СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2020 р. Справа №905/1529/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В. , суддя Россолов В.В.

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

прокуратури Хряк О.О., посвідчення №053701 від 03.09.2019 року;

позивача Єрмолаєва Д.С., посвідчення серія НОМЕР_1 від 02.09.2019 року, виписка від 20.11.2020 року;

першого відповідача не з`явився;

другого відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури, м.Маріуполь, Донецька область, (вх.№2946Д/1-40) на ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 року у справі №905/1529/20,

за позовом керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області, м.Волноваха, Донецька область,

в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро,

до 1. Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая», м.Вугледар, Донецька область;

2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе», м.Вишневе, Київська область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю,-

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2020 року Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та договору про закупівлю №249Т від 21.05.2020 року.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Норзе» надало недостовірні відомості у тендерній пропозиції щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тендерний комітет замовника, в свою чергу, не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, у зв`язку з чим, рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та укладений між відповідачами договір про закупівлю №249Т від 21.05.2020 року підлягають визнанню недійсним.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 року у справі №905/1529/20 (повний текст складено та підписано 19.10.2020 року, суддя Бокова Ю.В.) позовну заяву залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.

Донецька обласна прокуратура з вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодилася та звернулася до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті ухвали норм права, на неповне з`ясування обставин, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 року та направити справу №905/1529/20 до суду першої інстанції для продовження розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що Держаудитслужба самоусунулася від здійснення захисту державних інтересів у встановленому законом порядку. Її бездіяльність призвела до подальшого укладення договору та неефективного використання бюджетних коштів. Сам факт того, що доводи прокурора були відхилені Держаудитслужбою навіть без проведення моніторингу закупівлі вже свідчить про небажання здійснювати захист інтересів держави у сфері бюджетних відносин з метою дотримання принципів ефективності та результативності використання бюджетних коштів, встановлених ст. 7 Бюджетного кодексу України. Станом на день пред`явлення позову (12.08.2020 року), після спливу 47 діб з дня направлення прокурором листа Держаудитслужбі з повідомленням про встановлені порушення (26.06.2020 року), останньою не вжито заходів щодо моніторингу закупівлі та звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Апелянт вказує, що уповноваженому органу було відомо про встановлені прокурором порушення вимог Закону під час проведення процедури закупівлі, однак, у розгляді їх в межах процедури моніторингу закупівлі було відмовлено і до часу звернення прокурора з позовом до суду самостійно Держаудитслужбою заходи щодо усунення таких порушень не вживались.

Скаржник звертає увагу суду на пункт 6.43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 року у справі №903/129/18, в якому викладено висновок, що сам факт не звернення до суду органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (навіть за відсутності підтвердження обставин щодо неможливості такого звернення), надає прокурору підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з відповідним позовом. Тобто, для здійснення представництва інтересів держави не має значення з яких причин (об`єктивних чи суб`єктивних) орган державної влади не здійснив захист державних інтересів, а важливим є лише те, що такий захист не здійснено.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 року у справі №905/1529/20; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації права на участь у судовому засіданні.

30.11.2020 року від першого відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№11821), в якому зазначає, що згоден з ухвалою господарського суду першої інстанції, вважає її обґрунтованою та законною, прийнятою при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вказана ухвала суду була направлена учасникам справи рекомендованими листами 16.11.2020 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і отримана першим відповідачем 19.11.2020 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, яке долучено до матеріалів справи. Однак, представник першого відповідача у судове засідання не з`явився, про причини не з`явлення суд не повідомив.

Ухвала суду, яка направлялась на адресу другого відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе», що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулась до суду з позначкою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання».

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Таким чином, оскільки ухвала суду була направлена за адресою, яка міститься у відповідному реєстрі, а в матеріалах справи відсутні відомості щодо іншої адреси, колегія суддів вважає, що другий відповідач повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за відсутності представників відповідачів.

У судовому засідання представник прокуратури підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні.

Представник позивача проти позиції прокуратури заперечував і зазначив, що за результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури від 26.06.2020 року №32-275вих20, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в межах компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу були відсутні.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника прокуратури та позивача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

У постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі №915/162/19 зазначено, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Верховний Суд у постанові від 02.09.2020 року у справі №911/980/18 також зазначив, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 року №3-рп/99, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У рішенні від 05.06.2019 року №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», яка кореспондується з частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності, та формування сталої судової практики суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави. Однак, органами Державної аудиторської служби України (Східним офісом Державної аудиторської служби України) не вжито заходів до усунення порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави (неефективного використання державних коштів) необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Крім того, вказує на те, що на виконання частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Волноваською місцевою прокуратурою направлено до Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення про звернення до суду з цією позовною заявою.

Згідно з приписами статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють уповноважений орган, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до п.7 п.10 статті 7-1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» встановлено утворити як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1.

Відповідно до п.п.2,1 п.п. 1 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року N43 (далі Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями Держаудитслужби є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

У пункті 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З вищенаведеного вбачається, що Східний офіс Державної аудиторської служби України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку, зокрема, у випадку порушення зазначених інтересів при проведенні публічних закупівель та виконанні договору, укладеного за результатами їх проведення, а отже наділений правом звернення до суду за захистом порушеного права.

У матеріалах справи наявне повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 11.08.2020 року, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України, в якому прокуратура зазначила, що підготовлено та буде спрямовано до Господарського суду Донецької області позовну заяву в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України та ТОВ «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договір.

При цьому матеріали справи не містять доказів надсилання вказаного вище повідомлення про представництво інтересів держави від 11.08.2020 року, адресованого Східному офісу Державної аудиторської служби України, як і доказів його вручення.

З відтиску штампу на поштовому конверті вбачається, що 14.08.2020 року позовна заява Волноваської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, яка датована 12.08.2020 року, засобами поштового зв`язку надіслана до Господарського суду Донецької області (т.1, а.с.91).

Отже, повідомлення Волноваської місцевої прокуратури, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України, та позов до Господарського суду Донецької області датовані 11.08.2020 року та 12.08.2020 року, відповідно, що свідчить про те, що компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення ситуації, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.

До того ж, як вбачається зі змісту листа Волноваської місцевої прокуратури №32-2753 вих.№20 від 26.06.2020 року, підставою звернення до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для початку процедури моніторингу за номером UA-2020-04-14-001345 визначено встановлений за результатами вивчення відкритих даних веб-порталу з питань закупівлі «ProZorro» факт можливих порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не підтвердження переможцем торгів ТОВ «Норзе», з яким укладено договір №249Т від 21.05.2020 року, відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, зокрема, не підтвердження останнім наявності досвіду виконання аналогічних договорів.

Разом із тим, у матеріалах справи наявна лист-відповідь управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури від 26.06.2020 року №32-2753 вих.№20, згідно якого в межах його компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні. Також у вказаному листі зазначено, що замовник мав законодавче право, а не обов`язок, звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, яке передбачено ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проаналізувавши вищевказаний лист Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, суд не вбачає ознак бездіяльності та свідомого зволікання вказаного органу щодо захисту своїх прав та інтересів, яка на думку керівника прокуратури Волноваської місцевої прокуратури полягає у відсутності звернення із відповідним позовом до суду, оскільки відсутність виявлених в межах компетенції вказаного органу ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є належною підставою відсутності такого звернення. Крім того, чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання позивачем листа від прокуратури про виявлення порушення процедури закупівлі позивач зобов`язаний обов`язково завжди звертатися до суду з відповідним позовом.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що звертаючись з цим позовом, керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не довів, що даний випадок є виключним для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, а також не довів що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту прав та інтересів.

Матеріали справи не містять доказів того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява №61517/00, п. 27).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц).

Так, Східним офісом Державної аудиторської служби України вчинялись дії, які направленні на встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що підтверджується листом від 13.07.2020 року №04-05-31-17-03/3100, надісланим Заступнику керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області. При цьому, за результатом таких дій Східним офісом Державної аудиторської служби України встановлено факт відсутності порушення.

Натомість, повідомлення Волноваської місцевої прокуратури, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України, та позов до Господарського суду Донецької області датовані 11.08.2020 року та 12.08.2020 року, відповідно, що свідчить про те, що компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення ситуації, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.

До того ж направлення прокуратурою листа №32-2753 вих.№20 від 26.06.2020 року не є тотожним поняттю направлення повідомлення про порушення, представництва інтересів у суді та необхідності вчинення повноважною особою дій по захисту інтересів.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Донецької обласної прокуратури не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржувана ухвала Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 року у справі №905/1529/20 має бути залишена без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 74, 86, 129, 269, 271, 273, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 12.10.2020 року у справі №905/1529/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14 грудня 2020 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.В. Россолов