ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року Справа № 924/911/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Маціщук А.В.

судді Петухов М.Г.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: Бейлик А.Б адвокат

третьої особи на стороні позивача: не з"явився

відповідача: присутня Окарська І.В. без належних повноважень

третьої особи на стороні відповідача: Крамар А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року про призначення судової експертизи у справі № 924/911/20 (суддя Муха М.Є. м.Хмельницький, повний текст складено 09.11.2020 року)

за позовом Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент", м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватного малого підприємства "Фінмаркет" м. Хмельницький

до Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

про стягнення 151 988 675 грн. збитків

В С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст вимог і ухвали суду першої інстанції.

1. Приватне підприємство "Буд Кепітал Менеджмент" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з клопотанням від 28.09.2020 року із врахуванням уточненого клопотання від 21.10.2020 року в якому просило суд призначити комплексну судову економічну та оціночно - будівельну експертизу на вирішення якої поставити такі питання:

1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП " Буд Кепітал Менеджмент " власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) Приватного підприємства " Буд Кепітал Менеджмент " при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А)?

2. Який розмір упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПП "КБМ" від неотриманих ПП "БКМ" у власність майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А без врахування об`єктів, які були предметом договорів - купівлі продажу майнових прав укладених ПП "БКМ" (а саме номера квартир: 14, 16, 18, 20, 29, 32, 37, 38, 40, 42, 45, 61, 64, 117, 113, 185); на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: (номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017 р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017 р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

3. Яка ринкова вартість на день проведення експертизи майнових прав: майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А; на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: 1.(номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017 р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017 р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

2. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року призначено по справі №924/911/20 судову експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4). На вирішення експертизи поставлено наступне питання:

1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП "Буд Кепітал Менеджмент" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) ПП "Буд Кепітал Менеджмент" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017 р. за період з 02.02.2017 р. по 31.07.2020 р.? Вирішити інші питання, які виникнуть в процесі проведення експертизи. Зобов`язано сторони надати на вимогу експерта необхідні документи для проведення експертизи, попередивши про можливість, у разі невиконання вимог суду, притягнення до передбаченої чинним законодавством відповідальності. Оплату за проведення експертизи покладено на Приватне підприємство "Буд Кепітал Менеджмент" м. Хмельницький. Попереджено експерта про передбачену ст. ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків або відмову експертів від виконання покладених обов`язків без поважних причин. Провадження у справі №924/911/20 зупинено до отримання результатів експертизи. Матеріали справи №924/911/20 надіслати до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4). Зобов`язано Тернопільське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повернути матеріали справи №924/911/20 на адресу суду разом з експертним висновком та його копію надіслати сторонам.

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3. Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Хмельницька міська рада звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд задовольнити апеляційну скаргу Хмельницької міської ради. Скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 у справі №924/911/20 та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Хмельницької області.

4. Зазначає, що суд першої інстанції у резолютивній частині ухвали не вказав, яку саме призначено у справі експертизу. Не вказавши в ухвалі безпосередньо вид експертизи, а відповідно, не визначивши галузь спеціальних знань, які необхідні, на думку суду, у даній справі, суд грубо порушив ч. 6 ст. 99 ГПК України, згідно якої питання, які ставляться експерту і його висновок з них не може виходити за межі спеціальних знань експерта.

5. Суд першої інстанції поставив на вирішення експертизи питання щодо загальної вартості усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП «Буд Кепітал Менеджмент» власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) ПП «Буд Кепітал Менеджмент» при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017 за період з 02.02.2017 до 31.07.2020 р?

6. Однак, скаржник вважає, що позивач сам повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

7. Оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції зобов`язав сторони надати на вимогу експерта необхідні документи для проведення експертизи. Такі дії прямо суперечать ст. 102 ГПК України, згідно якої матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. При цьому, при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. При винесенні оскаржуваної експертизи судом першої інстанції не було дотримано вимог вказаної статті, не було визначено необхідні для проведення експертизи матеріали та протиправно зобов`язано сторони надати на вимогу експерта необхідні матеріали, це є грубим порушенням процесуальних норм.

8. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Хмельницької міської ради на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.20р. про призначення експертизи у справі № 924/911/20 та розгляд апеляційної скарги призначено на 17 грудня 2020 р. об 11:30 год.

9. Також, не погоджуючись з постановленою ухвалою про призначення судової експертизи в частині відмови у задоволенні клопотання позивача від 21.10.2020 р. про поставлення на експертизу другого та третього питання, Приватне підприємство «Буд Кепітал Менеджмент» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р. в частині відмови у задоволенні клопотання позивача від 21.10.2020 р. про поставлення на експертизу другого та третього питання змінити та в цій частині доповнити ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р., поставивши на експертизу наступні питання:

« 2. Який розмір упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПП "КБМ" від неотриманих ПП "БКМ" у власність майнових прав: на квартири, які вказані в п.З Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, ЗО, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73,75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99,101,104,105,106, 107, 108, 109, 110, 111, 112,113,115,116,118,120,121,122,123,125,127,128,129,131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143,144,145,147,149,150,152,153,154,155,156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169,171,172,173,174,175,176,177,179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А без врахування об`єктів, які були предметом договорів - купівлі продажу майнових прав укладених ПП "БКМ (а саме номера квартир: 14, 16, 18, 20, 29, 32, 37, 38, 40, 42, 45, 61, 64, 117, 113, 185); на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: (номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

3. Яка ринкова вартість на день проведення експертизи майнових прав: майнових прав: на квартири, які вказані в п.З Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2,3,4, 5, 7, 8, 9,10,11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, ЗО, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73,75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99,101,104,105,106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132,135,136,137,138,139,141,142,143,144,145,147,149,150,152,153,154,155,156, 157,158,160,161,162,163,164,166,167,168,169,171,172,173,174,175,176,177,179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А; на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: 1.(номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення; 4 - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3 (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?»

10. В іншій частині ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р. залишити без змін.

11. Зазначає, що суд першої інстанції відмовляючи у поставленні 2 та 3 питання вказав, що саме позивач повинен довести що доходи від упущеної вигоди не є абстрактними та, що позивач ставить перед експертами правові питання. Також суд першої інстанції вказує на те, що позивачем додано до матеріалів справи копії договорів купівлі-продажу майнових прав, укладених із фізичними особами де вказано ціну та строки їх сплати.

12. Вважає такі висновки суду першої інстанції повністю необґрунтованими з огляду на наступне. В першу чергу, звертає увагу суду на те, що питання, яке ставиться на експертизу стосується визначення розміру упущеної вигоди ПП «Буд Кепітал Менеджмент» від недоотриманих у власність майнових прав на квартири, нежитлову нерухомість та парковок. Тому будь-яких правових питань, в тому числі щодо реальності чи абстрактності таких доходів позивач їх не ставив, в дані обставини будуть доводитись позивачем. Крім того, необхідність визначення розміру упущеної вигоди, позивачем було вказано ще при поданні позовної заяви, так як для визначення розміру упущеної вигоди потрібні спеціальні знання в економічній та будівельно-технічній галузі, які відсутні у позивача, суду та учасників процесу.

13. По-друге, судом першої інстанції здійснюється посилання на наявність в матеріалах справи копій договорів купівлі-продажу майнових прав, проте судом першої інстанції не враховано ту обставину, що позивач вказує на упущену вигоду саме від неотриманих у власність майнових прав на квартири, нежитлові приміщення та парковки, не включаючи майнові права на нерухомість, які були відчужені.

14. По-третє, судом першої інстанції неоднаразово наголошувалось, що експерти не проводять експертизу упущеної вигоди. Такі висновки суду є необгрнутованими, що також підвтерджується судовою практикою.

15. Суд першої інстанції на вищевказане уваги не звернув, відмовив у клопотанні щодо поставлення даних питань на експертизу, що фактично позбавляє нас на доведення перед судом саме розміру упущеної вигоди від неотриманих у власність майнових прав на нерухоме майно, що в подальшому може бути підставою у відмові в позові, саме з цих підстав.

16. Отже, на думку позивача з метою повного та всебічного розгляду даної справи, наявна необхідність в поставленні перед експертами 2 та 3 питання, оскільки в даному випадку висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

17. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.20р. про призначення експертизи у справі № 924/911/20. Об`єднано апеляційні скарги Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" та Хмельницької міської ради на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.20р. про призначення експертизи у справі № 924/911/20 в одне апеляційне провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено на 17 грудня 2020 року.

ІІІ. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечень інших учасників справи.

18. 16 грудня 2020 року засобами електронного зв`язку від Приватного малого підприємства «Фінмаркет» надійшло клопотання в якому просить суд здійснювати розгляд справи за його відсутності.

19. Розпорядженням керівника апарату Північно-Західного апеляційного господарського суду №01-04/702 від 16.12.2020 року у зв`язку з тимчасова непрацездатність судді-члена колегії по справі № 924/911/20 - Олексюк Г.Є. відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №924/911/20.

20. Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2020 року визначений наступний склад колегії: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г.

21. Ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 року прийнято апеляційне провадження за апеляційними скаргами Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" на ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.20р. про призначення експертизи у справі № 924/911/20 у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г.

22. 17 грудня 2020 року від Приватного підприємства «Буд Кепітал Менеджмент» надійшов відзив в якому просить суд апеляційну скаргу Хмельницької міської ради від 18.11.2020 року залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року в частині задоволення клопотання ПП «БКМ» про призначення експертизи залишити без змін.

23. Представник Хмельницької міської ради в судовому засіданні 17.12.2020 року підтримала вимоги апеляційної скарги та надала відповідні пояснення. Зазначила, що Хмельницька міська рада вважає оскаржувану ухвалу незаконною, безпідставною, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом першої інстанції не дотримано законодавчих норм та призначено експертизу, на вирішення якої фактично поставлено питання вирішення по суті судового спору, що є безпосереднім обов`язком суду, а не експерта, що створює в подальшому умови для протиправного усунення суду від повного та об`єктивного розгляду справи шляхом прикриття та маніпулювання наявним висновком експерта, який не вправі був вирішувати заявлені йому питання. Суд першої інстанції у резолютивній частині ухвали не вказав яку саме призначено у справі експертизу. Вважає, що судом першої інстанції протиправно було упущено те, що пред`явлення вимоги про відшкодування збитків чи неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. Позивач сам повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. З врахуванням викладеного, оскільки позивач заявляє суму реальних збитків та упущеної вигоди, яка входить до складу збитків, що є предметом у даній справі то суду необхідно встановити чи доведено самим позивачем те, що він міг і повинен був отримати відповідні доходи у визначеному ним розмірі. Зазначила, що на підтвердження заявленої суми позивач надав ряд документів, при цьому, враховуючи норми процесуального законодавства, надавши зазначені документи, він вважав їх достатніми для задоволення своїх позовних вимог. В жодному з наявних у справі наданих позивачем в якості доказів документів не вказано, що вони безпосередньо стосуються будівництва по вул. Кам`янецькій, 2а. Представниця Хмельницької міської ради, звернула увагу суду на те, що міська рада неодноразово в поясненнях зазначала та зазначає, що з 02.02.2017 не існував період, впродовж якого позивач - ПП «Буд Кепітал Менеджмент» мав правові підстави проводити будівельні роботи на земельній ділянці по вул. Кам`янецькій, 2а. З самого початку укладення договору позивач не оформив відповідно до вимог чинного законодавства своє право на таке проведення таких робіт, відповідно будь які витрати, які, як заявляє позивач.

24. Апеляційну скаргу позивача представниця Хмельницької міської ради заперечила в повному обсязі з підстав оскарження ухвали Господарського суду Хмельницької області від 03.11.20 року про призначення судової експертизи в цілому. Просила суд, задовольнити апеляційну скаргу Хмельницької міської ради. Скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 у справі №924/911/20 та направити справу для продовження розгляду до господарського суду Хмельницької області.

25. Адвокат позивача в судовому засіданні 17.12.2020 року підтримав вимоги апеляційної скарги ПП «Буд Кепітал Менеджмент» та надав відповідні пояснення. Зазначив, що питання, яке ставиться на експертизу стосується визначення розміру упущеної вигоди ПП «Буд Кепітал Менеджмент» від недоотриманих у власність майнових прав на квартири, нежитлову нерухомість та парковок. Тому будь-яких правових питань, в тому числі щодо реальності чи абстрактності таких доходів позивач їх не ставив, в дані обставини будуть доводитись позивачем. Необхідність визначення розміру упущеної вигоди, позивачем було вказано ще при поданні позовної заяви, так як для визначення розміру упущеної вигоди потрібні спеціальні знання в економічній та будівельно-технічній галузі, які відсутні у позивача, суду та учасників процесу. Вважає, що судом першої інстанції здійснюється посилання на наявність в матеріалах справи копій договорів купівлі-продажу майнових прав, проте судом не враховано ту обставину, що позивач вказує на упущену вигоду саме від неотриманих у власність майнових прав на квартири, нежитлові приміщення та парковки, не включаючи майнові права на нерухомість, які були відчужені. Звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції неоднаразово наголошувалось, що експерти не проводять експертизу упущеної вигоди, такі висновки суду першої інстанції адвокат позивача вважає необґрунтованими.

26. Апеляційну скаргу Хмельницької міської ради адвокат позивача заперечив в повному обсязі та зазначив, що у випадку, якщо суд не може дійти однозначного висновку при визначенні виду експертизи (економічної, бухгалтерської, тощо), то це є перешкодою в призначенні експертизи. Так як експертна установа сама має визначити до якого виду експертиз відноситься призначена експертиза із поставленими питаннями. Зазначив, що згідно підстав та предмету позову, ПП «БКМ» вказує про наявність реальних збитків та упущеної вигоди (неотриманих доходів), які завдані незаконним рішенням відповідача (незаконним та скасованим рішенням відповідача про видачу містобудівних умов та обмежень від 14.01.2016 р.). Позивачем були надані докази та власні розрахунки реальних збитків (усіх витрат на будівництво) у розмірі 21 638 158, 20 грн. та власний розрахунок упущеної вигоди у розмірі 130 350 517 грн. (з вказаною формулою та інформацією вартості нерухомості з мережі інтернет). В позовній заяві також вказано про намір позивача клопотати про призначення експертизи для підтвердження або спростування визначених реальних збитків та визначення точного розміру упущеної вигоди. Згідно отриманого відзиву на позов, та в апеляційній скарзі відповідач повністю заперечив проти задоволення позовних вимог, вказавши про необґрунтованість визначення розміру упущеної вигоди та вказавши, що додані до позову докази понесених витрат на будівництво будинку та їх розмір є необґрунтованими та не стосуються даного будівництва. Тому, адвокат позивача вважає, що задля доведення позовних вимог як реальних збитків (усіх понесених витрат) та упущеної вигоди є необхідність в спеціальних знаннях (економічній, бухгалтерській, будівельно-технічній і оціночній галузях), які відсутні у суду і учасників процесу, а отже, є необхідним призначення експертизи у даній справі, висновок якої згідно норм ГПК України є також доказом, який оцінюється судом разом з іншими доказами. Просив ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р. в частині відмови у задоволенні клопотання позивача від 21.10.2020 р. про поставлення на експертизу другого та третього питання змінити та в цій частині доповнити ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р., поставивши на експертизу друге та третє питання. В іншій частині ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р. залишити без змін.

27. В судове засідання 17.12.2018 року Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів м. Хмельницький не забезпечило належне представництво (самопредставництво) відповідно до вимог ч.3 ст. 56 ГПК України.

28. Стаття 43 ГПК України зобов`язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

29. Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

30. Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

31. Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників Приватного малого підприємства "Фінмаркет" та Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів м. Хмельницький.

32. Згідно ч.1 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

33. Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

ІV. Мотивувальна частина постанови.

34. Заслухавши пояснення адвоката Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" та представниці Хмельницької міської ради в судовому засіданні 17.12.2020 року, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановленні оскарженої ухвали, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційні скарги Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" варто залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року про призначення судової експертизи у справі № 924/911/20 без змін, виходячи з наступного.

35. Як вбачається з матеріалів справи, 03.08.2020 року до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява ПП "Буд Кепітал Менеджмент" про стягнення з Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів збитків у розмірі 151 988 675 грн.

36. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 07.07.2016 року Державною архітектурно - будівельною інспекцією України було видано замовнику дозвіл ПМП «Фінмаркет» та генеральному підряднику ТзОВ «Будівельна компанія ВТМ» на виконання будівельних робіт, із будівництва висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства по вул. Кам`янецькій, 2-А, в м. Хмельницькому. 02.02.2017 року між ПМП «Фінмаркет» та приватним підприємством «Буд Кепітал Менеджмент» було укладено договір про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника. Тобто на момент укладення договору між позивачем та ПМП «Фінмаркет» про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника, згідно якого ПМП «Фінмаркет» передав (делегував) ТОВ «БКМ» функції замовника (передача усіх прав замовника та обов`язків щодо замовлення, організації, забезпечення та фінансування' будівництва, тощо) у ПМП «Фінмаркет» був повний пакет документів, починаючи від передачі Хмельницькою міською радою земельної ділянки в оренду, тобто з чинним та неодноразово поновленим договором оренди земельної ділянки, видачею Управлінням архітектури та містобудування в 2013, 2014 р.р. та пізніше в 14.01.2016 р. містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки. №10/ГП-25.1-04, зокрема на підставі яких 07.07.2016 р. ДАБІ було надано Дозвіл на виконання будівельних робіт. Рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 274 від 28.04.2017 року скасовано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №10/ГП-25.1-04 від 14.01.1016 року взамін №114/ГП-25.1-04 від 23.06.2014 року, видані ПМП «Фінмаркет» для будівництва висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства.

37. ПМП «Фінмаркет» 07.06.2017 року звернулось до суду про визнання протиправним та скасування Рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради № 274 від 28.04.2017 року про скасування містобудівних умов та обмеження забудови земельної ділянки №10/ГП-25.1-04 від 14.01.1016 року взамін №114/ГП-25.Г-04;від 23.06.2014 року. Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 30.05.2018 р. в справі № 686/10921/17 у позові було відмовлено. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.09.2018 р. апеляційну скаргу ПМП «Фінмаркет» задоволено, рішення першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про задоволення позовних вимог. Вирішено визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради Хмельницької області від 28.04.2017 року №274 "Про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №10/ГП25.1-Ц4 від 14.01.2016 взамін №114/ГП-25.1-04 від 23.06.2014 року, виданих приватному підприємству Фінмаркет для будівництва висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельно - офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства". Вказане рішення суду набрало законної сили.

38. Також у липні 2017 року Хмельницька міська рада звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, про визнання незаконним та скасування дозволу на виконання будівельних робіт від 17.07.2016 року №ІУ505, виданого Приватному малому підприємству "Фінмаркет" на будівництво висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства по вул. Кам`янецькій, 2а у м. Хмельницькому. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.04.2019 р. у справі №822/2128/17 залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2019 р. у задоволенні позовних вимог Хмельницької міської ради було відмовлено в повному обсязі. Хмельницька міська рада 06.11.2017 року звернулась із позовом до Господарського суду Хмельницької області про розірвання укладеного з ПМП «Фінмаркет» договору оренди земельної ділянки від 05.10.2009 р. Рішенням суду першої інстанції позов було задоволено. Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.01.2018 р., залишеною без змін Постановою Верховного суду від 17.04.2018 р. у справі № 924/1032/17 рішення суду першої інстанції скасовано та у позові було відмовлено.

39. Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Державної архітектурно - будівельної інспекції України 15.05.2019 року прийнято рішення №04-ПП/с про скасування дії Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 14.01.2016 №10-ГП-25Л-04 на "Будівництво висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими, торгівельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства по вул. Кам`янецька, 2 А, м. Хмельницький" (замовник - ПМП «Фінмаркет»), виданих Управлінням архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та, земельних ресурсів Хмельницької міської ради. В подальшому на підставі рішення про скасування містобудівних умов та обмеження, Управлінням ДАБІ у Хмельницькій області було анульовано дозвіл на будівництво. Вищевказані обставини та законність прийнятого управлінням ДАБІ у Хмельницькій області Рішення № 04-ПП/с від 15.05.2019 р., встановлені у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.03.2020 р. по справі 560/2229/19 за позовом Приватного малого підприємства "Фінмаркет" до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції України у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Хмельницька міська рада про визнання протиправними та скасування рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України №26-ПП/з від 03.12.2018 про зупинення дії Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 14.01.2016 №10-ГП-25.1-04 на "Будівництві висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельно - офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства по вул. Кам`янецька, 2 "А", м. Хмельницький" (замовник - ПМП "Фінмаркет")", рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України №04-ПП/с від 15.05.2019 про скасування Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 14.01.2016 №10-ГП-25.1-04 на "Будівництві висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано - прибудованими торгівельно - офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства по вул. Кам`янецька, 2 "А", м. Хмельницький (замовник - ПМП "Фінмаркет")" .

40. Отже позивач в позовній заяві вважає, що орган місцевого самоврядування, виявивши порушення зобов`язаний був відмовити у видачі містобудівних умов та обмежень, а не видавати їх Управлінням архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів незаконних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №10/ГП-25.1-04 від 14.01.1016 року, зумовило отримання дозволів, укладення цілої низки договорів, здійснення будівництва, що і призвело до завдання значної шкоди, нанесенні збитки як вважає позивач.

41. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 17.08.2020 року відкрито провадження у справі, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження із стадії підготовчого провадження(а.с. 117 т.4).

42. 28 вересня 2020 року (а.с. 245 т.4) із урахуванням уточненого клопотання від 21.10.2020 року (а.с. 42-44 т.4) Приватне підприємство "Буд Кепітал Менеджмент" звернулось до Господарського суду Хмельницької області з клопотанням призначити у справі комплексну судову економічну та оціночно - будівельну експертизу на вирішення якої поставити такі питання:

1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП " Буд Кепітал Менеджмент " власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А)?;

2. Який розмір упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПП "КБМ" від неотриманих ПП "БКМ" у власність майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А без врахування об`єктів, які були предметом договорів - купівлі продажу майнових прав укладених ПП "БКМ" (а саме номера квартир: 14, 16, 18, 20, 29, 32, 37, 38, 40, 42, 45, 61, 64, 117, 113, 185); на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: (номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

3. Яка ринкова вартість на день проведення експертизи майнових прав: майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А; на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: 1.(номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

43. В обґрунтування вказаного клопотання позивач вказує, що проведення експертизи необхідно для доведення розміру завданих збитків, розмір яких заперечується відповідачем, а саме розмір загальної вартості усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконанні роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПМП "БКМ" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрати на заробітну плату працівникам, сплачені податки. тощо) при здійсненні будівництва та розміру упущеної вигоди (неотриманих доходів) внаслідок неотримання у власність закріплених за ПП "БКМ" квартир, нежитлових та інших приміщень згідно умов договору від 02.02.2017 року та п.3,4 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного договору без врахування об`єктів, які були предметом договорів купівлі-продажу майнових прав, укладених ПП "БКМ" та їх вартість.

44. Відповідач у в уточненому запереченні, яке надішло на адресу суду першої інстанції 26.10.2020 року просив суд відмовити в задоволенні клопотання ПП «Буд Кепітал Менеджмент» про призначення судової експертизи у даній справі. Зазначив про відсутність дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування. При цьому вказує на обов`язок позивача доведення факту наявності та розміру понесених збитків, а також причинно - наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками. Звертає увагу суду на відсутність жодних відносин між позивачем та відповідачем, відсутність дозвільних документів на проведення будь-яких робіт по вул. Кам`янецькій, 2А тобто вказує на відсутність причинно - наслідкового зв`язку між діями управління архітектури та містобудування та заявленими позивачем збитками. Наголошує, що пред`явлення вимоги про відшкодування неотриманих доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

45. Хмельницька міська рада у поданому 26.10.2020 року до суду першої інстанції запереченні просила суд відмовити в задоволенні клопотання ПП «Буд Кепітал Менеджмент» про призначення судової експертизи у даній справі. В обґрунтування вказаного заперечення послалася на аналогічні підстави викладені у запереченнях відповідача.

46. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року призначено по справі №924/911/20 судову експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4). На вирішення експертизи поставлено наступне питання:

1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП "Буд Кепітал Менеджмент" власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) ПП "Буд Кепітал Менеджмент" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017 р. за період з 02.02.2017 р. по 31.07.2020 р.?

47. Вказана ухвала Господарського суду Хмельницької області обґрунтована тим, що усунення розбіжностей між позиціями сторін та визначення дійсного розміру понесених позивачем витрат на будівництво висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими, торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А потребує застосування спеціальних знань економічного характеру, оскільки необхідно визначити чи відповідає поданий позивачем розрахунок витрат відповідним податковим та бухгалтерським документам, відповідно відсутність спеціальних знань у суду ускладнює прийняття законного і обґрунтованого судового рішення у справі.

48. Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

49. Враховуючи ту обставину, що Хмельницькою міською радою оскаржується ухвала Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року про призначення експертизи у справі №924/911/20 в повному обсязі, у суду апеляційної інстанції виникає необхідність в першу чергу надати оцінку правомірності та необхідності суду першої інстанції постановлення вказаної ухвали у даній справі.

50. З матеріалів апеляційної скарги вбачається, що причиною подання вказаної скарги Хмельницькою міською радою стала незгода третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача з ухвалою суду першої інстанції від 03.11.2020 року про призначення судової експертизи у даній справі.

51. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

52. За приписами частини 1 та частини 5 ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

53. Стаття 73 ГПК України визначає, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

54. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

55. Інститут судової експертизи у господарському процесуальному праві це сукупність порівняно уособлених норм, що регламентують процесуальні дії й відносини під час призначення й проведення судової експертизи у господарському судочинстві.

56. За приписами ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

57. Доказова цінність висновків експерта залежить від його логічної форми. Значущість експерта полягає у тому, що у результаті проведення експертизи він надає суду нову інформацію, встановлює факти, відповідно до яких суд робить певні висновки.

58. В рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 року, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

59. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

60. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

61. Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

62. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

63. Згідно з ч. 1, 4, 5 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

64. Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

65. Згідно з п. 2 ч. 1 та ч. 3 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи; з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

66. Пунктом 6 частини 1 статті 229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

67. Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду даного справи є позовна вимога про стягнення з Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів на користь Приватного підприємства «Буд кепітал менеджмент» збитків у розмірі 151 988 675 грн.

68. Вказані збитки, як зазначає позивач завдані йому внаслідок неправомірних дій органу місцевого самоврядування, в даному випадку, Управління архітектури та містобудування Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів м. Хмельницький, що складаються з усіх витрат щодо здійснення будівництва (усіх вкладених коштів у будівництво), що включає в себе не тільки вартість побудованого майна, а й вартість усіх матеріалів, робіт, та наданих послуг при здійсненні будівництва (усі реальні збитки, вартість втраченого майна та додаткові витрати), а також неодержаний позивачем дохід (упущена вигода).

69. Щодо розміру вартості збитків у сумі 21 638 158, 20 грн., позивач посилається на те, що 28.12.2012 року між ПП «Буд Кепітал Менеджмент» та ПП «ПрофБухСервіс» було укладено Договір про надання послуг від 28.12.2012 року. Згідно умов даного договору ПП «ПрофБухСервіс» надає за усним та письмовим зверненням послуги щодо ведення бухгалтерського та податкового обліку, складання бухгалтерської та податкової звітності, ведення бухгалтерського та податного обліку на основі наданих оригіналів первинних документів Замовника (п.1.1. Договору). Керівництво та працівники ПП «ПрофБухСервіс» мають вищу освіту (в т.ч. економічну), професійними бухгалтерами та економістами. За зверненням ПП «БКМ», ПП «ПрофБухСервіс» було здійснено підбірку, розрахунок та формування пакету документів (первинних документів), які підтверджують загальну вартість усіх підтверджених витрат по об`єкту будівництва за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 2 А за період будівництва з 02.02.2017 р. по 01.06.2019 р. Згідно Довідки (розрахунку) ПП «ПрофБухСервіс» від 31.07.2020 р. за № 20 станом на 20.07.2020 р. загальна сума підтверджених витрат по об`єкту будівництва за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька 2 А за період будівництва з 02.02.2017 р. по 01.06.2019 р. складає: 21 638 158,20 грн., в тому числі: 2 252 163, 37 грн. - надані послуги по будівництву по даному об`єкту; 3 497 482, 57 грн. - виконані роботи по будівництву по даному об`єкту; 10 926 577,73 грн. - витрачені будівельні матеріали по даному об`єкту; 1 128 221. 52 грн. - зарплата працівників задіяних по даному об`єкту; 248 208, 74 грн. - податки по зарплаті по-працівниках задіяних на даному об`єкті; 3 585 504, 27 грн. - кредиторська заборгованість за отримані матеріали, роботи та послуги. Дані суми понесених витрат, як зазначив позивач, сформовані на основі бухгалтерського обліку та підтверджуються первинними документами ПП «Буд Кепітал Менеджмент». Вищевказані документи, які підтверджують вищевказані розрахунки сформовані ПП «ПрофБухСервіс» та додаються до позовної заяви в належним чином засвідчених копіях. Вищевказаний розрахунок (довідка) про вартість вкладених коштів у будівництва підтверджує розмір реальних збитків (усіх вкладених коштів, втраченого майна) та задля підтвердження або спростування останнього буде необхідно отримати спеціальні знання, в зв`язку з чим позивач зазначив, що буде звертатись до суду із заявою про призначення експертизи. Тому, при поданні позову позивачем заявлено ціну позову виходячи з визначеної вищевказаною довідкою (розрахунком) ПП «ПрофБухСервіс» від 31.07.2020 р. розмір реальних збитків у сумі 21 638 158, 20 грн. Позивач також зазначив, що розмір позовних вимог згідно ст. 46 ГПК України в подальшому після отримання експертного висновку буде відповідно збільшено або зменшено.

70. Щодо розміру неодержаних доходів (упущеної вигоди) в розмірі 130 350 517 грн. позивач посилається на те, що: п. 3,4 даного Додатку № 1 до Договору від 02.02.2017 р. було закріплено за забудовником квартири, нежитлові приміщення та інші приміщення будинку, окрім тих, що закріплено за Замовником, зокрема 155 квартир (різною кількістю кімнат, різною поверховістю та площею), загальною площею 13 291,5 м.кв. (що є житловою нерухомістю), 3 дворівневі ресторани загальною площею 991,51 м.кв., магазини загальною площею 2 637,97 м.кв. разом 3 629, 48 м.кв (що с комерційною нерухомістю) та 33 парковки (паркомісця). Крім того звертає увагу на те, що ПП «БКМ» було укладено наступні договора купівлі продажу майнових прав з фізичними особами, а саме: договора купівлі-продажу майнових прав на квартири у будинку №2 по вулиці Кам`янецька в місті Хмельницькому №14 від 20.06.2017, №16 від 23.08.2017, № 18 від 25.08.2017, № 20 від 14.08.2017, № 29 від 14.08.2017, № 32 від 18.07.2017, № 37 від 18.01.2018, № 38 від 17.11.2017, № 40 від 21.01.2019, № 42 від 08.09.2017, № 45 від 22.12.2017, № 61 від 12.01.2018, № 64 від 26.04.2018, №. 117 від 01.03.2019, № 133 від 13.11.2018, № 185 від 01.12.2017; договора купівлі-продажу майнових прав на нежитлові приміщення у будинку №2 по вулиці Кам`янецька в місті Хмельницькому №№ 1ТЦ від 01.08.2018, №20ТЦ від 02.05.2018, № 1/3 від 28.08.2017, № 2/3 від 02.05.2018; договора купівлі-продажу майнових прав на паркомісце № 1ПМ від 26.09.2019, тобто позивачем було відчужено за договорами купівлі-продажу майнові права на житлову нерухомість (квартири) загальною площею: 1318,95 кв.м., нежитлову нерухомість загальною площею 132,41 кв.м. та 1 паркомісце.

71. Позивач вважає, що площа квартир, нежитлової нерухомості та паркомісць, які залишились та мали би бути відчужені при закінченні будівництва становлять: Квартири загальною площею (13 291,5 м.кв. - 1318,95 м.кв.) - 11 972,55 м.кв.; Нежитлова нерухомість загальною площею: (3 629. 48 м.кв. - 66,4 м.кв.) - 3497, 07 м.кв.; Парковки - (33 -1) 32 паркомісця.

72. Для розрахунку упущеної вигоди позивач зазначив, що необхідно розрахувати середньо ринкову вартість 1 м.кв.. щодо житлової, нежитлової нерухомості та середньо ринкову вартість паркомісця, вказану інформацію позивач отримав з відкритих джерел інтернет сайтів: «https://novobudova.in.ua», «https://olx.ua», «https://obyava.ua», «https://dom.ria.com». Водночас, звернув увагу суду на те, що в 2016 році було затверджено зведений кошторисний розрахунок будівництва. Всього по зведеному кошторисному розрахунку витрати на будівництво мали становити 123 761 866 грн.

73. Формула розрахунку упущеної вигоди позивача наступна: (загальна вартість квартир, комерційної нерухомості та паркомісць «мінусується» «-» вартості зведеного кошторисного розрахунку будівництва) = (загальна вартість квартир, комерційної нерухомості та паркомісць згідно інформації з відкритих джерел) 254 112 383 грн. - 123 761866 грн. (вартість зведеного кошторисного розрахунку будівництва) = 130 350 517 грн.. Отже розмір упущеної вигоди (неодержаних доходів) як вважає позивач станом на 08.07.2020 року становить 130 350 517 грн.

74. В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

75. Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

76. Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

77. Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

78. Водночас предмет позову кореспондує зі способами захисту права, які визначені у ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського суду України, у даному випадку це - відшкодування збитків.

79. Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні" у статтях 10, 11 передбачає, що ради як представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування, якими є, зокрема, виконавчі комітети, діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах визначених цим та іншими законами.

80. Акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території (ч. 1 ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

81. Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені статтею 1166 Цивільного кодексу України, згідно з частиною 1 якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

82. За загальним правилом для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина заподіювача шкоди. Водночас спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу місцевого самоврядування, визначені ст. 1173 ЦК України, згідно якої шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

83. Виходячи з аналізу ст. 1173 ЦК України, юридичною підставою такої відповідальності органів місцевого самоврядування є заподіяння шкоди юридичним чи фізичним особам у результаті прийняття незаконних рішень, вчинення неправомірних дій або бездіяльності при здійсненні ними виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування, передбачених Законом та іншими законами, тобто правопорушення, що включає як складові елементи: шкоду, протиправне діяння особи, яка її завдала, причинний зв`язок між ними. Шкода відшкодовується незалежно від вини.

84. Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

85. Слід зазначити, що для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач.

86. Водночас, колегія суддів відзначає, що Законом не покладається на позивача обов`язок доказування вини відповідача в заподіянні шкоди, він лише повинен довести факт завдання такої шкоди відповідачем та її розмір.

87. Пленум Верховного Суду України в п. 16 постанови від 01.11.1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" роз`яснив, що суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

88. Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

89. Згідно із частинами 1, 3, п. 4 ч. 5 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

90. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 ГПК України).

91. У п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 р. № 14 "Про судове рішення" зазначено, що рішення суду як найважливіший акт правосуддя повинно бути законним і обґрунтованим.

92. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

93. Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

94. При цьому до обставин, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, що їх необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача і заперечень відповідача.

95. Як вбачається із клопотання позивача, останній просить поставити на вирішення експертизи питання щодо визначення загальної вартості усіх витрат при здійсненні при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А) згідно договору про організацію капітального будівництва та передачу функцій замовника від 02.02.2017р. за період з 02.02.2017р. по 31.07.2020р.; щодо розміру упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПС "БКМ" у власність майнових прав та щодо вартості на день проведення експертизи майнових прав на квартири, на нежитлові приміщення та інші нежитлові приміщення.

96. Отже, доводи Хмельницької міської ради про те, що на вирішення експертизи фактично поставлено питання вирішення по суті судового спору, відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані.

97. Доводи Хмельницької міської ради, про те що суд першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваної ухвали не вказав яку саме призначено у справі експертизу, що є наслідком порушення ч.6 ст.99 ГПК України, колегія суддів вважає необґрунтованими враховуючи наступне.

98. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи), окрім іншого, суду належить за необхідності визначити вид (підвид) судової експертизи, до компетенції якої відноситься роз`яснення відповідних питань. Якщо визначення такого виду (підвиду) саме по собі потребує спеціальних знань, його слід віднести на розсуд експертної установи (експерта) (п.5 Постанови Пленуму ВГСУ №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

99. В п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень наведено основні види (підвиди) експертизи і згідно даного переліку економічна експертиза, яку просить призначити позивач, містить підвиди експертиз, зокрема: бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій.

100. З поданого позивачем клопотання про призначення судової експертизи і заперечень відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача вбачається, що усунення розбіжностей між позиціями сторін та визначення дійсного розміру понесених позивачем витрат на будівництво висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А потребує застосування спеціальних знань економічного характеру, оскільки необхідно визначити чи відповідає поданий позивачем розрахунок витрат відповідним податковим та бухгалтерським документам, відповідно відсутність спеціальних знань у суду ускладнює прийняття законного і обґрунтованого судового рішення у справі.

101. Отже, позивач заявив клопотання про призначення економічної експертизи щодо встановлення загальної вартості усіх витрат ПП "БКМ" при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку вбудовано - прибудованими торгівельно - офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, з огляду на значний об`єм бухгалтерських, платіжних та інших документів, наданих позивачем для підтвердження заявленого розміру витрат, то в питаннях визначення підвиду експертизи варто покладатись на розсуд експерта відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

102. Окрім цього, колегія суддів вважає відзначити, що відповідно до п.п.2.1, 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Водночас, на експерта покладено обов`язок повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані.

103. Відтак, у разі невірно визначеного підвиду судової експертизи, експерт може або звернутися з відповідним клопотанням до суду, або повернути без виконання ухвалу суду із зазначенням причин неможливості проведення саме призначеного судом виду (підвиду) експертизи, що і зумовлює залишення судом апеляційної інстанції першого абзацу резолютивної частини оскаржуваної ухвали без змін.

104. Поряд з цим, колегія суддів відхиляє посилання Хмельницької міської ради, що судом першої інстанції не було визначено необхідні для проведення експертизи матеріали, враховуючи наступне.

105. Так, згідно зі статтями 100, 102 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи.

106. Аналогічні положення за змістом містить пункти 3.1, 3.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, в якій зазначено Експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції. До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

107. Відповідно до ст. 13 Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 ГПК України, п.п.2.1, 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експерт має право звертатися до суду з клопотанням про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертного дослідження.

108. Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі постановив матеріали справи №924/911/20 надіслати до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (46001, м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4) .

109. Посилання Хмельницької міської ради, щодо невірного зазначення судом першої інстанції періоду проведення експертизи з 02.02.2017 р. по 31.07.2020 р., суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим, оскільки, загальна вартість усіх витрат позивача визначена станом на 31.07.2020 р. згідно довідки ПП «ПрофБухСервіс» від 31.07.2020 року.

110. За таких обставин, враховуючи правомірність призначення експертизи у даній справі, суд першої інстанції, зважаючи на значний об`єм бухгалтерських, платіжних та інших документів, наданих позивачем для підтвердження заявленого розміру витрат, заперечення відповідача, з метою не допущення порушення процесуальних строків розгляду справи та дотримання принципу «розумності строку», передбаченого ст. 6 Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав призначення у справі №924/911/20 судової експертизи та зупинення провадження у даній справі на час проведення судової експертизи.

111. Отже, доводи скаржника Хмельницької міської ради про порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права під час постановлення оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

112. Щодо апеляційної скарги Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" в якій просить суд ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р. про призначення експертизи в частині відмови у задоволенні клопотання Позивача від 21.10.2020 р. про поставлення на експертизу другого та третього питання змінити та в цій частині доповнити ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 р., поставивши на експертизу друге та третє питання зазначене в клопотанні про призначення експертизи від 21.10.2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

113. В обґрунтування вказаної апеляційної скарги Приватне підприємство "Буд Кепітал Менеджмент" посилається на те, що питання, які ставились на експертизу стосується визначення розміру упущеної вигоди ПП «Буд кепітал менеджмент» від недоотриманих у власність майнових прав на квартири, нежитлову нерухомість та парковок. Вважає, що судом першої інстанції помилково здійснюється посилання на наявність в матеріалах справи копій договорів купівлі-продажу майнових прав, оскільки судом не враховано ту обставину, що позивач вказує на упущену вигоду саме від неотриманих у власність майнових прав на квартири, нежитлові приміщення та парковки, не включаючи майнові права на нерухомість, які були відчужені. Крім того, звертає увагу на те, що проведення експертизи упущеної вигоди підтверджується судовою практикою, зокрема постановою Верховного Суду від 04.02.2020 року у справі №904/8832/17 та ухвалою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 02.08.2019 року по справі №902/803/17.

114. Однак колегія суддів не погоджується з даними посиланнями позивача, оскільки одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта (п. 2 ч. 2 ст. 73 ГПК України). Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Водночас предметом висновку експерта не можуть бути питання права ( ч. 2 ст. 98 Кодексу).

115. Відповідно до ч. 4 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Тобто, вирішення остаточного переліку питань, які необхідно поставити на вирішення експертизи, належить до компетенції саме суду.

116. При цьому, колегія суддів вказує, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

117. Так, як вбачається з матеріалів справи позивачем у клопотанні про призначення комплексної судової економічної та оціночно-будівельної експертизи(а.с.245-246 т.4) та з урахуванням уточненного клопотання про призначення експертизи (а.с. 43-44 т.5) запропоновані наступні питання:

1. Яка загальна вартість усіх витрат (витрат на будівельні матеріали, витрат за надані послуги по будівництву, витрат за виконані роботи на будівництві, вартість виконаних робіт ПП " Буд Кепітал Менеджмент " власними силами, кредиторської заборгованості за отримані матеріали, виконані роботи та надані послуги, витрат на заробітну плату працівникам, сплачені податки, тощо) Приватного підприємства " Буд Кепітал Менеджмент " при здійсненні будівництва (замовленні, організації та забезпеченні будівництва) висотного багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торговельно-офісними приміщеннями та закладами ресторанного господарства, за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А)?

2. Який розмір упущеної вигоди (неотриманих доходів) ПП "КБМ" від неотриманих ПП "БКМ" у власність майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А без врахування об`єктів, які були предметом договорів - купівлі продажу майнових прав укладених ПП "БКМ" (а саме номера квартир: 14, 16, 18, 20, 29, 32, 37, 38, 40, 42, 45, 61, 64, 117, 113, 185); на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: (номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017 р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017 р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

3. Яка ринкова вартість на день проведення експертизи майнових прав: майнових прав: на квартири, які вказані в п.3 Додатку №1 від 02.02.2017 року до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме номера квартир 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 33, 35, 39, 41, 43, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 63, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 101, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 131, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195 за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А; на нежитлові приміщення за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017р. до даного Договору про організацію будівництва від 02.02.2017р., а саме приміщення під порядковими номерами: 1.(номер нежитлового приміщення 1) - ресторан дворівневий площею 330,12кв.м.; 2. (номер нежитлового приміщення 4 ) - ресторан дворівневий площею 202,14кв.м.; 3. (номер нежитлового приміщення 5) - ресторан дворівневий площею 459,25кв.м.; 4. нежитлові приміщення - магазин на 2 поверсі, загальною площею 1189,79кв.м., 5. нежитлові приміщення - магазин на 3 поверсі, загальною площею 1315,77грн.; інші нежитлові приміщення - паркомісця у кількості 32 паркомісця, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 2А, які вказані в п.4 Додатку №1 від 02.02.2017 р. до Договору про організацію будівництва від 02.02.2017 р., а саме парковки під порядковими номерами з 7 по 38.?

118. Відповідно до ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

119. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

120. В силу приписів частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

121. Відповідно до частини 1 статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

122. Позовна заява, серед іншого, повинна містити обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову (пункти 3, 5 частини 3 статті 162 ГПК України).

123. Таким чином законодавець у процесуальному законі визначив, що захист порушеного права чи оспорюваного законом інтересу має бути не абстрактним, а реальним із викладенням обставин, що спричинили порушення такого права (інтересу) та підтвердженням належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

124. Окрім того, як вбачається із системного аналізу приписів чинного законодавства, розмір збитків, завданих юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу місцевого самоврядування, доказується позивачем. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті позивачем щодо їх одержання.

125. Обов`язок подання таких доказів при зверненні із позовом до суду покладається на позивача (частини 1-2 статті 80 ГПК України).

126. Як зазначалося у даній постанові вище (п.69-70), позивач для розрахунку упущеної вигоди зазначив, що необхідно розрахувати середньо ринкову вартість 1 м.кв.. щодо житлової, нежитлової нерухомості та середньо ринкову вартість паркомісця, вказану інформацію позивач отримав з відкритих джерел інтернет сайтів: «https://novobudova.in.ua», «https://olx.ua», «https://obyava.ua», «https://dom.ria.com». Водночас, звернув увагу суду на те, що в 2016 році було затверджено зведений кошторисний розрахунок будівництва. Всього по зведеному кошторисному розрахунку витрати на будівництво мали становити 123 761 866 грн.

127. Формула розрахунку упущеної вигоди позивача наступна: (загальна вартість квартир, комерційної нерухомості та паркомісць «мінусується» «- » вартості зведеного кошторисного розрахунку будівництва) = (загальна вартість квартир, комерційної нерухомості та паркомісць згідно інформації з відкритих джерел) 254 112 383 грн. - 123 761866 грн. (вартість зведеного кошторисного розрахунку будівництва) = 130 350 517 грн.. Отже розмір упущеної вигоди (неодержаних доходів) як вважає позивач станом на 08.07.2020 року становить 130 350 517 грн.

128. Отже, позивач у суді апеляційної інстанції, фактично ставить під сумнів свої ж розрахунки, намагається через процесуальний інститут проведення судової експертизи такі розрахунки зробити легітимними, фактично переклавши тягар доказування із себе на експертну установу (експерта).

129. При цьому позивач мав би урахувати приписи п. 1, 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України, за якими суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

130. Яких спеціальних знань не вистачає для обґрунтування недоотриманого прибутку (упущеної вигоди), заявник у клопотанні не зазначає, як і не надає пояснень, чому він самостійно не звернувся до експертної установи (експерта) для отримання висновку із тих самих питань.

131. У будь-якому випадку відповідно до приписів статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

132. В свою чергу, колегія суддів вважає звернути увагу на те, що формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень і атестованих експертних методик, у яких зазначаються питання, на вирішення яких спрямовані ці методики та реєстр яких ведеться Міністерством юстиції України.

133. Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об`єктам і матеріалам, які направляються на експертизу. Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

134. Апеляційний господарський суд враховує, що відповідно до підпункту 9 абз.2 п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення експертизи (залучення експерта), які поставлено на вирішення експертизи; якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям.

135. Отже, беручи до уваги те, що визначення питань, з яких має бути проведена експертиза, відноситься до компетенції та повноважень суду, визначення судом першої інстанції питання (в редакції, викладеній в оскаржуваній ухвалі суду), з урахуванням положень Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, було направлено на належне виконання обов`язків зі створення необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також запобігання порушення принципів всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи, тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для включення до оскаржуваної ухвали другого та третього питання зазначеного позивачем в клопотанні про призначення судової експертизи, а доводи скаржника в цій частині вважає такими, що не можуть бути підставою для зміни ухвали суду.

136. Водночас, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що виходячи з повноважень наданих суду згідно із статтею 43 ГПК України та принципу диспозитивності дослідження доказів, Суд вважає, що місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи і для цього йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін. Апеляційний суд не вправі втручатися у виключну компетенцію суду першої інстанції та надавати йому якісь вказівки щодо збирання чи оцінки доказів, оскільки він наділений власною компетенцією на предмет оцінки (переоцінки) обставин справи і, реалізуючи свою власну компетенцію, він може виправити помилки суду першої інстанції.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 23.04.2018 року у справі №922/2751/17, від 24.04.2018 року у справі №922/2363/17, від 26.06.2018 року у справі №914/208/17.

137. Судом першої інстанції, відповідно до ч. 5 ст.99 ГПК України оспорюваною ухвалою відхилено запропоновані позивачем 2, 3 питання, мотивуючи тим, що пред`явлення вимоги про відшкодування неотриманих доходів (упущеної вигоди) покладає саме на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані та позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримані прибуток, та відповідно перед експертами не можуть ставитись правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.(а.с. 91 т.5).

138. Посилання позивача про необхідність при вирішенні питання про призначення судової експертизи в даній справі враховуючи подібність правовідносин, застосування судової практики, зокрема постанови Верховного Суду від 04.02.2020 року у справі №904/8832/17 та ухвали Північно-Західного апеляційного господарського суду від 02.08.2019 року по справі №902/803/17, колегія суддів вважає необгрунтованим, враховуючи наступне.

139. Колегія суддів відзначає, що визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

140. Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі №910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).

141. Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (п. 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; п. 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, п. 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 року у справі № 923/682/16.

142. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п. 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, п. 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; п. 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

143. Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши судові рішення, висновки в яких, на думку скаржника, не були враховані судом першої інстанції при постановлені оскаржуваної ухвали, встановив таке.

144. Так, у справі №910/4450/19 з позовом про стягнення 2918109,00 збитків звернулась фізична особа - підприємець Нечай Оксана Юріївна з вимогами, які мотивовані посиланням на обставини заподіяння позивачеві шкоди внаслідок здійснення демонтажу належних йому рекламних конструкцій на підставі рішень виконавчого комітету Дніпровської міської ради, які у подальшому визнані недійсними.

145. У справі №902/803/17 з позовом про стягнення 241056,27 грн збитків звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарського підприємства "Нібулон" з вимогами, які мотивовані тим, що дії відповідача щодо заволодіння земельною ділянкою, яка перебуває у користуванні ТОВ СГП "Нібулон" на підставі договору оренди землі від 12.05.2006 № 331/58 (далі - договір від 12.05.2006), та здійснення підприємцем упродовж 2015-2016рр. самовільного посіву сільськогосподарських культур на ній порушує право Товариства на користування цією земельною ділянкою, тобто в діях відповідача наявний склад цивільного правопорушення для притягнення його до цивільно-правової відповідальності шляхом відшкодування позивачу збитків, у тому числі у виді упущеної вигоди.

146. Відтак, правовідносини у справах №910/4450/19 та №902/803/17, на які посилається скаржник та у справі, що переглядається, не є подібними, оскільки різняться предметом, підставами позову та правовим регулюванням спірних правовідносин.

147. Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що з`ясування визначених в оскаржуваній ухвалі питань входять до предмету доказування у даній справі, а ухвала суду першої інстанції є мотивованою, та не підлягає зміні з підстав викладених в апеляційній скарзі Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент".

148. Решта доводів апеляційних скарг Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" до уваги колегією суддів не приймаються як безпідставні, з огляду на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21.01.1999 у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», від 22.02.2007 у справі «Красуля проти Росії», від 05.05.2011 у справі «Ільяді проти Росії», від 28.10.2010 у справі «Трофимчук проти України», від 09.12.1994 у справі «Хіро Балані проти Іспанії», від 01.07.2003 у справі «Суомінен проти Фінляндії», від 07.06.2008 у справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії»), аналіз якої свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес. Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

149. Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для призначення судової експертизи в даній справі, у зв`язку з чим апеляційні скарги Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" задоволенню не підлягають, а ухвала Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року про призначення судової експертизи у справі № 924/911/20 підлягає залишенню без змін.

150. З огляду на те, що апеляційні скарги Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" залишаються без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за їх подання покладається судом на скаржників.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги Хмельницької міської ради та Приватного підприємства "Буд Кепітал Менеджмент" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 03.11.2020 року про призначення судової експертизи у справі № 924/911/20 без змін.

2. Справу №924/911/20 повернути Господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "22" грудня 2020 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.