ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

17.12.2020 року м. Дніпро Справа № 908/2287/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Широбокової Л.П., Чус О.В.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"

про призначення додаткової будівельно-технічної експертизи

за апеляційними скаргами

Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"

та Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України"

на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р.

у справі № 908/2287/17 ( суддя Ярешко О.В. )

за позовом Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України",

м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"

м. Запоріжжя

про стягнення 277 740 489, 29 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", про стягнення заборгованості у розмірі 277 740 489,29 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Відповідач оплату за переданий газ за Договором купівлі-продажу природного газу № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. здійснював несвоєчасно та не виконав зобов`язання у строк, визначений договором. Сума простроченого та несплаченого основного боргу за договором складає 191 364 989,99 грн. за період з лютого по вересень 2015 року та з листопада по грудень 2015 року, також нараховано 38 048 531,88 грн. пені, 9 422 335,55 грн. 3 % річних та 38 904 631,87 грн. інфляційних втрат, що разом становить суму 277 740 489,29 грн., яку Позивач просить стягнути з Відповідача. Позов обґрунтований посиланням на ст. ст. 193, 216, 217, 231, 264, 265 ГК України та ст. ст. 11-16, 258, 525, 526, 530, 611, 625, 712 ЦК України.

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що відповідно до п. 1.2 договору № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. газ, що передається за цим договором, використовується Покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат. Можливість Відповідача розрахуватись за природний газ для потреб ВТВ перед Позивачем залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. Протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затвердженні гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП було не враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ. Відповідач зазначає, що він належним чином виконував свої зобов`язання за договором, але виконання зобов`язань стало неможливим саме внаслідок бездіяльності третіх осіб - органів державної влади ( Міненерго та НКРЕКП ), що полягають у невиконанні норм ст. 30 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", ст. 9 Закону України "Про природні монополії", норм Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, а також Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 р. № 264. Саме дії третіх осіб призвели до часткової неможливості оплати Відповідачем того обсягу природного газу, який не було враховано при встановленні тарифів на розподіл природного газу, а саме 30,527 млн. куб. на суму 205 111,8 тис. грн. з ПДВ. За умови дотримання Міненерго та НКРЕКП вимог вищезазначених законодавчих та підзаконних нормативних актів, тариф на розподіл природного газу для ПАТ "Запоріжгаз" повинен був врахувати більший обсяг природного газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу, придбаного за договором № 13-215-ВТВ, а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорні обставини. На підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання ПАТ "Запоріжгаз" зобов`язання, визначено п. 6.1 договору по оплаті придбаного протягом 2014-2015 р.р. природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановленні тарифів на розподіл природного газу, а саме 30,527 млн. куб. м. на суму 20 511,8 тис. грн. з ПДВ, які настали з 01.05.2014 р. та тривають досі, Торгово-промисловою палатою України було видано сертифікат № 5838 від 21.06.2017 р. Відповідач листом від 27.06.2017 р. повідомив Позивача про наявність форс-мажорних обставин. На думку Відповідача, позовні вимоги щодо стягнення заборгованості та штрафних санкцій за договором, на період дії форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб, на які Публічне акціонерне товариство "Запоріжгаз" не може вплинути, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" задоволені частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" основну заборгованість у розмірі 191 364 989,99 грн., пеню у розмірі 38 048 531,88 грн., 3 % річних у розмірі 9 422 335,55 грн., інфляційні втрати у розмірі 38 866 280,25 грн. та 239 966,86 грн. судового збору. У частині 38 351,62 грн. позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" звернулось із апеляційною скаргою на рішення господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що суд не з`ясував всіх обставин справи та не дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, що мають значення для справи, а тому дійшов хибного висновку стосовно задоволення позовних вимог, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення. Так, судом не було надано будь-якої оцінки такому доказу, як постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 р. у справі № 826/15132/15, а висновки суду ґрунтуються лише на дослідженні сертифікату № 7638 від 21.06.2017 р., яким засвідчено настання форс-мажорних обставин, а саме дії/бездіяльність третіх осіб/органів державної влади, в той час, як постановою від 25.09.2015 р. у справі № 826/15132/15 встановлено протиправність дій таких органів з яких прямо і випливають форс-мажорних обставини.

Водночас, на думку Скаржника, судом не надано належної правової оцінки нормативно-правовим актам законодавства, якими врегульовано діяльність Відповідача, оскільки Покупець, як суб`єкт природної монополії, обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності ( розділ II Ліцензійних умов з розподілу ). Зважаючи, що діяльність з розподілу природного газу здійснюється ПАТ "Запоріжгаз" в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами ( ст. 4 Закону "Про ринок природного газу", ст. ст. 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", ст. ст. 4, 8-10 Закону України "Про природні монополії" - загальні норми, які вказують що розподіл газу - монополія та, що державну політику на ринку газу визначають та здійснюють Міненерго та НКРЕКП ), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності Відповідача. Аналізуючи положення ст. 218 ГК України, ст. 617 ЦК України та порівнюючи їх із правовідносинами, що виникли між Позивачем та Відповідачем в процесі виконання Договору, Скаржник вважає, що суд мав всі необхідні докази на підтвердження обставин непереборної сили ( форс-мажорні обставини ) та відповідно дані обставини є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов`язання щодо оплати вартості природного газу, так і від відповідальності за його невиконання.

Скаржник наголошує на тому, що правовідносини між Позивачем та Відповідачем з постачання природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат у період часу 2013-2015 p.p. врегульовані між сторонами договором № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р., згідно з п. 1.2. якого газ, що передається за цим договором, використовується Покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат. Тобто, це газ, що втрачається під час його транспортування газорозподільними та внутрішньо будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт, а отже ВТВ виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, і такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формуютьсобівартість послуги розподілу газу. Розмір ВТВ, затверджений Міненерго має в обов`язковому порядку бути відшкодований за рахунок складової тарифу, затвердженої НКРЕКП.

При цьому Скаржник зазначає, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу. А оскільки Покупець, як суб`єкт природної монополії, обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності ( розділ II Ліцензійних умов з розподілу ), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності Відповідача. Таким чином, можливість Товариства розраховуватись за природний газ дляпотреб ВТВ перед Позивачем прямо залежить лише від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. Разом із тим, протягом 2014-2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 30, 527 млн. куб. м. на суму 205 111,8 тис. грн. з ПДВ.

Окрім того, Скаржник звертає увагу на те, що 02.03.2015 р. Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано Наказ за № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік", додатком до якого були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат ( ВТВ ) в розмірі 22 051 тис. куб. м. Не погоджуючись із вказаним наказом, ПАТ "Запоріжгаз" разом з іншими позивачами звернулись до окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою про його скасування через умисне заниження Міненерговугілля обсягів ВТВ. Постановою окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 р. у справі № 826/15132/15, яка набрала законної сили, Додаток до Наказу № 122, яким встановлювались обсяги ВТВ для ПАТ "Запоріжгаз" був скасований. Приймаючи дане рішення про скасування Додатку до наказу № 122, судом в рішенні було встановлено, що прийняття оскаржуваного наказу призвело до необґрунтованого зменшення розмірів річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу позивачів (Відповідач у даній справі). Таким чином, як вважає Скаржник факт умисного заниження обсягів ВТВ встановлено та підтверджено адміністративним судом судовим рішенням у справі № 826/15132/15.

На підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання ПАТ "Запоріжгаз" зобов`язання, визначеного п. 6.1. договору № 13-215-ВТВ по оплаті придбаного протягом 2014- 2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, а саме 30,527 млн. куб. м. на суму 205 111,8 тис. грн. з ПДВ, які настали з 01.05.2014 р. та тривають досі, Торгово-промисловою палатою України було видано сертифікат № 7638 від 21.06.2017 р.

Відтак, на думку Скаржника, рішення господарського суду має бути скасовано, а в задоволенні позовних вимог ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо стягнення заборгованості та штрафних санкцій за Договором, на період дії форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб, на які ПАТ "Запоріжгаз" не може вплинути, слід відмовити.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. у справі № 908/2287/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на рішення господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р.

Від ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Товариство посилається на те, що факт оскарження Позивачем у судовому порядку дій державних органів щодо встановлення норм ВТВ та НВ ( на якій посилається у своїй скарзі ), спростовує наявність обставин непереборної сили та підстави для застосування ст. 617 ЦК України; невизнання Відповідачем позовних вимог є спробою перекласти фінансовий тягар від дій державних органів на Позивача.

Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що порушення Відповідачем умов Договору щодо оплати товару є підставою для нарахування визначених ст. 625 ЦК України платежів, а наявність обставин непереборної сили за Договором не звільняє Відповідача від встановленого законом обов`язку відшкодувати матеріальні втрати кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та не позбавляє кредитора права на отримання компенсації від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами. Таким чином, навіть за умови встановлення судом факту форс-мажорних обставин, відсутні підстави для відмови у стягненні нарахувань у порядку ч. 2 ст.625 ЦК України, а відтак - і щодо стягнення основного боргу.

Товариство також вказує на те, що у справі № 910/30631/15 ПАТ "Запоріжгаз" надавався висновок Торгово-промислової палати України від 04.08.2015 р. про істотну зміну обставин через встановлення державними органами необгрунтованих тарифів ( не врахований судом як належний доказ ), у справі № 908/2287/17 - надається вже сертифікат про настання форс-мажорних обставин № 7638 від 21.06.2017 р. з підстав, тотожних викладеним у висновку Торгово-промислової палати України від 04.08.2015 р. Даний факт, на думку Позивача, свідчить про формальний підхід щодо надання вищеперерахованих документів з боку Торгово-промислової палати України, а відтак не має враховуватись судом як належних доказ засвідчених обставин.

Крім того, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" не погоджуючись з рішенням Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17 в частині відмови у стягненні частини інфляційних втрат, також звернулось до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вказане рішення і вважає, що рішення прийняте в цій частині з неправильним застосуванням норм матеріального, ч. 2 ст. 625 ЦК України, та процесуального, ч. 2 ст. 11, ч. ч. 1, 2 ст. 236 ГПК України, права.

В обгрунтування апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що при розрахунку інфляційних втрат має застосовуватись сукупний індекс інфляції, що відповідає методиці, викладеній у листі Верховного суду України від 03.04.1997 р. № 62-97 та п. 3.2 Пленуму ВГСУ № 14 від 17.12.2013 р. Таким чином, виходячи з аналізу ч. 2 ст.625 ЦК України, та висновків викладених у "Аналізі практики застосування ст. 625 ЦК України в цивільному судочинстві", інфляційні втрати входять до складу грошового зобов`язання, на яке поширюється дія ст. 625 ЦК України. Відповідно, нарахування інфляційних втрат на борг з врахуванням інфляційних нарахувань за попередній період правомірне.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. у справі № 908/2287/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р.

У відзиві на апеляційну скаргу, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" просить апеляційний суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17. Задовольнити апеляційну скаргу ПАТ "Запоріжгаз" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17. Рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ПАТ "НАК "Нафтогаз України" відмовити у повному обсязі.

Так, Відповідач не погоджується з апеляційною скаргою Позивача, вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанції в частині відмови у стягненні частини інфляційних втрат було повно та всебічно розглянуто всі суттєві обставини справи, а тому скарга не підлягає задоволенню з огляду на те, що Позивачем при розрахунку інфляційних втрат застосовувався не індекс інфляції за кожен місяць, а середній коефіцієнт інфляції, який в свою чергу який призводить до похибки у здійсненні розрахунків інфляційних втрат за розрахункові періоди за зобов`язаннями.

Разом з тим, звертаючись з апеляційною скаргою, Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" було заявлено клопотання про призначення будівельнотехнічної експертизи. Зазначене клопотання мотивоване тим, що суд першої інстанції, приймаючі рішення, не врахував, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставини ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу газорозподільної системи області повністю неможливо, оскільки припинення роботи всієї газорозподільної системи області неминуче призведе до виникнення надзвичайної ситуацій в регіоні, так як неможливо здійснювати постачання газу споживачам без його відібрання із магістральної системи, а розподіл природного газу газорозподільною системою без виникнення його втрат.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р. у справі № 908/2287/17 об`єднано апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" та Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на рішення господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. по справі №908/2287/17 в одне апеляційне провадження. Призначено у справі № 908/2287/17 комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання: Чи міг ПАТ "Запоріжгаз" з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитись від прийняття цього газу від ПАТ "НАК "Нафтогаз України"? Чи міг ПАТ "Запоріжгаз" припинити розподіл природного газу? Чи була у ПАТ "Запоріжгаз" фінансова можливість здійснити розрахунок в повному обсязі за договором купівлі-продажу природного газу № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі? Проведення судової експертизи було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням судових експертного та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі ( у тому числі працівників інших установ). Провадження у справі № 908/2287/17 було зупинено до закінчення проведення експертизи.

Задовольняючи клопотання Відповідача та призначаючи у справі № 908/2287/17 комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, Донецький апеляційний господарський суд врахувавши, що предметом спору в даній справі є невиконання Відповідачем обовязку по оплаті за отриманий газ для потреб ВТВ в обгрунтування чого Відповідач зазначає про неможливість його виконання внаслідок форс-мажорних обставин, погодився із доводами ПАТ "Запоріжгаз" про необхідність призначення експертизи для з"ясування обставин втрат газу під час його транспортування, можливостей Відповідача не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат та можливостей припинення розподілу природного газу, з`ясування фінансових можливостей Відповідача здійснювати розрахунки за отриманий згідно договору № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. природний газ.

Ухвалою від 19.06.2018 р. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду відмовив ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою на ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р. у справі № 908/2287/17.

Указом Президента України від 29.12.2017 р. № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Донецький апеляційний господарський суд з 03.10.2018 р. припинив здійснення правосуддя у зв`язку із публікацією в газеті "Голос України" повідомлення про початок роботи Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.

У зв`язку з припиненням діяльності з відправлення правосуддя Донецьким апеляційним господарським судом, копії матеріалів апеляційного провадження у справі № 908/2287/17 передані до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 7 ст. 31 ГПК України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.11.2018 р., колегією суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П., прийнято до свого провадження справу № 908/2287/17 за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" та Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 10.12.2019 р., у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Кузнецової І.Л., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 908/2287/17, відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Широбокової Л.П., Подобєда І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2019 р., колегією суддів у складі судді-доповідача Кощеєва І. М., суддів: Широбокової Л.П., Подобєда І.М., апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" та Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018р. у справі№ 908/2287/17 прийнято до свого провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018 р. провадження по апеляційним скаргам Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" та Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17 поновлялося, для розгляду клопотань судового експерта.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 р. було погоджено запропонований Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз строк проведення експертизи. Погоджено залучення відповідних спеціалізованих фахівців лабораторій сторонніх підприємств та організацій, зокрема: ПАТ "Київгаз"; ПАТ "Дніпрогаз"; ПАТ"Миколаївгаз"; ПАТ "Мелітопольгаз"; Івано-Франківський національний технічний університет нафти і газу. Надані Відповідачем до судового засідання матеріали, необхідні для проведення експертизи залучено до матеріалів справи. Провадження у справі № 908/2287/17 на час проведення експертизи було зупинено. Матеріали справи разом з ухвалою про призначення експертизи направлено до експертної установи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для подальшого проведення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи, зобов`язано експертну установу після завершення судової експертизи негайно повернути матеріали справи до Центрального апеляційного господарського суду разом із експертним висновком.

29.10.2019 р. до суду повернулись матеріали справи, разом з висновком експерта, в якому викладені відповіді на поставлені судом запитання, вказані в ухвалі Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. у справі № 908/2287/17. Так, у висновку експерта зазначено: 1. Питання не відноситься до компетенції експерта-економіста. 2. Питання не відноситься до компетенції експерта-економіста. 3. При встановленому НКРЕП тарифі на природний газ та розрахованих у ході дослідження за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2015 р. економічних показників власного оборотного капіталу ( таблиця № 5 ), починаючи з ІІІ кварталу 2013 року у ПАТ "Запоріжгаз" не було фінансової можливості здійснити розрахунок у повному обсязі за догвором купівлі-продажу природного газу № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. за рахунок власних обігових коштів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.11.2019 р. провадження у справі № 908/2287/17 поновлено. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 26.11.2019 р.

Від Відповідача надійшло клопотання про: заміну найменування Відповідача у справі з Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"; зупинення провадження у справі № 908/2287/17 за позовом ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до AT "Запоріжгаз" про стягнення 277 740 489,29 грн., до вирішення адміністративної справи № 640/22634/19 за позовом AT "Запоріжгаз" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, та набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/22634/19.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2019 р. задоволене клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", змінено найменування Відповідача у справі з Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз". Зупинене апеляційне провадження у справі № 908/2287/17 за позовом ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до AT "Запоріжгаз" про стягнення 277 740 489,29 грн., до вирішення по суті та набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі № 640/22634/19 за позовом AT "Запоріжгаз" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.03.2020 р. касаційну скаргу акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишено без задоволення, ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2019 р. про зупиненя апеляційного провадження у справі № 908/2287/17 залишено без змін.

Після усунення обставин які викликали зупинення провадження у справі, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.11.2020 р. поновлене апеляційне провадження відкрите за апеляційними скаргами Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" та Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Запорізької області від 13.02.2018 р. у справі № 908/2287/17. Розгляд справи призначено на 01.12.2020 р.

Від представника Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" - Овчарук Олександра Олексійовича надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon": , № тел. 067- 759-77-99.

Розпорядженням керівника апарату суду від 27.11.2020 р., у зв`язку з перебуванням на лікарняному Подобєда І.М., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів, для розгляду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, тощо.

Автоматичною системою документообігу, для розгляду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, по справі визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Широбокової Л.П., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.11.2020 р. вирішено провести судове засідання у справі № 908/2287/17 з Публічним акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України", призначене на 01.12.2020 р. на 15:00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

Враховуючи строк розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду та беручи до уваги те, що суддя Подобєд І.М. продовжує перебувати на лікарняному, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2020 р., колегія суддів у складі: судді - доповідача Кощеєва І. М., суддів: Широбокової Л.П., Чус О.В. прийняла апеляційні скарги у даній справі до свого провадження.

Від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" надійшло клопотання про призначення у справі № 908/2287/17 додаткової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експертній установі ТзОВ «Судово-експертного бюро України» (, адреса: 79000, м. Львів, вул. Чайковського, буд. 8), із залученням, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в даній галузі (у тому числі працівників інших установ).

На вирішення додаткової будівельно-технічної експертизи, Відповідач просить апеляційний суд поставити наступні питання: Чи міг AT «Запоріжгаз» з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитися від прийняття цього газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України»? Чи використовував AT «Запоріжгаз» отриманий за договором № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. газ виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат? Витрати на проведення додаткової будівельно-технічної експертизи покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз». Зупинити провадження у справі № 908/2287/17 до моменту закінчення додаткової будівельно-технічної експертизи.

В обгрунтування свого клопотання Заявник посилається на те, що Київським НДІСЕ було надано неповний висновок експерта, без надання відповіді на 1 та 2 питання, які були поставлені на вирішення ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 p., які були важливі для правильного вирішення справи № 908/2287/17, необхідним у даній справі є призначення саме додаткової будівельно-технічної експертизи. Аналогічну позицію щодо підставності призначення додаткової експертизи у подібних категоріях справи дотримується і Верховний Суд, зокрема у своїй постанові від 23.04.2018 р. у справі № 927/1215/16.

У зв`язку із тим, що у Київському НДІСЕ відсутні спеціалісти з питань газорозподільчих систем та можливості виконання спеціальних лабораторних випробувань, як випливає із ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 р., Відповідач просить доручити проведення додаткової експертизи у справі № 908/2287/17 експертній установі ТзОВ «Судово-експертного бюро України», у якій наявні фахівці, що зможуть надати відповідь на поставлені ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. питання, зокрема - судовий експерт Бутакова Марина Анатоліївна, яка має повну вищу будівельно-технічну освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст, спеціальність «інженер з будівництва», кваліфікацію судового експерта з правом проведення судових будівельно-технічних. Земельно-технічних, оціночно-будівельних експертиз; кваліфікаційне свідоцтво судового експерта № 1840 від 25.11.2016 р., видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України.

Заявник наголошує на тому, що висновок експертів є неповним, а ухвала Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. в даній справі залишається не виконаною. При цьому, доводи експертів про неможливість проведення дослідження питань № 1, 2 спростовуються тим, що судом призначено комплексну судово-економічну та будівельно-тіхнічну експертизу, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, а не лише судово-економічну експертизу. Таким чином, на дослідження експертам могли ставитись питання із різних галузей спеціальних знань. Відтак, посилання експертів на те, що питання № 1, № 2 ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 26.03.2018 р. не відносяться до компетенції експерта-економіста, не звільняє експертів від обов`язку надати на них відповіді шляхом залучення осіб, які володіють спеціальними знаннями у відповідній галузі. Крім того, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2019 р. задоволено клопотання експерта та погоджено залучення відповідних спеціалізованих фахівців лабораторій сторонніх підприємств та організацій, зокрема: ПАТ "Київгаз"; ПАТ "Дніпрогаз"; ПАТ "Миколаївгаз"; ПАТ "Мелітопольгаз"; Івано-Франківський національний технічний університет нафти і газу.

Від Відповідача надійшла заява з процесуальних питань, в якій на підтверження своєї позиції повідомляється про наявність позиції Верховного Суду в справі з аналогічними обставинами: постанова Верховного Суду від 22.01.2020 р. у справі № 902/368/16; постанова Західного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 р. у справі № 914/1974/17.

В судовому засіданні 01.12.2020 р. по справі оголошено перерву до 17.12.2020 р..

У запереченнях щодо призначення додаткової експертизи, що надійшли до апеляційного суду, Позивач просить відмовити AT «Запоріжгаз» у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи у справі № 908/2287/17 та задовольнити у повному обсязі позовні вимоги НАК «Нафтогаз України» в справі № 908/2287/17.

Також, Позивач посилається на те, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання, які залишись без відповіді експерта, є питаннями, які жодним чином не входять до предмету доказування.

Окрім того, Позивач зазначає, що матеріали справи, разом із висновком експерта повернулись ще в жовтні 2019 року. З цього часу минулу вже більше року, протягом якого Відповідач мав можливість неодноразово звернутись до відповідних органів ( експертів ) та отримати відповідь на питання, які залишись без відповіді. Та надати такий висновок суду. Відповідач не надає суду доказів неможливості самостійно замовити проведення експертизи у відповідній установі.

Позивач вважає, що звернення Відповідача до суду з таким клопотанням є зловживанням своїми правами, а подане клопотання не має на меті отримання результату, а є шляхом затягування розгляду справи та відповідно ухилення від виконання рішення господарського суду. Необгрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Відтак, на думку Позивача, зважаючи на межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, а також те, що в матеріалах справи зібрано достатньо доказів для встановлення та оцінки обставин (фактів), які є предметом розгляду, призначення додаткової експертизи матиме наслідком не тільки порушення принципу рівності сторін щодо обов`язку надавати докази до суду, а й права на справедливий суд щодо розумності розгляду спору. Оскільки відсутні підстави для призначення додаткової експертизи, відсутні підстави і для зупинення провадження по даній справі.

Позивач наголошує, що відповіді на запропоновані Відповідачем питання не спричиняють змін на вже виконані зі сторони Позивача та частково виконані зі сторони Відповідача договірні зобов`язання, а відтак, жодним чином не впливають на розгляд даної справи, предметом спору в якій є стягнення інфляційних втрат з підстав невиконання умов договору щодо повної та своєчасної оплати за отриманий природний газ.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2020 р. за клопотанням представника Публічного акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" вирішено провести судове засідання у справі № 908/2287/17 з Публічним акціонерним товариством "НАК "Нафтогаз України", призначене на 17.12.2020 р. на 15:00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" ( https://vkz.court.gov.ua/ ).

У судовому засіданні 17.12.2020 р. була оголошена вступна та резолютивна частини ухвали Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені в клопотанні про призначення у справі додаткової будівельно-технічної експертизи та заперечення проти нього, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що клопотання про призначення у справі додаткової будівельно-технічної експертизи підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог Відповідач також вказував і про те, що таке явище як втрати газу самі по собі мають ознаки непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Надзвичайний характер обставин ВТВ та втрат газу полягає в тому, що припинити роботу ГРМ неможливо. Припинення роботи газорозподільної мережі неминуче приведе до виникнення надзвичайної ситуації в регіоні. Невідворотність обставин ВТВ та втрати газу закладено в самому принципі побудови газорозподільних мереж, а в сукупності з неправомірними діями третіх осіб (органів державної влади) ці обставини є підставою для застосування при вирішенні спору правил форс-мажору.

З огляду на зазначене, з метою повного та всебічного з`ясування обставин цієї справи, зокрема з`ясування питання про те, чи міг Відповідач не отримувати природний газ для потреб ВТВ, останній звертався до апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення судової експертизи.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р. у справі № 908/2287/17 вказане клопотання Відповідача було задоволено. Судом було призначено комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання: Чи міг ПАТ "Запоріжгаз" з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитись від прийняття цього газу від ПАТ "НАК "Нафтогаз України"? Чи міг ПАТ "Запоріжгаз" припинити розподіл природного газу? Чи була у ПАТ "Запоріжгаз" фінансова можливість здійснити розрахунок в повному обсязі за договором купівлі-продажу природного газу № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. за рахунок власних обігових коштів при встановленому НКРЕКП тарифі?

Мотивуючи цю ухвалу Донецький апеляційний господарський суд погодився з доводами Відповідача про необхідність призначення експертизи для з`ясування обставин втрат газу під час його транспортування, можливостей Відповідача не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат та можливостей припинення розподілу природного газу, з`ясування фінансових можливостей Відповідача здійснювати розрахунки за отриманий згідно Договору № 13-215-ВТВ від 04.01.2013 р. природний газ.

При цьому, апеляційний суд виходив з того, що приймаючи рішення у даній справі, суд зобов`язаний зазначити в судовому рішенні мотиви його прийняття або відхилення аргументів сторін щодо суті спору, а в даному випадку виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони не видається можливим без проведення судової експертизи. А тому для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи в даній справі слід таку експертизу призначити.

За наслідками проведеної ( призначеної ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2018 р. ) експертизи, експертом було зроблено висновок від 21.10.2019 р. № 16886/18-71 у якому надано відповідь тільки по третьому поставленому судом питанню, а щодо перших двох експерт зазначив, що вказані питання не відносяться до компетенції експерта-економіста.

Вказане ( не розкриття експертом усіх поставлених питань ) стало наслідком того, що Відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з клопотанням про призначення додаткової експертизи у якій, серед інших, поставив ті ж питання, що ставилися і Донецьким апеляційним господарським судом в ухвалі 25.04.2018 р. і на які експертом не було надано відповіді.

Згідно з ч. 2 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Призначивши ( ухвала від 25.04.2018 р. ) судову експертизу у даній справі Донецький апеляційний господарський суд тим самим констатував наявність передбачених законом підстав для її призначення.

Як вже зазначалося, призначаючи експертизу апеляційний суд вказав, що в даному випадку виконати вказівки закону при прийнятті рішення щодо наведення мотивів його прийняття або відхилення доводів однієї чи іншої сторони не видається можливим без проведення судової експертизи, а тому для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи в даній справі слід таку експертизу призначити.

Відповідно до частин 1, 2, 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно частин 1 - 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

За приписами ч. 2 ст. 14 ГПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Враховуючи вказані положення процесуального закону, Центральний апеляційний господарський суд знаходить достатньо підстав для задоволення клопотання Відповідача про призначення додаткової експертизи, оскільки відмова у задоволені такого клопотання буде свідчити про здійснення судом апеляційної інстанції двох взаємовиключних процесуальних дій і в результаті призведе до порушення норм процесуального права, оскільки позбавить Відповідача права довести обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Апеляційний господарський суд при розгляді тотожних питань, щоб не вчинити дві суперечливі та взаємовиключні дії, що не можна визнати правомірним, розглядаючи господарські спори - зобов`язаний діяти послідовно та надавати належні обґрунтування вчинення ним (чи не вчинення) тих чи інших процесуальних дій.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 22.01.2020 р. у справі № 902/368/16, якою були частково задоволені касаційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Вінницягаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду апеляційної інстанції. Верховним Судом при винесенні постанови про направлення даної справи на новий розгляд, було зазначено про порушення апеляційним господарським судом норм процесуального права ( які полягали в незадовленні клопотання Відповідача щодо призначення додаткової експертизи та надання відповіді на питання, котрі не знайшли свого виконання під час проведення першої судової експертизи ).

Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Бруманеску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним. Отже, забезпечення єдності судової практики є нічим іншим, як реалізацією принципу правової визначеності.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Редакція газети "Правоє дело" та Штекель проти України" зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах ( п. 56 ), та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах.

Зазначені позиції Європейського суду з прав людини знайшли своє відображення у положеннях ч. 4 ст. 236 ГПК України, яка кореспондується з положеннями ч. 6 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", та якою встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначається судом.

Ч. 1 ст. 100 ГПК України передбачено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Враховуючи п. 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та за клопотаням Відповідача ( Позивач не було запропоновано іншої експертної установи ), колегія суддів, у відповідності до Закону України «Про судову експертизу» та ст. 99 ГПК України, проведення експертизи доручає ТзОВ «Судово-експертного бюро України».

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених ст. 129 ГПК України.

Згідно з п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

При цьому колегія суддів бере до уваги, що зупинення провадження у справі є наслідком призначення судом експертизи, що в свою чергу, унеможливлює розгляд справи на час знаходження матеріалів справи в експертній установі, а отже, ухвала в частині призначення судової експертизи та в частині зупинення провадження у справі перебувають у нерозривному зв`язку одна з одною.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України, провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Колегія суддів заслухавши думку сторін щодо призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи та зважаючи на те, що Висновок експерта висновок від 21.10.2019 р. № 16886/18-71 є неповним, так як відсутні відповіді на питання 1 та 2, вважає за необхідне призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Підсумовуючи вищезазначене, а також приймаючи до уваги призначення по даній справі додаткової судової будівельно-технічної експертизи та тривалість майбутнього перебування матеріалів справи № 908/2287/17 за межами суду при здійсненні експертного дослідження, з метою недопущення порушення процесуальних строків, апеляційний господарський суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України зупиняє провадження у даній справі.

Щодо доводів Позивача про порушення розумних строків розгляду справи у разі призначення додаткової будівельно-технічної експертизи та зупинення апеляційного провадження у справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що в Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" ( Заява № 61679/00 ) від 01.06.2006 р., зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 107, 228, 229, 234, 236 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" задовольнити.

Призначити у справі № 908/2287/17 додаткову будівельно-технічну експертизу.

На вирішення додаткової будівельно-технічної експертизи ( судовим експертам ) поставити наступні питання:

Чи міг ПАТ "Запоріжгаз" з урахуванням принципу побудови газорозподільних мереж не використовувати газ для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормативних втрат, а також чи міг він відмовитись від прийняття цього газу від ПАТ "НАК "Нафтогаз України"?

Чи міг ПАТ "Запоріжгаз" припинити розподіл природного газу?

Проведення додаткової будівельно-технічної експертизи доручити експертній установі ТзОВ «Судово-експертного бюро України» ( , адреса: 79000, м. Львів, вул. Чайковського, буд. 8 ).

Витрати на проведення додаткової будівельно-технічної експертизи покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» з наступним їх розподілом в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.

Відповідно до ст. 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експерта про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких експерту не були поставлені питання, надати право експерту у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

У разі необхідності дозволити судовому експерту здійснити залучення відповідних вузькопрофільних спеціалістів у галузі газопостачання та побудови газорозподільних мереж.

ТзОВ «Судово-експертного бюро України» висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Центрального апеляційного господарського суду, а також копії - учасникам справи.

Матеріали справи № 908/2287/17 направити до ТзОВ «Судово-експертного бюро України» ( , адреса: м. Львів, вул. Чайковського, 8 ).

Зупинити апеляційне провадження по справі № 908/2287/17 на час проведення експертизи до надходження до Центрального апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи № 908/2287/17 на адресу суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст. ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 21.12.2020 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус