ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" грудня 2020 р. Справа№ 910/858/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

За участі секретаря судового засідання Яценко І.В.

представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 03.12.2020

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР»

на рішення Господарського суду міста Києва

від 25.06.2020

у справі № 910/858/20 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР»

до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 327/19Т та стягнення 44 525,29 грн. збитків

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 р. № 327/19Т, а також про стягнення з останнього 44 525,29 грн. збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач прийняв незаконне рішення про відміну процедури закупівлі, що є порушенням ст.ст. 31, 32 Закону України « Про публічні закупівлі » і вказане рішення є незаконним та підлягає скасуванню. Також позивач вважає, що вказані дії відповідача порушили його законні права та інтереси та призвели до завдання йому збитків на загальну суму 44 525,29 грн.

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі №910/858/20 у позові відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що твердження позивача щодо незаконності рішення про відміну процедури закупівлі, а також завдання збитків, у тому числі упущеної вигоди, є лише припущеннями позивача, не підтвердженими жодними обґрунтованими та належними доказами.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі №910/858/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що оскаржуване рішення є незаконним, прийнятим у порядку спрощеного провадження, тоді як справа підлягала розгляду в загальному позовному провадженні, без з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/858/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/858/20, призначено справу до розгляду на 20.10.2020.

20.10.2020 у судовому засіданні було оголошено перерву до 10.11.2020.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Ткаченка Б.О. з 03.11.2020 по 11.11.2020 на лікарняному, розгляд справи 10.11.2020 не відбувся.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 розгляд справи №910/858/20 призначено на 03.12.2020.

Позиції учасників справи

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі №910/858/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

11.06.2019 р. відповідачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с.

Предмет закупівлі - прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт., що мали поставлятись переможцем торгів у період до 31 грудня 2019 року. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 842 616,00 грн. з ПДВ.

Позивач взяв участь у зазначеній процедурі закупівлі, підготував та подав тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 2851/299/-19-Т від 09.08.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» визнано переможцем процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ).

09.08.2019 р., у відповідності до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2851/232- 19Т (№ ЦЗВ-1349/2851/0072-с від 09.08.2019 року).

Відповідно до тендерної документації та повідомлення про намір укласти договір позивач мав поставити відповідачу прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ у кількості 55 210 шт. до 31.12.2019 року за ціною 3 842 616,00 грн.

На виконання вимог п. 7.1. документації конкурсних торгів, позивач надіслав відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом II додатку № 6 ДКТ.

У передбачений законом строк, до 29.08.2019 р., відповідач не уклав з позивачем договір про закупівлю.

Листом від 04.12.2019 року позивач звернувся до відповідача з проханням: надати інформацію у зв`язку з чим договір з позивачем не укладений у строк, передбачений ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а також просив укласти договір з позивачем в установленому порядку та надіслати позивачу примірник підписаного договору, оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю, відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

На вказаний лист позивача від 04.12.2019 року відповідач відповіді не надав, про причини неукладення договору не повідомив.

10.12.2019 відповідачем оприлюднено інформацію про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол від 09.12.2019 року № 327/19 Т).

Позивач вважає, що відповідач прийняв незаконне рішення про відміну процедури закупівлі, що є порушенням ст.ст. 31, 32 Закону України « Про публічні закупівлі » і вказане рішення є незаконним та підлягає скасуванню. Також позивач вважає, що вказані дії відповідача порушили його законні права та інтереси та призвели до завдання йому збитків на загальну суму 44 525,29 грн., з яких:

- 39 751,20 грн. упущена вигода (розмір очікуваного прибутку);

- 1 700,00 грн. послуги з використання системи електронних закупівель (акт надання послуг № 022019-25/19/ДЗО/07 від 12.07.2019);

- 1 152,78 грн. страховий платіж, згідно договору страхування (забезпечення тендерної пропозиції, платіжне доручення №36 від 12.06.2019);

- 1 921,31 грн. страховий платіж, згідно договору страхування (забезпечення виконання договору, платіжне доручення №95 від 14.08.2019).

Відповідач проти позовних вимог заперечує, посилаючись на ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою договір про закупівлі з учасником, який визнаний переможцем торгів укладається замовником протягом строку дії його пропозиції, не пізніше через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

У зв`язку з неукладенням договору у строк передбачений вказаною статтею Закону України «Про публічні закупівлі», процедура закупівлі була відмінена відповідачем на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням наведених обставин, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та просить суд визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом від 09.12.2019 р. № 327/19Т, та стягнути з останнього 44 525,29 грн. збитків.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).

Статтею 1 Закону у редакції, що була чинною на момент оголошення закупівлі, визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону належать: органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 20 Закону встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.ч. 1, 2 ст. 32 Закону).

У постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18 та від 01.02.2018 у справі №922/1999/17 висловлено позицію, що конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 21 Закону замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Статтею 179 Господарського кодексу України визначено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч. 3). При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту (ч. 4). Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7).

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

До укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів (ч. 1 ст. 185 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 6 ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 статті 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Таким чином, враховуючи наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.

Частиною 3 ст. 32 Закону передбачено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Отже, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону (аналогічна правова позиція міститься у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17).

Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абз. 9 п. 9 рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003.

Частинами 1, 2 статті 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (такої правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 12.11.2020 у справі №910/7090/19).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Також, у рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

Концепція "правомірних очікувань" відображена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії", та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

Враховуючи наведені положення законодавства, колегія суддів доходить висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі №UA-2019-06-11-000072-с, адже позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.

Отже, за результатом проведення закупівлі №UA-2019-06-11-000072-с, у розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань", у позивача, як переможця тендеру, виникли правомірні очікування на укладення з відповідачем договору про закупівлю, а відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 цього Закону. При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок його протиправної бездіяльності.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону, про яке йдеться у спірному рішенні відповідача, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності останнього.

Тобто в даному разі факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону, є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.

За таких обставин, апеляційний господарський суд доходить висновку, що вимоги позивача в частині визнання незаконним та скасування рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» від 09.12.2019 №327/19Т є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі 44 525,29 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із позовної заяви, заявлена позивачем сума збитків включає в себе розмір прибутку, який позивач планував отримати та який становить різницю між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника) та розраховується як ціна пропозиції, згідно з повідомленням про намір укласти договір - 3 842 616,00 грн. за вирахуванням вартості продукції, згідно з договором постачання №12 К від 12.08.2019, на підставі якого позивач придбав би продукцію у іншої особи - 3 802 864,80 грн., тобто розмір очікуваного позивачем прибутку становить 39 751,20 грн. з ПДВ.

Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акта надання послуг №022019-25/19/ДЗО/07 від 12.07.2019 у сумі 1 700,00 грн.; страховий платіж згідно з договором страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 36 від 12.06.2019 року на суму 1 152,78 грн., а також страховий платіж згідно з договором страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно з платіжним дорученням № 95 від 14.08.2019 у сумі 1 921,31 грн.

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з положеннями ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: - втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); - доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

При цьому для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Згідно з ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Разом із тим, відповідно до частини 1 статті 142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення (постанови Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12).

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку вимога позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) у сумі 39 751,20 грн. обґрунтована припущеннями позивача про можливість отримання ним прибутку в результаті укладення договору з відповідачем, що становить різницю між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника.

Разом із тим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснив протиправні дії.

Також позивачем не доведено того факту, що продукція, що мала бути закуплена за договором поставки № 12 К від 12.08.2019 призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с, як і не надано доказів на підтвердження факту купівлі продукції, або наміру її придбання для участі у закупівлі № UA-2019-06-11-000072-с та доказів, які б підтверджували реальність виконання позивачем укладеного із ТОВ НВП «Корпорація КРТ» договору поставки №12К від 12.08.2019.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму.

Стосовно збитків, які позивач зазнав у зв`язку з підготовкою тендерної пропозиції: послуги з використання системи електронних закупівель згідно з актом надання послуг № 022019-25/19/ДЗО/07 від 12.07.2019 у сумі 1 700,00 грн.; страховий платіж згідно з договором страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно з платіжним дорученням № 36 від 12.06.2019 року на суму 1 152,78 грн., колегія суддів зазначає наступне.

На виконання п. 3.3 розділу 3 тендерної документації, яка надана відповідачем до матеріалів справи, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації. На виконання п. 7.5 розділу 7 тендерної документації замовника, забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування. Ненадання забезпечення виконання договору у строк, визначений у ч. 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз. 1 цього пункту, прирівнюється до відмови від підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та є підставою відхилення замовником його тендерної пропозиції у відповідності до абз. 2 п. 2 ч. 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Таким чином, позивач як учасник торгів, беручи участь у процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, погоджується з умовами тендерної документації замовника.

Відтак, грошові кошти у сумі 1 700,00 грн. та у сумі 1 151,28 грн., що були сплачені позивачем в якості забезпечення тендерної пропозиції не є прямими збитками у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статей 224, 225 Господарського кодексу України, а є обов`язковими платежами, які надали право позивачу прийняти участь у тендері, тому висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні вказаних вимог є обґрунтованим.

Стосовно висновку суду першої інстанції щодо не оскарження позивачем протоколу засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» №327/19Т від 09.12.2019 до Антимонопольного комітету України, як до органу оскарження, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» врегульований порядок оскарження до Антимонопольного комітету України, зокрема, скарг, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Водночас, відповідно до положень ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Статтею 8 Основного Закону передбачено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Таким чином, оскарження позивачем рішення відповідача до суду, а не до Антимонопольного комітету України, не є порушенням порядку оскарження таких рішень і гарантоване Конституцією України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 327/19Т підлягають задоволенню, натомість, підстави для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 44 525,29 грн. збитків відсутні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 327/19Т не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги в цій частині спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.

Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 327/19Т прийняте з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування частково.

У зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги, витрати за подання апеляційної скарги розподіляються у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі №910/858/20 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 327/19Т.

3. Прийняти у цій частині нове рішення, яким визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про відміну процедури закупівлі №UA-2019-06-11-000072-c (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 №327/19Т.

4. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 у справі № 910/858/20 залишити без змін.

5. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (Тверська), 5; ідентифікаційний ) в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03049, м. Київ, Повітрофлотський пр-т, 11/15; ідентифікаційний код: 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» (79026, м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кімната 23; ідентифікаційний код: 42743767) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 3 153,00 грн (три тисячі сто п`ятдесят три) гривні 00 копійок.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

7. Матеріали справи № 910/858/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

8. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений 17.12.2020 у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім