ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2020 року м.Дніпро Справа № 912/9/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В.,

судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.,

секретар судового засідання: Абадей М.О.

Представники сторін:

від прокуратури: Масенко А.О., посвідчення №051988 від 15.01.2019 р., прокурор відділу

від позивача: представник не з`явився,

від відповідача-1: представник не з`явився,

від відповідача-2: представник не з`явився,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2020 (суддя Кабакова В.Г., повний текст складено 28.09.2020) у справі № 912/9/20

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області, 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська,4, в інтересах держави, в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, 25022, Кіровоградська обл., м. Кропивницький, вул. В`ячеслава Чорновола, б.38

до відповідачів

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп", 01001, м. Київ, провулок Рильський, будинок 4.

2. Онуфріївський геріатричний пансіонат, 28100, Кіровоградська область, смт.Онуфріївка, вул.Першотравнева, 1

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 87 954,00 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви та рішення суду першої інстанції.

Заступник прокурора Кіровоградської області, в інтересах держави, в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" про

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 08.02.2018, до договору №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018, укладеного між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ "Енерджі трейд груп";

- визнання недійсною додаткову угоду №3 від 31.07.2018, до договору №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018, укладеного між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ "Енерджі трейд груп";

- визнання недійсною додаткову угоду №4 від 14.09.2018, до договору №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018, укладеного між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ "Енерджі трейд груп";

- визнання недійсною додаткову угоду №5 від 24.09.2018, до договору №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018, укладеного між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ "Енерджі трейд груп";

- визнання недійсною додаткову угоду №6 від 27.09.2018, до договору №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018, укладеного між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ "Енерджі трейд груп";

- стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 87 954 грн;

- покладення на відповідачів витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що спірні додаткові угоди суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2020 року у справі №912/9/20 позов Заступника прокурора Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" та Онуфріївського геріатричного пансіонату про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 87 954,00 грн - залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з ухвалою суду, заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2020 у справі №912/9/20 скасувати і направити справу для продовження розгляду до господарського суду Кіровоградської області.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для представництва інтересів держави та підстав для залишення позову без розгляду відповідно до статті 226 Господарського процесуального кодексу України; що суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме: ст. 131- Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та порушив норми процесуального права, оскільки зробив висновки, що не відповідають обставинам справи.

Апелянт зазначає, що Департаментом, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, що є підставою для здійснення представництва інтересів держави.

Крім того, апелянт посилається на те, що у спірних правовідносинах, саме Департамент є тим органом, який наділений повноваженнями здійснювати відповідні функції держави, оскільки згідно положення, саме Департамент забезпечує ефективне та цільове використання бюджетних коштів, організовує та забезпечує внутрішній контроль та внутрішній аудит діяльності підприємств, що належать до сфери його управління.

Отже, прокурором правомірно визначено у даному спорі позивачем саме Департамент, оскільки орган Держаудитслужби не наділений повноваженнями для звернення до суду за захистом інтересів держави за відсутності виявлених ним порушень.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Відзиву на апеляційну скаргу відповідачами не надано. Згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.10.2020 апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2020р. у справі №912/9/20 залишено без руху, надавши апелянту строк 10 днів для усунення недоліків.

12.11.2020 від Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги з поданням доказів сплати судового збору.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2020р. поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2020 у справі № 912/9/20. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 10.12.2020 об 12:40 год.

У судовому засіданні 10.12.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанову.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини справи та визначені відповідно до них правовідносини.

Онуфріївським геріатричним пансіонатом проведено відкриті торги щодо закупівлі «природного газу» ДК 021:2015.091200000-6» - 51.000 метр кубічний з очікуваною вартістю 498 314,00 UAH з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за UA-2017-12-26-002021-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- ТОВ «Енерджі трейд груп» з пропозицією 469 200 грн;

- ДП «Центргаз» ВАТ по газопостачанню та газифікації «Кіровоградгаз» з пропозицією 495720 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «Енерджі трейд груп» з остаточною пропозицією 461725,29 грн., тобто з ціною за природний газ по 9,053 грн за 1 куб.м.

За результатами проведених торгів між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ «Енерджі трейд груп» укладено договір №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018.

Предметом договору є газове паливо з річним обсягом постачання 51000 куб.м.

У подальшому між замовником та постачальником укладено 5 додаткових угод, кожного разу збільшуючи ціну за одиницю товару на 10 %, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме додатковими угодами:

- №1 від 08.02.2018 ціну за природний газ збільшено до 9958,7808 грн за 1 тис. куб.м.;

- №3 від 31.07.2018 ціну за природний газ збільшено до 10755,48 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено.до 44,799 тис.куб.м.;

- №4 від 14.09.2018 ціну за природний газ збільшено до 11831,03 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 43,145 тис.куб.м.;

- №5 від 24.09.2018 ціну за природний газ збільшено до 13014,1 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 41,642 тис.куб.м.;

- №6 від 27.09.2018 ціну за природний газ збільшено до 13248,3 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 41,376 тис.куб.м.

Звертаючись до відповідачів із позовом про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 87 954 грн, прокурор посилався на порушення відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі» щодо зміни істотних умов договору, а саме: ціни товару, та стягнення надмірно сплачених на підставі цих угод бюджетних коштів.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави, прокурор посилався на те, що відповідний державний орган Департамент соціального захисту населення Кіровоградської ОДА, не здійснює відповідні повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Залишаючи позовну заяву прокурора без розгляду у відповідності до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, господарський суд першої інстанції виходив з того, що Департамент соціального захисту населення Кіровоградської ОДА не наділений функціями фінансового контролю згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі", в той же час, відповідні функції покладено на спеціально уповноважений орган державної влади - Державну аудиторську службу України.

Враховуючи обраний прокурором склад учасників провадження, господарський суд встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі, а тому позовну заяву прокурора вважав такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, предметом розгляду у даній справі є позовні вимоги прокурора в особі Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації (Департамент) про визнання недійсними Додаткових угод до Договору №1 про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 01.02.2018., укладеного між між Онуфріївським геріатричним пансіонатом та ТОВ «Енерджі трейд груп», які суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладення яких призвело до надмірної сплати бюджетних коштів, а також стягнення безпідставно сплачених коштів на користь бюджету в сумі 87 954 грн.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

За положеннями частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (ч.ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, зазначених у наведеній статті із належним обґрунтуванням підстав для здійснення такого представництва.

В даній справі прокурор, вважаючи належним суб`єктом, який неналежним чином здійснює повноваження з фінансового контролю за використанням державних коштів, які виділялись Онуфріївському геріатричному пансіонату Департамент соціального захисту населення, посилається на Положення про Департамент соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 06.02.2019 № 192-р, зокрема щодо забезпечення ефективності і цільового використання відповідних бюджетних коштів; організації та забезпечення внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту діяльності підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління.

Так, згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб засновником Онуфріївського геріатричного пансіонату є Онуфріївська районна рада Кіровоградської області.

Згідно Положення про Департамент соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, Департамент утворюється головою обласної державної адміністрації, підзвітний та підконтрольний Мінсоцполітикі і в межах відповідної території забезпечує виконання покладених на Департамент завдань.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Цей Закон застосовується: до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

За положеннями ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. (абз. 1, 2 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного, саме Східний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18 та від 13.08.2020 усправі 905/1428/18).

В той же час, Департамент соціального захисту не наділений функціями фінансового контролю згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі" на відміну від спеціально уповноваженого органу державної влади - Державної аудиторської служби України.

Департамент соціального захисту населення Донецької обласної державної адміністрації не має повноважень на проведення перевірок закупівель, виявлення випадків недотримання вимог законодавства у цій сфері, у зв`язку з чим не може бути позивачем у цій справі.

Доводи прокурора про те, що Положенням про Департамент передбачені функції фінансового контролю, є неспроможними, оскільки функція Департаменту щодо організації та забезпечення внутрішнього контроля та внутрішнього аудиту діяльності підприємств, що належать до сфери його управління, не тотожна повноваженням щодо здійснення фінансового контролю під час процедури закупівлі за бюджетні кошти.

Прокурором не наведено причин, які перешкоджають захисту інтересів держави відповідним суб`єктом владних повноважень, а саме- Державною аудиторською службою.

В той же час, захищати інтереси держави у спірних правовідносинах повинні насамперед спеціально уповноважені органи, яких наділено відповідною процесуальною дієздатністю.

Посилання прокурора на відсутність повноважень у Східного офісу Державної аудиторської служби України на звернення до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору з огляду на те, що ним не здійснювалась відповідна перевірка, є безпідставними, оскільки прокурор набуває право на представництво у тому випадку, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту інтересів держави або здійснює неналежно, що підтверджується численною судовою практикою, в тому числі, постановами Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18 та від 17.08.2020 у справі № 913/73/19.

Крім того, колегія суддів вважає помилковими доводи прокурора щодо обов`язку Департаменту соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації проводити перевірки роботи та ревізії планово-господарської діяльності Онуфріївського геріатричного пансіонату, оскільки відповідно до Положення Про Департамент соціального захисту населення Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації від 06.02.2019 за № 192-р, основним завданням Департаменту є забезпечення реалізації державної соціальної політики на території області у сфері соціального захисту населення з наданням відповідних організаційно-координаційних функцій.

Натомість положенням не визначено повноважень Департаменту щодо фінансового контролю.

Враховуючи обраний прокурором склад учасників провадження, господарський суд першої інстанції обґрунтовано встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку про те, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Такого ж висновку щодо застосування наведеної норми процесуального права дійшов і Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 19.02.2019 у справі № 925/226/18.

З огляду на вищезазначене, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про залишення позовної заяви прокурора без розгляду.

Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 22.09.2020 у справі № 912/9/20- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 15.12.2020.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв