РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.12.2020Справа № 910/5033/20

За позовом Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД;

до Антимонопольного комітету України;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна"

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Яковенко Д. М., довіреність № уповноважена особа;

Від відповідача: Данилов К. О., довіреність № витяг;

Від третьої особи: Лапіцька С. Ю., довіреність № АА № 1028722 від 18.05.20;

Сінічкіна Л. В., довіреність № АА № 1033042 від 17.06.20.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсними пункти 2 та 10 рішення Антимонопольного комітету України № 830-р від 19.12.2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.04.2020 року відкрито провадження у справі № 910/5033/20 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 28.05.2020 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 постановлено здійснювати розгляд справи № 910/5033/20 у закритому судовому засіданні; розгляд справи відкладено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 залучено до участі у справі

третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна".

Через відділ діловодства суду 18.06.2020 р. від представника позивача надійшла заява про зупинення провадження у справі 910/5033/20 до вирішення судом справи № 910/4801/20.

Господарський суд розглянувши клопотання позивача про зупинення провадження у справі не знаходить підстав для його задоволення оскільки встановлені у справі 910/4801/20 обставини не впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, які господарський суд може встановити самостійно.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/5033/20 до судового розгляду по суті на 24.11.2020.

У судовому засіданні 24.11.2020 оголошено перерву в слуханні справи по суті до 03.12.2020 р.

Представник позивача та представник третьої особи в судовому засіданні 03.12.2020 р. позовні вимоги підтримали, просили задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях на позовну заяву.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

19.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №830-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-ОРТ-01/16 та від 20.04.2013 № UKR-ОРТ-04/13, від 01.01.2020 № UKR-ОРТ-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (п. 2 резолютивної частини рішення Комітету).

За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Спільне українсько-естонського підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД у розмірі 315 925, 00 грн. (п. 10 резолютивної частини рішення Комітету).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується позивача, оскільки, на думку позивача, відповідачем не було встановлено більшості із обов`язкових до встановлення елементів здійсненої ним кваліфікації порушення, а отже не доведено, що узгоджені дії за участю позивача та третьою особою є антиконкурентними, тобто призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у вигляді економічно необгрунтованого підвищення цін.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Судом встановлено, що під час прийняття оскаржуваного рішення Комітет виходив з наступного.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 (далі - Справа) за ознаками вчинення ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ "ФРА-М" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (далі - Справа).

Так, відповідачами у справі № 142-26.13/125-13 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (ідентифікаційний код 35619519, адреса: проспект Павла Тичини, 1-В, м. Київ, Україна, далі ? ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", Товариство);

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (ідентифікаційний код 21642228, адреса: вул. Кіквідзе, буд. 18 А, м. Київ, Україна, далі - ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (ідентифікаційний код 31816235, адреса: вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, Україна, далі - ТОВ "БаДМ");

- Приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (ідентифікаційний код 22946976, адреса: вул. Шевченка, буд. 100, м. Бориспіль, Київська обл., Україна, далі - ПрАТ "Альба Україна");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД" (ідентифікаційний код 21947206, адреса: Селянський узвіз, 3А, м. Дніпро, Україна, далі - ТОВ "Вента. ЛТД");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Фра-М" (ідентифікаційний код 20322326, адреса: вул. Маршала Малиновського, буд. 2, м. Дніпро, Україна, далі - ТОВ "ФРА-М").

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії № 578271, серія АВ, на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України.

Згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби", лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

До лікарських засобів належать: (а) активні фармацевтичні інгредієнти; (б) продукція "in bulk"; (в) готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); (г) гомеопатичні засоби; (д) засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; (е) лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів.

Активний фармацевтичний інгредієнт (лікарська речовина, діюча речовина, субстанція) (далі - АФІ, діюча речовина) - будь-яка речовина чи суміш речовин, що призначена для використання у виробництві лікарського засобу і під час цього використання стає його активним інгредієнтом.

Такі речовини мають фармакологічну чи іншу безпосередню дію на організм людини; у складі готових форм лікарських засобів їх застосовують для лікування, діагностики чи профілактики захворювання, для зміни стану, структур або фізіологічних функцій організму, для догляду, обробки та полегшення симптомів.

Лікарські засоби класифікуються виходячи з їх різних ознак. Зокрема, широко використовується міжнародна анатомо-терапевтична класифікація (далі - АТХ), яка враховує фармакологічну групу препарату, його хімічну природу й захворювання, для лікування якого він призначений.

Відповідно до класифікації АТХ усі лікарські засоби поділяються на основні групи п`яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей.

Згідно Закону України "Про лікарські засоби", лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. На територію України можуть ввозитися лікарські засоби, зареєстровані в Україні.

Відповідно до Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення (далі - Порядок експертизи), затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 26.08.2005 № 426, лікарський засіб не може бути рекомендований до державної реєстрації, якщо за результатами спеціалізованої експертизи не підтвердились висновки щодо його ефективності, безпеки та якості.

Нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів встановлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Такими критеріями, зокрема вважаються: терапевтична еквівалентність та фармацевтична еквівалентність/ альтернативність.

Згідно з Порядком експертизи, лікарські засоби вважаються терапевтично еквівалентними, якщо вони є фармацевтично еквівалентними або фармацевтично альтернативними лікарськими засобами і після введення пацієнтам одним і тим самим шляхом, в однаковій молярній дозі їх ефекти щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічні.

У свою чергу, фармацевтично еквівалентними лікарські препарати є у тому разі, якщо вони мають: (а) однакову лікарську форму; (б) вводяться тим самим шляхом; (в) містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; (г) відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів.

Отже, виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов`язана з безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

У сфері обігу лікарських засобів лікарський засіб може бути відомий переважно за міжнародною непатентованою назвою та торговою назвою, при цьому торгова назва позначає кінцевий продукт, а міжнародна непатентована назва - активний фармацевтичний інгредієнт (субстанцію).

За АТХ кожна субстанція має свій оригінальний код.

Міжнародна непатентована назва (МНН, або INN) представляє собою загальну назву активної діючої речовини, яка входить до складу лікарського засобу, вона надається при реєстрації цієї активної речовини (унікальна біологічна субстанція, яка виявляє лікувальну дію на організм).

Торгова (фірмова, комерційна) назва (ТН) визначається суб`єктом господарювання - виробником, яка патентується і є власністю фірми-виробника. Виробник має ексклюзивне право на виробництво лікарського засобу з конкретною торговою назвою, і ніяка інша фармацевтична компанія не може, не отримавши ліцензії, її використовувати.

Тобто, у сфері обігу лікарських засобів з однією і тією ж міжнародною непатентованою назвою може реалізовуватись значна кількість лікарських засобів з різними торговими назвами, які випускаються різними виробниками.

Отже, виходячи зі споживчих характеристик, взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх ефекти щодо безпеки й ефективності по суті є аналогічними.

Згідно Закону України "Про лікарські засоби", оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами - підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2011 № 723, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.12.2011 за № 1420/20158 (далі - Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами):

реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг);

дистрибуція - будь-яка діяльність, пов`язана із закупівлею, зберіганням, поставками, транспортуванням та імпортом/експортом лікарських засобів, за винятком їх продажу безпосередньо громадянам для їх особистого споживання;

оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб`єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів;

роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров`я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін на лікарські засоби Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України від 21.06.2012 № 5007-VI "Про ціни і ціноутворення".

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення", суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанова Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ № 955);

- постанова Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 року № 333 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ № 333).

Постановою КМУ № 333 затверджено:

- Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів);

- Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Перелік лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 вересня 1996 року № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету" (далі - Постанова КМУ № 1071), втратив чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16 березня 2017 р. № 180.

Згідно з Постановою КМУ № 1071 перелік препаратів, які могли у 2011 - 2016 роках закуповуватися за бюджетні кошти, нараховував 784 препарати за міжнародними непатентованими назвами (далі - МНН).

Отже, лікарські засоби, МНН яких не входила до переліку, затвердженого Постановою КМУ № 1071, не є учасниками обігу у сфері державних закупівель у 2011 - 2016 роках.

З 1 вересня 2017 лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, встановленому Міністерством охорони здоров`я.

Отже, як встановлено Комітетом, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване.

У процесі збуту лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь такі суб`єкти, зокрема: (а) виробники лікарських засобів та їх представництва; (б) представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; (в) оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; (г) суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; (д) заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; (е) споживачі лікарських засобів (фізичні особи); а також органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України.

Отже, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності.

Під час аналізу асортименту лікарських засобів групи GSK, реалізацію яких протягом 2011 - 2012 років здійснювало ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" на території України, їх специфіки та особливостей, Комітетом було залучено інформацію таких провідних медичних установ: Державної установи "Національний науковий центр "Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска" Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України"; Державної установи "Інститут нефрології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут травматології та ортопедії Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут фармакології та токсикології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут мікробіології та імунології ім. І.І. Мечникова Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут неврології, психіатрії та наркології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут дерматології та венерології Національної академії медичних наук України".

Так, лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

З аналізу інформації, наданої листом від 12.12.2013 № 1735/А та листом від 16.11.2018, Комітетом встановлено, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" фактично реалізовувало через ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, перелік яких наведено в додатку 1 рішення Комітету.

За результатом здійсненого аналізу та з урахуванням інформації ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", 83 лікарських засоби із 141 торговельного найменування, які реалізовувало Товариство протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року на території України, не мають фармацевтично еквівалентних лікарських засобів інших виробників.

Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території Україхни.

Також близько третини лікарських засобів (48 із 141 торговельного найменування лікарських засобів), які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 року реалізовувало ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна", входять до Національного переліку, і більша частина із них (26 із 48) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Наприклад: лікарські засоби з торговельними назвами АУГМЕНТИН™ ES, АУГМЕНТИН™ (200 мг/28,5 мг/5 мл), АУГМЕНТИН™ SR, БЕКОТИД™ ЕВОХАЛЕР™, БУСТРИКС™, ЦЕРВАРИКС™, ЕНДЖЕРИКС™-В (10 мкг/дозу; 20 мкг/дозу), ФЛЮАРИКС™, ХАВРИКС™ 1440, ХАВРИКС™ 720, ХІБЕРИКС™, ІНФАНРИКС™, ІНФАНРИКС ГЕКСА™, ІНФАНРИКС™ ІПВ, ПРІОРИКС™, ПУРИ-НЕТОЛ™, РОТАРИКС™, ТВІНРИКС™, ВАРІЛРИКС™, ЗІАГЕН™ (таблетки, розчин для перорального застосування) ЗЕФФІКС™ (розчин для перорального застосування, таблетки).

Отже, переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі.

Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Період дослідження діяльності відповідачів у справі № 142-26.13/125-13 є 2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року.

Діяльність Товариства з імпорту та дистрибуції лікарських засобів компаній групи GSK на територію України у період дослідження (2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року) здійснювалась на підставі відповідних зовнішньоекономічних договорів, а саме:

- договори дистрибуції, укладені між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та Компанією "ВііВ Хелскеар Трейдинг Сервісіз ЮК Лімітед" (Великобританія) із змінами та доповненнями;

- договір поставки від 04.06.2008, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Експорт Лімітед" (Великобританія) (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енджерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Синфлорикс, Флюарикс) та противірусний засіб для системного застосування (Реленца)), із змінами та доповненнями;

- договір поставки від 01.10.2014 року, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Біолоджікалз" (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енжерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Варілрикс, Флюарикс, Синфлорикс)).

Усі контрагенти за зазначеними договорами входять до складу групи GSK.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом № 1735/А від 12.12.2013, Товариство отримувало знижки одноразово на рік за умови досягнення певного обсягу річних продажів в Україні. Зазначені знижки становили:

- у 2011 році - 44 416 920, 63 грн, або 7, 86 % загальної вартості придбання;

- у 2012 році - 64 917 978, 62 грн або 14, 47 % загальної вартості придбання.

У листі № 2696/А від 27.06.2014 Товариство повідомило, що знижки, отримані ним від компаній групи GSK, зменшують загальну суму (без прив`язки до тих чи інших поставлених лікарських засобів) собівартість імпортованих лікарських засобів та заборгованість товариства перед відповідною компанією групи GSK - постачальником лікарських засобів товариству.

Тобто, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі 8 і 14 %, відповідно, внаслідок наявності зазначеної системи знижок.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом від 16.11.2018, протягом 2013 - 2018 років GSK надавала Товариству знижки, шляхом встановлення кредит-нот; прощення боргу; безповоротну фінансову допомогу.

Впродовж 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року українські дистриб`ютори самостійно не імпортували в Україну лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1 до спірного рішення.

Отже, у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України.

ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" є суб`єктом господарювання, який забезпечує реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, виходячи з яких здійснюється подальше встановлення цін на лікарські засоби і які є орієнтиром для подальшого використання всіма учасниками державних/публічних закупівель.

Враховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (далі - через процедури державних/публічних) закупівель).

Згідно з інформацією наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", протягом 2011 - 2012 років воно здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 - 15 дистриб`юторам, у 2015 -11 дистриб`юторам, у 2016 - 13 дистриб`юторам, у 2017 - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.

При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" та ТОВ "ФРА-М".

ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" на підставі угод, розроблених ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна". Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.

Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема у вигляді знижок, які маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, по факту не відображалися в ціноутворенні.

Комітетом встановлено, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу, а саме:

- ТОВ "БаДМ": до 2013 року - договір від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01 (далі - договір 1.1.); з 2013 року до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13 (далі - договір 1.2.); з 2016 року (пісдя надання Комітетом рекомендацій № 9-рк) - договір від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 (далі - договір 1.3.);

- ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД": до 2013 року - договір від 01.01.2020 № UKR-ОРТ-10/01 (далі - договір 2.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-ОРТ-04/13 (далі - договір 2.2.); з 2016 року (пісдя надання Комітетом рекомендацій № 9-рк) - договір від 26.01.2016 № UKR-ОРТ-01/16 (далі - договір 2.3.);

- ПрАТ "Альба Україна": до 2013 року - договір від 01.01.2010 № UKR-ALB-10/01 (далі - договір 3.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 14.02.2014 № UKR-ALB-02/14 (далі - договір 3.2.);

- ТОВ "Вента. ЛТД": до 2013 року - договір від 01.01.2010 № UKR-VEN-10/01 (далі - договір 4.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-VEN-04/13 (далі - договір 4.2.); з 2016 року (після надання Комітетом рекомендацій № 9-рк) - договір від 26.01.2016 № UKR-VEN-01/16 (далі - договір 4.3.).

У листі від 27.06.2014 № 2696/А (вх. № 8-143/5486 від 01.07.2014) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначило, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувалися ряд показників, зокрема основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення квартальної цілі в розмірі 1 % вартості нетто обсягу продукції.

Тобто, розмір знижки за досягнення квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації Товариства: чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Крім того, за виконання умови договору, як підтримка на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" мають можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продкуції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з договором 1.1., договором 2.1., договором 3.1., договором 4.1. повинні бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Також, Комітетом встановлено, що можливість отримання щоквартальної знижки офф-інвойсного характеру за підтримку запасів також стимулює ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" підтримувати відповідний запас лікарських засобів групи GSK та дає можливість реалізувати такі лікарські засоби за цінами, які формуються без врахування майбутньої знижки.

Крім того, відповідно до п. 10 договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1. покупець зобов`язується надавати продавцеві один раз на тиждень (не пізніше 12:00 кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території.

Зазначені звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів. При цьому, у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставки продукції покупцеві.

Тобто, відповідно до положень договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1. дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна") взяли на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів компаній групи GSK суб`єктам господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби та звітувати про це товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

Отже, наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

Так, за реалізацію лікарських засобів з Переліку продукції, що може продаватися ЛПУ/НО (лікувально-профілактичні установи/неторговельні організації) договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" передбачають можливість отримання дистриб`ютором додаткової знижки за реалізацію відповідної продукції ЛПУ/НО, у т.ч. через процедури державних закупівель.

Однак, як встановлено Комітетом, отримання такої додаткової знижки була передбачена не для всіх лікарських засобів, які реалізувалися товариством та які згідно із законодавством, могли закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Так, у період 2011-2012 років у перелік продукції, що може продаватись ЛПУ/НО та за реалізацію якої товариство надавало дистриб`юторам додаткову знижку, не було включено близько 36 лікарських засобів.

Тобто, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" стимулювало реалізацію лише окремих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Так, перелік, умови та спосіб надання знижок (стандартних знижок), які передбачені договірними відносинами між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та його дистриб`юторами у 2011-2015 роках наведена у Таблиці 5 оскаржуваного рішення.

До стандатних знижок належить знижка за авансовий платіж (3 %) та знижка за продаж відповідного переліку препаратів від покупця до НО (5 % та 55 % на ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70)).

Також, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовах додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів.

Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів у справі Комітету, суми знижок, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, зазначені в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для ТОВ "БаДМ" коливався в діапазоні 19,9 - 22,7 %, для ТОВ "Вента. ЛТД" 9,8 - 11,6 %, для ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" 7-9,9 %, для ПрАТ "Альба Україна" 7,1 - 14,4 %.

Вищезазначені знижки (стандартні та нестандартні), крім знижки за авансовий платіж, у період 2011-2015 років надавалися шляхом підписання акта узгодження заборгованості не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом) та за умови виконання вимог відповідного договору.

Відповідно до Актів узгодження заборгованості, на суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

Тобто, знижки, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало дистриб`юторам шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшувало вартості лікарських засобів, зокрема лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковими доходами дистриб`юторів.

Отже, договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема держава, придбавав лікарські засоби Товариства.

Таким чином, система надання знижок між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від Товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

Тобто, запроваджена договірними відносинами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

Найбільша різниця між максимальним та мінімальним розміром торговельної надбавки спостерігається в лікарських засобів І групи, тобто лікарських засобів, які не мають повних товарів-замінників, формують окремі ринки товарів і мають власну групу споживачів.

При цьому лікарські засоби, середня торговельна надбавка яких становить понад 100 %, займають у кількісному вираженні близько 34 % у 2011 році та 42 % у 2012 обсягів реалізації цієї групи, наприклад лікарські засоби під торговими назвами: КУТІВЕЙТ™, АВАМІС™, БАКТРОБАН™, РЕВОЛАД™, ВЕЛБУТРИН™, ВАРТЕК, КАЛІПОЗ та ін.

Однак найбільші середні розміри торговельних надбавок мають лікарські засоби ІІ групи, тобто ті, у яких є один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника. У 2011 - 2012 роках середні торговельні надбавки понад 70 % були у лікарських засобів ОКСИБРАЛ, ФЛІКСОНАЗЕ, ЗІННАТ™ (табл. 125 мг № 10).

За результатом здійсненого Комітетом аналізу встановлено, що навіть лікарські засоби ІІІ групи, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників, реалізовувались Товариством у значних обсягах із середньою торговельною надбавкою понад 60 % (наприклад: ДЕРМОВЕЙТ™ мазь 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ЗІННАТ™, таблетки, вкриті оболонкою, по 250 мг № 10; ДЕРМОВЕЙТ™ крем 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ДИКЛОФЕНАК, супозиторії по 50 мг № 10 у блістерах; ДИКЛОФЕНАК супозиторії по 100 мг № 10 у блістерах; БІСАКОДИЛ супозиторії ректальні по 10 мг № 10 (5х2) у стрипах; КЛОТРИМАЗОЛ. крем 1 % по 20 г у тубах № 1 та ін.).

Отже, отримуючи у 2014 -2015 роках від Компаній групи GSK знижки та фінансову допомогу, які в загальному становить 56 % та 93 % вартості придбання у відповідному році, Товариство фактично зменшувало ціну реалізації лише на 14-16 %, тобто на АУГМЕНТИН (таб. 875 мг/125 мг № 14) реальна торговельна надбавка Товариства становила близько 40 % у 2014 році та 80 % у 2015 році.

Тобто, договірні відносини в групі GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу Товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9 оскаржуваного рішення.

Як встановлено Комітетом, надання Товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі 10 % (протягом 2011 - 2013 років) або 5 % (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

Отже, передбачена договірними відносинами між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД") додаткова знижка в розмірі 10 % за продаж лікарських засобів групи GSK ЛПУ (у т. ч. через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав Продукцію Товариства.

Тобто, знижки, що надавались ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" для ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

Таким чином, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони, та між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами договором 1.1 та 1.2, договором 2.1. та 2.2., договором 3.1. та договором 4.1. та 4.2.

Номінальна торговельна надбавка ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила близько 5 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" перевищувала 22 %;

Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони та між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

При цьому, як встановлено Комітом, навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що в окремі періоди значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: ЗИНАЦЕФ, ФОРТУМ, АУГМЕНТИН та ін.).

Використання Комітетом ціни імпорту у розрахунках, які доводять вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій у вигляді встановлення необгрунтовано завищених цін під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних/публічних закупівель, є об`єктивним та відповідає дійсним обставинам Справи. Імпортером, суб`єктом, що здійснює реєстрацію оптов-відпускної ціни на відповідні лікарські засоби, та постачальником, який разом із ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» застосовував офф-інвойсний механізм надання знижок на користь останнього за реалізацію таких лікарських засобів через процедури державних закупівель, що дозволяло дистриб`юторові здійснювати таку реалізацію без врахування зазначених знижок, виходячи з номінальних цін придбання, є ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Крім того, враховуючи наявність тенденції, за якої ціна імпорту та ціна, зазначена в реєстрі оптово-відпускних цін або її задекларованої зміни, у відповідні періоди були однаковими (наприклад, ціни на той же Аугментин пор. д/ін. 1,2 г № 10 у 2012 році, відповідно до додатка «Зареєстровані оптово- відпускні ціни на лікарські засоби станом на 12.06.2012, що вносяться до реєстру оптово- відпускних цін на лікарські засоби» до Наказу МОЗ № 443 від 14.06.2012), то наведені у Рішенні розрахунки Комітету є обгрунтованими і достовірними, а ціна імпорту безпосередньо пов`язана із ціною подальшої реалізації лікарських засобів через процедури і деравних закупівель, зокрема, максимально допустимим розміром торгівельної надбавки /стриб`ютора під час такої реалізації.

Крім того, розрахунки вартості реалізації зазначеного Позивачем лікарського засобу Аугментин пор. д/ін. 1,2 г № 10 через процедури державних закупівель у 2012 - 2013 роках здійснені Комітетом із врахуванням єдиної конкретної знижки, яку відповідно до умов дистриб`юторського договору надавало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» для ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» саме за результатом здійсненої реалізації через процедури державних закупівель (так званої знижки за реалізації ЛПУ у розмірі 10 % (госпітальної знижки)), про що зазначено у відповідних пунктах Рішення.

Інформація, наведена, зокрема, на рис. 1 та рис. 2, ніяким чином не підтверджує повноцінне «...врахування Товариством знижок...», а лише свідчить, що реалізація Позивачем зазначеного лікарського засобу здійснювалась за ціною з торговельною надбавкою 5 - 8 % із максимально допустимих 10 %. При цьому знижка, яку Позивач отримував від постачальника, становила 10 %.

Отже, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), укладаючи договори, умови яких передбачають надання зазначених знижок, не могли не усвідомлювати, що наявніть номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби групи GSK, оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

Відтак, Комітет зазначив, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

Тож, узгоджені дії між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (в цьому випадку Відповідачі - ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 %) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

Реальний дохід ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", зокрема у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10 відсотків, а в окремих випадках понад 30 відсотків від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновками Комітету, що узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", зокрема, з ТОВ СП "Оптіма-Фарм, умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

За твердженнням позивача, динаміка цін на лікарські засоби Клотримазол крем 1% 20 г та Бекодит Еволахер 50 мкг/дозу по 200 доз у балонах № 1, яку відображено в додатку 3 Подання, не доводить, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки у розмірі 10 %, яку надавало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» своїм дистриб`юторам за реалізацію лікарських засобів ЛПУ.

Так, собівартість першого лікарського засобу з врахуванням наданих Глаксо знижок була 5,8 грн, в той час як ціна реалізації Товариством під час процедур державних закупівель - 6,36 грн (націнка Товариства становила 0,56 грн), а другого засобу - 32,36 грн та 35,87 грн відповідно (націнка Товариства становила 3,51 грн).

Також позивач зазначає ще один лікарський засіб, а саме Вентолін Небули р-н д/ін. 2,5/2,5 мг № 40 реалізований через процедури державних закупівель і зазначає, що середньозважена націнка на цей лікарський засіб у 2012 році становила 3,91 % з врахуванням всіх знижок, наданих Глаксо Товариству, а в 2013 році - 0,59 % (в той час як Комітет навів приклад на відповідний лікарський засіб у 2013 році взагалі «мінус» 2,7 %), що вочевидь свідчить про врахування Товариством знижок.

Так, згідно з наданою Позивачем інформацією, реалізація Клотримазол, крем 1% 20 г здійснювалась із середньозваженою торговельною націнкою 9,7 %, а реалізація Бекодит Еволахер 50 мкг/дозу по 200 доз у балонах № 1 - із середньозваженою торговельною націнкою 10,8 %. Тобто, ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» здійснювало реалізацію зазначених лікарських засобів із максимальною торговельною націнкою.

При цьому лікарські засоби з додатка 3 Рішення, на який посилається Позивач, є лікарськими засобами, які не містилися у Переліку Продукції, що може продаватись ЛПУ/НО і, відповідно, за реалізацію яких ЛПУ (у т. ч. через процедури державних закупівель) умовами Договору 2.1 не передбачена можливість отримання додаткової знижки у розмірі 10 %, що зазначено в п. 318 Рішення.

Відповідно, висновки Комітету, що ціноутворення під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не залежало від можливості отримання дистриб`юторами, у т. ч. ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», додаткової знижки у розмірі 10 %, що була передбачена умовами дистриб`юторських договорів, зокрема Договору 2.1, та має тенденцію до перевищення над цінами реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент, відповідає дійсності та не спростовується вищенаведеними запереченням Позивача.

Щодо тверджень Позивача, що Товариство протягом 2015 - 2016 років не отримувало знижок від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель суд відзначає наступне.

Під час доведення вчинення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» внаслідок укладення дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-OPT-01/16 та від 20.04.2013 № UKR-OPT-04/13, від 01.01.2010 № UKR-OPT-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необгрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, Комітетом здійснено аналіз цінової політики Позивачів із врахуванням отриманої від них інформації.

Згідно з інформацією, отриманою від ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» на вимогу державного уповноваженого Комітету № 143-26.13/04-12596 від 26.09.2018, зокрема, у відповіді на пункт 7 вимоги та даних у таблиці 6, яка є додатком до відповіді на зазначений пункт, Позивач отримував від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у вересні 2015 року знижки, відповідно до п. 2.2 додатка № 1 до Договору № UKR-OPT-04/13 від 20.04.2013 - знижка у разі продажу ЛПУ.

ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» зазначало, що у період з 01.01.2015 по 31.08.2018 не отримувало тендерних знижок / компенсацій. Однак, як свідчать матеріали Справи, протягом 2015 - 2016 років не лише тендерна знижка / компенсація впливали на ціноутворення дистриб`ютора під час реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Між сторонами були запроваджені та діяли непрозорі механізми ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, зокрема під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури публічних закупівель. ТОВ СП «Оптіма-Фарм отримувало від Товариства знижки та компенсації, які мали офф-інвойсний характер та не відображались в ціні придбання чи реалізації.

Виходячи з реальних показників закупівлі у ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів, торговельна націнка ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури публічних закупівель, продовжувала перевищувати законодавчо встановлений граничний рівень, що, зокрема, зображено на рис. 4 Рішення на прикладі лікарського засобу ТРАКРІУМ (розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 2,5 мл).

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Згідно п. 1 ч. 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Частина 1 статті 6 Закону Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплює, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2016 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 15.12.2020

Суддя О.В. Мандриченко