СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2020 р. Справа №905/938/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя Склярук О.І.,

при секретарі судового засідання Ярош В.В.,

представники учасників справи:

від позивача не з`явився,

від відповідача Пономаренко В.О., наказ №70/54 від 20.10.2020, довіреність №21 від 20.10.2020,

від третьої особи Тіньковський, О.Г., ордер АА №1062043 від 18.11.2020, свідоцтво №3563 від 22.09.2010,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Дмитренка Дмитра Ананійовича (вх.№2766 Д/1 від 21.10.2020) на рішення Господарського суду Донецької області від 14.09.2020 (м. Харків, суддя Демідова П.В., повний текст рішення складено 24.09.2020) у справі №905/938/20,

за позовом Фізичної особи-підприємця Дмитренка Дмитра Ананійовича, м. Харків,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Краматорськ, Донецька область,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Волк Сергій Миколайович, м. Харків,

про скасування рішення адміністративної колегії, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Фізична особа-підприємець Дмитренко Дмитро Ананійович, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення №55/5-р/к у справі №03-26-10/2018 щодо визнання дій ФОП Дмитренка Д.А. та ФОП Волка С.М. антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з позивача штрафу у розмірі 68000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано невірним встановленням відповідачем обставин проведення закупівлі, та, як результат, прийняттям спірного рішення адміністративною колегією відповідача, внаслідок чого виникли підстави для скасування даного рішення. Додатково позивач звертає увагу суду на відсутність у відповідача компетенції на прийняття такого рішення стосовно позивача та третьої особи з підстав неправильного визначення територіальної юрисдикції.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.09.2020 в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Дмитренко Дмитра Ананійовича до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про зупинення виконання рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення №55/5-р/к у справі №03-26-10/2018, скасування рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення №55/5-р/к у справі №03-26-10/2018 в частині визнання дій ФОП Дмитренка Д.А. та ФОП Волка С.М. антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів №UA-2017-09-19-002680-c, UA-2017-09-20-000582-b, що є порушенням п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ «Про захист економічно конкуренції», та стягнення штрафу - відмовлено. Повернуто Фізичній особі-підприємцю Дмитренко Дмитру Ананійовичу з державного бюджету частину надмірно сплаченого судового збору в сумі 298 грн., сплаченого за платіжним дорученням № 48 від 13.05.2020.

Фізична особа-підприємець Дмитренко Дмитро Ананійович з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 14.09.2020 та ухвалити нове рішення, яким скасувати рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/5-р/к від 03.03.2020 у справі №03-26-10/2018, в частині визнання дій ФОП Волка С.М. та ФОП Дмитренка Д.А. антиконкурентими узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», під час участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю деревини твердих порід (ідентифікатор доступу UA-2017-09-19-002680-с), та накладення штрафу на ФОП Дмитренко Д.А. у розмірі 68000,00 грн. Стягнути зі Східного міжобласного відділення Антимонопольного комітету України м. Краматорськ судові витрати у розмірі 5255,00 грн.

В обґрунтування своєї позиції по справі апелянта вказує на наступне:

- позивачу не було відомо, що тендерні пропозиції мали стилістичні схожості з тендерними пропозиціями ФОП Волка С.М., оскільки позивачем було залучено третю особу, з якою був укладений договір про надання послуги з підготовки тендерних пропозицій для участі в публічних закупівлях від 01.01.2017 №23/17 з Трапезовим А.М.;

- суд першої інстанції помилково не прийняв до уваги показання свідка Трапезова А.В., який стверджував про відсутність узгодженості учасників торгів; при цьому позивач не здійснював оплату послуг ОСОБА_1 , оскільки відносини по підготовці документів між ними були припинені;

- в силу положень договору, укладеного с ОСОБА_1 останній отримував необхідні довідки від відповідних органів влади та нотаріально завірював ці документи, а отже обставини встановлені у п.п.21-28 рішення АМК не можуть свідчити про спільну узгоджену поведінку з ФОП Волком С.М.;

- використання єдиної ІР адреси не свідчить про фізичне надходження двох учасників в одному приміщенні; роздруківка з сайту перевірки ІР адресів свідчить, що місце розташування адресу є м. Харків, а не місто Дергачі, а само підприємство, яке надає доступ до мережі інтернет, не може надати інформацію про конкретного абонента, а отже відсутні докази того, що тендерна документація подавалась узгоджено з одного місця;

- наявність з`єднання телефонів між ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А., як ознака їх можливої взаємодії на етапі проведення торгів, також являє собою необґрунтоване припущення, оскільки зазначені суб`єкти господарювання здійснюють єдині види діяльності та господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі не може беззаперечно свідчити про координованість їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними;

- суд не надав оцінку тому, що пропозиції були подані в різні дні, в день подання пропозицій учасники один одному не телефонували, але у разі наявності домовленості скоріш за все б всі пропозиції подавались одночасно, або були факти з`єднань між абонентами по телефону;

- в матеріалах справи відсутні вказівки про дослідження територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставин, пов`язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій, отже, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення, наведені комітетом обставини не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу №905/938/20 до розгляду на 19.11.2020. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Від Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№10502 від 02.11.2020), в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити; оскаржуване рішення суду залишити без змін. Зокрема відповідач вказує, що в апеляційній скарзі позивач вдається до коментування та наведення власних припущень щодо кожної з зазначених у рішенні №55/5-р/к обставин, не надаючи достатніх, допустимих і належних доказів для їх спростування і не зазначаючи, які саме норми матеріального права порушено судом першої інстанції під час розгляду справи №905/938/20. Натомість, відділенням доведено кожну обставину, на яку здійснено посилання в рішенні №55/5-р/к, які в сукупності свідчать про факт вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Відповідно судом здійснено повне та всебічне дослідження в ході розгляду справи, в результаті чого винесено законне та обґрунтоване рішення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2020 оголошено перерву у розгляді справи №922/1030/20 до 17.12.2020. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та про можливість подати документи у справі на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі «Електронний суд», поштою, факсом або дистанційні засоби зв`язку, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису з урахуванням вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» та Закону України «Про електронні довірчі послуги». Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Попереджено учасників процесу, що у разі неявки представників з належним чином оформленими повноваженнями, справа може бути розглянута за наявними в ній документами.

Представником Тіньковським О.Г. було надано суду апеляційної інстанції суду заяву (вх.№12384 від 10.12.2020) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2020 задоволено заяву ФОП Волк С.М. про участь його представника у судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду з розгляду справи №905/938/20, яке відбудеться 17.12.2020 об 11:00 год., у залі судового засідання №132 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву. Судове засідання у справі №905/938/20, яке відбудеться 17.12.2020 об 11:00 год., проведено за участю представника ФОП Волк С.М. Тіньковського О.Г. у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів вказаного представника.

Позивач до судового засідання Східного апеляційного господарського суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце слухання справи був належним чином повідомлений шляхом направлення копії ухвали суду на юридичну адресу.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи те, що судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи шляхом надіслання копій ухвал про призначення справи до розгляду та про оголошення перерви у її розгляді на юридичні адреси учасників справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, а також положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні 17.12.2020 представник третьої особи вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити, оскаржуване рішення суду скасувати; представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення суду без змін.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши пояснення уповноважених представників, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, у вересні-жовтні 2017 року тендерним комітетом квартирно-експлуатаційного відділу міста Луганськ (м. Слов`янськ, Донецька область, вул.Поштова, 20) (далі Замовник) було проведено дві процедури публічних закупівель «Дрова твердолистної породи: бук, береза, акація, ясен, граб, в`яз, клен, дуб, модрина» (Закупівля 1) та «Дрова твердолистної породи: бук, береза, акація, ясен, граб, ільм, в`яз, клен, дуб, модрина» (Закупівля 2).

В обидвох закупівлях брали участь два учасники позивач та третя особа.

Згідно з опублікованою на офіційному веб-порталі Prozorro інформацією в обох закупівлях переможцем визнано ФОП Волк С.М. (третя особа по даній справі).

Як зазначено у Рішенні Адміністративної колегії Донецького обласного територіального управління Антимонопольного комітету України (далі Комітет) по справі № 03-26-10/2018 (копія рішення наявна в матеріалах справи), ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. було подано схожі за оформленням документи, завантажено тендерні пропозиції в один день з однієї IP-адреси, між учасниками закупівель мали місце телефонні перемовини, документи подавались в однаковому форматі тощо.

У зв`язку з викладеним вище, керуючись приписами п. 4 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Комітетом було прийнято рішення про визнання вчиненими антиконкурентних узгоджених дій позивачем та третьою особою, та стягнення з кожної зі сторін штрафу у розмірі 68000, 00 грн.

За текстом рішення Комітетом було встановлено таке:

«(16) Як свідчать матеріали справи, підтверджені зібраними доказами, окремі документи складені під час підготовки до участі у Процедурах закупівель та надані ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. Замовнику торгів у складі матеріалів конкурсних пропозицій, мають нехарактерні стилістичні схожості у зовнішньому оформленні, зокрема, однаковий розмір літер та шрифт, однаковий розмір міжрядкових інтервалів, однакове розташування тексту по площині аркушу, однаковий зміст тексту окремих документів тощо, попри те, що відповідно до тендерної документації Замовника передбачена довільна форма надання відповідних довідок. Зазначене може свідчити про те, що між Учасниками торгів відбувався обмін інформацією під час підготовки матеріалів конкурсних пропозицій, або ці документи готувались однією особою.

(17) Так:

- надані Учасниками Довідки щодо застосування заходів із захисту довкілля мають ідентичний за змістом текст, попри вимогу Замовника надати їх у довільній формі,

- надані Учасниками пояснювальні записки з описами якісних та функціональних характеристик товару містять однакові відступи від загальноприйнятих правил користування знаками пунктуації (однаково зайві відступи перед розділовими знаками),

- надані Учасниками Довідки про відсутність підстав відмови від участі, також мають відступи від загальноприйнятих правил користування знаками пунктуації (зайвий відступ після ПІБ у пункті 2; крапка з комою замість крапки в пункті 5),

(18) Згідно з пунктом першим розділу III Тендерної документації, Замовник рекомендує надавати документи у форматах PDF, Microsoft Word або Microsoft Excel з накладанням електронного цифрового підпису (ЕЦП). Проте, обидва Учасники, крім рекомендованого замовником формату PDF, також надають документи у форматі JPEG (растровий формат збереження графічної інформації).

(19) Деякі файли довідок, завантажені Учасниками у складі своїх тендерних пропозицій до Процедур закупівель мають однакові назви,

(20) Ураховуючи самостійність кожного суб`єкта господарювання, індивідуальність підходів та поглядів на здійснення своєї господарської діяльності, зокрема й на формування довідок, така схожість назв файлів довідок не може пояснюватися випадковим збігом обставин, та свідчить про спільну підготовку до участі у Процедурах закупівель.»

(21) Відділенням встановлено, що ФОП Волк С.М., як переможець Процедури 1 та Процедури 2 надав копію довідки серії ЛЛА № 0395890 про те, що громадянин ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, яка була отримана через дії МВС України. В довідці значаться відомості станом на 03.10.2017.

(22) Копію зазначеної довідки було завірено приватним нотаріусом Луніною Т.А. 09 жовтня 2017 року та зареєстровано в реєстрі за № 5239 для Процедури 1 і та № 5240 для Процедури 2.

(23) ФОП Дмитренко Д.А. під час участі у процедурі відкритих торгів з аналогічним предметом закупівлі, замовником якої був також квартирно-експлуатаційний відділ міста Луганськ надав копію довідки ААА № 0395892 про те, що громадянин ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, яка була отримана через дії МВС України. В довідці значаться відомості станом на 03.10.2017.

(24) Копія зазначеної довідки була завірена приватним нотаріусом Луніною Т.А. 09 жовтня 2017 року та зареєстровано в реєстрі за № 5241.

(25) Під час участі у процедурі відкритих торгів з аналогічним предметом закупівлі, замовником якої був квартирно-експлуатаційний відділ міста Луганськ ФОП ОСОБА_3 надав копію довідки серії ААА № 0395892 про те, що громадянин ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи не погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, яка була отримана через дії МВС України. Копія довідки була завірена приватним нотаріусом Луніною Т.А. 09 жовтня 2017 року та зареєстровано в реєстрі за № 5242.

(26) Тобто, ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. звернулись за даними довідками до органів внутрішніх справ в один день, а також звернулись до одного нотаріуса, який зареєстрував довідки послідовно.

(27) За даними з відкритих джерел (веб-сайт Головного територіального управління у Харківській області) на території Харківської області зареєстровано більше 400 приватних нотаріусів, більша половина яких зареєстровані саме в місті Харків.

(28) За таких умов, звернення Учасників до одного нотаріуса в один день та в один час, не може бути випадковим збігом обставин та є свідченням спільної, узгодженої підготовки до участі у процедурах відкритих торгів.

(29) На вимогу Відділення від 12.12.2017 Ж 1-41-975 ДП «Прозорро» листом № 206/5830/06 від 22.12.2017 надало інформацію щодо авторизованого електронного майданчика, за допомогою якого Учасниками було подано початкові тендерні пропозиції.

(30) Так, ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. початкові пропозиції для участі в аукціонах подавали з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua.

(31) На вимогу Донецького відділення від 04.01.2018 № 01-34/11 ТОВ «Закупки.Пром.УА» листом № 43/01 від 12.01.2018 повідомило перелік IP-адрес, з яких здійснювалась Учасниками Процедур закупівель реєстрація.

Відповідно до наданої інформації, подання пропозицій Учасниками було здійснено з використанням IP-адреси 93.170.4.2.

(32) Наявна IP адреса, 93.170.4.2. знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет-регістратором виділено товариству з обмеженою відповідальністю «Данет», юридична особа, ОСНОВНИМ: видом діяльності за КВЕД є діяльність у сфері провідного електрозв`язку (61.10),

(33) За інформацією ТОВ «Данет», яка була надана листом № 11 від 13.08.2018 на вимогу Відділення від 26.07.2018 № 55-02/777, встановити осіб, яким було надано послуги з доступу до мережі Інтернет товариство не має можливості у зв`язку з відсутністю технічної можливості зберігати такі дані.

(34) Проте, Відділенням було встановлено, що ТОВ «Данет» надає послуги доступу до мережі Інтернет у місті Дергачі Харківської області. Беручи до уваги, що за даними ЄДР обидва Учасники зареєстровані у місті Харків, використання ними однієї IP-адреси, доступ до якої можливий в іншому місті, не можна пояснити випадковим збігом обставин.

(41) За даними ПрАТ «ВФ Україна» між телефонними номерами, що використовувались підприємцями під час здійснення господарської діяльності, протягом 2017 року відбувались телефонні дзвінки, інформація щодо яких зведена до таблиці.

(42) Зазначене свідчить про сформовані, взаємні господарські відносини між ФОП Волком С.М. та ФОП Дмитренком Д.А., внаслідок яких між підприємцями за допомогою телефонних номерів, які використовуються під час здійснення господарської діяльності, відбувались телефонні розмови.

(43) Огляд вище наведеного дає підстави вважати, що ФОП Волк С.М. та ФОП Дмитренко Д.А. координували свою поведінку під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, тобто, діяли узгоджено.»

Незгода із вказаним рішення стала підставою для звернення позивача до суду. Так, позивач обґрунтував збіг обставин, зокрема стилістичну схожість в оформлені документів, які стали підставою для прийняття оспорюваного рішення тим, що під час особистої підготовки тендерних пропозицій він «керувався тендерною документацією Замовника та документами (інформацією), які містяться у відкритих джерелах, зокрема в мережі Інтернет та відкритих баз даних», а для більш професійної підготовки тендерної пропозиції ним було залучено третю особу, з якою був укладений договір про надання послуги з підготовки тендерних пропозицій для участі в публічних закупівлях від 01.01.2017 №23/17. Тобто, за твердженням позивача, матеріали для участі у тендері для нього і ФОП Волка С.М. готувала одна й та же особа Трапезов А.М. і йому (позивачеві) не було відомо, що тендерні пропозиції мали стилістичні схожості з тендерними пропозиціями ФОП Волка С.М.

Як доказ, позивачем до матеріалів справи надана копія договору №23/17 від 01.01.2017, укладеного між ним та Трапезовим А.М., за змістом якого останній зобов`язався надавати позивачеві послуги з комплексного обслуговування господарської діяльності, а саме: консультування з правових питань діяльності замовника; підготовка документів з правових документів діяльності позивача, що включає підготовку юридичних висновків, підготовку тендерних пропозицій для участі у торгах; подання тендерної пропозиції для участі у торгах; отримання необхідних довідок відповідних органів влади та нотаріального завірення відповідних копій; представництво інтересів позивача в органах державної влади, судах тощо.

Згідно договору №23/17 від 01.01.2017 оплата за надані юридичні послуги розраховується за місяць, виходячи з фактично наданих послуг і зазначається в акті приймання-передачі послуг, який підписується сторонами (п.3.1); розрахунки за послуги здійснюються шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на умовах відстрочення платежу, який не повинен бути більшим 60 робочих днів.

Щодо виготовлення і завірення копій довідок в одного нотаріуса, позивач пояснив це залученням Трапезова А.М., з яким був укладений договір про надання послуги з підготовки тендерних пропозицій для участі в публічних закупівлях від 01.01.2017 №23/17, відповідно до якого Трапезов А.М. отримував необхідні довідки від відповідних органів влади та нотаріально звірював ці документи. На думку позивача, наведена обставина не може свідчити про спільну (узгоджену) поведінку з ФОП Волком С.М. під час участі у спірних процедурах закупівлі.

Щодо використання єдиного ІР адресу під час проведення торгів, позивач зазначив, що:

- використання єдиної ІР адреси не свідчить про фізичне находження двох учасників в одному приміщенні;

- ТОВ «Данет» зареєстровано у м. Дергачі Харківської області, однак це не свідчить про надання доступу до мережі інтернет через ІР адрес саме у місті Дергачі. Відповідно до відкритих джерел мережі інтернет, можна дізнатись місто де знаходяться абоненти, під`єднані до мережі з конкретної ІР адреси;

На підтвердження своєї позиції позивач посилається на додані до позову роздруківки з сайту перевірки ІР адрес (https://2ip.ua/ru/semces/information-service/site- location?ip=93.170.4.2&a=act.), з якого, за його твердженням видно, що місце розташування ІР 93.170.4.2, є м. Харків, а не місто Дергачі, а само підприємство, яке надає доступ до мережі інтернет, не може надати інформацію про конкретного абонента. З цього, на думку позивача, слідує висновок, що «не має доказів того, що тендерна документація подавалась узгоджено з одного місця. ФОП Волк та ФОП Дмитренко зареєстровані в м. Харкові та могли використовувати єдину ІР адресу, що не свідчить про домовленості між учасниками тендеру».

Щодо наявності з`єднання мобільних телефонів учасників торгів, позивач, не заперечуючи факту спілкування у телефонному режимі з ФОП Волком С.М., зауважив, що «в східному регіоні на ринку постачання дров твердолистяної породи здійснюють свою діяльність не так вже і багато підприємств. Під час своєї діяльності підприємці неодноразово приймають спільну участь у нарадах, які проводять ті чи інші органи влади, семінарах, форумах тощо. Внаслідок чого в телефонному режимі між нами відбуваються консультації стосовно якості та наявності відповідного товару на підприємствах, які здійснюють його виробництво».

За його твердженням:

- жодного разу під час телефонних розмов не обговорювалися питання щодо участі того чи іншого підприємства у процедурах закупівлі;

- якщо взяти усі телефонні розмови позивача, то в той період позивач розмовляв не тільки з ФОП Волком С.М., а з іншими підприємцями, які здійснюють свою діяльність на одному ринку із позивачем;

- під час телефонних розмов, які наведено в Таблиці 1, жодного разу позивач не обгорював з ФОП Дмитренко Д.А питання участі у процедурах закупівлі UA-2017-09-19-002709-с, UA-2017-09- 20-000540- b;

- не маючи інформації про зміст телефонних розмов з ФОП Волком С.М., твердження про сформовані взаємні господарські відносини є помилковим та не обґрунтованим;

- телефонні розмови не є достатнім доказом та не можуть свідчити про наявність між позивачем та ФОП Волком С.М. взаємних господарських відносин та не дають підстави вважати, що позивач і Волк С.М. координували свою поведінку під час підготовки та участі у процедурах закупівлі UA-2017-09-19-002709-c, UA-2017-09- 20-000540-b.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване судове рішення дійшов висновку про встановлену правомірність рішення відповідача та необґрунтованість доводів позивача, у зв`язку з чим відмовив у задоволенні позовних вимог.

Надаючи правову кваліфікацію спірним відносинам, колегія суддів зазначає про наступне.

У відповідності до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Змагання між учасниками торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного із них і зумовлює для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. Конкуренція між учасниками торгів зникає у випадку, коли учасники торгів домовляються, узгоджують між собою умови своїх тендерних пропозицій, тобто усувається самостійність в їх поведінці. За таких обставин, не можна вважати, що на таких торгах існувало конкурентне середовище. За результатами такого тендеру перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов`язковою умовою при визначенні переможця. Тому такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють результати торгів.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб`єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово «конкурентна» у сполученні «конкурентна поведінка» вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як «узгодження». Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об`єднаннями суб`єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб`єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб`єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно з чч.1, 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єктам господарювання, об`єднанням забороняється схиляти інших суб`єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень, зокрема до анти конкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ст. 6 цього Закону).

Разом з тим, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є достатнім встановлення та доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У відповідності до вимог ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу. В результаті, можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворює ринок. Змагальність учасників конкурентних процедур закупівлі ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття своєї перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. Відповідно, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятися як за зовнішнім оформленням, такі за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати індивідуальні підходи до підготовки своїх пропозицій. Враховуючи зазначене, будь-які схожості в оформлені конкурсних пропозицій учасників торгів повинні виключатись.

Так, колегія суд зазначає, що проведення торгів, в яких приймали участь позивач та ФОП Волк С.М., оголошені 19.09.2017 та 20.09.2017. Проте, з необґрунтованих підстав позивач та ФОП Волк С.М. (місцезнаходженням учасників торгів згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань є м. Харків) фактично одночасно у січні 2017 року у місті Києві (вказане місто зазначені у договорів про надання послуг) звернулись до однієї і той же особи з пропозицією укласти договір на представництво інтересів та правові послуги в ході торгів, в яких вони планують прийняти участь. Сумнівним є раптовість звернення учасників до однієї й той же особи, в умовах відсутності доказів того, що ОСОБА_4 публічно пропонує послуги з юридичного супроводу процедур закупівлі та має відповідні права на здійснення підприємницької діяльності у цій галузі.

В умовах того, що торги були завершені 23.10.2017 шляхом укладання договору з переможцем, судом врахована відсутність доказів реального виконання позивачем договору №23/17, укладеного у січні 2017 року (актів приймання-передачі, доказів оплати послуг, виданої довіреності на представництво, компенсації витрат представника на пересування з міста Києва до Харкова, з метою оформлення документів (візиту до нотаріуса), витягів з журналу (реєстру для реєстрації нотаріальних дій), які б підтверджували, що до нотаріуса звертався саме Трапезов).

Також колегія суддів констатує, що ОСОБА_1 мав представницькі функції, тобто діяв від імені осіб, яких він представляє. Таким чином, якщо погодитися з тим, що ОСОБА_4 дійсно надавав послуги, то наступним є висновок про те, що позивач і ФОП Волков С.М. діяли узгоджено через свого представника.

При цьому, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо складення їх тендерної документації однією і тією ж особою, оскільки особа, що володіє інформацією по документації, які будуть подавати для участі у торгах учасники за матеріальні або інші вигоди може вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Зважаючи на викладене, підготовка документації фізичною особою ОСОБА_4 свідчить про можливість обміну інформацією між учасниками торгів під час подання тендерних пропозицій.

Також, з наданих матеріалів вбачається, що учасники торгів використовували в своїй господарській діяльності одну точки доступу до мережі Інтернет. Наявна IP адреса, 93.170.4.2. знаходиться в діапазоні, який локальним Інтернет-регістратором виділено Товариству з обмеженою відповідальністю «Данет», юридична особа, основним видом діяльності за КВЕД є діяльність у сфері провідного електрозв`язку (61.10), За інформацією ТОВ «Данет», яка була надана листом № 11 від 13.08.2018 на вимогу Відділення від 26.07.2018 №55-02/777, встановити осіб, яким було надано послуги з доступу до мережі Інтернет товариство не має можливості у зв`язку з відсутністю технічної можливості зберігати такі дані. Проте, Відділенням було встановлено, що ТОВ «Данет» надає послуги доступу до мережі Інтернет у місті Дергачі Харківської області. Беручи до уваги, що за даними ЄДР обидва Учасники зареєстровані у місті Харків, використання ними однієї IP-адреси, доступ до якої можливий в іншому місті, не можна пояснити випадковим збігом обставин.

Крім того, за даними ПрАТ «ВФ Україна» між телефонними номерами, що використовувались підприємцями під час здійснення господарської діяльності, протягом 2017 року відбувались телефонні дзвінки, інформація щодо яких зведена до таблиці. Колегія суддів враховує, що підтвердження та незаперечення факту наявності телефонних розмов між учасниками торгів може свідчити про існування господарських відносин та/або свідчити про єдність їх економічних інтересів, зокрема щодо участі в спірних торгах, що призвело чи могло призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час підготовки до участі в торгах та під час проведення торгів.

Колегія суддів зазначає, що дійсно самі лише окремі (самостійно один від одного) факти подання пропозицій з однієї ІР адреси, здійснення телефонного зв`язку між позивачем та ФОП Волком С.М., схожості в оформленні документів, беззаперечно не підтверджують наявності в діях суб`єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, оскаржуване рішення ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв`язку між собою, і саме у своїй сукупності такі обставини доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

Відповідно до ст.20 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

У відповідності до ч.1 ст.25 Закону України «Про здійснення державних закупівель», пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Таким чином, надані у складі пропозиції конкурсних торгів документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на приписи ст.ст.1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

В даному випадку учасники під час участі в торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, що призвело до спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищезазначене, відповідачем доведено матеріалами та доказами, що дії учасників торгів, які полягають у погодженні ними під час участі у відкритих торгах своїх конкурсних пропозицій, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За приписами ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

За приписами ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до виключної компетенції Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення №55/5-р/к у справі №03-26-10/2018 щодо визнання дій ФОП Дмитренка Д.А. та ФОП Волка С.М. антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з позивача штрафу у розмірі 68000,00 грн.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст.129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України).

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що наведені позивачем в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не спростовують висновків суду, не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому апеляційна скарга позивача залишається без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області від 14.09.2020 у справі №905/938/20 залишається без змін.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, п.1, ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Дмитренка Дмитра Ананійовича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 14.09.2020 у справі №905/938/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст.ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.12.2020.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал

Суддя О.І. Склярук