СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2020 р. Справа № 913/124/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Сіверін В.І. ,

при секретарі судового засідання Стойки В.В.,

за участю представників сторін: не прибули,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Керівника Лисичанської місцевої прокуратури за вх. №3256 Л/1 на ухвалу господарського суду Луганської області від "02" листопада 2020 р. (суддя Зюбанова Н.М.) у справі № 913/124/20

за позовом Заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Харків,

до

1.Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ", Луганська область,

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-консалтингова компанія "ФРАЙ", м.Лисичанськ, Луганська область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов`язання сторін повернути грошові кошти у сумі 1 719 997, 56 грн. та обладнання

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах: позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м.Лисичанськ", Луганської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ", про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом від 11.11.2019, та визнання недійсним договору про закупівлю товару № 683 від 26.11.2019, зобов`язання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" повернути Комунальній установі "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" грошові кошти в сумі 1719997 грн 56 коп., отримані в ході виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683, а також зобов`язати 2-го відповідача повернути 1-му відповідачу машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) у кількості 123 одиниць, поставлених на виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683 (з урахуванням заяви прокурора про об`єднання позовних вимог від 20.03.2020 № 31-1901вих20).

Ухвалою господарського суду Луганської області від 02.11.2020 у справі №913/124/20 позов заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків, до відповідача - Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ", м. Лисичанськ Луганської області, співвідповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов`язання сторін повернути грошові кошти у сумі 1719997 грн. 56 коп. та обладнання залишено без розгляду.

Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції послався на відсутність підстав для висновку про бездіяльність суб`єкта владних повноважень (позивача) у вигляді не проведення перевірки, результати якої могли б дати підстави для звернення до суду та не звернення позивача до суду, у період часу з 27.02.2020 (дати направлення позивачу повідомлення № 31-1437 вих. 20 про намір звернутися до суду з позовною заявою) по 28.02.2020 (дату направлення прокурором поштою позовної заяви в цій справі).

Не погодившись з прийнятою судом першої інстанції ухвалою, Керівник Лисичанської місцевої прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження та з апеляційною скаргою за вх.№ 3256 Л/1, в якій просив ухвалу господарського суду Луганської області у справі № 913/124/20 від 02.11.2020 р. скасувати, справу повернути до господарського суду Луганської області для продовження розгляду по суті. Вважає, що ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням норм процесуального права без врахування усіх обставин справи. Зокрема посилається, що Лисичанською місцевою прокуратурою на адресу Північно-Східного офісу Держаудитслужби України 11.01.2020 направлено листа № 31-189 вих2020 з проханням надати до місцевої прокуратури інформацію про заплановані або вжиті заходи Північно-східним офісом щодо визнання вищевказаного договору недійсним у судовому порядку. Разом з тим, листом від 22.01.2020 № 20-12-31-24-16/65-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на лист Лисичанської місцевої прокуратури від 11.01.2020 №№ 31-190вих.2020. № 31-189 вих. 2020 повідомило, що Управлінням за результатами моніторингу встановлені порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону № 922 та зазначено про оприлюднення 24.12.2019 р. Висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. Про те, як зазначає прокурор, в листах не зазначено жодного заходу направленого на оскарження проведеної процедури закупівлі, а також не зазначено, що Управління має намір оскаржити проведену процедуру закупівлі у судовому порядку. Крім того, листом від 22.01.2020 № 20-12-31-24-16/65-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило, що рішення щодо призначення перевірки зазначеної процедури закупівлі буде прийнято відповідно до ч.11 ст.7-1 Закону № 922.

27.02.2020 листом № 20-12-31-24-16/104-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило, що станом на 25.02.2020 рішення про призначення перевірки процедури закупівлі за № UA-2019-10-15-000041-с не приймалося.

Ці обставини, на думку заявника апеляційної скарги, свідчать, про бездіяльність органів владних повноважень, на якого покладено обов`язок щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.12.2020 р. поновлено Керівнику Лисичанської місцевої прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Луганської області від 02.11.2020 у справі № 913/124/10. Цією ж ухвалою, відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Лисичанської місцевої прокуратури , встановлено учасникам справи строк до 16.12.2020 для подання відзивів на апеляційну скаргу та призначено розгляд справи до розгляду на 17.12.2020 р.

11.12.2020 від ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛИТНГОВА КОМПАНІЯ «ФРАЙ» на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Наполягають, що Прокуратурою не доведено, чому такий орган як Державна аудиторська служба України, яка займає особливу ланку у системі виконавчої влади, не мала змоги самостійно захистити інтереси держави, за наявності передбачених повноважень. Наголошують, що питання визначення відповідності або не відповідності тендерної документації, наданої учасниками торгів, на вказаному етапі публічних закупівель відноситься до повноважень тендерного комітету, а не Прокуратури.

16.12.2020 р на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника Комунальної установи «Територіальне медичне об`єднання м.Лисичанськ» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін. Вважають, що подання позову до суду 28.02.2020 (через один день після належного повідомлення суб`єкта владних повноважень та без надання часу (розумного строку) для вирішення відповідного реагування останнього на повідомлення прокурора про намір звернутися до суду), є передчасним.

У судове засідання, призначене на 17.12.2020 р. представники сторін не з`явилися. Про час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином. Явка представників сторін не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Стаття 269 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ч.1 ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі (суддю доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене.

З матеріалів справи вбачається наступне.

Заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах: позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків звернувся до господарського суду Луганської області з позовною заявою до Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м.Лисичанськ", м. Лисичанськ Луганської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом від 11.11.2019, та визнання недійсним договору про закупівлю товару № 683 від 26.11.2019, зобов`язання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" повернути Комунальній установі "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" грошові кошти в сумі 1719997 грн 56 коп., отримані в ході виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683, а також зобов`язати 2-го відповідача повернути 1-му відповідачу машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) у кількості 123 одиниць, поставлених на виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683 (з урахуванням заяви прокурора про об`єднання позовних вимог від 20.03.2020 № 31-1901вих20).

В якості підстави позову, прокурор зазначив порушення тендерного законодавства під час проведення Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" закупівлі "Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів)", оскільки вбачаються невідповідність вказаної тендерної пропозиції умовам тендерної документації, тому рішення замовника Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м.Лисичанськ"), яке оформлене протоколом від 11.11.2019, та вказаний вище договір є такими, що порушують положення Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 06.03.2020 суд підтвердив підстави представництва заступником керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України за позовною заявою від 23.02.2020 № 21-1457вих-20.

В частині підстав представництва інтересів держави в особі Лисичанської міської ради Луганської області суд відмовив, у т.ч. з огляду на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 10.04.2019 у подібній справі №909/569/18, згідно з якою місцеві ради не наділені повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

У ході розгляду справи провадження по ній зупинялось з 26.03.2020 по 28.07.2020 на підставі п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 02.11.2020 р. по справі №913/124/20 позов заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків, до відповідача - Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ", м. Лисичанськ Луганської області, співвідповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов`язання сторін повернути грошові кошти у сумі 1719997 грн 56 коп. та обладнання залишено без розгляду.

Як зазначалося вище, залишаючи позов без розгляду суд першої інстанції послався на відсутність підстав для висновку про бездіяльність суб`єкта владних повноважень (позивача) у вигляді не проведення перевірки, результати якої могли б дати підстави для звернення до суду, у період часу з 27.02.2020 (дати направлення позивачу повідомлення № 31-1437 вих. 20 про намір звернутися до суду з позовною заявою) по 28.02.2020 (дату направлення прокурором поштою позовної заяви в цій справі).

Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи нижчевикладене.

Стаття19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює у тому числі представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Зокрема, згідно з ч. 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Частина 1 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» встановлює, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. (ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру»)

Відповідно до приписів ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

Частина 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

При розгляді цієї справи, судова колегія враховує Висновок про застосування норм права, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 р. по справі № 912/2385/18

Так у пунктах 76 86 постанови Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуванні порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Крім того, судова колегія при розгляді зазначеної справи бере до уваги правову позицію, яка викладена у пунктах 40 -47 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, відповідно до якої, Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі №п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень -це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.

Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.01.2020 р., Лисичанською місцевою прокуратурою на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено Запит про надання інформації та документів (в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру») за № 31-190 вих.2020, в якому, зокрема зазначалося, що з метою встановлення наявності підстав представництва інтересів держави у суді, керуючись ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прошу Вас у строк до 21.01.2020 надати до Лисичанської місцевої прокуратури у паперовому вигляді та на електронну пошту інформацію про заплановані або вжиті Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області заходи щодо визнання вищевказаного договору недійсним у судовому порядку.

11.01.2020 р. Лисичанською місцевою прокуратурою на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби України направлено запит про надання інформації та документів в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» (№ 31-189вє.2020) з якого вбачається, що з метою встановленні наявності підстав для представництва інтересів держави у суді керуючись ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прошу Вас у строк до 21.01.2020 надати до Лисичанської місцевої прокуратури у паперовому вигляді та на електронну адресу про заплановані або вжиті Північно-східним офісом Держаудитслужби України заходи щодо визнання вищевказаного договору недійсним у судовому порядку.

22.01.2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на адресу Лисичанської місцевої прокуратури надіслала листа за № 20-12-31-24-16/65-2020, в якому повідомлялося, зокрема, що рішення щодо призначення перевірки зазначеної закупівлі буде прийнято відповідно до ч.11 ст.7-1 Закону № 922.

14.02.2020 Лисичанська місцева прокуратура звернулася до начальника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з Запитом про надання інформації та документів в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру, в якому зокрема просила у строк до 25.02.2020 надати до Лисичанського місцевої прокуратури у паперовому вигляді, інформацію про прийняте рішення Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області щодо призначення та проведення перевірки на підставі ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі відкритих торгів № UA-2019-10-15-000041-с, як зазначено у Вашому листі № 20-12-31-24-16/65-2020 від 22.01.2020.

25.02.2020 р. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на адресу Лисичанської місцевої прокуратури надіслала листа за № 20-12-31-24-16/104-2020 в якому повідомило що станом на 25.05.2020 рішення про призначення перевірки процедури закупівлі за номером № UA-2019-10-15-000041-с, не приймалося.

27.02.2020 Лисичанська місцева прокуратура надіслала на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби України повідомлення у порядку ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» (31-1437вих20) в якому , зокрема, повідомила, що Державної аудиторською службою України, яка є органом уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах не вжито заходів до оскарження укладеного договору у судовому порядку, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. За таких обставин, Лисичанська місцева прокуратура має намір звернутися до Господарського суду луганської області з позовною заявою за захистом інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України та Лисичанської міської ради Луганської області до Комунальної установи «Територіальне медичне об`єднання м.Лисичанськ» та ТОВ «ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНИЯ «ФРАЙ» щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору від 26.11.2019 р. № 683 про закупівлю товарів за кошти місцевого бюджету на загальну суму 1 719 997,56 грн.

Як свідчать матеріали справи, позов Лисичанської місцевої прокуратури було підписано 23.02.2020 та надіслано на адресу господарського суду Луганської області 28.02.2020 р.

За таких обставин, судова колегія також приходить до висновку, що період з 27.02.2020 (дати направлення позивачу повідомлення № 31-1437 вих. 20 про намір звернутися до суду з позовною заявою) по 28.02.2020 (дату направлення прокурором поштою позовної заяви в цій справі) не є розумним строком, в який позивач міг самостійно звернутися до суду з позовом в інтересах держави.

З огляду на наведене, судом першої інстанції обґрунтовано було зроблено висновок, про відсутність в матеріалах справи доказів , які свідчили про бездіяльність Державної аудиторської служби України, як органу уповноваженого державою для здійснення повноважень у спірних правовідносинах, та необхідність саме прокуратури звернутися до господарського суду з відповідним позовом.

Що стосується твердження прокурора, що чинним законодавством не передбачено конкретні строки для направлення прокурором листів про порушення законодавства України, які необхідно направляти перед направленням позовів до суду в інтересах держави, а також про достатність строків для звернення позивача до суду самостійно. Враховуючи направлення першого листа 11.01.2020 р.

По-перше, як зазначалося вище, 11.01.2020 р. Лисичанською місцевою прокуратурою направлялися запити про надання інформації та документи, а не повідомлення , яке передбачено ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру»

Повідомлення про намір звернутися до суду за № 31-1437 вих.20 було надіслано позивачу лише 27.02.2020

По-друге, як правильно зазначив суд першої інстанції, чинним законодавством не встановлено певного строку прийняття рішення про проведення перевірки закупівлі, на що обґрунтовано посилаються відповідачі та не визначено, що у разі отримання відповідного повідомлення від прокурора таке рішення має прийматися негайно.

Згідно з п. 3 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України від 01.08.2013 № 631 перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника у разі, зокрема, коли замовник не усунув порушення, визначене у висновку про результати моніторингу закупівлі, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду.

Крім того, зі змісту листа № 20-12-31-24-16/104-2020 від 25.02.2020 не вбачається відмови структурного підрозділу Північно-східного офісу Держаудитслужби від проведення перевірки.

Стаття 275 Господарського процесуального кодексу України, встановлює, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. (ст.276 ГПК України)

В даному випадку, судова колегія приходить до висновку, що оскаржувана ухвала судом першої інстанції прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Керівника Лисичанської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Луганської області від 02.11.2020 по справі № 913/124/20 залишити без задоволення.

2.Ухвалу Господарського суду Луганської області від 02.11.2020 по справі №913/124/20 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.12.2020

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.І. Сіверін