ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" грудня 2020 р. Справа № 924/1093/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В., при секретарі судового засідання Желіхівській О.О., розглянувши матеріали справи
за позовом керівника Шепетівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Шепетівської міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби
до комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017"
про визнання недійсними додаткових угод

за участю представників:
прокуратури: Приступа В.І.;
Західного офісу Державної аудиторської служби: Єгорова О.С. (присутня в судовому засіданні 03.12.2020р. до оголошення перерви);
інших учасників процесу: не з`явилися (явка обов`язковою не визнавалась).

У судовому засіданні 03.12.2020р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява керівника Шепетівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Шепетівської міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби до комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 31.01.2019 р., № 2 від 25.02.2019р. до договору поставки № 001 від 02.01.2019р.
В обґрунтування позовних вимог керівник місцевої прокуратури вказує, що Шепетівською місцевою прокуратурою встановлено, що у грудні 2018 року комунальним підприємством "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" (Покупець) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлю товару (45000 літрів дизельного палива) та відомості про укладення 02.01.2019 з товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" (Постачальник) договору поставки №001. Відповідно до умов договору Постачальник приймає на себе зобов`язання передати Покупцю у власність товар у кількості відповідно до специфікації, а Покупець зобов`язується сплатити та прийняти вказаний товар на умовах договору. У відповідності до п. 3.2 договору ціна договору складає 1047600 гривень. Відповідно до Специфікації, що є невід`ємною частиною договору, Постачальник зобов`язується поставити 45000 літрів дизельного палива на суму 1047600 гривень (23.28 грн. за 1 літр). В подальшому між сторонами укладались спірні додаткові угоди до договору, які на думку прокурора, підлягають визнанню недійсними з наступних підстав. Стороною договору є Комунальне підприємство "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство, засновником якого є Шепетівська міська рада, а майно знаходиться у комунальній власності, у зв`язку з чим закупівля повинна була здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.
Прокурор зазначає, що згідно з п. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Аналогічні положення містяться і у п. 3.5 договору, що укладений між відповідачами. З урахуванням вказаних вимог відповідачі уклали спірні додаткові угоди.
Однак, як зазначає прокурор, ні вимогами вищевказаного Закону, ні вимогами договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Прокурор вважає безпідставним посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, оскільки будь-яких доказів коливання ціни на ринку нафтопродуктів сторонами не надано. Окрім того, згідно інформаційної довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 10.10.2019 р. та інформації Головного управління статистики у Хмельницькій області середньо-ринкові ціни по Україні на дизельне пальне з 02.01.2019 р. та до моменту укладення додаткових угод (31.01.2019 р., 25.02.2019 р.) змінилися тільки у бік зменшення.
Таким чином, як стверджує прокурор, відповідачами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації, а також порушує основні принципи, передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор зазначає, що зважаючи на приписи ст. 5, п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель. Також вказує, що засновником "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" є Шепетівська міська рада.
В зв`язку з невжиттям Шепетівською міською радою заходів, спрямованих на припинення спірних правовідносин, та нездійсненням відповідних повноважень Західним офісом Державної аудиторської служби як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, керівник Шепетівської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.
Позивач 2 - Західний офіс Державної аудиторської служби в письмових поясненнях від 04.11.2019 р. вказує, що дослідженням процедури закупівлі UA-2018-11-26-001327-b та UA-2018-11-21-001917-a Управлінням не встановлено порушень законодавства, законних підстав для проведення моніторингу не було. Зазначає, що планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2019 року проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Комунальному підприємстві "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" не було передбачено, тому державний фінансовий аудит та планова виїзна ревізія КП "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" не проводились. Також в зв`язку з відсутністю визначених ч.ч. 5, 6 ст.11 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" підстав, позапланова виїзна ревізія в даному об`єкті контролю також не проводилась. Зважаючи на вказане та позицію Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, позивач вважає, що не набуває статусу позивача у даній справі. Крім того, звертає увагу, що вищевказаним Законом (ст. 10) та Законом України "Про публічні закупівлі" не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про припинення (визнання недійсним) правочину або додаткових угод до нього. Західний офіс Державної аудиторської служби вказує, що прокурор не довів належними та допустимими доказами невжиття Управлінням заходів щодо захисту інтересів держави. Крім того, у додаткових поясненнях від 14.09.2020 позивач 1 вказує, що управління не наділене повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні закупівлі КП "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" нафти та дистилятів не встановило, а прокурором не обґрунтована та не доведена бездіяльність органу державного фінансового контролю. За таких умов вважає, що підстави для представництва прокурором інтересів держави відсутні. Посилається на п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 та постанову Верховного Суду від 19.02.2019 у справі №925/226/18, в якій зазначено, що з метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Зважаючи на вказане, просить залишити позовну заяву без розгляду. В додаткових поясненнях від 15.09.2020 р. Західний офіс Держаудитслужби вважає відсутніми підстави для представництва прокурором інтересів держави.
24.11.2020 р. від позивача 2 надійшли письмові пояснення щодо підстав для представництва Шепетівською місцевої прокуратурою інтересів держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах. Зокрема, позивач 2 зазначає, що ні прокуратура Хмельницькій області, ні Шепетівська місцева прокуратура жодних пропозицій щодо включення до плану проведення заходів державного фінансового контролю у КП «Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради» не надали. Лист прокуратури щодо можливих порушень ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі при проведенні відкритих торгів за процедурами закупівель UA-2018-11-26-001327-b та UA-2018-11-21- 001917-а для вжиття передбачених законом контрольних заходів щодо додержання законодавства під час здійснення вказаних публічних закупівель на адресу Управління надійшов 06.06.2019р., коли Плани проведення заходів державного фінансового контролю Державною аудиторською службою України та Західним офісом Держаудитслужби на І та II квартали були затвердженні і не передбачали проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в КП Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради. Зазначає, що орган державного фінансового контролю має право виставляти підконтрольній установі вимогу про усунення порушень, виявлених лише ревізією, звертатись до суду в інтересах держави, якщо об`єкт контролю не забезпечив виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів та не має права на звернення до суду із позовами про визнання недійсними додаткових угод до договорів поставки.
Вважає, що оскільки в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, а судом не встановлено, що вказаний орган, здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача». Враховуючи правову позицію Верховного Суду та обставину, що Управлінням заходи державного фінансового контролю в КП «Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради» не проводились, порушення законодавства у сфері закупівель не виявлялись, та вважає, що у даній справі Західний офіс Держаудитслужби статусу позивача не набуває. Вказує, що керівником Шепетівської місцевої прокуратури бездіяльність Управління не обґрунтована та не доведена, а звертаючись до суду із позовом та зазначаючи про наявність порушення у сфері закупівель прокурор перебрав на себе функції органу державного фінансового контролю. Західний офіс Держаудитслужби підстави для представництва прокурора інтересів держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Держаудитслужби в даній Відповідач 1 у відзиві на позов від 05.11.2020 р. проти позову заперечує. Вважає оспорювані додаткові угоди дійсними та законними відповідно п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі. Звертає увагу, що відповідач 1 фактично купує дизельне пальне дешевше ніж зазначено в додатковій угоді №2, що підтверджує видатковими накладними. Зазначає, що згідно листа управління Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.06.2019 р. № 13-22-17-17/3001-2019, проведеним аналізом вищевказаних закупівель, порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено.
Відповідач 2 у відзиві на позовну заяву від 11.11.2019 р. просить відмовити у задоволенні позовних вимог, вважає їх безпідставними та недоведеними. Також вважає, що прокурором невірно визначений орган, в інтересах якого він мав звернутися до суду, а також не доведено обставини збільшення суми договору. Щодо права прокурора на звернення до суду з даним позовом, відповідач 1 зазначає, що в позові, який заявлено в інтересах держави в особі Шепетівської міської ради не вказано, який саме інтерес Шепетівської міської ради, як засновника однієї зі сторін договору порушено, а тому позов не може бути пред`явлено в такому суб`єктному складі, як він поданий, що є підставою для відмови в позові. Також вважає, що Західний офіс Держаудит служби також не є тим органом та не може бути стороною, яка може бути позивачем у даній справі. На думку відповідача 1, якщо позов заявлено в інтересах держави, то належним суб`єктом, в інтересах якого міг би бути заявлений позов є КП Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство, як сторона договору. Щодо права сторін укласти додаткові угоди, відповідач 1 звертає увагу, що відповідно до оспорюваних додаткових угод, сторони змінили ціну без зменшення суми, дії сторін договору є такими, що відповідають вимогам закону. Ціна договору, як була 1047600 грн. так і залишилася відповідно до додаткових угод. В додаткових поясненнях від 30.11.2020 р. ТОВ Надежда Ритейл 2017 вважає позов прокурора таким, що не підлягає до задоволення виходячи з того, що він є необгрунтований, прокурором невірно визначений орган, в інтересах якого він мав звернутися до суду, він не набув статусу позивача, а також не доведено обставини відсутності коливання ціни належними та допустимими доказами.
Прокурор у відповідях на відзиви КП "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", ТОВ "Надежда Ритейл 2017" повідомив, що при укладенні спірних додаткових угод сторонами належним чином не підтверджено та не обґрунтовано наявність правових підстав для підвищення цін за одиницю товару, саме у період з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін. Вказує, що процедура закупівлі та подальше укладення і виконання договору повинно відбуватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель. Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено виключні випадки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю товарів, серед яких і зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Прокурор звертає увагу, що довідки Полтавської торгово-промислової палати №24.14-05/48 від 25.01.2019 р. та №24.14-05/94 від 26.02.2019 р. не є належним доказом для внесення змін до договору, оскільки останні не містять інформації про ціни на нафтопродукти, а саме дизельне паливо, яка надала б можливість Замовнику прослідкувати тенденцію щодо зміни ціни в сторону збільшення або зменшення, а містять лише інформацію про середньо-ринкову вартість пального в межах окремих заправок (WOG, ОККО, ANP, Лукойл) станом на 25.01.2019 р. та 25.02.2019 р. відповідно, тобто на конкретну дату.
Таким чином, як зазначає прокурор, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме дизельного пального з 45000 л до 37762,868 л (на 7237,132 л).
Також прокурор, посилаючись на позиції Верховного Суду, звертає увагу на необхідність представництва інтересів держави в суді прокурором та, зважаючи на приписи ст.23, ч. 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру", п. 6.1 наказу Генерального прокурора України № 186 від 21.09.2018 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень", вказує, що позов підписано заступником в межах наданої чинним законодавством компетенції.
В додаткових поясненнях від 12.10.2020 р. щодо правомірності представництва прокурором інтересів держави у даній справі, прокурор зазначає, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів. Прокурор вказує, що Західний офіс Держаудитслужби, отримавши інформацію про порушення інтересів держави в сфері публічних закупівель та маючи визначені Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідні повноваження для їх захисту, належних заходів до припинення порушень законодавства в сфері публічних закупівель не вжив, з позовом про визнання недійсними спірних правочинів та безпідставно сплачених бюджетних коштів до суду не звертався, у зв`язку із чим прокурор правомірно звернувся із позовом з метою захисту державних інтересів у вказаній сфері. Прокурор доходить до висновку, що у даному випадку орган, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах по теперішній час саме належного захисту інтересів держави не здійснив, вказане стало підставою для звернення до суду з позовом.
Прокурор в судовому засіданні 03.12.2020 р. підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях.
Представник позивача 2 підтримав доводи, викладені у наявних в матеріалах справи поясненнях, та просить залишити позовну заяву без розгляду.
Позивач 1, відповідачі 1 та 2 не направили своїх представників для участі в судовому засіданні по суті 03.12.2020 р., були належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду.
Суд враховує, що участь сторін в судових засіданнях обов`язковою не визнавалась, а відповідачі реалізували своє право на захист шляхом подання відзивів на позов, додаткових письмових пояснень та доказів.
Ухвалою суду від 23.10.2019 прийнято до розгляду позовну заяву, відкрито провадження у справі №924/1093/19 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 13.11.2019 р.
Відповідно до ухвали суду від 13.11.2019 суд зупинив провадження у справі №924/1093/19 до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 (з опублікуванням повного тексту постанови в означеній справі).
Ухвалою суду від 31.08.2020 поновлено провадження у справі №924/1093/19 та призначено підготовче засідання на 11:05 год. "30" вересня 2020 року.
У відповідності до ухвали суду від 30.10.2020 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 12:40 год. 26.10.2020 року.
Ухвалою суду від 26.10.2020 р. закрито підготовче провадження у справі №924/1093/19 та призначено справу №924/1093/19 до судового розгляду по суті на 09:30 год. 04.11.2020 року.
04.11.2020 р. судом постановлено ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні до 03.12.2020 р.
Розглядом наявних матеріалів справи встановлено таке.
Згідно Статуту Комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", затвердженого рішенням Шепетівської міської ради №34 від 21.12.20189, засновником підприємства є Шепетівська міська рада.
26.11.2018 р. розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-11-26-001327-b щодо закупівлі Комунальним підприємством "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" дизельного палива в обсязі 45000 л. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1395000 грн. Строк та термін поставки товарів визначений з 01 січня 2019 року до 31 грудня 2019 року.
Відповідно до протоколу засідання тендерного Комітету замовника - Комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" визначено переможця процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: Код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти: 09134210-2 - дизельне паливо (0.2) - товариство з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" із найнижчою ціновою тендерною пропозицією - 1047600 грн. з ПДВ. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017".
Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-11-26-001327-b від 02.01.2019 р. у процедурі закупівлі приймали участь 2 учасники: ТОВ "Надежда Ритейл 2017" з ціновою пропозицією після закінчення аукціону 1047600 грн. (відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови) та ТОВ Мотто Кард з ціновою пропозицією після закінчення аукціону 1055250 грн. (не розглядався). Переможцем визначено ТОВ "Надежда Ритейл 2017". Сума, що визначена в договорі про закупівлю 1047600 грн. (з ПДВ).
02.01.2019 між комунальним підприємством "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" (далі - Покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" (далі - Постачальник) укладено договір поставки №001 (далі - договір), згідно п. 1.1 якого Постачальник зобов`язується передати Покупцю товар, зазначений у п. 1. 2 Договору (далі - Товар), а Покупець оплатити та прийняти вказаний товар.
Пунктом 1.2 договору визначено, що найменування товару: 09134210-2 Дизельне паливо (0,2) в кількості 45000 л.
Відповідно до п. 1.6 Договору обсяги закупівлі товару можуть бути знижені в залежності від реального фінансування Покупця.
У відповідності до п. 3.5 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому постачальник має надати підтвердні документи, видані органом, який уповноважений нормативно-правовими актами, або статутними документами монітолрити ринкові ціни на такий товар на місцевому ринку;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
- зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч. 5 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".
За умовами п. 1.7 договору зміна ціни оформлюється додатковою угодою до договору.
Відповідно до п. 3.2 Договору загальна сума договору становить 1047600 грн. з ПДВ.
Згідно п. 3.4 Договору ціна за одиницю товару не може змінюватися протягом 30 днів, з дня підписання даного Договору.
У відповідності до п. 4.2 умови цього договору відповідають умовам тендерної пропозиції.
Строк поставки Товару (скетч-карток, або талонів) здійснюється протягом 2 днів з дня отримання Постачальником замовлення (заявки) від Покупця. (п. 5.1 договору).
Відповідно до п. 10.1 Договору цей договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення їхніми печатками і діє до 31.12.2019 р.
За умовами п. 11.6 Договору умови цього договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим складанням відповідної додаткової угоди.
Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін.
Додатком до Договору №001 від 02.01.2019 р. сторони підписали специфікацію, у відповідності до якої загальна вартість товару становить 1047600 грн., за дизельне пальне в кількості 45000 л. по ціні 23,28 грн./л.
Відповідно до протоколу засідання тендерного Комітету Замовника Комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" №251 від 31.01.2019 р. на підставі цінової інформаційної довідки від Полтавської торгово-промислової палати №24.14-05/48 від 25.01.2019 р., яка надана ТОВ "Надежда Ритейл 2017" вирішено затвердити зміни до договору поставки №001 від 28.12.2018 р. та підписати Додаткову Угоду №1, яку вважати невід`ємною частиною Договору.
31.01.2019 між сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору поставки №001 від 02.01.2019 р., за умовами якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 3.5 договору поставки №001 від 02.01.2019 р. сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без зміни суми, визначеної в договорі. П. 1.1 додаткової угоди викладено пункти договору у такій редакції:
п. 1.2. Найменування товару та кількість: 09134210-2 Дизельне паливо (0,2) 41087,856 л.;
п. 3.1. Ціна 1 літра Товару дизельне паливо 25,61 грн.
Пунктом 1.2. додаткової угоди викладено Додаток №1 до договору №001 від 02.01.2019 р. у такій редакції:
1. Найменування товару дизельне паливо в кількості 2000 л., ціна 23,28 грн./л., сума 46560 грн.;
2. Найменування товару дизельне паливо в кількості 39087,856 л., ціна 25,61 грн./л., сума 1001040 грн.;
Загальна кількість товару 41087,856 л., загальна сума за товар 1047600 грн.
Відповідно до протоколу засідання тендерного Комітету Замовника Комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" №267 від 25.02.2019 р. на підставі цінової інформаційної довідки від Полтавської торгово-промислової палати №24.14-05/94 від 25.02.2019 р., яка надана ТОВ "Надежда Ритейл 2017" вирішено затвердити зміни до договору поставки №001 від 28.12.2018 р. та підписати Додаткову Угоду №1, яку вважати невід`ємною частиною Договору.
25.02.2019 р. між сторонами підписано додаткову угоду №2 до договору поставки №001 від 02.01.2019 р., за умовами якої, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 3.5 договору поставки №001 від 02.01.2019 р. сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без зміни суми, визначеної в договорі. П. 1.1 додаткової угоди викладено пункти договору у такій редакції:
п. 1.2. Найменування товару та кількість: 09134210-2 Дизельне паливо (0,2) 37762,856 л.;
п. 3.1. Ціна 1 літра Товару дизельне паливо 28,17 грн.
Пунктом 1.2. додаткової угоди викладено Додаток №1 до договору №001 від 02.01.2019 р. у такій редакції:
1. Найменування товару дизельне паливо в кількості 2000 л., ціна 23,28 грн./л., сума 46560 грн.;
2. Найменування товару дизельне паливо в кількості 2500 л., ціна 25,61 грн./л., сума 64025 грн.;
3. Найменування товару дизельне паливо в кількості 33262,868 л., ціна 28,17 грн./л., сума 937015 грн.
Загальна кількість товару 37762,868 л., загальна сума за товар 1047600 грн.
На виконання умов договору та додаткових угод ТОВ "Надежда Ритейл 2017" передало, а КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" прийняло дизельне паливо, що частково підтверджується видатковими накладними: №5058 від 29.01.2019 р. на суму 51220 грн., №7785 від 31.01.2019 р. на суму 12805 грн., №16047 від 28.02.2019 р. на суму 12617,79 грн., №11165 від 28.02.2019 р. на суму 84510 грн., №19840 від 25.03.2019 р. на суму 77970 грн., №24102 від 09.04.2019 р. на суму 77970 грн., №26882 від 22.04.2019 р. на суму 38680 грн., №29364 від 03.05.2019 р. на суму 53980 грн., №34079 від 21.05.2019 р. на суму 10796 грн., №34992 від 24.05.2019 р. на суму 43184 грн., №37448 від 04.06.2019 р. на суму 81870 грн., №43900 від 27.06.2019 р. на суму 81870 грн., №53434 від 02.08.2019 р. на суму 53980 грн., №67599 від 23.09.2019 р. на суму 53380 грн.
Вважаючи, що у діях відповідачів щодо укладення вищевказаних додаткових угод можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", Шепетівська місцева прокуратура звернулася до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області (лист від 28.05.2019 №90-6494 вих-19) та Шепетівської міської ради (лист від 20.08.2019 №90-93720 вих-19).
У відповідь на звернення Шепетівської місцевої прокуратури Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №13-22-17-17/3001-2019 від 14.06.2019 р. повідомило, що проведеним аналізом закупівлі КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" дизельного палива порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.
Згідно листа виконавчого комітету Шепетівської міської ради №01-13/2924 від 23.08.2019 р. прокурору повідомлено, що даний лист було перенаправлено до КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", посилаючись на ч. 4 ст. 23 ГПК України та ч. 1 ст. 38 ЗУ Про публічні закупівлі.
Листом №195 від 27.08.2019 р. КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" повідомило прокурора про правомірність укладання додаткових угод та відсутність факту завищення ціни при купівлі пального.
На підтвердження відсутності коливання цін на паливо прокурор долучив до матеріалів справи інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/419 від 07.05.2019 р., згідно якої середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області становили:
- станом на 28.12.2018: дизельне паливо - 27,69 - 33,49 грн/л.;
- станом на 02.01.2019: дизельне паливо - 27,39 - 33,49 грн/л.;
- станом на 31.01.2019: дизельне паливо - 25,99 - 30,49 грн/л.;
- станом на 25.02.2019: дизельне паливо - 25,25 - 30,49 грн/л.;
Також прокурор надав інформацію інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua/fuel щодо динаміки ринкових цін на дизельне паливо за період з 01.11.2018 р. по 01.10.2019 р.
Шепетівська місцева прокуратура, вказуючи, що додаткові угоди №1 від 31.01.2019 р. та №2 від 25.02.2019 р. до договору поставки №001 від 02.01.2019 р. укладені між відповідачами з порушенням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору поставки №001 від 02.01.2019 р., на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Західний офіс Державної аудиторської служби та Шепетівську міську раду про намір здійснення прокурором представництва інтересів в суді (повідомлення №35-90-135Вих-19 від 20.09.2019 р. та №35-90-136Вих-19 від 20.09.2019 р.) та звернулася до суду із даним позовом в інтересах держави в особі вказаних органів.
Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Згідно з ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України). При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відтак, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Відповідна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
Як з`ясовано судом, в даній справі керівник Шепетівської місцевої прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби та Шепетівської міської ради із позовними вимогами до комунального підприємства "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" та товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" про визнання недійсними додаткових угод №1 від 31.01.2019 р. та №2 від 25.02.2019 р. до договору поставки №001 від 02.01.2019 р., оскільки останні укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. Частиною 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Згідно зі ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).
Відтак, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18). Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).
Як встановлено судом, керівник Шепетівської місцевої прокуратури звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листом від 28.05.2019 №90-6494 вих-19, в якому повідомляв про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. У відповідь на вказане звернення Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №13-22-17-17/3001-2019 від 14.06.2019 р. повідомило, що проведеним аналізом закупівлі КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" дизельного палива порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.
З огляду на викладене, керівник Шепетівської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №35-90-135вих-19 від 20.09.2019 р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.
Західний офіс Держаудитслужби, заперечуючи невиконання ним повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, зазначав, що за результатами звернення прокуратури ним проведено аналіз процедури закупівлі та не виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення спірних додаткових угод. При цьому, планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на І та ІІ квартал 2019 року проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" не було передбачено. Також були відсутні підстави для проведення позапланової виїзної ревізії (зокрема, й за зверненням органів прокуратури) на вказаному об`єкті контролю. Тому інші заходи реагування не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Держаудитслужби, здійснюючи свої повноваження, діє у спосіб та порядок, визначений законом.
Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, в якому було підтверджено порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення спірних додаткових угод, не висловив своєї позиції щодо порушення інтересів держави та не заявив про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства.
Таким чином, вищевикладеним підтверджено бездіяльність Західного офісу Держаудитслужби та свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).
Як з`ясовано судом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірних додаткових угод були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором поставки №001 від 02.01.2019 р., що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Крім того, судом відзначається, що згідно Статуту КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" засновником підприємства є Шепетівська міська рада. Як вбачається із п. 3.5 Статуту КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" джерелами формування майна Підприємства є, зокрема, капітальні вкладення та дотації з бюджетів різних рівнів.
Статтею 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Шепетівська місцева прокуратура зверталася до Шепетівської міської ради з листом №90-9372вих-19 від 20.08.2019 р., в якому повідомлялось про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради".
Відповідно до листа виконавчого комітету Шепетівської міської ради №01-13/2924 від 23.08.2019 р. прокурору повідомлено, що даний лист було перенаправлено до КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", посилаючись на ч. 4 ст. 23 ГПК України та ч. 1 ст. 38 ЗУ Про публічні закупівлі. Листом №195 від 27.08.2019 р. КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" повідомило прокурора про правомірність укладання додаткових угод та відсутність факту завищення ціни при купівлі пального.
Отже, Шепетівська міська рада самостійно не вжила заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод протягом розумного строку, тому 20.09.2019 р. керівник Шепетівської місцевої прокуратури на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомив Шепетівську міську раду про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради.
З огляду на викладене та на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Шепетівської міської ради.
Водночас, посилання сторін на висновки Верховного Суду, викладені у постановах у справах №924/1237/17, № 922/901/17, № 806/1000/17, суд до уваги не бере, оскільки Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, яка врахована при винесенні вказаного рішення, були врегульовані розбіжності у правових позиціях Верховного Суду, в тому числі і при розгляді вищевказаних справ, та уточнено викладені у них висновки.
Також суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. У п. 6.1 наказу Генерального прокурора України № 186 від 21.09.2018 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень" визначено, що позови (заяви) надсилати до суду за підписом Генерального прокурора, його першого заступника та заступників, керівників регіональних і місцевих прокуратур, їхніх перших заступників та заступників.
З огляду на викладене, право на звернення до суду із позовом в інтересах держави, в тому числі і підписання позовної заяви, має також і керівник Шепетівської місцевої прокуратури.
Також, з огляду на те, що керівник Шепетівської місцевої прокуратури звернувся до суду із позовом в інтересах держави в особі Шепетівської міської ради та Західного офісу Держаудитслужби, відповідно до ст.53 ГПК України позивачами у даній справі є Шепетівська міська рада та Західний офіс Держаудитслужби.
Відтак, у суду відсутні підстави для залишення без розгляду позовної заяви.
Судом відзначається, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення договору та спірних додаткових угод) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
З матеріалів справи вбачається, що 02.01.2019 р. між комунальним підприємством "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради", засновником якого згідно розділу 1 Статуту є Шепетівська міська рада та товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" укладено договір поставки №001. За умовами вказаного договору ТОВ "Надежда Ритейл 2017" зобов`язувалася у 2019 році поставити КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" дизельне паливо, а КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" - прийняти і оплатити такий товар. Відповідно до п. 3.2 договору його сума становить 1047600 грн. з ПДВ.
Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2). Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Як встановлено судом, між відповідачами були укладені додаткові угоди №1 від 31.01.2019 р. та №2 від 25.02.2019 р. до договору поставки №001 від 02.01.2019 р., за умовами яких сторони викладали специфікацію (додаток №1 до договору) у новій редакції. Зі змісту додаткової угоди №1 від 31.01.2019 р. вбачається, що за умовами вказаної угоди відповідачі збільшили ціну за одиницю товару (дизельне пальне) не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.
Згідно додаткової угоди №2 від 25.02.2019 р. дійшли згоди про збільшення ціни за одиницю товару (дизельне пальне) без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.
Таким чином, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відповідачі зменшили обсяги закупівлі шляхом їх коригування до збільшеної ціни.
В обґрунтування наявності підстав для укладення оспорюваних угод в матеріалах справи знаходяться довідки Полтавської торгово-промислової палати №24.14-05/48 від 25.01.2019 р. та №24.14-05/94 від 26.02.2019 р., у яких, зокрема, надана інформація щодо роздрібних цін на дизельне паливо на внутрішньому ринку України, у тому числі у Полтавській області станом на 25.01.2019 р. та 25.02.2019 р., які, як вказують відповідачі, є значно вищими в порівняні із ціною, визначеною в договорі про закупівлю товарів за державні кошти №001 від 02.01.2019 р. Зокрема, станом на 25.01.2019 р. ціна на дизельне паливо становила: 24,00 - 29,99 грн./л., станом на 25.02.2019 р. ціна на дизельне паливо становила: 24,30 - 29,99 грн./л.
Водночас, прокурор на підтвердження відсутності коливання цін на паливо в період з моменту укладення договору поставки №001 від 02.01.2019 р. та до укладення оспорюваних додаткових угод долучив до матеріалів справи інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/419 від 07.05.2019 р., згідно якої середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області становили:
- станом на 28.12.2018: дизельне паливо - 27,69 - 33,49 грн/л.;
- станом на 02.01.2019: дизельне паливо - 27,39 - 33,49 грн/л.;
- станом на 31.01.2019: дизельне паливо - 25,99 - 30,49 грн/л.;
- станом на 25.02.2019: дизельне паливо - 25,25 - 30,49 грн/л.;
Крім того, прокурор надав інформацію інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua/fuel щодо динаміки ринкових цін на дизельне паливо за період з 01.11.2018 р. по 01.10.2019 р.
Суд, надавши оцінку вищевказаним довідкам та інформації, дійшов висновку, що ціни на дизельне за період з січня по лютий 2019 року залишались сталими або змінювались у бік зменшення. Відтак, матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку нафтопродуктів у спірний період в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження. Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період січень-лютий 2019 року та не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі. За таких обставин, зміна ціни згідно оспорюваних додаткових угод є безпідставною.
Судом при вирішенні спору наголошується, що хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак, ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості закупівлі товару. Внаслідок внесення додатковими угодами №1 від 31.01.2019 р. та №2 від 25.02.2019 р. до договору поставки №001 від 02.01.2019 р. положення предмету договору щодо кількості товару, що закуповується, відрізняється від змісту тендерної документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі 921/524/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18).
Доводи відповідачів з приводу того, що ціна у договорі поставки №001 від 02.01.2019 р. була значно нижчою від ринкової, в зв`язку із чим сторони уклали оспорювані додаткові угоди, суд до уваги не приймає зважаючи на те, що згідно п. 30 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч. 1 ст. 25 вищевказаного Закону).
У відповідності до протоколу засідання тендерного комітету замовника КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" від 14.12.2019 р. переможцем торгів визнано ТОВ "Надежда Ритейл 2017" із ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону 1047600 грн. з ПДВ.
Зважаючи на положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), у договорі поставки №001 від 02.01.2019 р. та специфікації до нього було передбачено загальну вартість товару (дизельне паливо) в розмірі 1047600 грн. (23,28 грн./л). Таким чином, підписавши договір поставки №001 від 02.01.2019 р., ТОВ "Надежда Ритейл 2017" взяло на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.
Суд звертає увагу, що зважаючи на приписи п. 2 ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач 2 не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Згідно зі ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).
З огляду на те, що укладення додаткових угод №1 від 31.01.2019 р., №2 від 25.02.2019р. до договору поставки №001 від 02.01.2019 р. відбулось з порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає основним принципам закупівель, визначених ст. 3 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням та порушує інтереси держави, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Також судом при вирішенні спору взято до уваги, що у справі «Трофимчук проти України» Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін; Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа «Руїс Торіха проти Іспанії»).
За таких обставин, беручи до уваги наведене вище, незалежно від змісту інших доводів учасників процесу, враховуючи встановлені судом обставини укладення додаткових угод №1 від 31.01.2019 р., №2 від 25.02.2019р. до договору поставки №001 від 02.01.2019 р. з порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також ст. 3 даного Закону, суд вважає позовні вимоги правомірними та обгрунтованими, тому позов підлягає задоволенню з покладенням відповідно до ст. 129 ГПК України на відповідачів у рівних частинах судових витрат зі сплати судового збору.
Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.
Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 31.01.2019р. (до договору поставки № 001 від 02.01.2019р.), укладену між комунальним підприємством "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" та товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017".
Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 25.02.2019р. (до договору поставки № 001 від 02.01.2019р.), укладену між комунальним підприємством "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" та товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017".
Стягнути з комунального підприємства "Шепетівське ремонтно-експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" (Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Судилківська, 57, ідентифікаційний код 35479108) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 1921 грн. відшкодування судового збору.
Видати наказ.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл 2017" (м. Полтава, Київський район, вул. Зіньківська, буд. 19-б, ідентифікаційний код 41022256) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 1921 грн. відшкодування судового збору.
Видати наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 14.12.2020р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддруков. 7 прим. (всім рек. з пов. про вруч.): 1 - до справи; 2, 3- позивачам (Шепетівська міська рада - 30400, м. Шепетівка, вул. Островського, 4; Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (29013, м. Хмельницький, пров. Маяковського, 19/1); 4,5 - відповідачам (КП "Шепетівське ремонтно - експлуатаційне підприємство Шепетівської міської ради" - 30400, Хмельницька обл., м. Шепетівка, вул. Судилківська, 57; ТОВ "Надежда Ритейл 2017" - 36009, м. Полтава, Київський район, вул. Зіньківська, буд. 19-б); 6 - Шепетівська місцева прокуратура (30400, м. Шепетівка, вул. Сергія Оврашка, 43); 7 - прокуратура Хмельницької області.