ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року Справа № 916/1491/20
м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

Розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 03 серпня 2020 року та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17 серпня 2020 року

у справі №916/1491/20

за позовом Фізичної особи-підприємця Пушкаря Миколи Петровича

до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради

про стягнення 58276,83грн.

суддя суду першої інстанції Ю.М. Щавинська

час і місце ухвалення рішення: 03.08.2020р., 12:55год, м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повне рішення складено 10.08.2020р.

час і місце ухвалення додаткового рішення: 17.08.2020р., 14:04год, м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повне додаткове рішення складено 25.08.2020р.

встановив:

27.05.2020р. Фізична особа-підприємець Пушкар Микола Петрович (надалі позивач, ФОП Пушкар М.П.) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Департаменту комунальної власності Одеської міської ради (надалі відповідач, ДКВ ОМР, Департамент), в якому просив суд (з урахуванням позовної заяви, поданої після залишення позовної заяви без руху) стягнути з відповідача на свою користь 36874,82грн. безпідставно набутих коштів, 17550,81грн. інфляційних нарахувань, 3851,20грн. 3% річних, судовий збір у сумі 2102грн. та витрати на правову допомогу у сумі 7500грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 22.04.2013р. між ним (орендар) та відповідачем (орендодавець) було укладено договір оренди №7/3 нежитлового приміщення першого поверху загальною площею 21кв.м., яке розташоване за адресою: м.Одеса, вул. Катерининська,34/36 (надалі Договір оренди). Проте позивач жодного дня не користувався об`єктом оренди за укладеним Договором оренди оскільки орендоване приміщення було захоплене невідомими особами; відповідачем не виконано свого обов`язку за договором щодо передачі орендованого майна, оскільки таке майно фактично займали треті невідомі особи. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 02.11.2017р. у справі №522/5298/14 встановлено факт неіснування фізично орендованого позивачем приміщення станом на час його передачі за актом прийому-передачі від 31.05.2013р. Незважаючи на викладені обставини, ФОП Пушкар М.П. свої зобов`язання за договором оренди виконував у повному обсязі, сплачував відповідачу, як орендодавцю, орендну плату, загальна сума якої склала приблизно 40000грн. Витрачені позивачем кошти є збитками, які заподіяні неправомірними діями відповідача та підлягають стягненню з Департаменту у судовому порядку. Крім того, враховуючи безпідставність отримання відповідачем заявленої до стягнення суми грошових коштів, яка мала бути одразу повернута Департаментом комунальної власності Одеської міської ради, правомірним є також стягнення з останнього 3% річних та інфляційних втрат за весь період користування грошовими коштами у заявлених у позовній заяві сумах.

З посиланням на норми ст.759, 765, 525, 526 762, 610, 611, 625, 1212 ЦК України, ст.ст.224, 225, 193 ГК України позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

30.06.2020р. Департамент комунальної власності Одеської міської ради подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначив, що укладений між сторонами договір оренди є діючим, жодних листів щодо розірвання такого договору у зв`язку із неможливістю використання орендованого майна до Департаменту не надходило; договір був пролонгований додатковим договором від 24.03.2016р. до 24.02.2019р. Кошти отримані Департаментом комунальної власності Одеської міської ради на виконання умов договору, в якості оплати за орендоване майно, тобто набуті за наявності правової підстави, у зв`язку з чим не можуть бути витребувані згідно ст.1212 ЦК України. Оскільки обов`язок з виконання грошових зобов`язань за договором покладений лише на позивача, неможливим в даному випадку є застосування норм, передбачених ст. 625 ЦК України. Також у відзиві на позовну заяву відповідач зазначив про сплив позовної давності.

13.07.2020р. позивач подав суду відповідь на відзив, у якій, зокрема, зазначив, що відповідач ніяким чином не сприяв щодо виселення третіх осіб з приміщення, яке було передано позивачу в оренду; позивач є добросовісним орендарем, який хотів користуватись орендованим приміщенням, а тому сплачував оренду плату у повному обсязі за договором та розраховував на викуп приміщення відповідно до ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств» (малу приватизацію). Відповідач порушив умови п.1.1 та п.5.1 Договору від 22.04.2013р., а саме не передав позивачу в фактичне користування приміщення, а отже ФОП Пушкар М.П. має право на відшкодування завданих збитків. Також у відповіді зазначено, що строк позовної давності у даній справі рахується з моменту постановлення ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.11.2017р., тому відповідач дійшов помилкового висновку про те, що позивачем не дотримано строку позовної давності.

28.07.2020р. відповідач подав місцевому господарському суду заяву про застосування строку позовної давності, в якій зазначив, що позивач був обізнаний про порушення своїх прав та інтересів з моменту прийняття 10.02.2015р. Приморським районним судом м. Одеси рішення у справі №522/5298/14-ц, яке було скасоване рішенням апеляційного суду Одеської області від 02.03.2016р. Строк позовної давності рахується з 03.03.2016р. та закінчується 03.03.2019р.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 03.08.2020р. (суддя Ю.М. Щавинська) задоволено позов частково стягнуто з Департаменту комунальної власності Одеської міськради на користь ФОП Пушкаря М.П. заборгованість у сумі 14194,13грн. та судовий збір у сумі 511,97грн.; в задоволенні решти позову відмовлено; призначено судове засідання для вирішення питання про судові витрати (витрати на правничу допомогу) на 17.08.2020р.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.ст.759, 765, 766, 762, 611,614 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України, ст.32 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та вмотивоване наступним. Департамент комунальної власності Одеської міської ради, маючи обов`язок згідно закону контролювати стан та статус комунального майна, порушив покладені на нього договором та законом зобов`язання із забезпечення можливості Орендарю використовувати об`єкт оренди. дослідивши матеріали справи у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність протиправної винної поведінки Департаменту комунальної власності, що виявилася у недотриманні останнім при виконанні договору оренди від 21.05.2013р. його приписів щодо забезпечення можливості використання майна Орендарем. При цьому відповідачем не доведено відсутність своєї вини, оскільки останній, за умови належного виконання своїх обов`язків, міг уникнути укладення договору майна, наявність доступу до якого відсутня. Таким чином, збитками у даному випадку є витрачені позивачем грошові кошти, сплачені в якості орендної плати (ч.2 ст.224 ГК України). Приймаючи до уваги, що позивач в обґрунтування позовних вимог посилався на те, що сума безпідставно сплаченої орендної плати фактично є збитками, суд, враховуючи також положення п.5.1. договору, яким визначено, що за невиконання або неналежне виконання обов`язків за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні завдані збитки відповідно до чинного законодавства, погоджується з позицією ФОП Пушкаря М.П. та вважає, що ним в даному випадку було понесено збитки у зв`язку із неможливістю користування переданим в оренду приміщенням. Про цьому суд зауважує про неможливість застосування до відносин сторін, що є предметом спору у даній справі, положень ст. 1212 ЦК України, оскільки такі відносини носять договірний характер, що в свою чергу виключає можливість застосування вказаної статті.

В частині заяви відповідача про застосування строку позовної давності суд з посиланням на норми ст.ст.256, 257, 261, 267 ЦК України зазначив, що про неможливість використання майна, та, як наслідок, про можливість звільнення від сплати орендної плати позивачу мало бути відомо на час сплати орендних платежів, а не на момент набрання чинності судовим рішенням; момент прийняття Апеляційним судом Одеської області рішення від 02.03.2016р. міг мати значення для вирішення питання щодо поновлення строку позовної давності. Жодним чином момент відліку строку позовної давності не може бути пов`язаний із ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 2.11.2017р. При цьому жодних обґрунтованих доводів, що є підставою для поновлення строку позовної давності, позивачем не було наведено. Враховуючи, що в даному випадку строк позовної давності складає три роки, а орендна плата є періодичним платежем, стягненню підлягає сума орендної плати, що була сплачена позивачем протягом трьох років з моменту звернення до суду з даним позовом, яка за підрахунком суду складає 14194,13грн.

В частині стягнення з відповідача 3% та інфляційних втрат суд зазначив, що грошове зобов`язання з повернення суми збитків фактично виникає з моменту прийняття рішення у даній справі, отже підстави для стягнення в відповідача 3% річних та інфляційних втрат за визначений позивачем період відсутні, у зв`язку з чим суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в цій частині.

06.08.2020р. позивач подав суду першої інстанції детальний розрахунок витрат на правничу допомогу, виписки з рахунку АО «ТДС Груп» та детальний розрахунок витрат на професійну правничу допомогу.

25.08.2020р. відповідач подав суду заперечення щодо стягнення витрат на правничу допомогу, в яких просив відмовити у задоволенні заяви про стягнення витрат на правничу допомогу 7500грн. та зазначив, що:

- у наданому детальному розрахунку відсутні обґрунтування щодо заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу, адже не вказано, з чого саме адвокат виходив при встановленні тієї або іншої вартості наданих ним послуг, не зазначено скільки всього часу знадобилося для виконання тих чи інших робіт;

- за зустріч, консультацію клієнта та узгодження правової позиції адвокатом виставлено рахунок на 700грн., при цьому, на офіційному сайті юридичної компанії «ТДС ГРУП» директором якої є адвокат Тарановський Д.С., міститься інформація про безкоштовне консультування;

- сумнівними є заявлені суми в розмірі 1000грн. та 700грн., які пов`язані із ознайомленням зі справою а також збиранням доказів, з огляду на те, що адвокат Тарановський Д.С. був представником Департаменту комунальної власності Одеської міської ради у справі №522/5298/14, а тому, матеріали даної справи, як і її обставини представнику ФОП Пушкаря М.П. у даній справі були достеменно відомі;

- щодо заявленої суми в розмірі 1800грн., пов`язаної із написанням позовної заяви про повернення безпідставно набутих коштів - така сума є занадто перевищеною, адже стягнення коштів є досить поширеним спором, який у адвокатській практиці не вимагає додаткових зусиль для надання обґрунтувань;

- необґрунтованою є й заявлена сума в розмірі 300грн., яка пов`язана із подачею позовної заяви до суду, адже така позовна заява могла бути подана безпосередньо позивачем без прийняття у цьому участі адвокатом;

- в частині стягнення 300грн. за пошук практики судів та 1000грн на написання відповіді на відзив, зазначені дії пов`язані між собою з огляду на те, що пошук практики судів адвокатом здійснювалась для обґрунтування відповіді на відзив.

Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. (суддя Ю.М.Щавинська) заяву ФОП Пушкаря М.П. про стягнення витрат на правничу допомогу задоволено частково - стягнуто з Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на користь ФОП Пушкаря М.П. 1704,95грн. витрат на правову допомогу; у задоволенні решти заяви відмовлено.

Додаткове рішення вмотивоване посиланням на норми ч.ч.1,3 ст.123, ч.ч.1-2 ст.126, ч.8 п.3 ч.1 ст.129 ГПК України, ст.901 ЦК України, ч.ч.1,3 ст.27, ст.30 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та вмотивоване наступним. Позивачем доведено суду факт понесених ним витрат на послуги адвоката у розмірі 7500грн. Разом з цим, враховуючи, що рішенням суду від 03.08.2020р. позов ФОП Пушкаря М.П. задоволено частково, з урахуванням п.3 ч. 4 ст. 129 ГПК України, суд вважає за доцільне та правомірне витрати на правову допомогу покласти на обидві сторони пропорційно. Водночас, розподіляючи судові витрати, суд не врахував суму витрат у розмірі 500 грн., пов`язаних із написанням клопотання про витребування доказів, оскільки у задоволенні такої заяви судом було відмовлено протокольною ухвалою від 03.08.2020р. В частині заперечень відповідача щодо стягнення витрат на правничу допомогу суд визнав твердження Департаменту необґрунтованими та такими що не свідчать про наявність підстав для зменшення витрат на правничу допомогу або відмову у їх стягненні.

28.08.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на рішення від 03.08.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення в частині стягнення заборгованості 14194,13грн. та судового збору 511,97грн. та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування вимог скарги відповідач зазначає наступне:

- суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність протиправної поведінки Департаменту, що виявилася у недотриманні відповідачем при виконанні умов Договору оренди його приписів, щодо забезпечення можливості використання орендарем нежитловим приміщенням, що стало підставою часткового задоволення позовних вимог позивача;

- термін дії договору сторонами погоджено з 22.04.2013р. до 22.03.2016р. (п.1.3. договору). Відповідно до п.7.8 Договору у разі відсутності заяви однієї зі сторін про припинення або змін умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення терміну дії договору, він вважається продовжений на той самий термін і на тих самих умовах, що були передбачені договором, про що було проінформовано Позивача листом від 17.02.2020 р. Таким чином Договір від 22.04.2013р. вважається продовженим відповідності до пункту 7.8. Договору;

- позивач стверджує, що не мав змоги користуватися орендованим приміщенням, однак у свою чергу добровільно та усвідомлюючи, укладає Додатковий договір від 24.03.2016р., а також продовжує сплачувати орендну плату згідно з Договором;

- позивач укладаючи додаткові угоди підтверджував, що не має намір припиняти договірні правовідносини з Департаментом;

- Департамент брав активну участь у розгляді справи № 522/5298/14-ц, що свідчило про зацікавленість вирішення питання на користь позивача;

- за відсутності волевиявлення обох сторін договору, можливість його розірвання без відповідних законних підстав в односторонньому порядку виключена;

- за приписами ст.28 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції За кону від 10.09.2014р.) орендарям забезпечується захист його права на майно, одержане ним за договором оренди, нарівні із захистом, встановленим законодавством щодо захисту права власності. Також, цією статтею, встановлена можливість орендаря повернути орендоване майно з будь-якого незаконного володіння, усунення перешкод у користуванні ним, відшкодування шкоди, завданої майну громадянами і юридичними особами, включаючи орендодавця. Однак, вказані положення, судом першої інстанції залишаються без уваги, тим самим суд дійшов помилкових висновків щодо наявності понесених збитків позивачем у зв`язку із неможливістю користування переданим в оренду приміщенням;

- на адресу Департаменту не надходило жодних листів від позивача щодо дострокового розірвання вищезазначеного Договору, у зв`язку з неможливістю використовувати орендоване майно. Позивач свідомо сплачував орендну плату, укладав додаткові угоди, що дає підстави вважати про безпідставність заявлених позовних вимог.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 31.08.2020р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1491/20; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на рішення господарського суду Одеської області від 03.08.2020р у справі №916/1491/20 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області;

- від 07.09.2020р. апеляційну скаргу залишено без руху;

- від 21.09.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 03 серпня 2020 року у справі №916/1491/20; постановлено розгляд апеляційної скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 03.08.2020р. у справі №916/1491/20 здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 16.10.2020р.

Крім того, 14.09.2020р. до суду апеляційної інстанції надійшла апеляційна скарга Департаменту комунальної власності Одеської міської ради (подана 14.09.2020р.) на додаткове рішення від 17.08.2020р., в якій скаржник просить суд прийняти постанову, якою скасувати оскаржене додаткове рішення та відмовити у задоволенні стягнення витрат на правничу допомогу.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом не прийнято до уваги доводи, що за зустріч, консультацію клієнта та узгодження правової позиції адвокатом виставлено рахунок на 700грн., при цьому, що на офіційному сайті юридичної компанії «TDS Group», директором якої є адвокат Тарановський Д.С. міститься інформація про безкоштовне консультування, яка жодним чином не може стосуватись лише онлайн консультацій, оскільки на сайті юридичної компанії «TDS Group» відсутній такий онлайн консультант. Крім того, сумнівною є заявлена адвокатом сума в розмірі 1000грн. та 700грн. які пов`язані із ознайомленням зі справою, а також збиранням доказів - адвокат Тарановський Д.С. був представником Департаменту у справі №522/5298/14, а тому матеріали даної справи, як і її обставини представнику Пушкаря М.П. у даній справі були достеменно відомі. Судом залишено поза увагою той факт, що адвокатом було наведено розрахунок витрат на правничу допомогу виходячи із суми заявленого позову. Однак досить важливе значення має той факт, що під час здійснення такого розрахунку адвокат розраховував вартість послуг не виходячи із фактичного витраченого часу або складності вчинення процесуальних дій, тощо, а лише керувався необхідністю стягнути з Департаменту грошову суму. При визначені розміру правничої допомоги суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою, у зв`язку з чим судом не було у повному обсязі оцінено співмірності понесених витрат зі складністю справи, що є підставою для скасування додаткового рішення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 21.09.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17 серпня 2020 року у справі №916/1491/20; об`єднано апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 03 серпня 2020 року у справі №916/1491/20 та апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. у справі №916/1491/20 в одне провадження для сумісного розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; постановлено розгляд апеляційної скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на додаткове рішення господарського суду Одеської області від 17 серпня 2020 року у справі №916/1491/20 здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 16.10.2020р. 13.10.2020р. позивач подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу на рішення суду від 03.08.2020р., в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, та зазначив, що:

- відповідач (Орендодавець) фактично не передав орендоване приміщення позивачу (орендар), чим порушив п.1.1. Договору оренди;

- Департамент не тільки порушив п.1.1, а наразі порушує п. 5.1 Договору оренди №7/3, відмовляючись відшкодовувати потерпілій стороні завдані збитки відповідно до чинного законодавства;

- відповідач знаючи, що приміщення зайняте третіми особами також свідомо укладає додатковий договір при цьому маючи обов`язок згідно закону контролювати стан та статус комунального майна;

- Департамент кожен місяць нараховував орендну плату, свідомо не ініціював розірвання Договору оренди та користувався безпідставно набутими коштами;

- відповідач не ініціював питання щодо розірвання Договору оренди;

- у разі несплати позивачем орендної плати була б нарахована пеня у розмірі подвійної облікової ставки Нацбанку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення. Тому ФОП Пушкар М.П. зобов`язання як орендар відповідно до договору оренди виконував у повному обсязі;

- у ч. 2 ст. 28 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції 10.09.2014р.) вказано про одержання орендарем орендованого приміщення, а у даному випадку орендодавець не передав орендоване приміщення у зв`язку наявністю у ньому третіх осіб;

- Департамент маючи обов`язок згідно закону контролювати стан та статус комунального майна грубо порушив не тільки обов`язки відповідно до Договору оренди, а й норми ст.32 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» у відповідній редакції.

Також у відзиві відповідач просив стягнути з відповідача на свою користь витрати на правничу допомогу у розмірі 5000грн.

Також 13.10.2020р. позивач подав суду відзив на апеляційну скаргу на додаткове рішення суду, в якому просив залишити додаткове рішення без змін та зазначив, що додаткове рішення є законним та обґрунтованим, а скарга не підлягає задоволенню оскільки:

- Кодексом не передбачено обов`язку сторони доводити обґрунтованість ринкової вартості послуг з правової допомоги (постанова Верховного Суду/КАС у справі №826/2689/15 від 09.04.2019р.);

- заявлена ОСОБА_1 сума в розмірі 1000грн. та 700грн., які пов`язані із ознайомленням зі справою а також збиранням доказів є цілком обгрунтованою;

- ОСОБА_1 ще на почату 2019 року звільнився з Департаменту та від того часу не мав доступу до будь-яких службових документів, які знаходяться виключно у розпорядженні відповідача;

- належним доказом для відшкодування витрат на правову допомогу є документи, у яких конкретизовано справу у якій таку допомогу надано (постанова Верховного Суду/КАС у справі №821/1594/17 від 15.05.2018р).

17.11.2020р. адвокат Тарановський Д.С. надіслав на електронну адресу суду копію договору №47 про надання правової допомоги, копію додаткової угоди №1 до Договору №47 про надання правової допомоги, детальний розрахунок по справі 916/1491/20 у Південно-західному апеляційному господарському суді, копію виписки по рахунку АБ «Південний» від 25.09.2020р., копію скріншоту про здійснення відправлення детального розрахунку Департаменту комунальної власності Одеської міськради.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені, не оспорені учасниками справи, а також підтверджені при апеляційному розгляді справи такі обставини.

22.04.2013р. між Департаментом комунальної власності Одеської міської ради (Орендодавець) та Фізичною особою-підприємцем Пушкар М.П. (Орендар) укладено договір оренди №7/3 нежилого приміщення (погоджений головою постійної комісії Одеської міської ради з комунальної власності 21.05.2013р.) (т.1 а.с.8-11), відповідно до умов п.1.1 якого Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 21,0 кв.м., яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул.Катерининська, 34/36.

Термін дії договору сторонами погоджено з 22.04.2013р. до 22.03.2016р. (п.1.3. Договору оренди).

Згідно із п.2.1 Договору оренди орендна плата визначається на підставі ст.19 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» Методики розрахунку і порядку використання плати за оренду державного майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 04.10.1995 року зі змінами та доповненнями; рішень Одеської міської ради та Виконкому Одеської міської ради.

За орендоване приміщення Орендар зобов`язаний сплачувати орендну плату, що становить за перший, після підписання договору оренди, місяць 219,36грн. (без урахування податку на додану вартість та індексу інфляції) та є базовою ставкою орендної плати за місяць. Розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається шляхом коригування розміру орендної плати за минулий місяць на щомісячний індекс інфляції, що друкується Мінстатом України. Податок на додану вартість розраховується відповідно до чинного законодавства (п.2.2 Договору оренди).

Відповідно до п.3.1 Договору оренди Орендодавець має право контролювати стан, напрямки та ефективність використання приміщень, переданих в оренду.

Вказані у п. 1.1. приміщення Орендодавцем передаються Орендарю виключно для використання під приміщення майстерні з ремонту взуття (п. 4.1 Договору оренди).

Згідно із п.7.11 Договору оренди дія договору оренди припиняється внаслідок, зокрема, закінчення строку, на який його було укладено, загибелі об`єкта оренди.

Судом першої інстанції в судовому засіданні з пояснень представників сторін встановлено, що на виконання умов Договору оренди сторонами було складено акт приймання-передачі, який є додатком до договору оренди. В матеріалах справи акт приймання-передачі орендованого приміщення відсутній, проте існування такого документу сторонами підтверджується та не спростовується.

В матеріалах справи наявний лист ОСОБА_2 від 31.05.2013р., адресований відповідачу, щодо встановлення ним факту знесення орендованого ним приміщення (т.1 а.с.12). Позивачем до позовної заяви також було додано лист від 29.07.2014р. (т.1 а.с.13), адресований відповідачу, з проханням посприяти у вирішенні питання щодо незаконного заволодіння приміщенням, що було передано в оренду, та здійснення реконструкції приміщень, що належать територіальній громаді м. Одеси.

29.07.2014р. позивач подав директору Департаменту комунальної власності Одеської міської ради звернення, в якому просив посприяти та розібратися в незаконному захопленні орендованого позивачем приміщення. У зверненні зазначено, що ОСОБА_2 орендує приміщення з 22.04.2013р., вносить орендну плату, проте не може здійснювати підприємницьку діяльність (т.1, а.с.13).

Департамент комунальної власності Одеської міської ради листом від 09.09.2014р. №01-13/6605 (т.1 а.с.14) стосовно незаконного зайняття орендованого приміщення повідомив позивача про розгляд Приморським районним судом м. Одеси справи №2-5298/14-ц та необхідність надати у зв`язку з цим докази чи пояснення.

Додатковим договором №1 від 24.03.2016р. (т.1 а.с.18) сторонами продовжено термін дії Договору з 24.03.2016р. до 24.02.2019р.

В провадженні Приморського районного суду м.Одеси перебувала справа №522/5298/14-ц за позовом Одеської міської ради до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Комунального підприємства «Міське агентство з приватизації житла», Департаменту міського господарства Одеської міської ради, за участю третіх осіб Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , прокуратури міста Одеси, яка діє в інтересах ОСОБА_8 про визнання недійсними розпоряджень, свідоцтва про право власності, договору купівлі продажу, витребування майна та виселення.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 10.02.2015р. позов Одеської міської ради було задоволено частково, визнано незаконним та скасовано розпорядження Жовтневої районної адміністрації № 0519, згідно з яким ОСОБА_4 набула право користування квартирою АДРЕСА_1 загальною площею 45,6 кв.м., визнано незаконним та скасовано розпорядження органу приватизації від 24 березня 2005 року № 189614, згідно з яким ОСОБА_4 набула право власності на квартиру АДРЕСА_1 ; витребувано у ОСОБА_6 квартиру АДРЕСА_1 на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради в особі Департаменту комунальної власності Одеської міської ради; витребувано у ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 на користь територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради в особі Департаменту комунальної власності Одеської міської ради; виселено ОСОБА_3 та ОСОБА_6 з квартири АДРЕСА_1 ; скасовано запис про державну реєстрацію за ОСОБА_6 і за ОСОБА_3 права власності на квартиру АДРЕСА_1 . В іншій частині заявлених вимог відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 02.03.2016р. рішення Приморського районного суду м. Одеси від 10.02.2015р. у справі №522/5298/14-ц скасовано та ухвалено нове рішення, яким у позові відмовлено.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у позові, апеляційний суд виходив із того, що позивачем не доведено належними та допустимим доказами того, що квартира АДРЕСА_1 загальною площею 45,9 кв.м і нежитлове приміщення, на яке 18 липня 2007 року територіальній громаді м. Одеси видано свідоцтво про право власності на нежилі приміщення є одним і тим самим об`єктом нерухомості. Судом апеляційної інстанції встановлено, що на час передання спірного нежилого приміщення в оренду ФОП Пушкарю М.П., цього майна комунальної власності не існувало, що підтверджується актом прийому-передачі нежитлового приміщення від 22 квітня 2013 року та заявою ОСОБА_2 від 31.05.2013р., в якій зазначено про знесення вказаного нежитлового приміщення.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.11.2017р. рішення Апеляційного суду Одеської області від 02.03.2016р. у справі №522/5298/14-ц залишено без змін.

Звертаючись до суду з позовом позивач просив стягнути з відповідача збитки у вигляді сплаченої орендної плати відповідачу та нараховані на цю суму річні, та інфляційні нарахування у зазначених у позові сумах.

Суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, з огляду наступного.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно із ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ст.509 ЦК України).

Згідно із ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Згідно із ч.1 ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Відповідно до ст.765, ч.1 ст.767 ЦК України наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму. Наймодавець зобов`язаний передати наймачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню.

Згідно із ч.ч.1,6 ст.762 ЦК України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму. Наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.

Отже, наведена норма права визначає в якості підстави звільнення від зобов`язання сплатити орендну плату об`єктивну безпосередню неможливість використовувати передане у найм майно (бути допущеним до приміщення, знаходитись у ньому, зберігати у приміщенні речі тощо) через обставини, за які орендар не відповідає.

Відсутність у частині шостій статті 762 ЦК України вичерпного переліку обставин, які унеможливлюють використання орендарем майна, підстав виникнення таких обставин, засобів їх підтвердження свідчить про те, що підставою для застосування цієї норми є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин на загальних підставах, визначених процесуальним законодавством.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі №910/7495/16 від 08.05.2018р.

Факт неможливості користування приміщенням у зв`язку із його фактичним знесенням та зайняттям іншими особами був предметом дослідження при розгляді справи №522/5298/14, про що безпосередньо зазначено у рішенні апеляційного суду Одеської області від 02.03.2016р., що набрало законної сили.

Обставини, встановлені у вищезазначених рішеннях, відповідно до положень ч.4 ст. 75 ГПК України не потребують доказування та жодним чином не спростовувались сторонами у даній справі.

Отже місцевий господарський суд правильно зазначив в оскаржуваному рішенні про те, що позивачем належними доказами доведений факт неможливості користування переданим йому в оренду приміщенням, з причин, які від позивача не залежали.

В додатки до відзиву на позовну заяву відповідачем наданий розрахунок заборгованості (т.2, а.с.7-8), з якого вбачається, що ФОП Пушкар М.П. з липня 2013 року та до червня 2019 року на виконання умов Договору оренди сплачував орендні платежі, сума яких склала 32218,86грн.

Відповідно до ст. 32 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» (в редакції, чинній станом на 22.04.2013р.) контроль за використанням майна, переданого в оренду, покладається на органи, які відповідно до цього Закону здійснюють державну політику у сфері оренди.

Департамент комунальної власності Одеської міської ради повинен був контролювати стан та статус комунального майна, переданого в оренду, проте порушив покладені на нього договором та законом зобов`язання із забезпечення можливості Орендарю використовувати об`єкт оренди.

Згідно із ст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із ч.1 ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому у випадку невиконання договору чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента.

Згідно із ч.1 ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованого висновку про те, що у даному випадку наявна протиправна винна поведінка відповідача, яка виразилася у недотриманні Департаментом при виконанні Договору оренди його приписів щодо забезпечення можливості його використання Орендарем; Департамент не довів відсутність своєї вини, оскільки він міг уникнути укладення договору майна, наявність можливості користування яким відсутня.

Отже грошові кошти, сплачені ФОП Пушкарем М.П. у якості орендної плати за Договором оренди при неможливості користуватись орендованим приміщенням у відповідності до приписів ч.2 ст.224 ГК України є збитками.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість вимог ФОП Пушкаря М.П. про покладення на Департамент комунальної власності Одеської міської ради, як на особу, яка допустила господарське правопорушення та не забезпечила можливість використання переданого в оренду приміщення за призначенням для досягнення мети оренди, обов`язку відшкодування збитків, завданих позивачу.

За висновком Господарського суду Одеської області, викладеним в оскаржуваному рішенні, збитки, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача становлять 14194,13грн. (судом застосовано позовну давність за відповідною заявою відповідача).

ФОП Пушкар М.П. звернувся до суду з позовом у травні 2019 року.

З розрахунку заборгованості, поданого відповідачем в додатки до позовної заяви вбачається, що 14194,13грн. це сума орендної плати, сплаченої позивачем відповідачу у період часу з червня 2017 року (у травні 2017 року проплат не було) по червень 2019 року (в подальшому відповідач не сплачував орендну плату).

Департамент не оспорює суму стягнутих коштів, зазначаючи про відсутність підстав для задоволення позову взагалі.

За таких обставин місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ФОП Пушкаря М.П. та стягнення з Департаменту комунальної власності Одеської міськради на його користь 14194,13грн. збитків.

Доводи апеляційної скарги на рішення від 03.08.2020р. колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Департамент зазначає, що Договір оренди є чинним, позивач продовжував його дію, свідомо сплачував орендну плату та не забезпечив захист його права на майно (ст.28 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна»).

Обставина добровільної сплати позивачем орендної плати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення слугувати не спроможна, оскільки ФОП Пушкар М.П. сплачував ці кошти на виконання умов Договору оренди, який є обов`язковим для виконання, добросовісно поставившись до виконання обов`язків орендаря.

Орендоване майно фактично не було передано позивачу, проте відповідач, так само як і позивач, продовжував дію Договору оренду, отримуючи орендну плату без належних на те підстав, адже орендна плата сплачується за користування майном.

Як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи позивач наполягав на тому, що сплачував орендну плату, розраховуючи використовувати майно у своїй підприємницькій діяльності а потім викупити приміщення у відповідності до норм ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».

Натомість, Департамент, не забезпечивши можливість користування майном, приймав орендну плату, не вчинивши будь-яких дій для звільнення орендаря від плати за період фактичної неможливості користування приміщенням.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення від 03.08.2020р. ухвалено судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права та підстави для його скасування чи зміни відсутні.

За таких обставин рішення Господарського суду Одеської області від 03.08.2020р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Щодо перегляду додаткового рішення Господарського суду Одеської області колегія суддів зазначає наступне.

Позивач просив стягнути з відповідача на свою користь 7500грн. витрат на правничу допомогу, зазначаючи, що ця допомога складається (детальний розрахунок витрат на професійну правничу допомогу т.2, а.с.115) з:

- зустріч, консультація клієнта, узгодження правової позиції 700грн.;

- ознайомлення зі справою 1000грн.;

- збір доказів 700грн.;

- написання позовної заяви про повернення безпідставно набутих коштів 1800грн.;

- написання клопотання про витребування доказів 500грн.;

- подача позовної заяви про повернення безпідставно набутих коштів із додатками до Господарського суду Одеської області - 300грн.;

- пошук практики судів 300грн.;

- написання відповіді на відзив відповідачів 1200грн.;

- участь у судових засіданнях (2 засідання) 1000грн.

З матеріалів справи вбачається (т.1, а.с.164-168), що 22.01.2020р. між ФОП Пушкар М.П. (Клієнт) та Адвокатським об`єднанням «ТДС ГРУП» в особі керуючого партнера Тарановського Д.С. (Адвокатське об`єднання) було укладено договір №47 про надання правової допомоги, за умовами п.п.1.1, 1.2 якого Клієнт доручає, а Адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання надавати правову допомогу, а саме повернення безпідставно набутих коштів по договору оренди нежитлового приміщення першого поверху, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Катерининська,34/36 в обсязі та на умовах, передбачених даним Договором. Оплата за цим Договором складає 7500грн., які перераховуються клієнтом на розрахунковий рахунок Адвокатського об`єднання протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання цього договору.

Відповідно до п.8.3 Договору детальний перелік послуг, а також розмір та порядок оплати клієнтом адвокатському об`єднанню гонорару та фактичних витрат, пов`язаних із виконанням даного договору, окремо обумовлюється сторонами та може визначатися додатковою угодою до цього договору або усно.

ФОП Пушкар М.П. сплатив АО «ТДС ГРУП» 28.01.2020р. 7500грн., що підтверджується випискою АБ «Південний» за 28.01.2020р. (т.2, а.с.116).

Згідно із ч.ч.1,3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи; до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 126 ГПК кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно із ч.3 ст.126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Для включення всієї суми гонору у відшкодування за рахунок відповідача відповідно до положень ст. 126 ГПК України, має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати були необхідними, а розмір цих витрат є розумним та виправданим. Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 07.11.2019 у справі № 905/1795/18).

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Таких висновків дійшов також Європейський суд з прав людини, рішення якого, відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини можуть бути використані судом в якості джерела права.

Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, п.п. 34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009, п. 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, п. 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004р. заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Позивачем доведено факт понесення ним витрат на послуги адвоката у розмірі 7500грн.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про неврахування суми витрат у розмірі 500грн., пов`язаних із написанням клопотання про витребування доказів, оскільки цей процесуальний документ не мав характеру обов`язкового при розгляді справи.

Згідно із п.3 ч.4 ст.129 ГПК України у разі часткового задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються на обидві сторони пропорційно.

Враховуючи часткове задоволення рішенням Господарського суду Одеської області від 03.08.2020р. позову ФОП Пушкаря М.П., з урахуванням норм п.3 ч. 4 ст. 129 ГПК України витрати на правову допомогу підлягали покладенню на обидві сторони пропорційно та суд першої інстанції правильно стягнув з відповідача на користь позивача 1704грн. витрат на правничу допомогу, розподіливши витрати пропорційно між сторонами.

Доводи апеляційної скарги Департаменту на додаткове рішення колегія суддів відхиляє, оскільки посиланням відповідача на безкоштовну консультацію на сайті АО «ТДС ГРУП» на сайті об`єднання та представництву інтересів Департаменту у справі №522/5298/14 судом першої інстанції надана оцінка в додатковому рішенні, з якою погоджується суд апеляційної інстанції.

Посилання скаржника на те, що адвокат при визначенні витрат на правничу допомогу керувався лише необхідністю стягнути з Департаменту грошову суму є припущенням відповідача, оскільки адвокатом Тарановським Д.С. наданий детальний розрахунок розміру витрат на правничу допомогу.

Розглядаючи заяву ФОП Пушкаря М.П. про відшкодування витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Позивачем під час апеляційного перегляду справи були подані відзиви на апеляційні скарги, які складені та підписані адвокатом Д.С. Тарановським.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 цього Кодексу).

Водночас за змістом ч. 4 ст.126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 126 ГПК України регламентовано порядок компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги (витрати на проїзд, проживання, поштові послуги тощо), для розподілу яких необхідною умовою є надання відповідних доказів, які підтверджують здійснення таких витрат (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі об`єднаної палати від 03.10.2019 зі справи № 922/445/19).

Таким чином, витрати на правничу допомогу визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

22.01.2020р. між ФОП Пушкар М.П. (Клієнт) та Адвокатським об`єднанням «ТДС ГРУП» в особі керуючого партнера Тарановського Д.С. (Адвокатське об`єднання) було укладено договір №47 про надання правової допомоги.

Умови Договору №47 висвітлені вище у тексті постанови суду апеляційної інстанції.

24.09.2020р. між ФОП Пушкар М.П. та АО «ТДС ГРУП» уклали додаткову угоду до Договору №47 про надання правової допомоги, яким доповнили розділ 1 «Предмет Договору та порядок оплати» наступними пунктами:

- Клієнт доручає, а Адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання надавати правову допомогу у Південно-західному апеляційному господарському суді по справі №916/1491/20 в обсязі та на умовах, передбачених Договором;

- Оплата за надання правової допомоги у апеляційній інстанції складає 5000грн., які перераховуються Клієнтом на розрахунковий рахунок Адвокатського об`єднання протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання Додаткової угоди.

Згідно детального розрахунку по справі №916/1491/20 у Південно-західному апеляційному господарському суді витрати, необхідні для надання правничої допомоги - 5000грн. та складаються з:

- зустріч, консультація клієнта, узгодження правової позиції щодо апеляційної скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради в ПІвденно-західному апеляційному господарському суді - 800грн.;

- правова оцінка доказів 800грн.;

- написання відзиву на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Одеської області від 03.08.2020р., повний текст складено 10.08.2020р. 1800грн.;

- написання відзиву на апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р., підписане 25.08.2020р. 1800грн.

Згідно копії виписки по рахунку АО «ТДС ГРУП» АБ «Південний» від 25.09.2020р., Пушкар М.П. 25.09.2020р. сплатив АО «ТДС ГРУП» 5000грн.

З огляду на вищевикладене, ФОП Пушкар М.П. згідно з положеннями статті 74 ГПК України довів надання йому адвокатом Тарановським Д.С. правничої допомоги у суді апеляційної інстанції.

Згідно із ч.5 ст.129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Ціною позову у даній справі є 58276,83грн. та відповідно до ч.10 ст.270 ГПК України апеляційний перегляд рішення у даній справі має проводитись в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

За переконанням суду апеляційної інстанції вартість зустрічі, консультації з клієнтом (800грн.) у витратах на правничу допомогу підлягає виключенню з витрат для цілей розподілу, оскільки з урахуванням категорії справи (її перегляд в апеляційному порядку без повідомлення учасників справи) такі дії не мали обов`язкового характеру.

Також виключенню з витрат на правничу допомогу для цілей розподілу підлягає вартість правової оцінки доказів (800грн.), так як включення таких витрат не є обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, оскільки правова оцінка доказів входить до складання відзиву на апеляційну скаргу на рішення та додаткове рішення суду.

Відповідно до ч.5 ст. 126 ГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Об`єднана палата Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду у постанові від 03.10.2019р. у справі № 922/445/19 зазначила, що у розумінні положень частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи.

В даному випадку письмового клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу від відповідача до суду апеляційної інстанції не надходило.

За таких обставин стягненню з відповідача на користь позивача підлягають 3600грн. (подання відзивів на апеляційну скаргу на рішення суду від 03.08.2020р. та додаткове рішення від 17.08.2020р.) витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, які покладаються у цій сумі на Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 03.08.2020р. у справі №916/1491/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Департамент комунальної власності Одеської міської ради.

Додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. у справі №916/1491/20 залишити без змін.

Стягнути з Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на користь Фізичної особи-підприємця Пушкар Миколи Петровича 3600(три тисячі шістсот)грн. витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Постанова складена 21.12.2020р. у зв`язку із перебуванням головуючого судді М.А.Мишкіної з 20.10.2020р. по 26.11.2020р., суддів Л.В.Поліщук та С.В. Таран 27.11.2020р. у відпустках; тимчасовою непрацездатністю головуючого судді М.А. Мишкіної з 30.11.2020р. по 18.12.2020р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран