ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2020 року м.Дніпро

Справа № 908/2828/19 (334/8395/18)

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Кузнецова В.О., Мороза В.Ф.

при секретарі судового засідання Михайловій К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 (прийняте суддею Сушко Л.М., повне судове рішення складено 11.06.2020) в межах справи № 908/2828/19

про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" матеріали у справі № 334/8395/18

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"

про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор", в якій просить поновити його на посаді начальника дільниці гальванопокриттів на дільниці гальванопокриттів в апаратному цеху Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор"; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 30 000, 00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що позивача ( ОСОБА_1 ) на підставі наказу № 89 від 07.08.2018 звільнено з посади начальника дільниці гальванопокриттів на дільниці гальванопокриттів в апаратному цеху ПрАТ "Запоріжтрансформатор" за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням штату. На думку позивача звільнення відбулось з порушенням ч.ч. 2-3 ст. 42 КЗпП України щодо здійснення переважного права позивача на залишення на роботі при скороченні штату, як такого, що має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, є певною категорією працівників відповідно до ч. 3 ст. 42 КЗпП України. Наявність штатних одиниць однорідних професій і посад визначається не лише в структурному підрозділі, в якому відбувається скорочення, а по всьому підприємству в цілому. Проте, цих вимог законодавства відповідачем дотримано не було. Також позивач вказує, що згода профспілкового органу на звільнення, оформлена протоколом № 32 від 03.08.2018, не має юридичного значення з підстав порушення компетенції, порядку скликання і проведення засідання. В позовній заяві позивачем вказано про порушенням ним місячного строку для звернення до суду з таких поважних причин. Між позивачем та ПП "Прецедент" 16.08.2018 укладений договір про надання правової допомоги, предметом якого було представництво позивача у спорі з відповідачем про поновлення на роботі. ПП "Прецедент" надало йому для підпису позовну заяву і повідомило, що самостійно направить до суду. Не отримавши повідомлення від суду про призначення підготовчого засідання, в ході з`ясування обставин, виявилося, що працівник виконавця замість звернення до відділення поштового зв`язку вкинув не оплачений поштовими марками конверт із позовом до поштової скрині. Таким чином, позовна заява насправді не була подана до суду за обставин, про які позивач дізнався вже після спливу місячного строку. 31.10.2018 позивач звернувся до АБ "Панченко і партнери" за правовою допомогою. Між позивачем та адвокатом укладений договір про надання правової допомоги б/н від 31.10.2018, орієнтовний розмір судових витрат на правову допомогу складає 5000,00 грн.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 у цій справі, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" про поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з тих обставин, що позивачем пропущено строк звернення до суду із позовною заявою про поновлення на роботі. При цьому, заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права, просить оскаржуване рішення скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не досліджувались обставини щодо реальної зміни в організації праці відповідача, а відповідним доводам позивача щодо фіктивності скорочення штату не надано юридичної оцінки. Зокрема, в матеріалах справи міститься меморандум між відповідачем та Запорізькою міською радою, в якому відповідач підтверджує продовження роботи ділянки гальванопокриття.

Апелянт вважає, що відмовляючи в задоволенні клопотання позивача про допит свідків та витребування доказів, що фактично підтверджують роботу ділянки гальванопокриття, суд унеможливив встановлення дійсних обставин справи.

Також апелянт зазначає, що у спірному випадку скорочення штатної одиниці позивача відбувалося саме за посадою, про що свідчить зміст наказу про звільнення № 276 від 02.05.2018, зокрема в п. 8 наказу йдеться про доручення директору з персоналу "организовать предложения работникам, чьи должности сокращаются, вакантних должностей".

Посада позивача, що була скорочена, за кодом класифікатора професій ДК 003:2010 згідно розділу 5 належить до класу 1222.2 - Начальники (інші керівники) та майстри виробничих дільниць (підрозділів) у промисловості (без прив`язки до професії).

Отже, порівняння посади позивача за кваліфікацією мало відбуватись саме з іншими посадами на підприємстві, що відносяться до класу 1222.2 - Начальники (інші керівники) та майстри виробничих дільниць (підрозділів) у промисловості (без прив`язки до професії).

За доводами скаржника, для з`ясування дотримання відповідачем вимог ст. 42 КЗпП України суду необхідно було з`ясувати наявність на підприємстві відповідача інших посад, однорідних до займаної посади позивача, що була скорочена. Висновки суду про відсутність посади робітників, однорідних до посади позивача, в порівнянні з якими позивач має переважне право на залишення на роботі, спростовуються матеріалами справи, які підтверджують наявність таких посад в межах підприємства, зокрема підтверджено штатним розкладом відповідача та посадовими інструкціями за відповідними посадами.

Апелянт зазначає, що наявність штатної одиниці «начальника дільниці» передбачена штатними розкладами таких структурних підрозділів відповідача: апаратний (цех структурний підрозділ, в якому відбулося скорочення штатної одиниці посади позивача); зварювальний цех; магнітопроводний цех; трансформаторний цех.

А вимоги до освіти та кваліфікації начальників цих дільниць згідно з наданими відповідачем посадовими інструкціями ідентичні займаній посаді позивача.

На думку скаржника, відповідач був зобов`язаний порівняти позивача з начальниками інших дільниць, чого зроблено не було, а суд внаслідок невірного визначення предмету доказування, неправомірно ухилився від встановлення зазначених обставин справи, що мають виняткове значення для правильного вирішення справи.

Скаржник вважає, що ним доведено вжиття достатніх заходів для звернення до суду з відповідним позовом впродовж місячного строку звернення, зокрема, уклавши договір про надання правової допомоги з ПП "Прецедент", проте з причини, що не залежали від його волі, позов так і не був поданий в установлений законом строк. З цих підстав позивач має безумовне право на поновлення строку.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач зазначає, що фактичного скорочення гальванічного виробництва не відбулось, а відбулось передача завдань, які вирішувала ділянка гальванопокриття як самостійна ланка в технологічному циклі, до інших структурних підрозділів.

Проте, відповідач не з`ясував переважного права на продовження трудових відносин працівників, посади яких скорочувались, з працівниками, які займали посади у структурному підрозділі, якому передані виконання функцій ліквідованого підрозділу.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Згідно поданого відзиву на апеляційну скаргу позивача відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. В обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що судом першої інстанції на підставі належних доказів в повній мірі встановлено обставини, що підтверджують наявність у відповідача змін в організації виробництва і праці, а саме прийняття роботодавцем відповідного рішення про скорочення штату працівників, зокрема, посади позивача начальника дільниці гальванопокриттів.

Посилання в апеляційній скарзі на неврахування переважного права на залишення на роботі позивача є необґрунтованим та безпідставним, оскільки посада начальника дільниці гальванопокриттів на підприємстві була лише одна, і саме ОСОБА_1 , особа яка займала вказану посаду, підлягала скороченню.

Також відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги про доведеність вжиття позивачем достатніх заходів для звернення до суду з відповідним позовом впродовж місячного строку звернення, оскільки позовна заява про поновлення на роботі мала бути подана ОСОБА_1 відповідно до статті 233 КЗпП України не пізніше 07.09.2018, а обставини неналежного виконання ПП "Прецедент" договору про надання правової допомоги, які стали причиною пропуску позивачем строку позовної давності, не були підтверджені належними та допустими доказами.

6. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.09.2020 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 в межах справи № 908/2828/19; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 05.10.2020 о 15:00 год.

Судове засідання, призначене на 05.10.2020 о 15:00 год. не відбулося, у зв`язку з відпусткою члена колегії у справі судді Кузнецова В.О.

Для вирішення питання щодо призначення справи до розгляду на іншу дату судом було призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.

Згідно розпорядження керівника апарату суду № 1809/20 від 30.09.2020 у зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Кузнецова В.О., призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 908/2828/19 (334/8395/18) (для призначення справи на іншу дату тощо).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2020 для розгляду справи № 908/2828/19 (334/8395/18) визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 (доповідач), суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.10.2020 розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 в межах справи № 908/2828/19 призначено в судове засідання на 09.11.2020 о 15:30 год.

Згідно розпорядження керівника апарату суду № 1878/20 від 12.10.2020 у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді-члена колегії, а саме вихід з відпустки судді ОСОБА_3 , призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 908/2828/19 (334/8395/18).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2020 для розгляду справи № 908/2828/19 (334/8395/18) визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 (доповідач), суддів Кузнецова В.О., Чередка А.Є.

09.11.2020 до апеляційного суду позивачем подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.11.2020 (колегією суддів у складі: головуючого судді Коваль Л.А., суддів Кузнецова В.О, Чередка А.Є.) відкладено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 в межах справи № 908/2828/19 в судове засідання до 07.12.2020 о 14:00 год.

Згідно розпорядження керівника апарату суду № 2283/20 від 07.12.2020 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чередка А.Є., призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі № 908/2828/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2020 для розгляду справи № 908/2828/19 визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_2 (доповідач), суддів Кузнецова В.О., Мороза В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.12.2020 прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 в межах справи № 908/2828/19 до свого провадження вищевказаною колегією суддів.

У зв`язку з тим, що у судове засідання 07.12.2020 учасники справи не з`явились, вступна та резолютивна частини постанови не проголошувались.

7. Встановлені судом обставини справи.

07.08.2018 на підставі наказу № 89 (т. 1, а.с. 30) позивач у справі ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника дільниці гальванопокриттів на дільниці гальванопокриттів в апаратному цеху ПрАТ "Запоріжтрансформатор" за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату.

З наказом позивача ознайомлено, про що свідчить його підпис на наказі. При цьому в наказі міститься відмітка позивача про те, що він не згоден з наказом з огляду на незадоволення адміністрацією підприємства його заяви від 02.08.2018 про звільнення на підставі ч. 3 ст. 38 КзПП України.

Підстава звільнення наказ № 276 від 02.05.2018, розпорядження № 501лс від 06.06.2018.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

18 жовтня 2018 року прийнято новий Кодекс України з процедур банкрутства, який набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання чинності цим Кодексом. Кодекс України з процедур банкрутства почав діяти з 21 жовтня 2019 року.

Відповідно до ч. 4 Прикінцевих та Перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства, з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.

Так, згідно зі ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею, господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника. Склад учасників розгляду спору визначається відповідно до Господарського процесуального кодексу України. Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.

За приписами ч. 3 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства матеріали справи, в якій стороною є боржник, щодо майнових спорів з вимогами до боржника та його майна, провадження в якій відкрито до відкриття провадження у справі про банкрутство, надсилаються до господарського суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство, який розглядає спір по суті в межах цієї справи.

В провадженні Господарського суду Запорізької області перебуває справа № 908/2828/19 про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор".

Таким чином, позовна заява ОСОБА_1 підлягає розгляду в межах справи про банкрутство Приватного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор".

З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2018 на підставі наказу № 89 (т. 1, а.с. 30) позивач у справі ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника дільниці гальванопокриттів на дільниці гальванопокриттів в апаратному цеху ПрАТ Запоріжтрансформатор за п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників (ст. 1 КЗпП України).

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством (ч. 2 ст. 2 КЗпП України).

Законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами (ч. 1 ст. 3 КЗпП України).

Частиною 1 ст. 21 КЗпП України встановлено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 6 ст. 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Аналіз даної норми дає підстави дійти висновку про те, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, а саме: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених в цьому пункті цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).

Згідно з частиною третьою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частина перша статті 40 КЗпП України).

За змістом частин першої, другої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Згідно з усталеною судовою практикою розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Порядок вивільнення працівників, закріплений КЗпП України, включає наступні вимоги, які повинні бути дотримано роботодавцем: строк попередження про наступне вивільнення (не пізніше ніж за два місяці до вивільнення) (частина перша статті 49-2 КЗпП України); врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством (частина друга статті 49-2 КЗпП України); пропонування працівникові іншої роботи на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (частина третя статті 49-2 КЗпП України); отримання згоди профспілкового комітету, членом якого є працівник (стаття 43); у разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (частина третя статті 49-2 КЗпП України).

Відповідачем повідомлено суд про те, що у зв`язку з тим, що середні змінні витрати при даному обсягу продукції, що випускається дільницею гальванопокриттів апаратного цеху, перевищує її ринкову вартість та переходом виконання робіт по гальванопокриттю деталей по кооперації, з метою підвищення ефективності господарської діяльності підприємства та оптимізації спектру продукції, що випускається підприємством, генеральним директором ПрАТ "ЗТР" видано наказ "Про закриття гальванічного виробництва в апаратному цеху" від 02.05.2018 №276 (т. 1, а.с. 53).

Відповідно до п. 1 наказу "Про закриття гальванічного виробництва в апаратному цеху" від 02.05.2018 №276 вирішено закрити гальванічне виробництво в апаратному цеху у зв`язку з чим дільницю гальванопокриттів ліквідувати.

Скоротити наступні штатні одиниці: Начальник дільниці гальванопокриттів - 1 штатна одиниця; Провідний спеціаліст -1 штатна одиниця; Майстер - 1 штатна одиниця; Гальванік - 5 штатних одиниць; Коректувальник ванн -1 штатна одиниця; Травильник - 1 штатна одиниця.

Наказано директору з персоналу ПрАТ "ЗТР" організувати пропонування працівникам, посади яких скорочуються, вакантних посад, якщо вони відповідають їх кваліфікації. У разі відмови від запропонованої роботи, повідомлених працівників звільнити в порядку скорочення штатів. Скорочення провести у відповідності з діючим законодавством.

Оскільки посада начальника дільниці гальванопокриттів на підприємстві була лише одна, саме ОСОБА_1 , особу яка займала вказану посаду, визначено як таку, що підлягає скороченню. Зазначена обставина підтверджується протоколом засідання комісії по визначенню кандидатури на скорочення чисельності персоналу в ПрАТ "ЗТР" в апаратному цеху від 06.06.2018 (т. 1, а.с. 54).

06.06.2018 ПрАТ "ЗТР" видано розпорядження № 501 лс "Про скорочення посад (професій) в АЦ", п. 1 якого вирішено попередити персонально під розпис ОСОБА_1 - начальника дільниці гальванопокриттів про звільнення по скороченню штату по спливу двох місяців (т. 1, а.с. 55).

07.06.2018 ОСОБА_1 - начальника дільниці гальванопокриттів ознайомлено під розпис з розпорядженням від 06.06.2018 № 501 лс "Про скорочення посад (професій) в АЦ", про що свідчить його підпис на вказаному розпорядженні.

Випискою із протоколу засідання цехового профспілкового комітету апаратного цеху від 03.08.2018 № 32 підтверджується надання дозволу на звільнення ОСОБА_1 , а також підтверджується участь останнього у засіданні цехового комітету, що проведено 03.08.2018 з огляду на перебування позивача у щорічній відпустці в період з 16.07.2018 по 30.07.2018 (т. 1, а.с. 67).

Таким чином, термін попередження про звільнення, який передбачений КЗпП України, роботодавцем дотриманий.

Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 Про практику розгляду судами трудових спорів, передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (статті 49-2 КЗпП України).

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

На дату повідомлення позивача про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штату -07.06.2018 - позивачу пропонувались наступні вакантні посади (т 1, а.с. 60-64):

- Зварювальний цех: вальцювальник, газорізник, котельник, обрубник, слюсар зі збирання металевих конструкцій, токар, токар-карусельник, фрезерувальник, штампувальник, електрозварювальник на автоматичних та напівавтоматичних машинах;

- Трансформаторний цех: намотувальник котушок трансформаторів, складальник трансформаторів, складальник-оздоблювач котушок трансформаторів;

- Цех магнітопроводів: складальник сердечників трансформаторів, налагоджувач автоматичних ліній та агрегатних станків;

- Апаратний цех: заточувальник, інженер з підготовки виробництва, комірник, майстер, налагоджувальник станків та маніпуляторів з програмним управлінням, начальник дільниці (дільниця диспетчеризації), начальник дільниці (дільниця інструменту та оснастки), диспетчер, оператор станків з програмним управлінням, слюсар механоскладальних робіт; токар, фрезерувальник, електромонтажник-схемщик, комплектувальник виробів, полуфабрикатів та матеріалів;

- Цех ізоляції та пакування: заготівельник ізоляційних деталей, збірник трансформаторів;

- Теплосиловий цех: комірник;

- Автотранспортний цех: машиніст екскаватора;

- Служба організації експлуатації залізнодорожного господарства: монтер колії;

- Складське господарство: стропальник;

- Відділ організації реалізації відходів: вантажник;

- Виробництво харчування "Енергія": кухонний працівник;

- ДОК "Чайка": вантажник;

- Центральна бухгалтерія: бухгалтер 1 категорії.

Позивач від запропонованих 07.06.2018 вакантних робочих місць відмовився, що ним підтверджено в повідомлені від 06.06.2018 з яким його ознайомлено під розпис 07.06.2018.

19.06.2018 позивачу пропонувались наступні вакантні посади:

- Зварювальний цех: майстер, чистильник металу, відливок та виробів;

- Теплосиловий цех: оператор котельні, машиніст насосних установок;

- Ремонтно-механічний цех: заступник начальника цеху;

- Складське господарство: завідувач складу.

Позивач від запропонованих 19.06.2018 вакантних робочих місць також відмовився відповідно до повідомлення від 19.06.2018 з яким його ознайомлено під розпис 19.06.2018.

20.06.2018 позивачу пропонувались наступні вакантні посади:

- Зварювальний цех: старший диспетчер.

Позивач від запропонованованого 20.06.2018 вакантного робочого місця відмовився відповідно до повідомлення від 20.06.2018 з яким його ознайомлено під розпис 20.06.2018.

Вакантні посади також пропонувались позивачу 13.07.2018, 31.07.2018, від яких останній також відмовився.

Як пояснено відповідачем та підтверджується матеріалами справи, загалом в період з моменту повідомлення про наступне звільнення та до моменту звільнення ОСОБА_1 було запропоновано 59 вакантних посад та професій, від яких він відмовився.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що роботодавець не дотримався положень частини третьої статті 49-2 КЗпП України.

Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.

Наведеної правової позиції дотримується Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду в постанові від 12.08.2020 по справі № 753/3889/17.

Оскільки посада начальника дільниці гальванопокриттів на підприємстві була лише одна, саме ОСОБА_1 , особу яка займала вказану посаду, визначено як таку, що підлягає скороченню. Зазначена обставина підтверджується протоколом засідання комісії по визначенню кандидатури на скорочення чисельності персоналу в ПрАТ "ЗТР" в апаратному цеху від 06.06.2018 (том 1, арк. с. 54).

Таким чином, не було перед ким визначати переважне право позивача на залишення на роботі, а у такому випадку правила статті 42 КЗпП України не можуть застосовуватися.

При цьому, доводи апеляційної скарги щодо обов`язку відповідача порівняти позивача з начальниками інших дільниць є необґрунтованими та спростовуються встановленими обставинами, відповідно до яких у відповідача не було працівників (начальників інших дільниць), які виконували однакові з позивачем функції та посади яких були скорочені одночасно зі скороченням його посади і при цьому були залишені відповідачем на роботі, однак порівняно з ними скаржник мав вищий рівень кваліфікації і продуктивності праці (ч. 1 ст. 42 КЗпП України), або ж з такими працівниками він мав однаковий рівень кваліфікації і продуктивності праці та більшу кількість переваг на залишення на роботі (ч. 2 ст. 42 КЗпП України).

За наведеного, роботодавцем при звільненні ОСОБА_1 дотримано вимоги трудового законодавства.

При цьому, матеріали справи свідчать про порушення позивачем строку на звернення до суду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

Згідно із пунктом 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за № 110 (далі - Інструкція), записи про причини звільнення у трудовій книжці повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства із посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції, запис про звільнення у трудовій книжці працівника провадиться з додержанням таких правил: у графі 1 ставиться порядковий номер запису; у графі 2 дата звільнення; у графі 3 - причина звільнення; у графі 4 зазначається на підставі чого внесено запис, наказ (розпорядження), його дата і номер. Днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним у порядку, встановленому пунктом 2.10 цієї Інструкції.

Відповідно до статті 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Отже, для встановлення початку перебігу строку у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини, як: вручення копії наказу про звільнення або день видачі трудової книжки. Констатувавши загальне правило про те, що строк для звернення до суду за вирішенням трудового спору обчислюється з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення його права, норма статті 233 КЗпП України деталізує це правило щодо звільнення працівника. У такому разі строк обчислюється з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки: в залежності від того, яка з цих подій відбулася раніше.

Місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки (постанова ВСУ у справі № 367/6233/14-ц від 21.06.2017).

Встановлені ст. 233 КЗпП України строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. Ці строки не перериваються і не зупиняються.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 Про практику розгляду судами трудових спорів, передбачено, що встановлені статтями 228, 233 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк. Передбачений ст. 233 КЗпП місячний строк поширюється на всі випадки звільнення незалежно від підстав припинення трудового договору. Якщо місячний чи тримісячний строк пропущено без поважних причин, у позові може бути відмовлено з цих підстав. Оскільки при пропуску місячного і тримісячного строку у позові може бути відмовлено за безпідставністю вимог, суд з`ясовує не лише причини пропуску строку, а всі обставини справи права і обов`язки сторін.

Як на підставу пропуску строку звернення до суду із позовом, позивач посилається на те, що між позивачем та ПП "Прецедент" 16.08.2018 укладений договір про надання правової допомоги, предметом якого було представництво позивача у спорі з відповідачем про поновлення на роботі. ПП "Прецедент" надало йому для підпису позовну заяву і повідомило, що самостійно направить до суду. Не отримавши повідомлення від суду про призначення підготовчого засідання, в ході з`ясування обставин, виявилося, що працівник виконавця замість звернення до відділення поштового зв`язку, вкинув не оплачений поштовими марками конверт із позовом до поштової скрині.

Тобто, позивач дізнався про обставини неподання позову вже після спливу місячного строку. 31.10.2018 позивач звернувся до АБ "Панченко і партнери" за правовою допомогою. Між позивачем та адвокатом укладений договір про надання правової допомоги.

До позовної заяви, крім договору про надання правової допомоги, укладеного із ПП "Прецедент", не надано інших доказів того, що позивач дізнався про неподання позову саме 31.10.2018, коли було укладено договір з іншим адвокатом на складання позову та представництво інтересів у суді.

В той час, як позивач був обізнаний про те, що місячний строк для подачі позовної заяви спливає 07.09.2018, про що свідчить підпис на наказі про припинення трудового договору № 89 від 07.08.2018 та у журналі про отримання на руки трудової книжки 07.08.2018.

Крім того, відповідач зазначає про недоведення позивачем поважності причин пропуску місячного строку для звернення до суду.

Згідно ч. 4 ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності про застосування якої заявлено стороною є підставою для відмови у позові. Про застосування позовної давності до спірних правовідносин заявлено відповідачем та представником відповідача в суді першої інстанції.

Разом з тим, якщо строк звернення до суду, установлений статтею 233 КЗпП України, попущено без поважних причин, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у зв`язку з пропуском зазначеного строку.

Аналогічні правові позиції викладені у постанові Верховного Суду України від 06.04.2016 у справі за №6-409цс16 та постанові Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі за №6-1033цс17.

За наведеного, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, що позивачем пропущено строк звернення до суду та заявлені позовні вимоги є необґрунтованими, не підтвердженими належними та допустимими доказами, тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника стосовно того, що позивачу безпідставно було відмовлено судом першої інстанції у допиті свідка, з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 3 ст. 88 ГПК України показання свідка викладається ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом.

Оскільки із матеріалів справи вбачається, що позивачем не дотримано вимог, що ставляться до заяви про допит свідка, а також взагалі не подані нотаріально посвідчені заяви свідків, а, відтак, відсутні підстави для задоволення клопотання позивача про виклик та допит свідків.

Із матеріалів справи вбачається, що скаржником до апеляційного суду подано клопотання про долучення додаткових доказів, які не було подано до суду першої інстанції, а саме: інформаційний запит Сичугіна Ю.В. від 21.09.2020 на адресу міського голови міста Запоріжжя Буряка В.В.; відповідь начальника управління Запорізької міської ради Управління з питань екологічної безпеки Г.А. Золотарьова від 23.09.2020 № ІЗ/С-24, на інформаційний запит Сичугіна Ю.В. від 21.09.2020; запит на отримання публічної інфориації ОСОБА_1 на адресу Виконавчого комітету міської ради м. Запоріжжя від 29.01.2020; відповідь начальника управління Запорізької міської ради Управління з питань екологічної безпеки Г.А. Золотарьова на запит ОСОБА_1 від 29.01.2020; клопотання від 01.11.2019 (вх. 28391/19 від 01.11.2019) направленого на адресу судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя Н.Ю. Козлової.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 5 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

При цьому в розумінні положень ч.5 вказаної статті апеляційний суд не наділений правом надавати оцінку доводам апеляційної скарги, які не заявлялися до суду першої інстанції, не розглядалися і не могли бути розглянуті цим судом.

Ухвалою місцевого господарського суду від 21.01.2020 відкрито позовне провадження у справі та надано відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом 15 днів з дня вручення цієї ухвали.

Матеріали справи свідчать, що подані скаржником докази до суду першої інстанції не подавались та були отримані скаржником вже після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення.

Разом з тим, доказів на підтвердження того, що вказані докази скаржником не можливо було отримати та подати під час розгляду справи у суді першої інстанції, матеріали справи не містять.

У відповідача було достатньо часу для того щоб подати до суду усі необхідні докази для повного та всебічного розгляду справи.

Частиною 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В матеріалах справи відсутні будь-які пояснення позивача щодо неможливості подання доказів, чи клопотання про продовження строку для надання відповідних доказів.

З огляду на викладене, господарський суд вірно прийняв рішення за наявними у справі матеріалами.

Оскільки відповідачем докази неможливості подання їх до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього не представлені, клопотання позивача про долучення додаткових доказів, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції апеляційним судом залишається без задоволення.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 у справі № 908/2828/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.06.2020 у справі № 908/2828/19 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору за подання апеляційної скарги віднести на ОСОБА_1 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 17.12.2020

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя В.Ф. Мороз