ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2020 р. Справа №909/219/20

м.Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бонк Т.Б.,

суддів: Мирутенко О.Л.,

Матущак О.І.,

секретар судового засідання Харіва М.,

за участю представників сторін:

позивача: адвоката Савчука Д.М. (ордер на надання правової допомоги №39582 від 10.10.2020),

відповідача: Буджака О.Я.(довіреність № 59-03/1д від 23.06.2020),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Левант" від 05.08.2020

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.06.2020, повний текст рішення складено 23.06.2020, м. Івано-Франківськ

у справі №909/219/20 (суддя Шкіндер П.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Левант", м. Київ

до відповідача Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Івано-Франківськ

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

У березні 2020 року ТОВ «Левант» звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 17.12.2019 адміністративною колегією Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 59/29-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 20-26.13/25-17, яким визнано дії ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ч.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягали в узгодженні поведінки під час підготовки та участі в відкритих торгах на закупівлю пластикових бирок, проведених у 2016 та 2017роках ДП «Гринявське лісове господарство», ДП «Вигодське лісове господарство», ДП «Свеське лісове господарство».

Як на підстави для скасування вказаного рішення позивач посилається на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Позивач вказує, зокрема, про необґрунтованість та недоведеність покладених в обґрунтування спірного рішення висновків щодо здійснення ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» господарської діяльності за однією адресою, оскільки товариства знаходяться в різних приміщеннях та користуються різними комп`ютерами та засобами електронного зв`язку. Щодо висновків відповідача про постійний телефонний зв`язок між сторонами зазначає, що ТОВ «Латчбахер Україна» є офіційним імпортером необхідної позивачу продукції-пластикових бирок та має ексклюзивні права на їх імпорт, а відтак наявність між товариствами господарської діяльності зумовлює необхідність зв`язку між бухгалтерами товариствами. Поряд з тим, вказує, що наявність між сторонами дилерських правовідносин не свідчать про узгодженість дій та про порушення ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Також вважає безпідставним посилання відповідача в оспорюваному рішенні на те, що ТОВ «Левант» запропонувало більш низьку ціну, ніж ТОВ «Латчбахер Україна», оскільки дії, навпаки, підтверджують конкурентність торгів та відсутність узгодження.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 16.06.2020 у справі №909/219/20 відмовлено у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем в межах справи № 20-26.13/25-17 обставини щодо фактичного місцезнаходження учасників аукціону за одною адресою, телефонних дзвінків між ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» в дні завантаження тендерних пропозицій та в дні проведення аукціонів, наявності дилерських відносин між сторонами щодо співпраці в реалізації бирок для маркування деревини, використання учасниками однієї комп`ютерної техніки та схожість оформлення документів, підтверджують висновок про узгодженість поведінки між ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» як учасників конкурсних торгів по предмету закупівлі пластикових бирок для маркування деревини, яка не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та на недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким задоволити позов.

В апеляційній скарзі апелянт вказує, що викладені в оспорювані рішенні відповідача обставини щодо перебування в одному приміщенні, постійного телефонного зв`язку, наявності дилерських відносин між сторонами є у своїй сукупності результатом випадкового збігу обставин та наслідком об`єктивних чинників, а відтак висновки відповідача про узгодженість дій ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» під час проведення торгів не відповідають дійсності та носять характер припущення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує доводи скаржника, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу-без задоволення.

Відповідач вказує, зокрема, що обставини використання однієї комп`ютерної техніки під час підготовки тендерних пропозицій, схожість в оформленні документів у складі тендерних пропозицій, завантаження тендерної пропозиції на торги з невеликою різницею в часі протягом останньої доби, знаходження учасників аукціону в одному приміщенні за однією адресою не можуть бути об`єктивно виправданими та свідчать про їхню обізнаність один про одного та обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 у справі №909/219/20 ( у складі колегії: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Матущака О.І., Мирутенка О.І.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача.

Ухвалою від 08.09.2020 призначено розгляд справи в судовому засіданні 20.10.2020.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 оголошено перерву в розгляді справи №909/219/20 до 10.11.2020.

У зв`язку із звільненням у відставку судді Хабіб М.І. автоматизованим розподілом до складу колегії суддів замість судді Хабіб М.І. визначено головуючого суддю Бонк Т.Б.

Ухвалою від 10.11.2020 розгляд справи відкладено на 08.12.2020.

У судовому засіданні 08.12.2020 представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав усні пояснення.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі та відзиві на неї, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :

З метою проведення конкурсних торгів на веб-порталі prozorro.gov.ua ДП «Вигодське лісове господарство» , ДП «Гринявське лісове господарство» та ДП «Свеське лісове господарство» було опубліковано оголошення про проведення тендеру по предмету закупівлі: пластикові бирки для маркування деревини -пластини, листи, плівка, фольга і стрічки пластмасові, неармовані чи з`єднані з іншими матеріалами.

Так, зокрема, у 2016році ДП «Вигодське лісове господарство» проводило відкриті торги за ідентифікатором закупівлі UA-2016-12-08-000363-с (далі-торги 2), на які свої пропозиції подало ТОВ "Левант" з остаточною пропозицією - 1 376 000,00грн, ТОВ «Латчбехер Україна» з остаточною пропозицією - 1 360 000,00грн та ТОВ «Каренс плюс» з остаточною пропозицією - 135 2000,00грн.

Вказані торги не відбулися у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

У 2017році ДП «Гринявське лісове господарство» проводило відкриті торги за ідентифікатором закупівлі UA-2016-12-26-000275-а (далі-торги 1), на які свої пропозиції подало ТОВ "Левант" з остаточною пропозицією - 201 500,00грн, ТОВ «Латчбехер Україна» з остаточною пропозицією - 239 200,00грн та ТОВ «Каренс плюс» з остаточною пропозицією - 218 400,00грн.

Вказані торги не відбулися у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

Також у 2017році ДП «Свеське лісове господарство» проводило відкриті торги за ідентифікатором закупівлі UA-2016-12-27-000101-b (далі-торги 3), на які свої пропозиції подало від ТОВ "Левант" з остаточною пропозицією - 390 000,00грн, ТОВ «Латчбехер Україна» з остаточною пропозицією - 441 600,00грн та ТОВ «Каренс плюс» з остаточною пропозицією - 388 800,00грн.

Переможцем зазначених торгів визнано ТОВ «Каренс плюс».

Адміністративна колегія Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянула справу № 20-26.13/25-17 за ознаками вчинення ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищевказаних торгів 1, 2 та 3, та винесла рішення від 17.12.2019 № 59/29-р/к про визнання дій ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» порушенням, яке передбачене п. 1 ч.1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу на ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» по 64 000,00 грн на кожного.

При прийнятті вказаного рішення відповідач встановив наступні обставини:

1.Провадження господарської діяльності за однією адресою.

Згідно з інформацією, наданою ДП «ПРОЗОРРО» листом від 19.12.2018 №206/3808/03 початкові пропозиції для участі в Торгах 1-3 ТОВ «Левант» подавало з авторизованого електронного майданчика ІНФОРМАЦІЯ_1 (АТ КБ «ПриватБанк»), в аукціон заходило з ІР-адреси НОМЕР_1 ; початкові пропозиції ТОВ «Латчбахер-Україна» (перейменовано на ТОВ «ПСП-Фарман») подавало з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн (ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»), в аукціон заходило з ІР-адреси НОМЕР_2 .

За інформацію, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 24.11.2017 №241117-4) для забезпечення доступу до участі в закупівлях ТОВ «Латчбахер-Україна» завантажувало тендерні пропозиції з ІР-адреси 80.78.45.213 на Торги 1 - 11.01.2017 о 14:43, на Торги 2- 23.12.2016 о 17:10 та на Торги 3 -11.01.2017 о 21:16. ПАТ КБ «ПриватБанк» листом від 11.12.2017 №Е.30.0.0.0/4-155416 БТ повідомило, що ТОВ «ЛЕВАНТ» завантажувало тендерні пропозиції з ІР-адреси 80.78.48.48 на Торги 1 -11.01.2017 о 14:32, на Торги 2 - 23.12.2016 о 18:36 та на Торги 3 - 12.01.2017 о 09:30.

Вказані обставини свідчать, що ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» завантажували тендерні пропозиції на Торги 1 і 2 з невеликою різницею в часі протягом останньої доби, що передувала кінцевому строку подання тендерних пропозицій, який був для Торгів 1 - 11.01.2017 15:00, для Торгів 2 -24.12.2016 15:42.

ПАТ «Національне Бюро Інформації», яке надає послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами 80.78.48.48 та 80.78.45.213, листом від 05.03.2018 №7-701 повідомило, що ІР-адреса 80.78.48.48 виділялася абоненту ТОВ «Левант» за адресою: м. Київ вул.Новозабарська, буд. 2/6, оф.226 згідно з договором 329-БЦЗ від 24.04.2003; ІР-адреса 80.78.45.213 виділялася абоненту ТОВ «Латчбахер-Україна» за адресою: м. Київ, вул.Новозабарська, буд. 2/6, оф.424 згідно з договором БЦ 426 від 19.10.2012.

Для здійснення господарської діяльності ТОВ «Левант» протягом 2015-2017 рр. використовувало адреси (лист від 13.11.2017 №15-13/11/17): юридична адреса: м. Київ, вул. Щорса (Є.Коновальця), 29 на підставі Договору про співробітництво з ТОВ «Бізнес-ініціатива 2004» від 15.12.2016 №27/КГ-15/12/16, і від 15.12.2015 №42/ЩГ/15/12/15 та від 15.12.2014 №47/ЩГ-15/12/14; фактичне місцезнаходження: м. Київ, вул.Новозабарська, 2/6, офіс 226, поверх: 2 на підставі договору оренди офісних приміщень №85 від 11.12.2013 з ТОВ «Торгово-промислова палата «РіКо».

ТОВ «Латчбахер Україна» листом б/н (вх. №8-20/6998 від 18.07.2017) повідомило, що протягом 2015 - І кварталу 2017 рр. знаходилося за юридичною адресою: м. Київ, вул.Новозабарська, буд. 2/6, офіс 424, поверх: 4 (четвертий) на підставі договору оренди офісних приміщень №38 від 21.10.2013 та №47 від 15.09.2016 з ТОВ «Торгово-промислова палата «РіКо».

На підставі чого відповідач вказав, що фактичне місцезнаходження учасників аукціону за однією адресою в одному приміщенні свідчить про їхню обізнаність один про одного та обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій.

2. Телефонний зв`язок.

Відділенням встановлено, що з особистого мобільного телефону головного бухгалтера ТОВ «Левант» - 050 987 86 40 здійснювались вхідні та вихідні дзвінки на номер телефону НОМЕР_3 , що використовується ТОВ «Латчбахер Україна» для здійснення господарської діяльності.

Між вищезазначеними номерами найбільша кількість дзвінків (від 1 до 5 раз в день) та найдовша їх тривалість (від 11 с до 117 с) відбувалася протягом 26.12.2016 - 13.01.2017 в дні завантаження тендерних пропозицій до системи Ргоzorro та в дні проведення аукціонів.

3. Дилерські відносини.

Щодо постачальників продукції, яка була предметом закупівлі на торгах, ТОВ «Левант» листом від 13.11.2017 №27-13/11/17 повідомило, що невелику партію товару - бирка для маркування деревини, замовило в іноземного постачальника для оцінки своїх можливостей працювати з лісгоспами, а для виконання інших замовлень використовувало постачальників на території України.

ТОВ «Левант» надало копію дилерського договору №7/04-16 кіл 07.04.2016 (лист від 13.11.2017 №23-13/11/17), щодо визнання ТОВ «Латчбахер Україна» своїм дилером ТОВ «Левант» в сфері продажу товару - бирки для маркування деревини на території України, відповідно до якого ТОВ «Латчбахер Україна» підтверджує взаємозалежність сторін у справі досягнення їх спільних цілей в сфері продажу товару.

Умовами вказаного договору передбачено, зокрема, що ТОВ «Левант» зобов`язується надавати інформацію про хід роботи співробітникам ТОВ «Латчбахер Україна» та не обмежувати виконання ними контрольних функцій, передбачених даним договором; виконувати план обсягу продаж та систематично працювати над ростом продаж; ТОВ «Латчбахер Україна» зобов`язується надавати дилеру прайс-лист з рекомендованими роздрібними цінами.

Цим договором ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» приймають на себе обов`язки щодо співпраці під час реалізації ними товару - бирки для маркування деревини, що підтверджується пунктом 3.6. цього договору, в якому зазначено, що кінцевий успіх однієї з сторін буде залежати від успіху іншої.

Відтак відповідач дійшов висновку, що ще до подання учасникам тендерних пропозицій на торги 1,2,3 ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що обумовило їх домовленість щодо поданих своїх цінових пропозицій та цінової поведінки в ході електронного аукціону.

4. Щодо цінової пропозиції учасників торгів.

Оскільки ТОВ «Левант» є посередником (дилером) ТОВ «Латчбахер Україна» , який реалізує бирки для маркування деревини, то перепродаж будь-якого товару повинен збільшувати його ціну. Разом з тим, ціна ТОВ «Левант» (посередника) - продавця бирок для маркування деревини, що були предметом закупівлі на Торгах 1 і З, виявилася нижчою за ціну його постачальника ТОВ «Латчбахер Україна», який також брав участь в цих же відкритих торгах. Виходячи з наведеного, постачальник продукції ТОВ «Латчбахер Україна» свідомо не змінював свої пропозиції на Торгах 1 і 3, які в результаті аукціону виявилися вищими за пропозиції його дилера ТОВ «Левант», що свідчить про узгодженість дій зазначених учасників торгів задля отримання спільної вигоди.

5. Надання поворотної фінансової допомоги.

ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» протягом 2015-2017років уклали договори про надання поворотної фінансової допомоги від 01.02.2016 №1/02 на суму 30 000,00грн та від 14.04.2017 №14/04 на 115 000,00грн. Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників аукціону та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів.

6. Використання учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки тендерних пропозицій.

За результатами проведеного відповідачем аналізу властивостей PDF-документів, поданих учасниками на торги, які показують основну інформацію про документ (заголовок, автор, тема та ключові слова, програму, виробника PDF та версію могла задати особа, що створила цей документ у вихідній програмі, такій як word або indesign, або особа, що створила -файл) встановлено, що деякі документи тендерних пропозицій, подані ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна», мають схожі назви та скановані на однакових пристроях.

7. Схожість оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій.

Подання тендерних пропозицій на торги 1-3 здійснювалось у період з 23.12.2016 по 12.01.2017, тобто протягом 20 календарних днів, відтак підготовка тендерних пропозицій на ці торги здійснювалася практично одночасно.

ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» на торги 1 завідомо подали документи, що не відповідають тендерній пропозиції, хоча наступного дня проводилося розкриття тендерних пропозицій на торгах 3, на які учасники надали всі документи згідно з вимогами замовника. Відтак відповідач вказав, що не подача необхідних документів на торги 1 зумовлена тим, що учасники не мали на меті, кожен окремо і незалежно один від одного, здобути перемогу в торгах.

Документи, представлені ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» на торги 2, мають схожі для обох учасників реєстраційні номери. Проаналізувавши додаток №3 тендерної документації замовника «Тендерна пропозиція» та інформації надані учасниками на дану вимогу замовника, встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» оформлено однаково з ідентичними відхиленнями від форми, наданої замовником. Проаналізувавши форму «Заява-згода суб`єкта персональних даних» та інформації надані учасниками на дану вимогу замовника, встановлено, що зазначену форму ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» оформлено однаково з ідентичними відхиленнями від форми, наданої замовником. Проаналізувавши форму «Довідка про відсутність підстав у відмові для участі в процедурі закупівлі відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», яка надається в довільній формі, та інформацію, надану учасниками на дану вимогу замовника, встановлено, що зазначену форму ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» оформили з однаковим змістом, відступами, виділеннями слів по тексту та нумерацією пунктів « 1), 2), 3)» у двох учасників. Проаналізувавши форму «Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази», яка надається в довільній формі, та інформацію, надану учасниками на дану вимогу замовника, встановлено, що зазначені форми ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» оформили однаково з ідентичним змістом (8 пунктів містять однакові назви обладнань у двох учасників) та відступами.

Документи, представлені ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» на торги 3, мають однакові або схожі реєстраційні номери.

Зокрема, форму «Довідка про відсутність підстав у відмові для участі в процедурі закупівлі відповідно до ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» оформили однаково з ідентичними відхиленнями від наданого замовником зразка та з однаковими реєстраційними номерами -Вих. №11-01/2 від 11.01.2017 в обох учасників; форми «Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для постачання товару (виконання робіт, надання послуг)», надані учасниками, мають однакові реєстраційні номери Вих. №11-01/5 від 11.01.2017, учасником 1 наведений перелік з 9-ти одиниць обладнання, з яких 8 співпадає з наявним обладнанням, наведеним у формі учасника2; додаток №1 тендерної документації замовника форми «Тендерна пропозиція» учасники оформили однаково з ідентичними відхиленнями від форми, наданої замовником (слова «Технічною специфікацією» обидва учасники замінили словами «Технічними вимогами»; використали однаковий тип шрифту (жирний курсив) під час заповнення таблиці і однаково відступили від шаблону, запропонованого замовником); форму «Заява-згода суб`єкта персональних даних», яка надається в довільній формі, учасники оформили однаково з ідентичними відступами та виділеннями слів по тексту, реєстраційні номери в обох учасників відсутні, вказана однакова дата складання документа - 11.01.2017. Відтак зазначені схожості та обставини виключають можливість індивідуальної та самостійної підготовки документів, та вказують, що тендерні пропозиції готувались обома учасниками спільно та узгоджено та/або про те, що документи готувались однією особою, що виключає можливість того, що тендерні пропозиції готувались кожним з Учасників окремо та без обміну інформацією між ними.

Враховуючи наведене, відповідач дійшов висновку, що ТОВ «Левант» і ТОВ «Латчбахер Україна» під час підготовки та участі у торгах 1,2, 3 діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.

Посилаючись на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, позивач оскаржив рішення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019 в судовому порядку.

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Відповідно до ст.1 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ч.1 ст.48 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як зазначено вище, рішенням адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 59/29-р/к від 17.12.2019 визнано дії ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ч.1 ст. 50 та ч. 2ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, які полягали в узгодженні поведінки під час підготовки та участі в відкритих торгах за закупівлю пластикових бірок, проведених у 2016 та 2017роках ДП «Гринявське лісове господарство», ДП «Вигодське лісове господарство», ДП «Свеське лісове господарство».

Частиною 1 статті 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 04.04.2018 року у справі №914/532/17, від 12.03.2019 у справі №914/843/18 та від 02.04.2019 у справі №914/88/18).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем в сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, а докази такого спотворення відповідачем викладено в рішенні адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача - ТОВ «Левант» з ТОВ «Латчбахер Україна», які полягали у: використанні однієї комп`ютерної техніки під час підготовки тендерних пропозицій (підготовка та сканування документів здійснювалась на одному пристрої), схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій (зазначення однакових реєстраційних номерів на поданих документах); завантаженні тендерної документації з невеликою різницею в часі протягом останньої доби, яка передувала кінцевому строку подання тендерної документації; постійному телефонному зв`язку між учасниками під час підготовки та участі в торгах; наявності дилерських відносин між сторонами на підставі укладеного дилерського договору №7/04-16 від 07.04.2016, за умовами якого ТОВ «Левант» та ТОВ «Латчбахер Україна» взяли на себе зобов`язання співпрацювати під час реалізації ними товару-бирок для маркування деревини; фактичному місцезнаходженні учасників торгів в одному приміщенні за одною адресою, свідчать про те, що ще на стадії здійснення підготовки конкурсних пропозицій учасники були обізнані щодо пропозицій один одного, а отже, погодили свою поведінку при формуванні пропозицій конкурсних торгів до проведення змовниками торгів 1,2,3, що, в свою чергу призвело до спотворення результатів відкритих торгів, проведених ДП «Гринявське лісове господарство» за допомогою електронних закупівель «Ргоzоrro» за ідентифікатором закупівлі UA-2016-12-26-000275-а, ДП «Вигодське лісове господарство» за допомогою електронних закупівель «Ргоzоrro» за ідентифікатором закупівлі UA-2016-12-08-000363-с та ДП «Свеське лісове господарство» за допомогою електронних закупівель «Ргоzоrro» за ідентифікатором закупівлі UA-2016-12-27-000101-b.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та висновками, викладеними у рішенні відповідача, про узгодженість поведінки учасників конкурсних торгів, яка не відповідає меті та змісту змагальності, що є обов`язковою умовою для конкуренції.

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача та «ТОВ «Латчбахер Україна» призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, позивачі вчинили порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів тендеру (торгів).

На підставі викладеного апеляційний суд відхиляє як безпідставні та такі, що спростовуються матеріалами справи, доводи скаржника про те, що викладені в оскаржуваному рішенні обставини є результатом випадкового збігу обставин та наслідком об`єктивних чинників, а відтак і про те, що висновки відповідача є припущеннями та не відповідають дійсності.

Відтак колегія суддів апеляційного суду вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 59/29-р/к від 17.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.06.2020 у справі №909/219/20 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності

Судові витрати. Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак згідно з ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст. ст. 129, 236, 269, 271, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Левант" від 05.08.2020 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16.06.2020 у справі №909/219/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір за перегляд справи в суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.

Повна постанова складена 21.12.2020

Головуючий (суддя-доповідач): Т.Б. Бонк

Суддя О.І. Матущак

Суддя О.Л. Мирутенко