ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

02.12.2020 Справа № 905/974/20

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., при секретарі судового засідання Калітіній К.А, у судовому засіданні в режимі відеоконференції, розглянувши матеріали справи №905/974/20

за позовом Заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до відповідача 1 Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації Донецької області, м.Мар`їнка Донецької області,

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, м.Миколаїв,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1 Товариство з обмеженою відповідальністю Дуплет, м.Вугледар Донецької області,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору

Представники сторін:

прокурор: не з`явився;

від позивача: Єрмолаєва Д.С. на підставі витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб, підприємців та громадських формувань;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився;

від третьої особи: не з`явився.

СУТЬ СПРАВИ:

Заступник керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору підряду №18 від 19.09.2018р.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення порядку проведення відкритих торгів в частині невідповідності відповідача 2 вимогам тендерної документації замовника, які в подальшому призвели до незаконного укладення 18.09.2018 договору підряду.

Обґрунтовуючи своїх вимоги , прокурор посилається на загрозу порушення інтересів держави, які полягають у забезпеченні ефективного використання бюджетних коштів і порушення порядку проведення публічних закупівель. Щодо визначення позивачем по справі Східного офісу Державної аудиторської служби України, то прокурор зазначив, що саме цей орган здійснює фінансовий контроль за дотримання законодавства про державні закупівлі у формі моніторингу, однак Службою не вжито належних заходів з метою самостійного захисту інтересів держави в суді.

Ухвалою суду від 02.07.2020 (з урахуванням ухвали суду від 09.07.2020) прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 04.08.2020р., залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ Кладезь. В ході розгляду справи з`ясовано, що в позивної заяві прокурором допущено помилку, у зв`язку з чим ухвалою виправлено п. 7 ухвали суду від 02.07.2020р. та викладено його в наступній редакції: Залучити до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю Дуплет.

27.07.2020 до канцелярії суду від відповідача 1 - Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації Донецької області надійшов відзив від 24.07.2020 №01-08/643, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі посилаючись на те, що при перевірці поданих документів учасників тендерної процедури, тендерним комітетом відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації не було виявлено відхилення від тендерної документації.

02.09.2020 до канцелярії суду від позивача - Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшли пояснення від 28.08.2020 №04-25-17/6114, в яких останній зазначив, що надані у складі тендерної пропозиції учасником-переможцем торгів ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ документи відповідають вимогам тендерної документації замовника та перевіркою питання дотримання замовником у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, дотримання строків укладання договору про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю порушень не встановлено.

На підставі розпорядження голови Господарського суду Донецької області Про запровадження дистанційної роботи в суді від 02.11.2020 №32-р судді Демідовій П.В. встановлено дистанційну роботу через запроваджені заходи відносно осіб, які мали контакти з особами, яка захворіли на COVID-19 , у зв`язку з чим судове засідання призначене на 02.11.2020 не відбулось, про що сторін та третю особу повідомлено листом від 02.11.2020.

Ухвалою суду від 18.11.2020 визначено продовжити судове засідання після перерви 02.12.2020 року.

Представник позивача у судове засідання з`явився, приймав участь у режимі відеоконференції, проти задоволення позовних вимог заперечив.

Прокурор, представники відповідачів та третьої особи у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялись належним чином. Відповідач-2 відзив, а третя особа пояснень щодо заявлених позовних вимог не надали.

Відповідно до ч.2 ст.178 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд,-

ВСТАНОВИВ:

11.08.2018 на офіційному майданчику державних закупівель Prozorro Відділом освіти Мар`їнської районної державної адміністрації Донецької області опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-11-000002-b, відповідно до якого предметом закупівлі є капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі Галіцинівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Мар`їнської районної ради Донецької області за адресою Донецька область, Мар`їнський район, с.Галицинівка, вул.Середи, 1а (коригування), код класифікатора ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи; строк виконання робіт 31.12.2018; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 4 407 833,20 UAH. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26.08.2018 02:00. Дата та час проведення електронного аукціону 28.08.2018 12:55.

Розділом 3 тендерної документації визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції: тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації.

Тендерна пропозиція повинна складатися, у тому числі, з документів, вказаних в п.5 розділу ІІІ тендерної документації (крім документів передбачених підпунктами 5.6.1.-5.6.4. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації);

У пункті 5 розділу 3 Тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників, зокрема:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази (довідка за формою додатку 5 цієї документації), яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника, необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації;

- наявність документально-підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору (інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно додатку 7 цієї документації; завірені копії підтверджуючих документів актів виконаних робіт, видаткових накладних тощо; оригінали відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічних договорів, з зазначенням інформації про належне виконання договорів. При цьому відповідний досвід роботи це не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх чотирьох років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років. Під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт, що є предметом закупівлі.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій учасниками закупівлі стали ТОВ Дуплет з ціною пропозиції 4 340 000,00 гривень та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, з ціною пропозиції 4 339 900,00 гривень.

На засіданні тендерного комітету Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації 31.08.2018 розглянуто пропозиції учасників, поданих на участь у процедурі відкритих торгів згідно з предметом закупівлі та одноголосно вирішено: 1) визначити переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ; 2) прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

18.09.2020 між Відділом освіти Мар`їнської райдержадміністрації (замовник) та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ (підрядник) укладено договір підряду №18, відповідно до п.1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати наступні роботи за проектом: капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі Галіцинівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Мар`їнської районної ради Донецької області за адресою: Донецька область, Мар`їнський район, с.Галицинівка, вул.Середи, 1а, (далі Об`єкт).

19.09.2018 на веб-сайті Prozorro оприлюднений звіт про результати проведення процедури закупівлі, в якому зазначено про укладення договору про закупівлю від 18.09.2018 з переможцем торгів ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

В позовній заяві прокурор зазначає, що переможець аукціону не відповідає вимогам тендерної документації замовника в частині кваліфікаційних вимог, а саме: відсутність машин та механізмів які перебувають у власності або оренді та зазначені в довідці наданій ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, що має відповідати додатку №5 до тендерної документації, а також невідповідність вимогам ч.2 ст.16 Закону України Про публічні закупівлі щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ з метою участі в торгах надано тендерну пропозицію, до якої, серед інших документів надав довідку про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, документи, якими підтверджується досвід, а саме копії: договору 1/03 від 07.03.2016, укладеного між ТОВ Інвестагенство та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, з договірною ціною №59 та актами приймання виконаних будівельних робіт, довідки вих.№25/05 від 15.06.2017; договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури з розрахунком, витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 15.12.2017; договору 2/06 від 15.06.2016, укладеного між ТОВ Інвестагенство та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, з договірною ціною №2/16 та актами приймання виконаних будівельних робіт; відгук ТОВ Інвестагенство вих.№01-002 від 20.08.2018.

На час проведення процедури закупівлі UA-2018-08-11-000002-b правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України Про публічні закупівлі в редакції від 27.01.2018 №922-VIII (далі Закон України Про публічні закупівлі).

Згідно ст.16 Закону України Про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як встановлено судом, згідно із п.5.1 розділу 3 тендерної документації довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази повинна бути складена за формою додатку 5 та містити інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць), необхідні для виконання замовлення із визначенням правового режиму зазначеного обладнання (власне або залучене).

З довідки про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, вбачається, що ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ заявив про наявність в нього власної техніки для надання послуг за договором у кількості 44 одиниць із зазначенням найменування, типу обладнання, марки механізму, обладнання, транспортного засобу та кількості.

Згідно з інформації Територіального сервісного центру 1445 Регіонального сервісного центру в Донецькій області від 29.03.2019 №31/5-1445-690 та Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 03.04.2019 №28-33/1662 за ТОВ "ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ" не зареєстровані транспортні засоби, трактори та інша сільськогосподарська техніка.

В ході розгляду справи відповідач-2 не спростував позицію прокурора та не підтвердив те, що на час подання тендерної пропозиції він мав у власності обладнання та транспортні, які необхідні для виконання послуг, що є предметом закупівлі.

Як зазначалося вище відповідно до п.5.3 розділу 3 тендерної документації замовника учасник повинен подати документи в підтвердження відповідного досвіду виконання аналогічного договору. При цьому запроваджені замовником критерії поняття «відповідний досвід» передбачає подання у якості доказів двох аналогічних договорів, укладених протягом останніх чотирьох років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції; загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років; під аналогічними розуміються договори співставні за складом та характером робіт.

Як зазначалося вище, на виконання зазначеної вимоги тендерної документації переможцем торгів долучено документації 2 договори №1/03 від 07.03.2016, №2/06 від 15.06.2016, які укладені між ТОВ Інвестагенство та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ акти № 1/16, 2/16, 3/16, 4/16, 36 приймання виконаних будівельних робіт та договір про пайову участь у розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури м.Миколаєва від 15.06.2017 року та відгук ТОВ ІнвестАгенства за вих.№01-002 від 20.08.2018.

Прокурор в позові зазначає, що 20.07.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ змінило свою назву з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛКОМ". Таким чином, станом на дати, зазначені в аналогічних договорах, товариства з назвою, яку наразі має відповідач, не існувало.

Крім того, за договором про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Миколаєва, укладеного між Миколаївською міською радою та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, останній зобов`язаний був здійснити будівництво реконструкцію дитячого садка під житловий будинок.

При цьому декларації про початок виконання робіт та готовність об`єкта до експлуатації скасовані Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради 12.02.2018 року №№ 32,33 через встановлені факти порушення вимог чинного містобудівного законодавства.

За позицією прокурора, зазначене свідчить про невідповідність учасника кваліфікаційному критерію - досвіду виконання аналогічного договору.

З матеріалів справи вбачається, що 07 березня 2016 року між ТОВ Інвестагенство (замовник) в особі директора Шпал І.В. та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ (підрядник) в особі виконавчого директора Богатиренко А.А. укладено договір №1/03, відповідно до умов якого підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами і засобами виконати реконструкцію будівлі за адресою: м.Херсон, вул.Тираспольська, 1. 15 червня 2016 року між тими особами укладено договір №02/06 щодо облаштування котельні для опалення будівлі за вищевказаною адресою. Вказані договори підписані сторонами та скріплені печатками підприємств.

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб 22.07.2016 була здійснена державна реєстрація змін до установчих документів Товариства, за якими відбулася зміна повного найменування відповідача-2. Таким чином, 22.07.2016 року було легалізовано зміну назви відповідача з ТОВ ОЛКОМ на ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ.

З огляду на зазначене, станом на дати укладення договорів №1/03 від 07 березня 2016 року та №02/06 від 15 червня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ, яке зазначене у якості сторони підрядника в договорах, мало назву Товариство з обмеженою відповідальність ОЛКОМ , що виключає можливість укладення відповідних договорів від імені ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ.

Прокурор посилається також на те, що відповідач-2 та ТОВ Інвестагенство є спорідненими особами, які мають спільних кінцевих бенефіціарів : Богатиренко І.С., Богатиренко С.А.

В ході розгляду справи відповідач - 2, будучи усвідомлений про наявність справи № 905/974/20, не надав суду ґрунтовних пояснень щодо обставин, на які посилається прокурор в обґрунтування невідповідності наданих відповідачем-2 документів та доказів тендерним вимогам.

Знаходження ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ та ТОВ Інвестагенство під спільним контролем фізичних осіб, які незалежно від формального володіння мають можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб (учасників зазначених осіб), а також відсутність будь-яких спростувань відносно невідповідності наданих договорів, якими підтверджується досвід, дійсним обставинам, які існували на момент їх укладання, викликає обґрунтований сумнів у достовірності наданих для участі у тендері документів.

Діючим законодавством не передбачена глибина перевірки, яку повинен проводити замовник при дослідженні тендерних пропозицій у процедурі їх розгляду. Проте, поверхове дослідження також є неприпустимим. Оцінка тендерних пропозицій у процедурі визнання переможця торгів не може відбуватися тільки на підставі візуального огляду документів,без оцінки достовірності документів, наданих учасниками. Безумовно, таку оцінку необхідно надавати виходячи з інформації, яка доступна замовнику .

У відповідності до ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

За змістом ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

З контекстного змісту ст. 17, 28 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник повинен перевірити інформацію, надану учасником,використовуючи данні, які є загальнодоступними, у тому числі тими, що обліковуються в ЄДРЮФОП.

Надаючи оцінку позиціям сторін у справі, суд не може не врахувати те, що відповідач-2 , ніяким чином не спростовує та не обґрунтовує факт укладання ним договорів №1/03 від 07.03.2016, №2/06 від 15.06.2016 із використанням власної назви та печатки, які не могли існувати на час їх укладання.

Суд погоджується з позицією прокурора про те, що відповідачем-1 формально досліджене питання щодо перевірки досвіду роботи відповідача-2, та взагалі не надано оцінки тому, що у складі тендерної пропозиції відповідача не має доказів загального досвіду роботи протягом останніх 4 років.

Суд зазначає, що створення та реєстрація юридичної особи у 2003 році, не є належним доказом наявності загального досвіду роботи учасника не менш ніж 4 роки. Досвід повинен бути підтверджений доказами, які свідчать про те, що протягом визначеного строку учасник торгів здійснював реальну діяльність.

Проте, з наданих відповідачем 2 договорів та інших документів не вбачається, що він мав загальний досвід роботи не менш 4 років.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі, яка кореспондується з п.3 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.3 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі).

Як зазначалося вищу, з метою перевірки відповідності учасника кваліфікаційним вимогам тендерної документації замовник має право, в силу ч.7 ст.28 Закону Про публічні закупівлі, звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідач 1 у відзиві посилається на те, що нормами зазначеної статті передбачено саме право замовника на звернення до відповідних органів та підприємств, при цьому не визначено строк такого звернення та за відсутності скарг до Антимонопольного комітету України прийняте рішення цілком відповідає закону.

Така позиція відповідача суперечить меті Закону про публічні закупівлі, адже його норми спрямовані на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції використання, наданих прав для забезпечення дотримання принципу законності.

Замовник має діяти згідно норм чинного законодавства, дотримуючись принципу добросовісності, що означає прагнути сумлінно використовувати надані йому права та забезпечити виконання покладених обов`язків. Право на звернення до відповідних органів з метою отримання інформації про підтвердження кваліфікаційних вимог тендерній документації надано задля встановлення порушень, що можуть суттєво вплинути при визначенні результатів торгів та уникнення прийняття неправомірного рішення. Зі змісту норми випливає, що строк на отримання такої інформації повинен бути розумним, до прийняття відповідного рішення за результатами торгів, з метою запобігання можливих порушень в майбутньому та повного та всебічного дослідження достовірності наданих учасником документів. Відсутність скарг до органу оскарження ніяким чином не пов`язане з наявність або відсутністю відповідних порушень, тому зазначені посилання Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації Донецької області не спростовують ненадання належної оцінки тендерній пропозиції переможця аукціону в частині відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти поданого прокурором позову та наполягав на відмові у задоволенні заявлених позовних вимог, посилаючись на відсутність порушень законодавства під час здійснення закупівлі про що зазначено в акті перевірки відповідача-1.

Відповідно до акту №05.15-19/007 від 27.06.2019 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснено планову виїзну ревізію окремих питань фінансового-господарської діяльності відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації Донецької області за період з 01.09.2013 по 31.03.2019. За результатами вказаної ревізії досліджено факти, наведені в листі Волноваської місцевої прокуратури від 02.04.2019 №01/35/1039 вих.19, щодо можливих порушень законодавства у сфері закупівель під час закупівлі робіт та встановлено: дотримання термінів оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів в частині відповідності вимогам ст.21 Закону України Про публічні закупівлі; відповідність оприлюднення повідомлення про намір укласти договір вимогам законодавства; відсутність порушень щодо строків оприлюднення договору укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі; відсутність порушень вимог статей Закону при розгляді відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ вимогам тендерної документації відділу освіти.

Таким чином, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області дійшло висновку про відсутність порушень збоку замовника під час здійснення закупівлі.

За змістом Закону України Про публічні закупівлі контроль у сфері закупівель покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Саме цей орган та його територіальні органи здійснюють моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання, а також інші контрольні заходи, передбачені нормами чинного законодавства.

Органи державної влади і посадові особи зобов`язані здійснювати інспектування та перевірки діяльності суб`єктів господарювання неупереджено, об`єктивно і оперативно, дотримуючись вимог законодавства, поважаючи права і законні інтереси суб`єктів господарювання (п.6 ст.19 Господарського кодексу України).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі Рисовський проти України суд підкреслив особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення Європейського суду з прав людини у справах Беєлер проти Італії, Онер`їлдіз проти Туреччини, Megadat.com S.r.l. проти Молдови, Москаль проти Польщі). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (Лелас проти Хорватії, Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (Онер`їлдіз проти Туреччини та Беєлер проти Італії).

Принцип належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (Москаль проти Польщі). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, interalia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.

Запровадження формального підходу у процедурі розгляду тендерних пропозицій провокує учасників на подання документів, які не відповідають дійсності без негативних наслідків для останніх, та призводить до порушення принципів, які покладені в основу процедур раціонального використання державних коштів в ході процедур закупівлі.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ своїм правом на надання відзиву не скористалось, будь-яких пояснень щодо поданих документів та їх невідповідність тендерній документації, з доказами в підтвердження протилежного не надало, встановлені судом обставини щодо сумнівності документів, поданих учасником закупівлі, а також відсутності доказів досвіду роботи не менш 4 років, ніяким чином не спростовано ані самим учасником, ані позивачем, ані відповідачем 1.

Отже, враховуючи положення Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції діючої на час проведення закупівлі, та вимоги тендерної документації Замовника, Відповідач -1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям і в подальшому, оскільки у відкритих торгах приймало участь менше двох тендерних пропозицій, відмінити процедуру закупівлі.

Втім, Замовник провів процедуру закупівлі, визначив переможця торгів та в подальшому уклав договір №18 від 19.09.2018 року із переможцем процедури закупівлі ТОВ «ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ ».

З урахуванням викладеного, Господарський суд Донецької області робить висновок, що процедура закупівлі №UA - 2018-08-11-000002-b не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» і тому позовні вимоги щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача-1 , оформленого протоколом від 31.08.2018р щодо визначення переможцем ТОВ «ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ » підлягають задоволенню.

Прокурор також просить визнати недійсним договір №18 від 18.09.2018р, який укладений за результатами закупівлі.

Дані вимоги суд вважає такими що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Частиною другою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі і умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за наслідками її проведення договору, який фактично зумовлює безпідставне витрачання державних коштів.

У статті 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Статтею 215 Цивільного кодексу України закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету.

Згідно із ч. 7 ст. 2 Закону,забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Встановивши наявність порушень у ході проведення процедури закупівлі, які зумовили визнання недійсним остаточне рішення тендерного комітету, суд вважає що договір між відповідачами, укладений поза межами дієздатність відповідача 1, оскільки фактично договір укладений без проведення процедур, визначених Законом.

У відповідності до преамбули Закону, він установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

За змістом ч.2ст. 228 ГК України, у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що спірний договір підлягає визнанню недійсним.

З матеріалів справи вбачається, що 05.09.2020 між сторонами укладено додаткову угоду про розірвання договору №18 від 18.09.2018, у зв`язку з неможливістю виконання роботи у строк, тобто станом на дату розгляду справи по суті сторонами розірвано спірний правочин та припинено зобов`язальні відносини.

Оскільки предметом спору у справі є недійсність договору і такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, укладення сторонами додаткової угоди про розірвання такого договору не може розцінюватися як підстава для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору так як розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково та не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Крім того, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеної в постанові від 27.11.2018 у справі №905/1227/17.

Враховуючи викладене, суд не вбачає у визнанні договору підряду №18 від 18.09.2018 укладеного між Відділом освіти Мар`їнської райдержадміністрації та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ недійсним з моменту його укладання.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду.

Статтею 53 цього Кодексу передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

За змістом частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною 4 статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII Про прокуратуру. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої)..

Звертаючись до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, суд зазначає, що системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Якщо прокурору відомо причини не звернення компетентним органом самостійно до суду із позовом за захистом інтересів держави, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, (правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у пунктах 38-40, 42, 43 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Закон України Про публічні закупівлі встановив, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) рішення комітету та договору про закупівлю, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідають.

Отже, посилання прокурора, при поданні позову, на наявність в діях відповідача Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації ознак порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та переможця процедури закупівлі, є достатньою підставою для висновку про те, що недосягнення мети Закону та проведення публічної закупівлі із порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі є загрозою порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, чим завдається шкода інтересам держави.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави саме у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Східним офісом Державної аудиторської служби України не було здійснено моніторинг закупівлі через відсутність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що, на думку прокурора, свідчить про бездіяльність органу, уповноваженого державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах.

З пояснень Східного офісу Державної аудиторської служби України відповідний моніторинг не проведено у зв`язку з здійсненням іншого контрольного заходу планової ревізії, під час якої порушень закону у сфері публічної закупівлі не встановлено, що підтверджується актом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №05.15-19/007 від 27.06.2019.

При вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врегулювання цих конфліктних обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила: якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави; відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті (правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у пункті 55 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Судом враховано, що до звернення до суду між прокурором та позивачем в питанні законності спірної закупівлі склалися вочевидь зрозумілі відносини, з яких вбачається позиція позивача щодо не підтримання ініціатив прокурора щодо судового встановлення незаконність закупівлі.

Зазначене, на погляд суду, свідчить про наявність всіх підстав , які необхідні для реалізації прокурором прав та обов`язків, передбачених Законом України «Про прокуратуру» та процесуальним законом, направлених на захист державного інтересу у суді.

Остаточно підсумовуючи позицію суду в цієї справі, суд підкреслює, що матеріали справи свідчать про те, відповідач-2 протягом розгляду справи отримував кореспонденцію суду, у зв`язку з чим, приймаючи рішення, суд виходить з того, що відповідач-2 обізнаний про суть спірних відносин. Відповідачі перебували у договірних відносинах між собою та законність укладеної ними угоди має взаємний інтерес, у тому числі спільний інтерес в ході захисту власних позицій у суді. Проте, ані відповідач 1, ані відповідач -2 не спростували належними та допустимими доказами обставини, на які посилається прокурор.

В зазначених процесуальних обставинах, суд виходить з того, що прокурором доведено факти невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації, висунутим в ході проведення відкритих торгів № UA-2018-08-11-000002-b.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати із сплати судового збору покладаються на відповідачів - Відділ освіти Мар`їнської районної державної адміністрації Донецької області та Товариство з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ враховуючи дії сторін з вини яких виник спір та обставини викладені в мотивувальній частині рішення.

Керуючись ст.ст.12,13,74,76,129,236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Заступника керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю Дуплет про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору - задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Мар`їнської райдержадміністрації Донецької області від 31.08.2020 про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ з закупівлі послуг з капітального ремонту (термомодернізації) будівлі Галіцинівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Мар`їнської районної ради Донецької області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-08-11-000002-b).

Визнати недійсним договір підряду №18 від 18.09.2018, укладеного між Відділом освіти Мар`їнської райдержадміністрації та ТОВ ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ з моменту його укладання.

Стягнути з Відділу освіти Мар`їнської районної державної адміністрації Донецької області (85600, Донецька область, Мар`їнський район, місто Мар`їнка, вулиця Заводська, 20, ) та Товариства з обмеженою відповідальністю ГРАДСТРОЙ-МИКОЛАЇВ (54000, Миколаївська область, місто Миколаїв, вулиця Рюміна, 2А, ) на користь Прокуратури Донецької області (87500 Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська,6, , р/р 6251, Державна казначейська служба України, МФО 820172, отримувач - прокуратура Донецької області) судовий збір у розмірі 4204грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України з урахуванням приписів перехідних положень.

Суддя П.В. Демідова

Повний текст рішення складено та підписано 14.12.2020р.

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).