ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/1125/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «АРГОН» - адвокат Грибонос В.В., ордер серії МК № 100300 від 25.09.2018;

від АТ «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» - адвокат Іноземцев Є.С., довіреність № 007Др-181-1219 від 06.12.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.03.2020

у справі № 915/1125/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АРГОН»

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз»

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним акту-розрахунку

суддя суду першої інстанції Смородінова О.Г.

Час і місце ухвалення: 16:02 год., м. Миколаїв

Дата складання повного тексту 30.03.2020

В С Т А Н О В И В:

19.10.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю «АРГОН» звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 05.12.2018) про:

1) визнання недійсним рішення відповідача, яке оформлене протоколом засідання постійно діючої робочої комісії відповідача по розгляду актів про порушення №30 від 23.08.2018, в частині задоволення акту про порушення №10000030 від 16.05.2018 та проведення нарахування позивачу згідно Кодексу, а саме як за несанкціоноване втручання в ЗВТ прихованими засобами;

2) визнання недійсним складений відповідачем акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 16.05.2017 до 16.05.2018 в об`ємі 2521996,00 м. куб. газу на суму 22734033 грн. 41 коп., який вручено позивачу 23.08.2018.

У якості обґрунтування власної позиції Позивач вказав, що акт про порушення № 10000030 від 16.05.2018 складено з грубим порушенням вимог законодавства без участі представника споживача - позивача, що свідчить про неналежність цього акту, як доказу порушення. Копію вказаного акту позивач отримав лише 23.08.2018 на комісії відповідача по розгляду цього акту. Позивач звертає увагу суду на те, що згідно протоколу №Мк02.1-11646-0518 від 16.05.2018 з глушки байпасної лінії та фланців запірної арматури знято пломби №27740733 та №9369587м, а на експертизу направлено пломбу №с27740733м. Однак згідно акту без номеру технічної перевірки вузла обліку від 16.05.2018 пломба №с27740733м не знімалась знімалась пломба №27740733. Пломба №9369587м, яка також була встановлена на глушці байпасної лінії та фланці запірної арматури, на експертизу не направлена, хоча вона блокувала роз`єднання фланців запірної арматури байпасної лінії і без її пошкодження або заміни неможливий доступ до газу поза вузлом обліку газу.

Позивач неодноразово звертався до відповідача з листами про повідомлення дати та часу проведення експертизи з метою участі у проведенні даної експертизи. Однак відповідач повідомив про те, що експертиза буде проводитися за правилами судової експертизи, де участь сторін не передбачена. Для проведення експертизи представників ТОВ «АРГОН» не було запрошено і з висновком експертизи їх не ознайомлено.

Позивач стверджує, що факт несанкціонованого відбору газу встановлено не було. Та, незважаючи на відсутність передбачених законодавством доказів порушення пломб, а також за відсутності доказів можливості споживання газу, який не обліковується комерційним вузлом обліку, 23.08.2018 комісією відповідача з розгляду актів про порушення прийнято рішення про донарахування необлікованих об`ємів природного газу, яке оформлено складанням акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості без номеру, у якому відповідачем донараховано позивачу об`єм спожитого та не облікованого газу за період з 16.05.2017 з 07:00 години до 16.05.2018 року 07:00 години в розмірі 2 521 996,00 м. куб. газу на суму 22 734 033,41 грн.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 12.03.2020 позов задоволено в повному обсязі.

Визнано недійсним рішення Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз», оформлене протоколом засідання постійно діючої робочої комісії по розгляду Актів про порушення №30 від 23.08.2018, в частині задоволення акту про порушення №10000030 від 16.05.2018 та проведення нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «А Р Г О Н» згідно Кодексу, а саме як за несанкціоноване втручання в ЗВТ прихованими засобами.

Визнано недійсним складений представником ПАТ «Миколаївгаз» Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 16.05.2017 до 16.05.2018 в об`ємі 2 521 996,00 м. куб. газу на суму 22 734 033,41 грн., який вручений Товариству з обмеженою відповідальністю «АРГОН» 23.08.2018.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АРГОН» 3524,00 грн. судового збору та 37344,00 грн. витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи.

Висновки суду першої інстанції.

Місцевий господарський суд дослідивши висновки судової трасологічної експертизи № 19-512/04 від 09.04.2019 та інженерної будівельно-технічної комісійної експертизи № 19-513/1759/20 від 28.08.2019 у сукупності з матеріалами справи, суд зазначив, що факт здійснення позивачем несанкціонованого відбору природного газу не підтверджено.

Відповідач не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Судом зазначено, що відповідачем у даній справі не доведено встановлення факту порушення споживача, яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу), що свідчить про відсутність підстав для нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 12.03.2020 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

- в акті без номеру технічної перевірки вузла обліку від 16.05.2018 причиною зняття пломб вказано наявність на них пошкоджень, а не невідповідність їх тим, які були встановлені.

Крім того, факт невідповідності знятих та направлених на експертизу пломб тим, які встановлювались відповідачем на об`єкті позивача, було підтверджено тільки висновком експертного дослідження від 31.05.2018 року №8ЗП із застосуванням спеціальних засобів. Тобто, при візуальному огляді встановити факт підроблення пломб було неможливо.

- скаржник зазначає, що у судовому рішенні не відображено того, що висновки судової трасологічної експертизи № 10-512/04 від 09.04.2019 підтвердили висновок експертного дослідження в частині того, що маркувальні позначення на пломбі С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М відрізняються за розміром шрифту та номеру на пломбі.

- Скаржник стверджує, що вказане свідчить про самовільну заміну встановленої на фланцях байпасної лінії пломби С27740733 ГАЗ МИКОJІАЇВ М та встановлення замість неї підробленої пломби, яка досліджувалася експертом.

Крім того, скаржник зазначає про суперечність інженерної будівельно-технічної комісійної експертизи №19-513/1759/20 від 28.08.2019 іншим матеріалам справи.

17.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «АРГОН» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.03.2020 без змін.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.06.2020 поновлено Акціонерному товариству «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.03.2020 у справі № 915/1125/18.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» на Господарського суду Миколаївської області від 12.03.2020 у справі № 915/1125/18.

Призначено справу № 915/1125/18 до розгляду на 14.07.2020 о 12:00 год.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Бєляновського В.В. з 22.06.2020 30.07.2020, судове засідання 14.07.2020 у справі №915/1125/18 не відбулось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 призначено справу № 915/1125/18 до розгляду на 27.10.2020 о 12.00 год.

У зв`язку з направленням судді Богатиря К.В. на підготовку для підтримки кваліфікації до Національної школи суддів України з 26.10.2020 по 30.10.2020 відповідно наказ Голови суду від 19.10.2020 № 240-к, ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 розгляд справи призначено на - 15.12.2020 о 12:00 год.

В судовому засіданні 15.12.2020 представник Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивач 15.12.2020 в судовому засіданні просив рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.03.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення позивача, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

30.09.2015 Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 було затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС), який набрав чинності 27.11.2015.

Пунктом 1 глави 1 розділу VI цього Кодексу передбачено, що суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

За приписами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС договір розподілу природного газу правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи.

Оператор газорозподільної системи (далі Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Споживач природного газу (далі споживач) фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до пунктів 1, 3, 4, 7 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС, договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідачем, як Оператором ГРМ, від позивача, як споживача природного газу, було отримано заяву-приєднання № 094212PYCJAP016 від 01.01.2016, до умов Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

01.01.2016 ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, на офіційному сайті НКРЕКП, сайті Оператора ГРМ ПАТ «Миколаївгаз» в мережі Інтернет за адресою: https://mk.104.ua/ua/ та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності в газеті Рідне Прибужжя 30.12.2015, Товариство з обмеженою відповідальністю А Р Г О Н приєдналося до умов Договору розподілу природного газу, шляхом заповнення заяви-приєднання № 094212PYCJAP016.

Також між позивачем, як споживачем природного газу, та відповідачем, як Оператором ГРМ, підписано додатки до заяви-приєднання від 01.01.2016 № 094212PYCJAP016, в яких сторонами погоджено договірні обсяги розподілу природного газу.

Таким чином, між позивачем та відповідачем укладено Договір розподілу природного газу, відповідно до п. 2.1 якого відповідач, як Оператор ГРМ, зобов`язався надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а позивач, як споживач, зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених цим Договором.

За умовами п. 2.3 Договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно з п. 5.2 Договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Облік спожитого газу відбувається за допомогою комерційного вузла обліку спожитого газу (лічильник газу РГК G-400 зав. № 6536, обчислювач об`єму газу ВЕГА 1.01 № 05240), який було опломбовано відповідачем.

16.05.2018 працівниками відповідача складено акт про порушення № 10000030, в якому зазначено, що на об`єкті позивача за адресою: м. Миколаїв, вул. 5-та Слобідська, 110 встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ ХІ Глава 2, п. 1 п.п. 3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: пошкодження пломб на них.

З примірника відповідача вбачається, що представник позивача відмовився підписувати акт та власним підписом підтвердив факт отримання другого примірника акту про порушення.

Тією ж датою (16.05.2018) працівниками відповідача було оформлено Акт б/н технічної перевірки вузла обліку, яким зафіксовано, що при обстеженні вузла обліку виявлено, що пломби раніше встановлені на: фланцях лічильника, заглушці байпасної лінії, штурвалі байпасної лінії, на виході, перетворювачі «Р», пробках для зливу ГСП мастила, крані перетворювача «Р» мають сліди пошкодження, про що складено Акт про порушення № 10000030 від 16.05.2018.

Відповідно до протоколу щодо направлення пломб на експертизу № МК02.1-11646-0518 складеного в той же день, на експертизу до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС відповідачем були направлені наступні пломби: С27740751М, С27740733М, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 та С27740750М.

Після отримання висновку експертного дослідження відповідач звернувся із листом від 06.06.2018 № Мк02.1-СЛ-13481-0618 до виробника пломб Товариства з обмеженою відповідальністю «Андреал», в якому запросив інформацію про можливу зміну розміру шрифту, яким наносилися маркувальні позначення на пломбах з № С27740201 МИКОЛАЇВГАЗ М по № С27740800 МИКОЛАЇВГАЗ М.

12.06.2018 відповідачем було отримано відповідь про те, що розмір шрифту не змінювався.

23.08.2018 рішенням комісії з розгляду актів про порушення Публічного акціонерного товариства з газопостачання та газифікації «Миколаївгаз», яке оформлене протоколом № 30, було прийнято рішення задовольнити акт про порушення № 10000030 від 16.05.2018 та провести нарахування згідно Кодексу ГРС.

Так, 23.08.2018 комісією було прийнято рішення про донарахування необлікованих об`ємів природного газу, яке оформлено складанням акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості б/н, у якому відповідачем донараховано позивачу об`єм спожитого та не облікованого газу за період з 16.05.2017 з 07:00 години до 16.05.2018 07:00 години в розмірі 2521996,00 м. куб. газу на суму 22734033,41 грн.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

Предметом даного позову виступають дві немайнові вимоги позивача:

- визнати недійсним рішення відповідача, яке оформлене протоколом засідання постійно діючої робочої комісії відповідача по розгляду актів про порушення №30 від 23.08.2018, в частині задоволення акту про порушення №10000030 від 16.05.2018 та проведення нарахування позивачу згідно Кодексу, а саме як за несанкціоноване втручання в ЗВТ прихованими засобами;

- визнати недійсним складений відповідачем акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 16.05.2017 до 16.05.2018 в об`ємі 2521996,00 м. куб. газу на суму 22734033 грн. 41 коп., який вручено позивачу 23.08.2018, саме з підстав не встановлення, а отже недоведення відповідачем факту несанкціонованого відбору газу.

Пунктом 3 глави 7 розділу Х Кодексу до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Згідно з абзацем 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, "на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною у додатку 16 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається у присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі, якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (у приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 3 глави 5 розділу XI Кодексу визначено, що представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу XI Кодексу встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого відбулося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим направленням (пункт 4 глави 5 розділу XI Кодексу).

Пунктом 6 глави 5 розділу XI Кодексу передбачено, що у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факта їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Пунктом 2 глави 10 розділу X Кодексу визначено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба) у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом - виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Згідно з пунктом 4 глави 10 розділу X Кодексу споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

Пунктом 5 глави 10 розділу X Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до пункту 6 глави 10 розділу X Кодексу, якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, споживач (суб`єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Миколаївської області від 22.01.2019, з огляду на обґрунтування Товариством з обмеженою відповідальністю «АРГОН» позовних вимог, зокрема, відсутністю порушення, яке б надавало відповідачу право проводити перерахунок спожитого необлікованого газу, оскільки порушення пломби, про яке вказує відповідач, не призвело і не могло призвести до втрати (споживання) природного газу, який не обліковується комерційним вузлом обліку, або до викривлення даних обліку природного газу, а також відсутністю експертизи, яка б підтвердила порушення пломби, господарським судом за клопотанням позивача було призначено судову комплексну трасологічну та технічну експертизу, на вирішення якої були поставлені такі питання:

1. Чи порушено цілісність пакету Експертної служби МВС України №3614327, клапан якого заклеєний, на лицевій стороні поставлено позначку службового характеру у вигляді напису «До висновку експертного дослідження №83П; о/д 2914; Судовий експерт (підпис) ОСОБА_1 », в якому, відповідно до висновку експертного дослідження від 31.05.2018 № 83 П, знаходяться надані на експертне дослідження пломби типу «Граніт» С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М та С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М?

2. Чи порушено цілісність пакету Експертної служби МВС України №3614328, клапан якого заклеєний, на лицевій стороні поставлено позначку службового характеру у вигляді напису «Зразки пломб; о/д 3173; Судовий експерт (підпис) ОСОБА_1 », у якому, відповідно до висновку експертного дослідження від 31.05.2018 № 83П, знаходяться пломби типу «Граніт», які надані в якості порівняльного матеріалу, а саме пломби С27740214 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, С27740959 ГАЗ МИКОЛАЇВ М. С27740231 ГАЗ МИКОЛАЇВ М та С27740953 ГАЗ МИКОЛАЇВ М?

3. Чи відрізняється конструкція, геометричний розмір та нанесене маркування на полімерних пломбах типу «Граніт» С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М та С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М від наданих для порівняння пломб типу «Граніт» С27740214 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, С27740959 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, С27740231 ГАЗ МИКОЛАЇВ М та С27740953 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, а також від розмірних характеристик, заявлених виробником цих пломб? Якщо є відмінності, то які саме, в чому вони полягають та чим вони (відмінності) зумовлені?

4. Чи можливо здійснити споживання (відбір) природного газу без його обліку комерційним вузлом обліку позивача через байпасну лінію вузла обліку природного газу позивача, виходячи з її конструкції згідно даних технічного паспорту та фактичного облаштування на місці, порушивши полімерну пломбу типу «Граніт» С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М на блінді/глушки та фланцях запірної арматури на байпасній лінії, враховуючи, що блінда/глушка та фланці запірної арматури на байпасній лінії були опломбовані пломбами С27740733-М та 9369587м (клейкою стрічкою), яка (пломба 9369587м) порушена не була, за умови, що пломба С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, якою опломбовано запірну арматуру байпасної лінії в закритому положенні, також не була порушена?

5. Чи можливо здійснити споживання (відбір) природного газу без його обліку комерційним вузлом обліку позивача через байпасну лінію вузла обліку природного газу позивача, виходячи з її конструкції згідно даних технічного паспорту та фактичного облаштування на місці, порушивши полімерну пломбу типу Граніт С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М на блінді/глушки та фланцях запірної арматури на байпасній лінії. враховуючи, що блінда/глушка та фланці запірної арматури на байпасній лінії були опломбовані пломбами С27740733-М та 9369587м (клейкою стрічкою), яка (мається на увазі пломба 9369587м) порушена не була, за умови, що пломба С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, якою опломбовано запірну арматуру байпасної лінії в закритому положенні, була порушена?

6. Чи можливо здійснити споживання (відбір) природного газу без його обліку комерційним вузлом обліку позивача через байпасну лінію вузла обліку природного газу позивача, виходячи з її конструкції згідно даних технічного паспорту та фактичного облаштування на місці, порушивши полімерну пломбу типу Граніт С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М, якою опломбовано запірну арматуру байпасної лінії в закритому положенні за умови, що пломби С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М та 9369587м (клейка стрічка), встановлені на блінді/глушки та фланцях запірної арматури на байпасній лінії не були порушені?

Так, за висновком трасологічної експертизи:

1. Цілісність пакета Експертної служби МВС України № 3614327, який надійшов на експертизу, не порушена.

2. Цілісність пакета Експертної служби МВС України № 3614328, який надійшов на експертизу, не порушена.

3. Надана на експертизу полімерна пломба типу «GRANIT» С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740733, яка була позначена експертом як «Д-1», з наданими для порівняння пломбами типу «GRANIT» С27740214 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740214, НОМЕР_6 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740231, С27740953 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740953, С27740959 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740959 має однаковий зовнішній вигляд, форму, геометричні розміри та конструктивні особливості. Маркувальні позначення на пломбі збігаються змістом буквено-цифрових позначень (за винятком останніх цифр індивідуальних номерів пломб), але мають розбіжності за розмірами елементів буквено-цифрових позначень, елементів конфігурації буквено-цифрових позначень, у взаємному розташуванні логотипів замовника пломб та в якості нанесеного лазерного маркування.

4. Надана на експертизу полімерна пломба типу «GRANIT» С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740734, яка була позначена експертом як «Д-2», з наданими для порівняння пломбами типу «GRANIT» С27740214 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740214, С27740231 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740231, С27740953 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740953, С27740959 ГАЗ МИКОЛАЇВ М С27740959 має однаковий зовнішній вигляд, форму, геометричні розміри та конструктивні особливості. Маркувальні позначення на пломбі збігаються змістом буквено-цифрових позначень (за винятком останніх цифр індивідуальних номерів пломб), за розмірами елементів буквено-цифрових позначень, елементів конфігурації буквено-цифрових позначень, у взаємному розташуванні логотипів замовника пломб та в якості нанесеного лазерного маркування.

За висновком інженерної будівельно-технічної комісійної експертизи:

1. Споживання природного газу без його обліку через байпасну лінію неможливо, якщо П-1 (умовно позначена експертом пломба С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М) порушена, а П-2 (умовно позначена експертом пломба 9369587м (клейка стрічка)) та П-3 (умовно позначена експертом пломба С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М) не порушені.

2. Споживання природного газу без його обліку через байпасну лінію неможливо, якщо П-1 (умовно позначена експертом пломба С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М) та П-3 (умовно позначена експертом пломба С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М) порушені, а П-2 (умовно позначена експертом пломба 9369587м (клейка стрічка)) не порушена.

3. Споживання природного газу без його обліку через байпасну лінію неможливо, якщо П-3 (умовно позначена експертом пломба С27740734 ГАЗ МИКОЛАЇВ М) порушена, а П-1 (умовно позначена експертом пломба С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М) та П-2 (умовно позначена експертом пломба 9369587м (клейка стрічка)) не порушені.

Крім того, експертний висновок містить примітку, відповідно до якої експертом зауважено, що за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не була підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, в т.ч. байпасної лінії.

Згідно статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що дослідивши висновки судової трасологічної експертизи № 19-512/04 від 09.04.2019 та інженерної будівельно-технічної комісійної експертизи № 19-513/1759/20 від 28.08.2019 у сукупності з матеріалами справи, експертами був проведений докладний опис досліджень та надані обґрунтовані відповіді на поставлені експертній установі питання, висновки здійснені компетентними експертами, є повними та обґрунтованими.

Крім того, колегією суддів встановлено, що складені висновки за результатами проведення даних експертиз відповідає вимогам ГПК України і не викликає сумніву у його правильності, оскільки висновки надані в межах компетенції експертів, ґрунтуються на методичних рекомендаціях та результатах дослідження матеріалів справи, висновки чіткі, логічні, послідовні і відповідають фактичним обставинам справи, а також не були спростовані відповідачем жодними іншими належними і допустимими доказами у справі.

Враховуючи викладене, висновки судової трасологічної експертизи № 19-512/04 від 09.04.2019 та інженерної будівельно-технічної комісійної експертизи № 19-513/1759/20 від 28.08.2019 не викликають сумнівів у їх обґрунтованості та, враховуючи специфічність спірних відносин, приймаються судовою колегією уваги.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 09.04.2019 у справі № 903/853/17, від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19.

Проте, висновками судових експертиз не підтверджено факт здійснення позивачем несанкціонованого відбору природного газу.

Зважаючи на те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту втручання у роботу лічильника, який би призвів до несанкціонованого відбору природного газу з ГРМ (крадіжка газу), що свідчить про відсутність підстав для нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу та прийняття оскаржуваного рішення відповідачем.

Стосовно тверджень скаржника, що у тексті судового рішення не відображено того, що висновки судової трасологічної експертизи № 10-512/04 від 09.04.2019 підтвердили висновок експертного дослідження в частині того, що маркувальні позначення на пломбі НОМЕР_7 ГАЗ МИКОЛЛЇВ М відрізняються за розміром шрифту та номеру на пломбі.

Згідно протоколу від 05.05.2017 відповідачем з метою опломбування вузла обліку спожитого газу позивача за адресою: м. Миколаїв, вул. 5-а Слобідська, 110 встановлено пломбу на глушці на байпасній лінії та фланці запірної арматури №С27740733-М.

Так, згідно п.5 протоколу №Мк02.1--11646-0518 віл 16.05.2018 щодо направлення пломб на експертизу відповідачем направлено пломбу №С27740733 М. (Том 1 а.с. 218).

Проте, відповідно до висновку експертного дослідження від 31.05.2018 №83П, на дослідження від відповідача надійшла пломба № С27740733 Миколаївгаз М, тобто пломба, яка вже мала додаткові маркувальні записи, а саме «Миколаївгаз»

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про розмірні характеристики шрифту пломби №С27740733-м, яка була встановлена відповідачем на вузлі обліку газу (ВОГ) позивача згідно протоколу від 05.05.206 року.

Відповідно до абз. другого п. 12.11 правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, після пломбування складається та підписується акт, форма якого наведена в додатку 3, у якому вказуються місця пломбування та характерні ознаки пломб і захисних елементів. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження цілісності зазначених засобів пломбування. Отже, самим відповідачем не були зазначені в акті характерні ознаки встановлених пломб і захисних елементів при їх встановленні.

Крім того, колегія суддів зауважує, що скаржник в апеляційній скарзі не довів, яким чином перелічені в п. 6 висновку експертизи від 31.05.2018 №83П, щодо розбіжностей за розміром шрифту та номеру на пломбі С27740733 ГАЗ МИКОЛАЇВ М мають підтверджувати факт несанкціонованого втручання позивача у роботу лічильника шляхом прихованих заходів та яким чином були здійснені такі заходи, не встановлено, що факт втручання в конструкцію ЗВТ мав наслідком спотворення даних обліку газу, тобто наявність відповідного причинно-наслідкового зв`язку.

Висновки суду апеляційної інстанції.

За висновком колегії суддів, під час апеляційного перегляду оскарженого відповідачем судового рішення, не знайшли свого підтвердження його доводи про порушення або неправильне застосування судами норм матеріального чи процесуального права. Натомість з наявних матеріалів справи вбачається, що за результатом повної і всебічної оцінки наявних у справі доказів колегія суддів дійшла висновку стосовно наявності достатніх правових підстав для визнання недійсним оскарженого позивачем рішення та акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 16.05.2017 до 16.05.2018 в об`ємі 2521996,00 м. куб. газу на суму 22734033 грн. 41 коп., який вручено позивачу 23.08.2018.

Враховуючи, що жодними доводами скаржника не спростовано висновки суду першої інстанції, підстави для задоволення вимог апеляційної скарги про скасування рішення Господарського суду Херсонської області від 12.03.2020 та відсутні.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз».

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.03.2020 у справі № 915/1125/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.12.2020.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир