Протоколу розбіжностей (редакція Додатку №5 щодо розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20», іншими кодами глобальної телекомунікаційної послуги « 800» до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору);

- пункт 5 Протоколу розбіжностей (доповнення Додатку №8 до Угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору пунктом 1.2).

У зв`язку з наведеним, ТОВ «Лайфселл» (позивач за первісним позовом) звернулося до суду з позовом про врегулювання розбіжностей, що виникли при укладенні Договору, та просить викласти Договір в редакції згідно з Протоколом узгодження розбіжностей від 23.12.2019, а спірні умови Договору - у редакції ТОВ «Лайфселл».

В свою чергу, ПАТ «Укртелеком» звернулося до суду із зустрічним позовом, в якому просить викласти Договір в редакції згідно з Протоколом узгодження розбіжностей від 23.12.2019, а спірні умови Договору - в редакції ПАТ «Укртелеком».

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Відповідно до ч. 1 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).

Загальний порядок укладання господарських договорів визначений ст. 181 ГК України, згідно якої проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що позивач за первісним позовом вчиняв дії щодо погодження умов Договору в позасудовому порядку шляхом направлення відповідачу за первісним позовом пропозиції укласти відповідний правочин, однак, ПАТ «Укртелеком» здійснив його підписання з протоколом розбіжностей від 06.12.2019.

Сторонами за результатами спільних переговорів, як вже зазначалось, було узгоджено частину умов, проте деяка їх частина залишилась не вирішеною, про що свідчить узгодження розбіжностей від 23.12.2019.

Отже, між сторонами не було досягнуто згоди щодо:

а) наявності або відсутності підстав для обов`язкового включення до умов Договору певних послуг пропуску трафіка, а саме: послуги термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку Лайфселл та послуги пропуску вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі Лайфселл абонентські номери транзитом через мережу Лайфселл;

б) визначення (встановлення) розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800».

Згідно відбитку календарного штемпеля на конверті, в якому надійшла позовна заява до суду першої інстанції, 30.12.2019 позивач за первісним позовом передав до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими згідно Протоколу узгодження розбіжностей від 23.12.2019.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам відповідача за первісним позовом, зокрема, в частині пропуску ТОВ «Лайфселл» встановленого ч. 7 ст. 181 ГК України двадцятиденного строку, відхиляються апеляційною інстанцією як такі що спростовуються матеріалами справи. При цьому, суд звертає увагу на те, що саме за взаємною згодою сторін відбулись додаткові переговори, за результатами яких сторонами підписано Протокол узгодження розбіжностей від 23.12.2019.

Правовідносини з укладання господарських договорів у примусовому порядку за рішенням суду регулюється ст. 187 ГК України.

Стаття 187 ГК України встановлює, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України укладання господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, а також з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в постановах від 25.05.2018 у справі № 61/341, від 30.07.2020 у справі № 909/1135/19, від 16.0.2020 у справі № 905/514/19 судова колегія зазначає, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони пов`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору.

Правову основу діяльності у сфері телекомунікацій визначає Закон України «Про телекомунікації». Метою цього Закону є забезпечення повсюдного надання телекомунікаційних послуг достатніх асортименту, обсягу та якості шляхом обмеженого регулювання ринкових відносин для сприяння ефективному функціонуванню відкритого і справедливого конкурентного ринку. Закон визначає засади захисту прав споживачів та контролю за ринком телекомунікацій з боку держави.

Статтею 1 названого Закону унормовано, що розрахункова такса - сума, що визначає розмір оплати за доступ до технічних та технологічних ресурсів мереж операторів телекомунікацій (здійснення доступу) для пропуску одиниці трафіка і застосовується для операторів, які є суб`єктами господарської діяльності на території України.

послуга пропуску трафіка - телекомунікаційна послуга щодо здійснення термінації та/або транзиту трафіка, що надається оператором телекомунікацій іншим операторам;

термінація трафіка - встановлення, підтримка фізичного та/або логічного з`єднання, пропуск трафіка між телекомунікаційною мережею, з якої надходить виклик або ініціюється з`єднання, та кінцевим обладнанням, до якого спрямовується виклик або ініціюється з`єднання;

транзит трафіка - встановлення, підтримка телекомунікаційною мережею оператора фізичного та/або логічного з`єднання, пропуск трафіка між двома іншими телекомунікаційними мережами;

рухомий (мобільний) зв`язок - електрозв`язок із застосуванням радіотехнологій, під час якого кінцеве обладнання хоча б одного із споживачів може вільно переміщатися в межах усіх пунктів закінчення телекомунікаційної мережі, зберігаючи єдиний унікальний ідентифікаційний номер мобільної станції.

За змістом ст. 60 названо Закону укладення договору про взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж здійснюється операторами, провайдерами телекомунікацій відповідно до обов`язкових вимог до договору про взаємоз`єднання, які встановлює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Оператор телекомунікацій, який має намір щодо укладення договору про взаємоз`єднання або щодо зміни чи розірвання такого договору, зобов`язаний письмово подати свої пропозиції відповідному оператору.

Оператор телекомунікацій, який отримав письмову пропозицію від іншого оператора, повинен відповісти на неї протягом 20 календарних днів із дня її одержання.

Оператор телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринку певних телекомунікаційних послуг не має права відмовити у взаємоз`єднанні з телекомунікаційною мережею іншого оператора в точках, зазначених у каталозі пропозицій операторів телекомунікацій щодо взаємоз`єднання з їхніми телекомунікаційними мережами, крім випадків, якщо телекомунікаційна мережа, яку пропонується приєднати, не відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до п. 3.1 Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 09.07.2009 № 1586 (далі - Порядок взаєморозрахунків), взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж здійснюються за даними обліку трафіка, який ведеться операторами телекомунікацій в точках взаємоз`єднання їх телекомунікаційних мереж.

Відповідно до п. 3.2 Порядку взаєморозрахунків, обліку підлягає весь трафік (окремо за кожним видом телекомунікаційних послуг), пропуск якого здійснюється в точці взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій.

Згідно з п. 3.3 Порядку взаєморозрахунків у точці взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж здійснюється пропуск трафіка при наданні таких телекомунікаційних послуг:

- Фіксованого місцевого телефонного зв`язку (місцевий телефонний трафік);

- Фіксованого міжміського телефонного зв`язку (телефонні розмови та факсимільний зв`язок у межах області та України, а також телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку (міжміський телефонний трафік);

- Фіксованого міжнародного телефонного зв`язку (міжнародний телефонний трафік);

- Рухомого (мобільного) зв`язку (рухомий (мобільний) телефонний трафік);

- Інших послуг.

Відповідно до п. 4.1 Порядку взаєморозрахунків у точці взаємоз`єднання оператори телекомунікацій можуть надавати такі послуги: початок з`єднання; транзит трафіка, у тому числі на перенесені абонентські номери; термінація трафіка, у тому числі на перенесені абонентські номери.

У п. 5.1 Порядку взаєморозрахунків визначено, що взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за послуги, які надаються у точці взаємоз`єднання, здійснюються на підставі договору про взаємоз`єднання, в якому визначаються порядок та умови взаєморозрахунків за послуги, які надаються у точці взаємоз`єднання, обох операторів телекомунікацій та розрахункові такси для всіх послуг, які надаються у точці взаємоз`єднання, що визначені у пунктах 4.1 та 4.2 цього Порядку і можуть надаватися в точці взаємоз`єднання.

Згідно з п.п. 3.4, 3.5 Порядку взаєморозрахунків види трафіка, пропуск якого здійснюється в точках взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій, визначаються договором про взаємоз`єднання. Пропуск будь-яких видів трафіка, що не обумовлені операторами телекомунікацій у договорі про взаємоз`єднання, не дозволяється.

Як вже зазначалось у даній постанові, ПАТ «Укртелеком» звертаючись з зустрічним позовом, зокрема, просило узгодити вартість послуг термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл та послуги пропуску вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на перенесені з мережі лайфселл абонентські номери транзитом через мережу лайфселл.

Натомість, позивач за первісним позовом, заперечуючи проти включення таких умов зазначав, що відмова у наданні послуги термінації вхідного міжнародного трафіку (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на телекомунікаційній мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл була обумовлена відсутністю потреби в її наданні у зв`язку з можливістю самостійного забезпечення з`єднання між абонентами різних мереж і відсутність такої послуги в Договорі не буде перешкоджати обміну трафіком, згенерованим користувачами мереж обох сторін (тобто «з кінця в кінець») та не буде перешкоджати користувачам обмінюватись інформацією напряму (з урахуванням існування договорів про взаємоз`єднання мереж між позивачем за первісним позовом та рядом іноземних операторів зв`язку).

Однак, вказані аргументи апеляційна інстанція визнає необґрунтованими, оскільки з наявного в матеріалах справи протоколу № 32-13/МЕ01 від 13.01.2020 вимірювання параметрів телекомунікаційної мережі ПАТ «Укртелеком», складеного Українським державним центром радіочастот, вбачається, що в січні 2020 року здійснювався пропуск трафіка від іноземних операторів через мережу відповідача за первісним позовом на мережу позивача за первісним позовом, тобто мало місце здійснення послуги «термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на телекомунікаційній мережі рухомого (мобільного) зв`язку Лайфселл. При цьому, з 22929 викликів, що були направлені від МЦК-1 ПАТ «Укртелеком» до МЦК ТОВ «Лайфселл» 22217 виклики були неуспішними з причиною роз`єднання, яку формувало обладнання ТОВ «Лайфселл» при завершенні виклику.

Отже, беручи до уваги те, що спеціальним законодавством в галузі телекомунікації унормовано заборону пропуску будь-якого трафіка, що не обумовлений операторами телекомунікацій у договорі про взаємоз`єднання, а також з огляду на наявність необхідності отримання ТОВ «Лайфселл» послуг термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелеком на телекомунікаційній мережі рухомого (мобільного) зв`язку Лайфселл, колегія суддів визнає передчасними висновки суду першої інстанції про те, що такі послуги не є обов`язковими для даного виду правочину. Відсутність в законі прямої вказівки щодо обов`язкового включення саме цих послуг не спростовує заборону пропуску будь-якої іншого трафіку неврегульованого договірними правовідносинами за умови їх наявності.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що позивач жодними належними засобами доказування не довів можливість самостійного забезпечення з`єднання між абонентами різних мереж, наявність договорів про взаємоз`єднання мереж між позивачем за первісним позовом та іноземними операторами зв`язку.

Матеріалами справи підтверджується, що ПАТ «Укртелеком» у своєму позові просило викласти Таблицю 2 у Додатку № 2 до угоди «Про надання Послуг пропуску трафіку» до Договору в наступній редакції:

термінація вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі фіксованого зв`язку лайфселл - розрахункова такса 0,10;

термінація вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого (мобільного) зв`язку лайфселл - розрахункова такса 0,10.

Статтею 38 Закону № 1280-IV встановлено, що оператори телекомунікацій мають право, зокрема, на установлення тарифів на телекомунікаційні послуги, що ними надаються, крім тих послуг, тарифи на які регулюються державою відповідно до цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 названого Закону тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Згідно ч. 2 ст. 66 Закону № 1280-IV державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають: 1) тарифи на загальнодоступні послуги; 2) тарифи на надання в користування каналів електрозв`язку операторів телекомунікацій, з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 3) розрахункові такси за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 4) тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій.

За змістом ст. 67 Закону № 1280-IV тарифне регулювання на ринку телекомунікацій України базується на таких принципах: 1) базування розрахунків тарифів на собівартості цих послуг з урахуванням отримання прибутку; 2) залежність рівня тарифів від рівня якості телекомунікаційних послуг; 3) недопущення встановлення демпінгових або дискримінаційних цін з боку окремих операторів, провайдерів телекомунікацій; 4) необхідність уникнення перехресного субсидування одних телекомунікаційних послуг за рахунок інших; 5) стягнення почасової плати за фактичний час отримання споживачем телекомунікаційних послуг.

Частиною 1 статті 191 ГК України унормовано, що державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про телекомунікації» органом державного регулювання у сфері телекомунікацій є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Згідно ст. 18 Закону України «Про телекомунікації» до повноважень національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації належить, зокрема, здійснення відповідно до закону тарифного регулювання у сфері телекомунікацій та встановлення порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій; здійснення організаційно-правового забезпечення загальнодоступних телекомунікаційних послуг та послуг пропуску трафіка; здійснення в установленому нею порядку визначення ринків певних телекомунікаційних послуг, проведення їх аналізу та визначення операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках таких послуг; регулювання взаємодії операторів телекомунікацій при взаємоз`єднанні телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, встановлює порядок маршрутизації трафіка.

Сторонами не заперечується, що вони є операторами телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг.

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 456 від 30.08.2016 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин; далі - Рішення НКРЗІ № 456) затверджено Розрахункові такси за послуги пропуску трафіку до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку та Граничні розрахункові такси за послуги пропуску вхідного міжнародного трафіку голосової телефонії до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках послуг пропуску трафіку.

Вказаним рішенням наведено ряд тарифів термінації телефонного трафіку, однак жодна із них не відповідає наведеному розрахунку такси в зустрічній позовній заяві. Експертних висновків щодо визначення ПАТ «Укртелеком» вказаної такси з урахуванням економічно обґрунтованих показників, а також базування її розрахунку на собівартості цих послуг з врахуванням отримання прибутку, матеріали справи не містять.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем за первісним позовом належними і допустимими доказами не доведено можливості встановлення розрахункової такси термінації вхідного міжнародного трафіка (незалежно від технології) транзитом через мережу Укртелекому на телекомунікаційні мережі рухомого зв`язку лайфселл в розмірі, визначеному ПАТ «Укртелеком» в його редакції правочину. Відтак, в задоволенні даної частини зустрічного позову слід відмовити.

Щодо вимог сторін про врегулювання розбіжностей, що стосуються визначення (встановлення) розрахункових такс за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800», судова колегія виходить з наступного.

Згідно ч. 2, 3 ст. 180 ГК України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Статтею 189 ГК України визначено, що ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування. Ціна є істотною умовою господарського договору. Ціна зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін. Суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

За змістом ст. 190 ГК України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни. Вільні ціни визначаються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін, а у внутрішньогосподарських відносинах - також за рішенням суб`єкта господарювання.

В ст. 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» зазначено, що вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Таким чином, зважаючи на те, що визначення такси на вищенаведені послуги не підпадають під державне регулювання, тобто є такими, що визначаються на підставні вільної ціни, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлення ціни даного виду послуг згідно ст. ст. 180, 189 ГК України є виключним правом учасників такого правочину, що узгоджується з принципом свободи договору, закріпленим в ст. 3 ЦК України.

Матеріалами справи підтверджується, що ПАТ «Укртелеком» у Протоколі розбіжностей до Договору запропонувало встановити розрахункові такси за послуги початку з`єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційними послугами за кодами « 50» та « 20» глобальної телекомунікаційної послуги « 800» у розмірі 0,12 грн за хвилину без ПДВ з прив`язкою їх до зміни розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського телефонного трафіку на міжміському рівні, з дня застосування нового розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського трафіку на міжміському рівні згідно рішення НКРЗІ (яке набрало чинності) або зміни розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського телефонного трафіку на телекомунікаційних мережах операторів телекомунікацій ІРП на ринку послуг термінації трафіку на мережах рухомого (мобільного) зв`язку з дня застосування нового розміру розрахункової такси за послуги термінації міжміського трафіку згідно рішення НКРЗІ (яке набрало чинності).

В свою чергу, ТОВ «Лайфселл» запропоновано розрахункові такси за відповідні послуги у розмірі 0,18 грн за хвилину без ПДВ.

Однак, звертаючись з позовами у даній справі, ані позивачем за первісним позовом, ані відповідачем за первісними позовом, належним чином не було обґрунтовано правомірність визначення ціни з урахуванням економічної складової розрахунку даного виду послуг. Висновків спеціалістів в спеціальній галузі знань до суду не надано.

Посилання апелянта на необхідність прив`язки вартості цих послуг до державних регульованих цін визнаються судовою колегією необґрунтованими, оскільки обов`язок із застосування відповідних розрахункових такс випливає саме із акта нормативного характеру, прийнятого спеціально уповноваженим органом влади. Тоді як національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, відповідного рішення не приймалось.

За сукупністю вищенаведеного, а також з огляду на те, що визначення ціни вищенаведеного виду послуг не підлягає державному регулюванню, а взаєморозрахунки між операторами телекомунікацій за зазначені послуги проводяться на договірних засадах, судова колегія, з урахуванням унормованого приписами ст. ст. 6, 627 ЦК України принципу свободи договору, погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що сторони мають право на волевиявлення щодо вказаних питань і не можуть бути зобов`язані прийняти і виконувати відповідні умови в примусовому порядку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права, а викладені в ньому висновки не повністю відповідають обставинам справи, - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи Північним апеляційний господарським судом.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі № 910/232/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 підлягає залишенню без задоволення.

Судові витрати, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача за первісним позовом).

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/232/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.07.2020 у справі №910/232/20 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Публічне акціонерне товариство «Укртелеком».

4. Справу №910/232/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 21.12.2020