СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2020 р. Справа № 922/874/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.,

за участі представників:

прокурор - Хольченков А.О., посвідчення №057299 від 09.10.2020

1-го відповідача - не з`явився

2-го відповідача - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків, (вх. №2767 Х/2)

на рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020р. у справі №922/874/20 (суддя Лавренюк Т.А., повний текст складено 30.06.2020)

за позовом: Керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради, м.Лозова Харківської області

до 1-го відповідача: Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради, м.Лозова Харківської області,

до 2-го відповідача: Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради, м.Лозова Харківської області

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю послуг, -

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2020 керівник Лозівської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради в якому просив суд:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за №UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області, оформлене протокольним рішенням замовника №20 від 08.01.2020;

- визнати недійсним договір про закупівлю послуг №47 від 22.01.2020 на загальну суму 3 121149,60 грн, укладений між Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та припинити його виконання на майбутнє.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовував порушенням Управлінням освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області під час проведення відкритих торгів та укладення договору на закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020 вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, прокурор вважав, що Комунальне підприємство "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області в розумінні п. 17 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме - засновника в особі Лозівської міської ради, яка, відповідно до установчих документів, здійснює контроль над учасниками процедури закупівлі.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.06.2020 по справі №922/874/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Мотивуючи судове рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами факт пов`язаності другого відповідача з членом (членами) тендерного комітету або уповноваженою особою (особами) замовника (першого відповідача) в розумінні приписів ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з чим, позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за №UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області, оформленого протокольним рішенням замовника №20 від 08.01.2020 суд першої інстанції визнав безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю послуг №47 від 22.01.2020 на загальну суму 3 121 149,60 грн, який укладено між Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області та припинення його виконання на майбутнє, суд дійшов висновку, що відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020 як таких, що є похідними від основної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020р. у справі №922/874/20 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує наступними доводами:

- проведення процедури закупівлі відбулось з порушенням вимог п. 7 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки згідно установчих документів, власником (засновником) Комунального підприємства «Еко-САН» є Лозівська міська рада Харківської області. Комунальне підприємство «Еко-САН» підпорядковане органу місцевого самоврядування - Лозівській міській раді та її виконавчому комітету. Крім того, згідно Положення про Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради, затвердженого рішенням Лозівської міської ради від 23.12.2016 за №486, замовник торгів є підрозділом виконавчого комітету Лозівської міської ради та у своїй діяльності підзвітний Лозівській міській раді , виконавчому комітету і міському голові;

- в розумінні п. 17 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» КП "Еко-Сан" Лозівської міської ради та Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради є пов`язаними особами, оскільки ці особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи - засновника, в особі Лозівської міської ради Харківської області, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі. Таким чином, з урахуванням вимог ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради зобов`язаний був прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що подана особою, яка є пов`язаною із іншими учасниками процедури закупівлі та /або з членом (членами ) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

- статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 Закону. Оскільки оскаржений договір укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», прокурор вважав про наявність підстав для визнання його недійсним в порядку ст. 215 Цивільного кодексу України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2020 для розгляду справи №922/874/20 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 поновлено заступнику керівника Харківської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020 у справі №922/874/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020 у справі №922/874/20 та призначено її до розгляду на 26.11.2020. встановлено сторонам у справі строк до 11.11.2020 для подання відзивів на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області заперечує проти доводів апеляційної скарги прокурора та вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Свої заперечення обґрунтовує тим, що поняття «пов`язана особа» в розумінні ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» поширюється виключно на учасників процедури закупівлі, члена (членів) тендерного комітету, уповноважених осіб замовника. В той же час, в розумінні наведених норм, учасник процедури закупівлі не може вважатись пов`язаною особою із замовником. У зв`язку з цим, як вважає другий відповідач, прокурором викладено суб`єктивне та необґрунтоване розуміння статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

13.11.2020 Управлінням освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради надано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому перший відповідач наголошує на тому, що Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено як підстава для відхилення пропозиції учасника пов`язаність останнього саме із замовником. Посилаючись на відсутність факту пов`язаності учасника торгів з членом тендерного комітету, Управління вважає рішення суду першої інстанції обґрунтованим та прийнятим у відповідності до норм чинного законодавства, в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області просить відмовити в повному обсязі.

Судове засідання 26.11.2020 не відбулось у зв`язку із знаходженням на лікарняному судді-доповідача по справі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2020 повідомлено сторони про призначення справи до розгляду на 15.12.2020.

Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради засобами електронного зв`язку звернулось до суду апеляційної інстанції з клопотанням про відкладення розгляду справи (вх. ел. пошти №4220 від 15.12.2020), в якому повідомляло суд про своє бажання прийняти участь в судовому засіданні, в той же час, складні погодні умови унеможливлюють таку участь. У зв`язку з цим, просило відкласти розгляд справи на іншу дату.

Колегія суддів дослідивши клопотання Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про відкладення розгляду справи зазначає, що вказане клопотання не містить електронного цифрового підпису установи, що підтверджується актом канцелярії Східного апеляційного господарського суду №13-35/587 від 15.12.2020, що суперечить ст.ст.77, 91 Господарського процесуального кодексу України, а отже зумовлює залишення означеного клопотання судом апеляційної інстанції без розгляду. Оскільки позиція Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради по справі викладена у відзиві на апеляційну скаргу, враховуючи достатність матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що не прибуття представника останнього у судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті.

Прокурор в судовому засіданні 15.12.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції просив скасувати та прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник другого відповідача в судове засідання 15.12.2020 не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників в судове засідання 15.12.2020 судом обов`язковою не визнавалась, у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу прокурора в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами за відсутністю представників першого та другого відповідачів відповідно до ч.1 ст. 202 та ст. 270 ГПК України.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши уповноваженого представника Харківської обласної прокуратури, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до Тендерної документації на закупівлю за кодом ДК 021:2015:60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів" (послуги з перевезення учнів, дітей та педагогічних працівників навчальних закладів до місця навчання, роботи і додому, на міські, обласні, всеукраїнські змагання, спортивні змагання, культурно-масові та інші заходи) замовником є Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради (перший відповідач).

08.01.2020 тендерним комітетом Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради через відсутність конкуренції було прийнято протокольне рішення №20 про застосування переговорної процедури закупівлі послуг згідно з ДК 021:2015:60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів (послуги з перевезення учнів, дітей та педагогічних працівників навчальних закладів до місця навчання, роботи і додому, на міські, обласні, всеукраїнські змагання, спортивні змагання, культурно-масові та інші заходи) для закладів освіти згідно з їх дислокацією.

За результатами проведеної переговорної процедури тендерним комітетом Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради прийнято рішення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради (другий відповідач), який був єдиним претендентом.

Згідно протоколу тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради № 20 від 08.01.2020 другим відповідачем знижено суму послуг з очікуваної вартості 3 128 300,00грн. до 3 121 149,60грн.

Вказана переговорна процедура застосована першим відповідачем як виняток, у зв`язку з відміною двох відкритих торгів за вищезазначеним предметом закупівлі (торги були оголошені через систему Ргоzогго: UA-2019-12-04-000580-с та UA-2019-12-20-000138-с) з підстав подання для участі у торгах менше двох тендерних пропозицій.

09.01.2020 першим відповідачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Комунальним підприємством "Еко-Сан".

22.01.2020 між першим та другим відповідачами було укладено договір №47 на закупівлю послуг, відповідно до умов якого другий відповідач зобов`язався надати послуги за кодом ДК 021:2015:60130000-8 "Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів" (послуги з перевезення учнів, дітей та педагогічних працівників навчальних закладів до місця навчання, роботи і додому, на міські, обласні, всеукраїнські змагання, спортивні змагання, культурно-масові та інші заходи), а перший відповідач прийняти та оплатити такі послуги в кількості та за цінами, викладеними в цьому договорі.

23.01.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було розміщено звіт про результати процедури закупівлі.

Звертаючись до господарського суду Харківської області прокурор зазначав, що в ході реалізації функції представництва інтересів держави в суді, Лозівською місцевою прокуратурою, в порядку ст.131-1 Конституції України та ст.ст.23, 24 Закону України "Про прокуратуру", було опрацьовано інформацію щодо укладання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за кошти державного та місцевого бюджету та порядок їх використання на території Лозівського району Харківської області.

За результатами вивчення законності проведення відкритих торгів та укладення договору, Лозівською місцевою прокуратурою встановлено істотні порушення вимог законодавства, допущені замовником закупівлі - Управлінням освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області, а саме: рішення тендерного комітету від 08.01.2020 № 20 та укладений на його підставі договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020 на загальну суму 3 121 149,60 грн. не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки перший та другий відповідачі є пов`язаними особами, так як перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме - засновника в особі Лозівської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль на учасником процедури закупівлі.

Також, підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування з позовом у цій справі, прокурор зазначав, що публічні торги відбулись із порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до завдання шкоди інтересам територіальної громади у вигляді незаконних витрат коштів. На даний час договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020, укладений з порушенням законодавства, продовжує виконуватись, що призводить до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету. В той же час, незважаючи на наявні порушення вимог законодавства, Лозівська міська рада Харківської області не звертається до суду з позовом, який би мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, що свідчить про те, що вказаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо розподілу коштів територіальної громади.

Вказані обставини прокурор вважав такими, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надають прокурору право на звернення до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Лозівської міської ради Харківської області.

Крім того, прокурор повідомляв , що на виконання п. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до звернення до суду Лозівською місцевою прокуратурою направлено до Лозівської міської ради повідомлення про представництво їх інтересів в суді.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як вказав Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності, та формування сталої судової практики суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначав про те, що Лозівською міською радою, як органом місцевого самоврядування, який відповідно до покладених на нього завдань, повинен захищати інтереси жителів територіальної громади, не вжито дій щодо оскарження процедури закупівлі послуг, в той час як сам договір закупівлі послуг №47 від 22.01.2020 укладений з порушенням законодавства, що призводить до неправомірного витрачання бюджетних коштів місцевого бюджету. Зокрема, прокурор зазначав, що відповідно до Положення про Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради Харківської області, затвердженого рішенням Лозівської міської ради від 23.12.2016 №486, Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради є підрозділом виконавчого комітету Лозівської міської ради. У своїй діяльності підзвітне та підконтрольне міській раді, підпорядковане виконавчому комітету і міському голові. Управління освіти, молоді та спорту фінансується за рахунок коштів міського бюджету, інших джерел, не заборонених законодавством України.

За твердженням прокурора, тендерний комітет Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради, достовірно знаючи про те, що учасником процедури закупівлі є підприємство, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольним та підзвітним Лозівській міській раді, під час проведення процедури закупівлі допустив до розгляду тендерну пропозицію та в подальшому повідомив про намір укласти договір з учасником процедури закупівлі - підприємством, яке підпорядковане органу місцевого самоврядування - Лозівській міській раді. В силу приписів ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник та учасник процедури закупівлі є пов`язаними особами, у зв`язку з чим, прокурор вважав, що зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади. Також повідомляв, що на даний час договір про закупівлю послуг № 47 від 22.01.2020, продовжує виконуватись, що призводить до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету, повернення яких буде неможливим. Незважаючи на наявні порушення вимог законодавства, Лозівська міська рада, як орган управління, до теперішнього часу не звернулась з позовом про визнання даних правочинів недійсними. Факт не звернення до суду Лозівської міської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, прокурор вважав таким, що свідчить неналежне виконання органом місцевого самоврядування своїх повноважень щодо контролю за розподілом та витрачанням коштів територіальної громади.

Вказані обставини прокурор вважав такими, що свідчать про наявність підстав для надання прокурору права відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» на звернення до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Лозівської міської ради.

В матеріалах даної справи наявне повідомлення Лозівської міської прокуратури Харківської області від 20.03.2020 за вих. №38-2038вих-20, в якому керівник Лозівської місцевої прокуратури, керуючись ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомляв Лозівську міську раду Харківської області про те, що у зв`язку із наявністю підстав для представництва, Лозівською місцевою прокуратурою готується позовна заява для звернення до господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради Харківської області до Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради про визнання переможцем відкритих торгів за №UA-2020-01-09-000025-с Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області, оформлене протокольним рішенням замовника №20 від 08.01.2020 та визнання недійсним договору про закупівлю послуг №47 від 22.01.2020 на загальну суму 3121149,60 грн, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунальним підприємством "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області.

Наявність яких саме підстав для представництва прокуратурою інтересів Лозівською міською радою прокурором у вказаному повідомленні не наведено.

З відбитку поштового штемпеля на описі вкладення до рекомендованого поштового відправлення АТ «Укрпоштри» вбачається, що керівник Лозівської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду Донецької області із позовом до Управління освіти, молоді та спорту Лозівської міської ради та Комунального підприємства "Еко-Сан" Лозівської міської ради Харківської області про визнання недійсними торгів та визнання недійсним договору, укладеного за наслідком проведених торгів, 23.03.2020. До позовної заяви прокурором також додано копію повідомлення Лозівською міською прокуратурою Харківської області від 20.03.2020 за вих. №38-2038вих-20.

Таким чином, наявні в матеріалах справи документи свідчать, що повідомлення Лозівської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 20.03.2020 за вих. №38-2038вих-20 було надіслано на адресу Лозівської міської ради Харківської області в той же день (23.03.2020), коли прокурор звернувся до суду із вищевказаним позовом.

Колегія суддів зазначає, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

В той же час, встановлені обставини свідчать про те, що органу місцевого самоврядування не було надано розумного строку для реагування на повідомлення прокурора щодо порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення зазначеної прокурором ситуації чи вчинення дій з метою припинення порушення інтересів держави, тощо. Крім того, зважаючи на одночасне звернення прокурора до суду з позовом в особі Лозівської міської ради Харківської області та з відповідним повідомленням до органу місцевого самоврядування, в особі якого прокурором заявлені позовні вимоги, у Лозівської міської ради Харківської області взагалі не було часу для реагування на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для повідомлення прокуратури та надання пояснень з приводу обставин, на які посилався прокурор як на підставу звернення до суду з позовом в особі Лозівської міської ради Харківської області, в тому числі надання пояснень з приводу того, що орган місцевого самоврядування знав про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту інтересів територіальної громади, але не звертався до суду з відповідним позовом протягом розумного строку після того, як міській раді стало відомо, або повинно було стати відомо про порушення інтересів держави, тобто мало б кваліфікуватись, як бездіяльність Лозівської міської ради Харківської області.

Таким чином, матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів в розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджують надання Лозівській міській раді Харківської області розумного строку для реагування на повідомлення прокурора, що свідчить про недоведеність прокурором дотримання вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в позовній заяві прокурор звертає увагу на те, що у спірних правовідносинах лише Лозівська міська рада є органом, уповноваженим на здійснення контролю за дотриманням інтересів держави та територіальної громади в частині використання бюджетних коштів територіальної громади.

Разом з тим, у спорах, які пов`язані з проведенням публічних закупівель, позивачами можуть бути декілька уповноважених органів, які здійснюють контроль і моніторинг у сфері публічних закупівель, в залежності від повноважень, в межах яких ці органи діють, та характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову). Такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №912/2385/18.

Так, відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Касаційного господарського суду від 28.03.2019 у справі № 913/205/18.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

В той же час, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що прокурор перед зверненням до суду перевірив, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У постанові Верховного Суду від 27.08.2020 у справі №910/1062/18 зазначено, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведення прокурором підстав для захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, оскільки прокурором не дотримано вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи те, що в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду не зазначено причин неможливості здійснення позивачем захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку, не наведено доказів того, що відповідний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом, не доведено, що компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення від 20.03.2020 самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недотримання прокурором визначеної статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020р. у справі №922/874/20 підлягає скасуванню як таке, що прийнято з порушенням норм процесуального права, із прийняттям нового рішення, яким позов має бути залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.

Керуючись п.2 ч.1. ст.226, ст.ст.269, 270, п.4 ч.1 ст.275, п.4 ч.1 ст. 277, ст.ст.278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020 у справі №922/874/20 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.06.2020 у справі №922/874/20 скасувати.

Позов Керівника Лозівської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі Лозівської міської ради залишити без розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.12.2020

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко