ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"10" грудня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2675/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.

за участю секретаря судового засідання Нечепуренко А.П,

за участю представників:

позивача: не з`явився

відповідача: адвокат Савастиков В.В. ордер,

розглянувши у відкритому судовому засідання справу № 916/2675/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЮГ-ІНВЕСТ" (буд. № 1, вул. Одарія, м. Одеса, 65003), яке діє від власного імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Газифікація"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" (каб. 303, буд. № 1, вул. Одарія, м. Одеса, 65003)

про стягнення заборгованості в розмірі 3 592 647,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Суть спору.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЮГ-ІНВЕСТ" звернувся від власного імені, за рахунок та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Газифікація" (надалі ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ") до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ", в якому просить Суд стягнути з відповідача 3 565 177,60грн заборгованості, 27469,40грн - 3% річних та 14303,49грн - інфляційних втрат.

2. Короткий зміст аргументів учасників справи

2.1. Аргументи Позивача.

Позивач в обґрунтування заявленого позову зазначив наступне.

27.02.20 Позивач направив Товарній Біржі "ЦЕНТРАЛЬНИЙ ТОВАРНИЙ КОНТРАГЕНТ" (надалі Товарна Біржа ЦТК) заявку №0227-1/20 від 27.02.2020 щодо купівлі розрахункового Свопу без поставки базового активу на наступних умовах: Базовий актив: Природний газ DАР кордон Україна - Словаччина (або Угорщина, або Польща) (Інкотермс 2010) до точки входу до газотранспортної системи України; Кількість, тис. м3 - 9 600; Розрахунковий період - з 01.03.2020 по 31.03.2020; Плаваюча ціна за 1000 м3 без ПДВ, грн - (Середня ціна індексу ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext за розрахунковий період) + (витрати на транспорт у фіксованому розмірі 3 Євро за 1 Мегават-год) * (офіційний курс Євро до української гривні, встановлений НБУ станом на останній робочий день розрахункового періоду) * 10,58 (коефіцієнт переводу Мегават-год в тис. м3); Фіксована ціна за 1000 м3 без ПДВ, грн - 3384,83: Умови виконання: повний об`єм; Строк дії Замовлення до 29.02.2020 включно.

28.02.2020 між Позивачем та Відповідачем був укладений товарний розрахунковий своп без поставки базового Активу, на підтвердження чого уповноваженими представниками Позивача та Відповідача був підписаний та скріплений печатками за формою Додатку 4 до Регламенту Підтвердження товарний Своп (угода №У0228-1/20 від 28.02.2020).

Згідно умов укладеного товарного Свопу (угода від 28.02.2020 року №У0228-1/20 від 28.02.2020): Позивач є Покупцем, а Відповідач - Продавцем. Дата набрання чинності угоди - Перший календарний день розрахункового періоду. Товар (базовий актів) - Природний газ DАР кордон Україна - Словаччина (або Угорщина, або Польща) (Інкотермс 2010) до точки входу до газотранспортної системи України. Умовна кількість Товару та умовний обсяг у розрахунковому періоді 9 600 тис. м3. Розрахунковий період: з 01.03.2020 по 31.03.2020 включно. Дата сплати 60-й календарний день за останнім календарним днем розрахункового періоду. Платник фіксованої ціни - Покупець. Платник плаваючої ціни: Продавець. Фіксована ціна: 3384,83 грн без урахування податку на додану вартість за 1 тис. м3. Плаваюча ціна: (Середня ціна індексу ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext за розрахунковий період) + (витрати на транспорт у фіксованому розмірі 3 Євро за 1 Мегават-год))* (офіційний курс Євро до української гривні, встановлений НБУ станом на останній робочий день розрахункового періоду * 10,58 (коефіцієнт переводу Мегават-год в тис. м3). Товарна довідкова ціна: "ТТР Eropean Gаs Spot Index - Powernext" на останній робочий день розрахункового періоду. "ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext", опублікований за посиланням http://powernext.com/sndex.php/spot-market-data або опублікований в Thomson Reuters Eikon.

За умовами укладеного товарного Свопа без поставки базового активу (угода №У0228-1/20 від 28.02.2020) грошові розрахунки здійснюються в наступному порядку за наступних умов:

А) якщо на розрахункову дату Плаваюча ціна менша за Фіксовану ціну, то Платник Фіксованої ціни здійснить оплату Платнику Плаваючої ціни, розраховану за формулою, яка зазначена нижче: (Умовна кількість) х (Фіксована ціна - Плаваюча ціна) = сума до сплати;

Б) якщо на дату ціноутворення Плаваюча ціна перевищує Фіксовану ціну, то Платник плаваючої ціни здійснить оплату Платнику Фіксованої ціни, розраховану за формулою, яка зазначена нижче: (Умовна кількість) х (Плаваюча ціна - Фіксована ціна) = сума до сплати.

28.02.2020 Позивач та Відповідач погодили, що вони уклали та/або мають намір укласти одну або більше угод то вони регулюються або будуть регулюватись Генеральною угодою 2002 (ISDA) яка також включає додаток до неї, а також документи та інші підтверджуючі матеріали, якими Сторони обмінюються або які діють іншим чином з метою підтвердження вказаних Угод, приєднались та узгодили застосовувати Додаток до Генеральної угоди 2002.

Як вказує Позивач, відповідно до п.п. "е" ч. 4 Додатку до Генеральної угоди 2002 агентом за розрахунками є Товарна біржа ЦТК у відношенні будь-якої або всіх транзакцій (угод) укладених між Позивачем та Відповідачем, та в такій якості, в кожну дату, коли агентом за розрахунком необхідно здійснити будь-який розрахунок, визначення, повідомлення або іншу дію Біржа буде розраховувати та/або визначати суми, значення, ціни, ставки, пригоди, наявність або відсутність події, фактів та/або обставин (за виключенням випадків дефолту та події припинення) та надасть відповідні повідомлення Сторонам та виконує будь-які інші функції та дії, які можуть вимагатись від Агенту за розрахунками у відповідності до визначень ISDA та Генеральною угодою. При цьому, всі визначення Агенту за розрахунками (Біржі), при відсутності явної помилки) є кінцевими для всіх цілей та обов`язковими для Сторін.

Позивач вказує, що 30.03.2020 між ним та Відповідачем, відповідно до Генеральної угоди 2002 та Додатку до неї, були визначені зобов`язання за укладеним Свопом (угода №У0228-1/20 від 28.02.2020) шляхом підписання Сертифікату експірації товарного розрахункового свопу № У0228-1/20 від 28.02.2020 на наступних умовах:

Дата укладення угоди28.02.2020
ПокупецьТОВ "ЮГ-ГАЗ"
ПродавецьПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ "КУА "ЮГ-ІНВЕСТ"
Товар-базовий активПриродний газ DАР кордон Україна - Словаччина (або Угорщина, або Польща) (Incoterms 2010) до точки входу до газотранспортної системи України
Вид товарного розрахункового свопаБез поставки базового активу
Розрахункова валютагрн
Умовна кількість базового активу9 600 тис. м3
Фіксована ціна, без ПДВ, грн3 384,83
Початкова сума маржи0
Сума за розрахунком Фіксованої ціни, без ПДВ, грн32 494 368,00
Фіксована дата31.03.2020 Середня ціна індексу Eropean Gаs Spot Index-Powernext за розрахунковий період) + (витрати на транспорт у фіксованому розмірі 3 Євро за 1 Мегават-год))(офіційний курс Євро до української гривні, встановлений НБУ станом на останній робочий день розрахункового періоду * 10,58 (коефіцієнт переводу Мегават-год в тис. м3)
Плаваюча ціна (без ПДВ), грн3 792,661
Сума за розрахунком Плаваючої ціни, без ПДВ, грн36 409 545,60
Розрахункова сума, без ПДВ, грн3 915 177,60
Платник Розрахункової сумиТОВ "ЮГ-ГАЗ"
Одержувач Розрахункової сумиПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ "КУА "ЮГ-ІНВЕСТ"
Інструкції з оплатиПЗНВІФ «ГАЗИФІКАЦІЯ» ТОВ "КУА "ЮГ-ІНВЕСТ"(код, реквізити)
Дата сплати30.05.2020 - 60-й календарний день за останнім календарним днем розрахункового періоду
Позивач вказує, що згідно з умовами укладеного Свопу № У0228-1/20 від 28.02.2020, якщо на дату ціноутворення Плаваюча ціна перевищує Фіксовану ціну, то Платник Плаваючої ціни здійснить оплату Платнику Фіксованої ціни, розраховану за формулою: (Умовна кількість) х (Плаваюча ціна - Фіксована ціна) = сума до сплати.

Як вказує Позивач, у відповідності до умов укладеного між Позивачем та Відповідачем товарного розрахункового Свопу без поставки базового Активу (угода №У0228-1/20 від 28.02.2020) Відповідач був зобов`язаний на 60 (шістдесятий) день починаючи з 31.03.2020, а саме - 30.05.2020, сплатити на його користь Розрахункову суму в загальному розмірі 3 915 177,60 грн.

Проте, Відповідач свої зобов`язання належним чином не виконав, не сплатив на користь Позивача розрахункову суму, у зв`язку із чим станом на дату звернення з даним позовом до Суду на переконання Позивача у Відповідача існує прострочена заборгованість за товарним розрахунковим Своп без поставки базового Активу (угода №У0228-1/20 від 28.02.2020) яка складає 3 565 177,60 грн.

2.2. Аргументи Відповідача

Відповідач позовні вимоги не визнає і у якості підстав для цього зазначив наступні аргументи.

По-перше, Відповідач стверджує, що Позивачем не підтверджено повноваження директора на укладання спірної Своп угоди. Згідно доданих Позивачем документів, зокрема Генеральної угоди 2002, додатку до Генеральної угоди, підтвердження товарного Свопу від 28.02.2020 №У0228-1/20, Сертифікату експірації товарного розрахункового Свопу №УО228-1/20 від 28.08.2020 підписантом вказаних документів зазначений Кульчицький Р.В., який є Генеральним директором Відповідача.

Із посиланням на норми п. 9.4.1 Статуту Позивача, Відповідач вказує на те, що Генеральний директор Позивача, укладаючи Генеральну угоду 2002 (редакція ISDA - Міжнародної асоціації по свопам и деривативам), додаток до Генеральної угоди 2002, підтвердження товарного Свопу від 28.02.2020 №У0228-1/20 та Сертифікат експірації товарного розрахункового Свопу №УО228-1/20 від 28.08.2020 діяв із перевищенням повноважень.

Позивач з Відповідачем узгодили, що уклали або мають намір укласти одну або більше угод, що регулюються або будуть регулюватись Генеральною угодою 2002 (ISDA).

Тобто, Як зазначає Відповідач, на момент укладання товарного розрахункового Свопу №УО228-1/20 від 28.02.2020 Позивач не знав та не міг знати на яку суму та яку кількість однотипних угод буде укладено, і відповідно, його Генеральний директор мав би повноваження підписувати таку угоду товарного розрахункового Свопу №УО228-1/20 від 28.08.2020 виключно у випадку надання йому загальними зборами учасників Позивача відповідної згоди на укладання як товарного розрахункового Свопу №УО228-1/20 від 28.02.2020 так і Генеральної угоди 2002 (ISDA) від 28.02.2020.

На переконання Відповідача, Позивачем не доведено та не надано відповідних доказів наявності повноважень його Генерального директора на укладання з Відповідачем Генеральної угоди 2002 від 28.02.2020 (редакція ISDA - Міжнародної асоціації по свопам и деривативам), товарного розрахункового Свопу №УО228-1/20 від 28.08.2020, так саме як і наступного схвалення учасниками Позивача правочину -товарний розрахунковий Своп №УО228-1/20 від 28.08.2020.

Вказане вище, за ствердженням Відповідача, свідчить про те що оскільки товарний розрахунковий Своп №УО228-1/20 від 28.08.2020, який вчинений Генеральним директором ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" з перевищенням повноважень і Позивачем не надано доказів наступного схвалення цієї угоди учасниками ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ", то така угода (товарний розрахунковий Своп №УО228-1/20 від 28.08.2020) не створює відповідних прав у Позивача, в тому числі і права на стягнення з Відповідача заборгованості за товарним розрахунковим Свопом, а отже відсутні підстави для задоволення позову.

По-друге, на переконання Відповідача, Позивачем не підтверджено факт невиконання Відповідачем умов Угоди.

Так, відповідно до умов Доповнення 1 до товарного розрахункового Свопу без поставки базового активу №УО228-1/20 від 28.02.2020, укладеного між Позивачем та Відповідачем, Позивач був зобов`язаний сплатити Відповідачу премію загальною вартістю 500,00 грн без ПДВ за укладання свопа в строк до 30.05.2020. При цьому, зобов`язання та права сторін щодо виконання відповідного Свопу згідно Доповнення 1 виникло з моменту підписання обома сторонами підтвердження до нього.

Відповідач стверджує, що Позивач не надав до матеріалів справи доказів належного виконання умов Свопу, а саме доказів про сплату Відповідачу премії в строк до 30.05.2020, що Позивачем не доведено та не підтверджено належними та допустимими доказами суму заборгованості Відповідача перед Позивачем, порядок її розрахунку, не вказано дані, з яких формувалося значення Плаваючої ціни на базовий актив. Окрім цього Відповідач вказує, що в позовній заяві відсутній детальний розрахунок суми заборгованості, з якого було б зрозуміло виходячи з яких обставин формувалися суми грошових коштів, які просить стягнути Позивач з Відповідача.

3. Процесуальні питання вирішені судом.

14.09.2020 до канцелярії Господарського суду надійшла позовна заява (вх. № 2769/20) в якій ТОВ "Компанія з управління активами "ЮГ-ІНВЕСТ" звернулась від власного імені, за рахунок та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Газифікація" позовними вимогами до ТОВ "ЮГ-ГАЗ" про стягнення заборгованості у розмірі 3565177,60 грн, 3% річних у розмірі 27469,40грн та інфляційних втрат у розмірі 14303,49 грн.

Того ж дня, відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями позовна заява вх. № 2769/20 була передана на розгляд судді Цісельському О.В.

21.09.2020 ухвалою Господарського суду позовну заяву (вх. № 2769/20) прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/2675/20, справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання суду призначено на 13.10.2020.

13.10.2020 від Позивача на адресу Суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання та залучення до матеріалів справи письмових доказів (вх. № 27360/20) яке було розглянуто судом та письмові докази долучені до матеріалів справи.

Цього ж дня від Відповідача до канцелярії Суду був наданий Відзив на позовну заяву (вх. № 27361/20) разом із додатками, який судом долучений до матеріалів справи.

16.11.2020 від Позивача на адресу Суду надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи копії документів, яке Судом було розглянуто та задоволено.

17.11.2020 в підготовчому засіданні Судом за власною ініціативою був продовжений строк підготовчого засідання на 30 днів, про що була постановлена протокольна ухвала, а також протокольною ухвалою суд закрив підготовче засідання по справі та призначив її розгляд по суті на 26.11.2020 об 14:20.

26.11.2020 від Позивача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю його представника (вх. № 31684/20), яке мотивоване наявністю підозри Covid-19 у адвоката Позивача.

Враховуючи зазначене клопотання та відсутність у першому судовому засіданні представника Відповідача, суд дійшов висновку про відкладання судового розгляду справи по суті на 10.12.2020 про що була постановлена відповідна ухвала.

07.12.2020 від Позивача надійшла Заява про відмову від частини позовних вимог (вх. № 32608/20), в якій він відмовився від позовних вимог в частині стягнення з Відповідача інфляційного збільшення суми боргу у розмірі 14303,49 грн та попросив в цій частині позовних вимог закрити провадження у справі.

09.12.2020 від Позивача на електронну адресу Суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю його представника (вх. № 32969/20), в якому Позивач просив Суд задовольнити його позовні вимоги та розглянути справу без його участі.

10.12.2020 року ухвалою Господарського суду Одеської області провадження по справі №916/2675/20 в частині позовних вимог щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ-ГАЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Юг-Інвест», яке діє від власного імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду «Газифікація» суми інфляційного збільшення боргу в розмірі 14303 грн. 49 коп. закрито.

10.12.2020 в судовому засіданні представник Позивача не був присутній, проте, як вбачається з наданого суду клопотання (вх. № 32969/20 від 09.12.2020) про час та місце розгляду справи по суті був повідомлений належним чино, свої позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити.

Представник Відповідача проти позову заперечував, з підстав, викладених у заявах по суті спору, просив у задоволені позовних вимог відмовити повністю.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки. Саме до таких висновків прийшов ВС КГС в своєї постанові у справі № 911/1163/17 від 03.03.2018.

Враховуючи належне повідомлення Позивача про час та місце судових засідань, наявність з його боку клопотань про розгляд справи за відсутністю його представника та строки розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про належне повідомлення Позивача та можливість розглянути справу за відсутності його представника.

Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України Судом були з`ясовані всі обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

В судовому засіданні, 10.12.2020 Господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України по виходу з нарадчої кімнати проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

4. Фактичні обставини встановлені судом.

02.04.2018р рішенням загальних зборів членів Товарної біржі "ЦЕНТРАЛЬНИЙ ТОВАРНИЙ КОНТРАГЕНТ", оформленим Протоколом №2 були затверджені Правила біржової торгівлі. Також рішенням загальних зборів членів, оформлених Протоколом №03/02/02, був затверджений "Регламент організації та проведення на Товарній біржі "ЦЕНТРАЛЬНИЙ ТОВАРНИЙ КОНТРАГЕНТ" електронних біржових торгів свопами" .

Згідно з положеннями Регламенту предметом Біржових торгів є укладення розрахункових свопів без поставки базового активу в порядку та на умовах, визначених Регламентом. До свопів, що укладаються на Біржі, застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення. Своп (дериватив), який укладається на умовах і в порядку, визначених цим Регламентом, являє собою двосторонню цивільно-правову угоду про здійснення обміну потоками платежів (безготівкових) чи іншими активами, розрахованими на підставі ціни (котирування) базового активу, в тому числі процентних ставок, в межах суми, визначеної договором на конкретну дату платежів (дату проведення розрахунків) протягом дії контракту; умови свопа визначаються в Підтвердженні.

Розділом 4 Регламенту передбачено, що Свопи на Біржових торгах укладаються на підставі Заявок. Заявка є офертою (пропозицією) Учасника: укласти своп, адресованою усім Учасникам біржових торгів, які пройшли акредитацію, яку будь-який Учасник має право прийняти у будь-який час до моменту скасування цієї заявки самим Учасником, який подав заявку. Поданням заявки Учасник заявляє та зобов`язується з моменту її подання у разі співпадіння зі зустрічною заявкою придбати або продати, в залежності від направленості заявки, Базовий актив в Учасника або Учаснику, із чиєю заявкою співпала заявка першого учасника, за ціною не більше (якщо заявка на купівлю), або не менше (якщо заявка на продаж) значення, що вказане в його заявці, яка зареєстрована Біржою в ГББ, на Умовах поставки та Умовах оплати відповідно до Стандартної форми Підтвердження.

Відповідно до п. 4.18 та п. 4.19 Регламенту якщо знайдена зустрічна Заявка, то Учасники біржових торгів, заявки яких співпали, інформуються про це системою ГББ або представником Біржі будь-якими прийнятними засобами зв`язку та Учасник біржових торгів дізнається про іншу сторону свопа. Учасник після отримання відповідного повідомлення про істотні умови і іншу сторону свопа, може обрати один з наступних варіантів дій: підтвердити укладення свопа протягом 15 хв від моменту співпадіння заявок; відхилити укладення договору; не вчиняти жодних дій.

Якщо продавець і покупець підтвердили укладення форвардного контракту, то статус угоди в ГББ змінюється з «активної» на «підтверджену» та своп вважається укладеним з моменту підтвердження останнім Учасником-стороною.

05.02.2020 відбулись Загальні збори учасників ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" на яких засновником за результатами питання порядку денного було прийнято рішення, оформлено протоколом № 05/02, відповідно до якого було вирішено уповноважити Генерального директора Товариства - Кульчицького Романа Володимировича на представництво ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ", яке діє від власного імені в інтересах та за рахунок ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" на участь в позабіржових торгах деривативами, що організовуються та проводяться Товарною біржою "Центральний товарний контрагент" з правами вчиняти всі юридично значимі дії, в тому числі укладання та підписання від імені ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ", яке діє від власного імені в інтересах та за рахунок ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" своп угоди (контракти, договори), підписувати підтвердження товарного своп, сертифікати експірації по укладеним своп угодам, в тому числі з правом підписання "Генеральное соглашение 2002г" та додатків до нього з учасниками торгів, та з правом визначати умови своп угод (контрактів, договорів) на власний розсуд, в тому числі визначати базовий актив та його вартість, визначати умовну кількість базового активу, фіксовану ціну базового активу та всі інші умови, досягнення згоди з яких є необхідним для укладання угод (контрактів, договорів). Покласти на Генерального директора Товариства - Кульчицького Р. В. обов`язок повідомляти учасника ТОВ КУА "ЮГ-ПІВЕСТ" про факти укладання своп угод (контрактів, договорів) протягом 10 днів з дня їх укладання, шляхом надання учаснику Товариства належним чином засвідчених копій укладених своп угод (контрактів, договорів), якщо ціна укладеної своп угоди перевищує 10 000 000,00 грн.

20.02.2020 ПЗНВІФ ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" для укладання своп угод у якості покупця пройшов верифікацію та акредитацію на Товарній біржі "ЦЕНТРАЛЬНИЙ ТОВАРНИЙ КОНТРАГЕНТ". На підтвердження проходження верифікації між Позивачем та ТБ ЦТК було складено Акт надання послуг №17 від 20.02.2020.

25.02.2020 ТОВ "ЮГ-ГАЗ" пройшло акредитацію та реєстрацію на ТБ ЦТК у якості брокера.

27.02.2020 ТОВ "ЮГ-ГАЗ" звернулось до ТБ ЦТК із заявкою № 0227-1/20 в якій було зазначено наступне: Найменування клієнта: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ"; ЄДРПОУ Клієнта: 30194498; Щодо: продажу; Специфікація: Товарний розрахунковий Своп без поставки базового активу; Базовий актив: Природний газ DAP кордон Україна-Словаччина (Угорщина або Польща) (Incoterms 2010) до точки входу до газотранспортної системи України; Кількість (тис. куб. м): 9600; Розрахунковий період: з 01.03.2020 по 31.03.2020; Плаваюча ціна за 1000 кум. м без ПДВ (грн): (Середня ціна індексу ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext за розрахунковий період) + (витрати на транспорт у фіксованому розмірі 3 Євро за 1 Мегават-год)) * (офіційний курс Євро до української гривні, встановлений НБУ станом на останній робочий день розрахункового періоду * 10,58 (коефіцієнт переводу Мегават-год в тис. м3); Фіксована ціна за 1000 куб. м без ПДВ (грн): 3384,83; Умови виконання (можливо часткове виконання або повний об`єм): повний об`єм; Комісійний збір біржі з ПДВ (грн): 3500,00 грн з ПДВ за кожну укладену угоду; Строк дії замовлення: до 29.02.2020 включно.

Зазначена Заявка підписана керівниками ТОВ "ЮГ-ГАЗ" та ТБ "ЦТК".

Також 27.02.2020 ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" звернулась до Товарної біржі "Центральний товарний контрагент" із заявкою № 0227-2/20 в якій було зазначено наступне: Найменування клієнта: Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЮГ-ІНВЕСТ", яке діє від власного імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Газифікація"; ЄДРПОУ Клієнта: 33658226 (код за ЄДРІСІ:23398); Щодо: купівлі; Специфікація: Товарний розрахунковий Своп без поставки базового активу; Базовий актив: Природний газ DAP кордон Україна-Словаччина (Угорщина або Польща) (Incoterms 2010) до точки входу до газотранспортної системи України; Кількість (тис. куб. м): 9600; Розрахунковий період: з 01.03.2020 по 31.03.2020; Плаваюча ціна за 1000 кум. м без ПДВ (грн): (Середня ціна індексу ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext за розрахунковий період) + (витрати на транспорт у фіксованому розмірі 3 Євро за 1 Мегават-год)) * (офіційний курс Євро до української гривні, встановлений НБУ станом на останній робочий день розрахункового періоду * 10,58 (коефіцієнт переводу Мегават-год в тис. м3); Фіксована ціна за 1000 куб. м без ПДВ (грн): 3384,83; Умови виконання (можливо часткове виконання або повний об`єм): повний об`єм; Комісійний збір біржі з ПДВ (грн): 5000,00 грн з ПДВ за кожну укладену угоду; Строк дії замовлення: до 29.02.2020 включно.

Зазначена Заявка підписана керівниками ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" та ТБ "ЦТК".

28.02.2020 між ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" (Покупець) та ТОВ "ЮГ-ГАЗ" (Продавцем) був укладений Товарний розрахунковий Своп без поставки базового активу (Угода № У0228-1/20).

Того ж дня, системою ГазБрокерБот (ГББ) для Покупця та Продавця, які підтвердили між собою транзакцію на платформі ГББ згідно з Загальними правилами та умовами користування ГазБрокерБот (договір-оферта), в автоматичному режимі було створено Підтвердження товарного Свопу в якому, зокрема, зазначено.

Регламент організації та проведення на Товарній біржі "ЦТК" електронних біржових торгів свопами означають опублікований договір приєднання на сайті www.ucclearning.com, який являється електронною угодою між Користувачем та Біржою і застосовується при доступі та використанні Користувачем Біржі отримані будь-яких послуг, продукції та контенту, наданих ГББ.

Відповідно до п.2 цього Підтвердження його ціль підтвердити терміни та умови Своп транзакції, укладеної на платформі ГББ між Покупцем та Продавцем у зазначений нижче день.

Пунктом 3 Підтвердження визначено, що це воно свідчить про завершеність та обов`язковість домовленості між Сторонами щодо умов Своп транзакції, якої стосується це Підтвердження. Це Підтвердження, разом з іншими документами, які є невід`ємною частиною Основного договору, підтверджує транзакцію, укладену на платформі ГББ між Сторонами (незважаючи ні на що у цьому Підтвердженні), є доповненням та невід`ємною частиною Основного договору, який є складовою частиною Стандартної угоди як що Сторони виконали Основний договір у такій формі. Загальні положення про дотримання умов Додаткової угоди підлягають обов`язковому дотриманню Сторонами відповідно до Умов користування.

Кожна з Сторін підтверджує, що надаючи Заяву на акредитацію, Сторона дотримується та зв`язана термінами Стандартної угоди коли укладає будь-яку транзакцію на платформі ГББ.

Ця Своп транзакція укладена на основі Основного договору у формі Стандартної угоди і цього підтвердження складають одну угоду з цією Своп транзакцією, так само як і це підтвердження та Основний договір у формі Стандартної угоди складають одну угоду з будь-якою іншою транзакцією, укладеною між Сторонами (у якості Покупця чи Продавця) на платформі ГББ та всіма підтвердженнями, пов`язаними з такими операціями.

У випадку будь-якої невідповідності між положеннями Основного договору у формі Стандартної угоди та цього підтвердження, Основний договір матиме перевагу для цілей цієї Своп транзакції.

У п. 5 Повідомлення вказані умови конкретної Своп транзакції, якої стосується це підтвердження, а саме:

Дата укладання угоди: 28.02.2020; Дата набрання чинності: Перший календарний день розрахункового періоду; Дата припинення: Останній календарний день розрахункового періоду; Товар: Природний газ DAP кордон Україна Словаччина (або Угорщина або Польща) (Incoterms 2010) до точки входу до газотранспортної системи України; Умовна кількість: 9600 м3; Умовний обсяг у розрахунковий період: 9600 м3; Розрахунковий період: з 01.03.2020 по 31.03.2020; Загальна кількість розрахункових періодів: 1; Дата сплати: 60-й календарний день за останнім календарним днем розрахункового періоду;

Робочі дні:

Для платежів: A) Робочий день у місці розташування офісу Платника фіксованої ціни, якщо в розрахункову дату Плаваюча ціна менша за Фіксовану ціну; B) Робочий день у місці розташування офісу Платника плаваючої ціни, якщо на розрахункову дату Плаваюча ціна перевищує Фіксовану ціну, тощо.

Данні фіксованої ціни: Платник ціни: Покупець; Фіксована ціна: 3384,83 грн без урахування ПДВ за 1 тис. м3.

Данні плаваючої ціни: Платник плаваючої ціни: Продавець; Плаваюча ціна: (Середня ціна індексу ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext за розрахунковий період) + (витрати на транспорт у фіксованому розмірі 3 Євро за 1 Мегават-год)) * (офіційний курс Євро до української гривні, встановлений НБУ станом на останній робочий день розрахункового періоду * 10,58 (коефіцієнт переводу Мегават-год в тис. м3).

Товарна довідкова ціна: "ТТР Eropean Gаs Spot Index - Powernext" на останній робочий день розрахункового періоду. "ТТР Eropean Gаs Spot Index-Powernext", опублікований за посиланням http://powernext.com/sndex.php/spot-market-data або опублікований в Thomson Reuters Eikon.

Одиниця: тис. м3; валюта: гривня; Дата постачання: Останній робочий день розрахункового періоду; Дата ціноутворення: кожен торговий день протягом розрахункового періоду; Дата розрахунку: Першій календарний день розрахункового періоду;

Грошові розрахунки: A) Якщо на розрахункову дату Плаваюча ціна менша за Фіксовану піну, то Платник Фіксованої ціни здійснить оплату Платнику Плаваючої ціни, розраховану за формулою, яка зазначена нижче: (Умовна кількість) х (Фіксована ціна - Плаваюча ціна) = сума до сплати; В) Якщо на дату ціноутворення Плаваюча ціна перевищує Фіксовану ціну, то Платник плаваючої ціни здійснить оплату Платнику Фіксованої ціни, розраховану за формулою, яка зазначена нижче: (Умовна кількість) х (Плаваюча ціна - Фіксована ціна) = сума до сплати.

Дестабілізація ринку: Події що спричиняють дестабілізацію, резервний сценарій, резервна довідкова ціна та максимальна кількість днів дестабілізації як вказано у Стандартній угоді;

Інші умови: Розрахунковий агент: Біржа ЦТК, якщо ГББ не призначає іншу особу за стандартною угодою; Поріг НФС стосовно Покупця та Продавця означає: Гривневий еквівалент USD 20 000. Усі інші положення параграфу 11 (с)(vi)(C) ДКП Стандартної угоди залишаються в силі, якщо в цьому пункті не зазначено інше; Законодавство та юрисдикція: як вказано у Стандартній угоді.

Того ж дня між сторонами Товарного розрахункового Свопа (угода № У0228-1/20 від 28.02.2020) була укладено Доповнення № 1 за умовами якого Покупець ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" зобов`язався сплатити премію Продавцю ТОВ "ЮГ-ГАЗ", загальною вартістю 500,00 грн без ПДВ за укладання Свопа, умови якого викладені в підтвердженні. Також у Доповненні зазначено, що зобов`язання та права сторін щодо виконання даного Свопа виникають з моменту підписання даного Доповнення та Підтвердження обома сторонами.

Також, 28.02.2020 ТОВ "ЮГ-ГАЗ" та ТОВ "КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "ГАЗИФІКАЦІЯ" погодили та підписали Генеральну угоду 2002р ((ISDA)- Міжнародна асоціація по деривативам та свопам, Інк.) та Додаток до Генеральної угоди 2002 р((ISDA).

28.02.2020 було складено та підписане ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" та ТБ ЦТК Біржове свідоцтво № БС028-1/20-1, в якому зазначено, що воно додатково підтверджує надання послуг Біржі по укладенню угоди шляхом акцепту зустрічних заявок в документальному вигляді, згідно Регламенту організації та проведення ТБ ЦТК електронних біржових торгів свопами. А також те, що ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ" повинна сплатити ТБ ЦТК комісійний збір у розмірі 5000 грн.

31.03.2020 Позивачем та Відповідачем був складений та підписаний Сертифікат експірації товарного розрахункового Свопа № У0228- 1/20 від 28.02.2020р. в якому сторони підтвердили Своп транзакцію, укладену відповідно до "Генеральної угоди 2002" від 28.02.2020 та Додатку до неї на наступних умовах, зокрема:

Дата укладання угоди: 28.02.2020; Продавець (платник плаваючої ціни): ТОВ "ЮГ-ГАЗ"; Покупець (платник фіксованої ціни): ПЗНВІФ "ГАЗИФІКАЦІЯ" ТОВ КУА "ЮГ-ІНВЕСТ"; Товар базовий актив: Природний газ DAP кордон Україна Словаччина (або Угорщина або Польща) (Incoterms 2010) до точки входу до газотранспортної системи України; Вид товарного розрахункового Свопа: без поставки базового активу; Розрахункова валюта: гривня; Умовна кількість базового активу: 9600 м3; Розрахунковий період: 1-31.03.2020; Фіксована ціна, без ПДВ, грн: 3384,83; Сума за розрахунком Фіксованої ціни, грн: 32 494 368,00; Фіксована дата: 31.03.2020; Плаваюча ціна без ПДВ, грн: 3 792, 661; Сума за розрахунком Плаваючої ціни, без ПДВ, грн: 36 409 545, 60; Розрахункова сума, без ПДВ, грн: 3 915 177,60: Платник: ТОВ "ЮГ-ГАЗ": Дата сплати: 30.05.2020.

Згідно з платіжним дорученням № 1097 від 12.06.2020 Позивач перерахував Відповідачу премію за укладання товарного свопа № У0228-1/20 від 28.02.2020 у розмірі 500 грн.

24.06.2020 Позивач перерахував ТБ ЦТК комісійний збір у розмірі 5000 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 1182.

Як зазначає Позивач, Відповідач свої господарські зобов`язання за товарним розрахунковим Своп № У0228-1/20 від 28.02.2020 не виконав, а саме: не сплатив у строки визначені у Своп угоді розрахункову суму у загальному розмірі 3 915 177,30 грн.

Як стверджує Позивач несплата Відповідачем заборгованості у розмірі 3 565 177, 60 грн порушує права Позивача, що й стало підставою для його звернення до Господарського суду із відповідним позовом.

5. Норми права застосовані судом

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод

Частина 1 ст. 6. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Стаття 13. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Господарський кодекс України

Частина 2 та 3 ст. 20 Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Стаття 42. Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частина 1, 2 ст. 43. Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами.

Стаття 44 (вибірково) Підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

Стаття 67. Відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Стаття 173. Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Основними видами господарських зобов`язань є майново-господарські зобов`язання та організаційно-господарські зобов`язання.

Сторони можуть за взаємною згодою конкретизувати або розширити зміст господарського зобов`язання в процесі його виконання, якщо законом не встановлено інше.

Стаття 174. Господарські зобов`язання можуть виникати: безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність; з акту управління господарською діяльністю; з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать; внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання, придбання або збереження майна суб`єкта або суб`єктом господарювання за рахунок іншої особи без достатніх на те підстав; у результаті створення об`єктів інтелектуальної власності та інших дій суб`єктів, а також внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

Частина 1 ст. 175. Майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частини 1,4,6,7 стаття 179. Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Типова форма відповідного договору, порядок визначення обґрунтованого обсягу витрат, що підлягає компенсації, форма відшкодування (викуп, у тому числі в розстрочку, оформлення корпоративних прав, надання пільг у визначеному розмірі) встановлюються Кабінетом Міністрів України. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Стаття 180. Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Стаття 181. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцяти денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Стаття 184. При укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Стаття 186. Договірне оформлення організаційно-господарських зобов`язань може здійснюватися учасниками господарських відносин як на основі вільного волевиявлення сторін, так і на основі примірних договорів, якщо укладання таких договорів передбачено відповідними нормативно-правовими актами. Спрощений спосіб укладання організаційно-господарських договорів не допускається.

Стаття 193. Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Застосування господарських санкцій до суб`єкта, який порушив зобов`язання, не звільняє цього суб`єкта від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов`язання.

Управнена сторона має право не приймати виконання зобов`язання частинами, якщо інше не передбачено законом, іншими нормативно-правовими актами або договором, або не випливає із змісту зобов`язання.

Зобов`язана сторона має право виконати зобов`язання достроково, якщо інше не передбачено законом, іншим нормативно-правовим актом або договором, або не випливає із змісту зобов`язання.

Зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Управнена сторона, приймаючи виконання господарського зобов`язання, на вимогу зобов`язаної сторони повинна видати письмове посвідчення виконання зобов`язання повністю або його частини.

Стаття 230. Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

Цивільний кодекс України

Стаття 3. Загальними засадами цивільного законодавства є: 1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; 2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; 3) свобода договору; 4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; 5) судовий захист цивільного права та інтересу; 6) справедливість, добросовісність та розумність.

Стаття 4. Основу цивільного законодавства України становить Конституція України. 2. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України. Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу (далі - закон). Якщо суб`єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов`язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. 3. Цивільні відносини можуть регулюватись актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією України. 4. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України. Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону. 5. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом. 6. Цивільні відносини регулюються однаково на всій території України.

Стаття 5. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. 2. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. 3. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Стаття 6. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. 2. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. 3. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Стаття 11 Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 ст.15 Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частина 2 ст.16 Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Стаття 251. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Стаття 509. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Стаття 526 Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Стаття 530

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Стаття 549. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Стаття 610. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Стаття 612. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Стаття 626. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Частина 1 ст. 627. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 628. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Стаття 629. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Стаття 632. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Стаття 634. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. Якщо вимога про зміну або розірвання договору пред`явлена стороною, яка приєдналася до нього у зв`язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, сторона, що надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або могла знати, на яких умовах вона приєдналася до договору.

Податковий кодекс України

Підпункт 14.1.45.3 п. 14.1 ст. 14. СВОП - це цивільно-правова угода про здійснення обміну потоками платежів (готівкових або безготівкових) чи іншими активами, розрахованими на підставі ціни (котирування) базового активу в межах суми, визначеної договором на конкретну дату платежів (дату проведення розрахунків) протягом дії контракту.

ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність"

Стаття 1. Фінансова звітність - бухгалтерська звітність, що містить інформацію про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства за звітний період; господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує п здійснення.

Стаття 9. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних доку ментів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ: зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Закон України "Про інститути спільного інвестування"

Стаття 63. Компанія з управління активами - господарське товариство, створене відповідно до законодавства у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю, яке провадить професійну діяльність з управління активами інституційних інвесторів на підставі ліцензії, що видається Комісією.

Абзац 2 ч. 6 ст. 63. У відносинах з третіми особами компанія з управління активами пайового фонду повинна діяти від власного імені, в інтересах учасників такого фонду та за його рахунок або в разі недостатності коштів фонду - за власний рахунок.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Суд наголошує, що в силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що кожна особа має право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права чи законного інтересу, який не суперечить загальним засадам чинного законодавства. Порушення, невизнання або оспорення суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України, право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд має з`ясувати наявність порушеного права Позивача та відповідність обраного ним способу захисту порушеного права способам, визначеним у законодавстві.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного Позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Як встановлено Судом з аналізу правових норм, що регулюють спірні правовідносини, умов та змісту Своп угоди № У0228-1/20 від 28.02.2020р., укладеної Позивачем з метою отримання прибутку від проведення діяльності з управління активами інституційних інвесторів, та Відповідачем, останній відповідно до Сертифікату експірації товарного розрахункового Свопа від 31.03.2020 зобов`язався сплатити на користь Позивача розрахункову суму, без ПДВ у розмірі 3 915 177,60 грн у строк - 30.05.2020.

У відповідності до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами (ч.2 ст.73 ГПК України).

Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст. 79 ГПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, виходячи з аналізу процесуального закону, заперечення Відповідача на позову заяву мають бути викладені у відзиві на позовну заяву та підтверджуватися належними доказами. В іншому випадку суд розглядає справи за наявними в матеріалах справи доказами.

Так, положення Господарського процесуального кодексу України надають Відповідачу, з метою захисту своїх процесуальних прав, право подати заперечення проти позову, які формуються у відзиві на позовну заяву.

По суті відзив на позовну заяву являє собою сукупність доводів, якими Відповідач прагне довести неправомірність заявлених позивачем вимог.

При цьому, необхідно мати на увазі встановлені процесуальним законодавством певні обмеження, згідно до яких, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або Відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Водночас, відповідно до ч.6 ст. 165 ГПК України, до відзиву додаються, зокрема, докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення Відповідача.

Виходячи з наведеного Суд відхиляє аргументацію заперечень проти позовних вимог, викладену Відповідачем у Відзиві на позов, оскільки вона спростовується наявними в матеріалах доказами наявності у керівника Позивача повноважень на укладання Своп угоди та копій платіжних доручень про перерахування Позивачем Відповідачу премії за укладання Своп угоди та комісійної винагороди ТБ ЦТК.

З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку що позовна вимога про стягнення з відповідача заборгованості на користь Позивача розрахункової суми (без ПДВ) у розмірі 3 565 177,60 грн є обґрунтованою, законною і такою що підлягає задоволенню у повному обсязі.

2.2. Щодо стягнення 3% річних Суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Дослідивши та перевіривши здійснений Позивачем розрахунок суми 3% річних, Судом встановлено, що вказані розрахунки були здійснені Позивачем відповідно до чинного законодавства та арифметично вірно, а відтак 3% річних підлягають стягненню з Відповідача у розмірі 27 469,40 грн.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, Суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЮГ-ІНВЕСТ", яке діє від власного імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "ГАЗИФІКАЦІЯ" підтверджуються належними та допустимими доказами, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по оплаті судового збору слід покласти на Відповідача у розмірі 53 889,71 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 13, 76, 86, 129, 202, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" (каб. 303, буд. № 1, вул. Одарія, м. Одеса, 65003, код 30194498) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ЮГ-ІНВЕСТ", яке діє від власного імені та в інтересах Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "ГАЗИФІКАЦІЯ" (буд. № 1, вул. Одарія, м. Одеса, 65003, код 33658226 ) суму основної заборгованості у розмірі 3 565 177 (три мільйони п`ятсот шістдесят п`ять тисяч сто сімдесят сім) грн. 60 коп., суму 3% річних в розмірі 27 469 (двадцять сім тисяч чотириста шістдесят дев`ять) грн. 40 коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 53 889 (п`ятдесят три тисячі вісімсот вісімдесят дев`ять) грн 71 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України.

Накази видати відповідно до ст.327 ГПК України.

Повний текст рішення складено 21 грудня 2020 р.

Суддя О.В. Цісельський