СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2020 р. Справа № 5023/3905/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Тарасова І.В.,

за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.,

за участю:

стягувача (апелянта) - Яценко А.О. на підставі Ордеру серії АХ №1020217 від 09.01.2020р.;

боржника Прядки В.О. на підставі довіреності від 12.10.2020р. №985; Гараєвої О.С. на підставі довіреності від 12.10.2020р. №980,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Василевського Віктора Яковича (вх. 7169 Х/2) на ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 (суддя Лаврова Л.С., постановлену в м.Харків о 12:28год., дата складення повного тексту 23.07.2020р.) постановлену за результатами розгляду заяви Фізичної особи підприємця Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення та клопотання про витребування доказів у справі,

за позовом: Фізичної особи - підприємця Василевського Віктора Яковича, м.Харків,

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Південна залізниця Публічного акціонерного товариства Українська залізниця, м. Харків,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_1 , смт.Пісочин, Харківська область,

за участю Прокуратури Харківської області, м. Харків,

виконавчої служби Міжрайонний відділ державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції

про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

30.08.2012р. Фізична особа-підприємець Василевський Віктор Якович звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Державного підприємства "Південна залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" про зобов`язання ДП "Південна залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" повернути в натурі ФОП Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011р., а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відокремленим підрозділом "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" в порушення умов договору відповідального зберігання №0096ХР укладеного 23.09.2011р. між ФОП Василевським В.Я., як поклажодавцем, та ВП "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131", як зберігачем, не було повернуто переданий на зберігання товар, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, на вимогу позивача, чим було заподіяно останньому суттєвої шкоди.

Справа № 5023/3905/12 розглядалась судами неодноразово.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду Харківської області від 12.12.2017р. відмовлено в задоволенні позову ФОП Василевського В.Я.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р., залишеною без змін постановою Верховного Суду від 19.06.2018р. скасовано рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2017р. у справі №5023/3905/12 та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено та зобов`язано ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" повернути в натурі ФОП Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р., а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн.

На виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 26.03.2018р. було видано відповідний судовий наказ.

17.06.2020р. стягувачем (позивачем) було подано до господарського суду Харківської області заяву про зміну порядку та способу виконання судового рішення, в якій заявник просив суд змінити порядок/спосіб виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 із "зобов`язати ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" повернути в натурі ФОП Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011р., а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн." на "стягнути з ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" на користь ФОП Василевського В.Я. грошові кошти в сумі 7962500,00грн., що є ринковою вартістю рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна".

В обґрунтування поданої заяви стягувач (позивач) посилався на те, що фактично як такої рельсошпальної решітки РШР-50 зі зносом до 2 мм, що належала позивачу в 2011 році, та яка передавалась відповідачу, - станом на липень 2018р. не існує, оскільки відповідачем протягом 2014-2016 років створено новий об`єкт - залізничний шлях певною довжиною на окремих ділянках, що експлуатується.

В 2012-201Зр.р. органами досудового розслідування за участю представників регіональної філії "Південна залізниця" Марадудіна О.О. і Сендзюка В.А. складались протоколи огляду і слідчого експерименту, до яких додавались фотозображення саме окремо складеної штабелями рельсошпальної решітки РШР-50, в той час як, в 2018р. оглядались вже створені ділянки залізничної колії, вказані обставини на думку стягувача підтверджуються поданим боржником до Холодногірського ВП ГУНП у Харківській області листом від 13.07.2018р. №НЮ-26/263 та документами первинного обліку (акти приймання виконаних робіт, відомості ресурсів, накладні-вимоги, повідомлення, довіреності, кошторисно-фінансові розрахунки, акти здачі кілометра для виконання робіт і приймання виконаних робіт, рахунки, виконавча калькуляція, тощо), в якому зазначено про повне використання боржником, належної стягувачу рельсошпальної решітки, загальною довжиною 1625 пог.м. для будівництва залізничних шляхів.

Стягувач також наголошував, що органом державної виконавчої служби було самостійно вжито заходів щодо виявлення майна, яке підлягало передачі позивачу, проте, згідно акту державного виконавця від 16.04.2020р. підтвердились відомості стягувача про відсутність майна, яке підлягає передачі.

Враховуючи вищевикладене, стягувач вважав, що наявні обставини, які були свідомо створені боржником з метою невиконання рішення суду, і які істотно ускладнюють та роблять неможливим виконання рішення суду через фактичну відсутність майна, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом.

За рішенням суду позивач отримав судовий захист у вигляді витребування майна, права володіння яким його незаконно було позбавлено внаслідок неправомірних дій відповідача (боржника).

Отже, за наведених обставин, на думку стягувача наявні всі правові підстави для зміни порядку і способу виконання рішення суду, з метою забезпечення ефективності наданого судового захисту, змінити характер примусу до відповідача (боржника) за судовим рішенням шляхом заміни примусової передачі майна на грошову компенсацію вартості цього майна, визначеної експертним шляхом станом на момент звернення із цією заявою позивачем.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 22.07.2020 у справі №5023/3905/12 відмовлено у задоволенні заяви ФОП Василевського В.Я. про зміну порядку та способу виконання судового рішення; відмовлено у задоволенні клопотання ФОП Василевського В.Я. про витребування доказів.

Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що стягувачем не було підтверджено відсутності у боржника визначеного виконавчим документом майна, яке він повинен передати стягувачу, а також не було доведено неможливість виконання судового рішення в примусовому порядку, у зв`язку із чим, місцевий господарський дійшов висновку про відсутність правових підстав для зміни способу та порядку виконання рішення суду.

Крім того, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зміна способу виконання судового рішення шляхом стягнення грошових коштів замість повернення визначеного рішенням суду майна в натурі призведе до зміни рішення по суті та відповідно зміни обраного позивачем способу захисту, передбаченого статтею 16 Цивільного кодексу України при зверненні до суду.

Фізична особа підприємець Василевський В.Я. з ухвалою господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 та повністю задовольнити заяву ФОП Василевського В.Я. до ПАТ "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця".

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки всім доводам та доказам викладеним в заяві про зміну порядку та способу виконання судового рішення, що призвело до передчасного висновку про відмову в її задоволенні.

Зокрема, апелянт посилається на те, що боржник свідомо уникає та не виконує судове рішення, яким зобов`язано відокремлений підрозділ "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" повернути ФОП Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011р. - рельсошпальну решітку РШР 50 у відповідному стані та кількості.

Апелянт стверджує, що спірного майна на даний час вже не існує в натурі, оскільки боржник його використав для будівництва залізничних шляхів. При цьому, господарський суд першої інстанції не надав належної оцінки наданим стягувачем доказам, що підтверджують відсутність у відповідача (боржника) присудженої за рішенням суду рейкошпальної решітки, а також не звернув увагу на інформацію органу ДВС, яким також підтверджено відсутність майна, присудженого до передачі стягувачу.

На думку апелянта, місцевий господарський суд формально підійшов до вирішення спірного питання, не дослідив сутності порушеного права, на яке значною мірою впливає довготривале невиконання остаточного рішення суду, безпідставно не застосував як норми прямої дії положення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як вказує скаржник, в даному випадку зміна способу виконання рішення на стягнення з відповідача грошових коштів, є єдиним способом захисту порушеного права та не призведе до зміни первісно обраного позивачем способу захисту своїх порушених прав та інтересів, оскільки судом мають бути вжиті лише нові заходи для реалізації прийнятого рішення та видозміниться зазначена у рішенні форма його виконання з майнової на грошову. Порушення своїх прав апелянт обґрунтовує фактичним позбавлення належному йому майна, а тому, за його твердженням, обраний ним спосіб виконання рішення суду (зміна рішення суду про повернення майна на стягнення його ринкової вартості), буде ефективним засобом відновлення порушеного права, а виконання рішення в такий спосіб забезпечить право на справедливий суд.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020р. відкрито апеляційне провадження за скаргою ФОП Василевського В.Я. на ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020 у справі №5023/3905/12; призначено справу №5023/3905/12 до розгляду на 01.09.2020р.

10.08.2020р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про витребування доказів (вх.№7422), в якому позивач просить суд витребувати у Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса та від ПАТ "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" письмові відомості: щодо замовлення проведення судово-товарознавчої експертизи в межах справи №5023/3905/12 відносно визначення вартості майна, яке є предметом спору; інформацію щодо наявності відповідного висновку судового експерта; а також сам висновок судового експерта щодо оцінки вартості вказаного майна.

17.08.2020р. боржником подано до апеляційного господарського суду заяву про виклик в судове засідання судового експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Бойка Р.В. для надання усних пояснень щодо його висновку №6/1013СЕ-20 від 07.05.2020, який складеного на замовлення ФОП Василевського В.Я. та долученого до заяви про зміну способу та порядку виконання судового рішення (вх.№7686) та відзив на апеляційну скаргу (вх.№7687), в якому просить суд апеляційну скаргу ФОП Василевського В.Я. залишити без задоволення, ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 залишити без змін.

01.09.2020р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення на спростування відзиву відповідача (вх.№8141), в яких апелянт заперечував проти доводів відповідача, просив суд скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити заяву про зміну порядку та способу виконання судового рішення.

01.09.2020р. боржником подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення (вх.№8153), в яких відповідач виклав додаткове обґрунтування своєї позиції щодо здійснення ним дій в межах виконавчого провадження, а також підтримав та доповнив свою заяву про виклик в судове засідання судового експерта.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2020р. залишено без задоволення клопотання Фізичної особи-підприємця Василевського Віктора Яковича про витребування доказів (вх. №7422 від 10.08.2020р.); залишено без задоволення заяву Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" про виклик в судове засідання судового експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Бойка Р.В. для надання усних пояснень щодо його висновку №6/1013СЕ-20 від 07.05.2020 (вх. №7686 від 17.08.2020); призначено судову експертизу у справі №5023/3905/12, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; на вирішення експерта поставлені питання:

- Яка ринкова вартість рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, загальною довжиною 1625 м, станом на 17.06.2020?

Ухвалено витрати по проведенню судової експертизи покласти на ФОП Василевського В.Я. з наступним їх розподілом в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України; попереджено експертів, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса висновок судового експерта в оригіналі надіслати до Східного апеляційного господарського суду, а також копії - учасникам справи; матеріали справи №5023/3905/12 направити до Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; зупинено апеляційне провадження у справі №5023/3905/12 на час проведення експертизи до надходження до Східного апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи №5023/3905/12.

05.10.2020р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса надійшов висновок експертів за результатами комісійної судової товарознавчої експертизи №15577 та матеріали справи №5023/3905/12.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 06.10.2020р., у зв`язку з відпусткою судді Пуль О.А., для розгляду даної справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М, суддя Тарасова І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020р. поновлено провадження у справі №5023/3905/12; розгляд справи призначено на 03.11.2020р.

30.10.2020р. засобами електронного зв`язку відповідачем направлено на електронну адресу апеляційного господарського суду заяву (вх.10461 та вх.10537), в якій просить викликати в судове засідання Сабадаш І.В., завідувача лабораторії економічних та товарознавчих досліджень у резонансних провадженнях, судового експерта другого кваліфікаційного класу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, а також Литвиненко А.С., судового експерта п`ятого кваліфікаційного класу лабораторії економічних та товарознавчих досліджень у резонансних провадженнях Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса для надання усних пояснень щодо висновку експертів від 30.09.2020 №15577.

Крім того, у вказаній заяві боржник наголошує, що висновок експертів від 30.09.2020 №15577 не відповідає вимогам пунктів 47, 48, 49 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. №1440, з тих підстав, що при проведенні експертного дослідження експертами не було проведено жодного коригування у зв`язку із відмінностями об`єкту порівняння від об`єкту оцінки.

Боржник зазначає, що відповідно до пункту 16 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача. У разі відсутності або недостатності зазначеної інформації у звіті про оцінку майна зазначається, якою мірою це вплинуло на достовірність висновку про ринкову вартість об`єкта оцінки.

За відсутності достовірної інформації про ціни продажу подібного майна ринкова вартість об`єкта оцінки може визначатися на основі інформації про ціни пропонування подібного майна з урахуванням відповідних поправок, які враховують тенденції зміни ціни продажу подібного майна порівняно з ціною їх пропонування.

Проте, як свідчить висновок експертів, судовими експертами самостійно було зібрано матеріал для експертного дослідження (вибрані на власний розсуд три оголошення з мережі Інтернет), щодо якого у судових експертів впевненості у його достовірності не має.

Крім того, у висновку експертами в якості об`єктів порівняння використані виключно ціни пропонування на товари, які експерти вважають подібними, а не ціни продажу подібного майна. При цьому, тенденції зміни ціни продажу подібного майна порівняно з ціною їх пропонування експертами не досліджені, жодні поправки у зв`язку з цим не застосовані.

Окрім викладеного, боржник вважає, що застосувавши для визначення ринкової вартості рельсошпальної решітки РШР-50 станом на 17.06.2020 сукупний індекс споживчих цін за серпень, липень, червень 2020 до базової вартості рельсошпальної решітки РШР-50 (на дату проведення експертизи), експерти не дослідили можливість застосування сукупного індексу споживчих цін до реальної ціни продажу рельсошпальної решітки РШР-50 згідно договору відповідального зберігання від 23.09.2011 № 0096 ХР, що становила 1000000,00 грн, та яка також зазначена в рішенні Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018, що вказує на неузгодженість висновку експертів з іншими матеріалами справи.

Застосовуючи сукупний індекс споживчих цін (за аналогією із використанням його судовими експертами) до реальної ціни продажу рельсошпальної решітки РШР-50, що визначена судовим рішенням по справі № 5023/3905/12, вартість рельсошпальної решітки РШР-50 станом на червень 2020 року становить 2497000,00 грн, що суттєво відрізняється від вартості, визначеної висновком експертів.

02.11.2020р. засобами електронного зв`язку представниками Публічного акціонерного товариства Українська залізниця направлено клопотання (вх.10552), в якому представники просять суд про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з перебуванням на лікарняних, листки непрацездатності додано до клопотання.

02.11.2020р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо об`яв в мережі інтернет по продажу/складанню рельсошпальної решітки (вх.10556), в яких він підтримує подану апеляційну скаргу та просить її повністю задовольнити.

Крім того, апелянт просить суд, з урахуванням висновку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса складеного за результатами комісійної судової товарознавчої експертизи №15577 від 30.09.2020р., змінити порядок/спосіб виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 із Зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" повернути в натурі Фізичній особі-підприємцю Василевському Віктору Яковичу, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011 року, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн. на стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Фізичної особи-підприємця Василевського Віктора Яковича, м. Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 8316473,75грн., що є ринковою вартістю станом на 17.06.2020р. рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для врахування письмових пояснень апелянта, судова колегія виходить з наступного.

Зі змісту прохальної частини зазначених письмових пояснень вбачається, що апелянт просить суд змінити порядок та спосіб виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 шляхом стягнення з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Фізичної особи-підприємця Василевського Віктора Яковича грошових коштів в сумі 8316473,75грн., що є ринковою вартістю станом на 17.06.2020р. рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна.

Тобто, апелянтом, після проведення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса комісійної судової товарознавчої експертизи, оформленої відповідним висновком №15577 від 30.09.2020р. було збільшено розмір суми грошових коштів, яка була визначена при зверненні до місцевого господарського суду з відповідною заявою з 7962500,00грн. на 8316473,75грн.

Отже, зазначені письмові пояснення фактично є доповненням до апеляційної скарги, які містять зміни вимог апеляційної скарги.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 266 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни.

Судова колегія, перевіривши, чи відповідають ці пояснення вимогам статей 266, 269 Господарського процесуального кодексу України щодо строків подання таких пояснень та меж розгляду апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, встановила наступне:

- Фізична особа підприємець Василевський Віктор Якович мав можливість доповнити апеляційну скаргу новими доводами та вимогами виключно до 03.08.2020р., але не скористався таким правом, оскільки звернувся з відповідними письмовими поясненнями, лише 22.11.2020р. тобто більш ніж через два місяці після спливу цього строку.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне не враховувати доповнення вимог апеляційної скарги, які заявлені апелянтом в додаткових поясненнях, та розглядати апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Василевського Віктора Яковича на ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 саме в межах її доводів та вимог.

02.11.2020р. засобами електронного зв`язку боржником направлено клопотання (вх.10552), в якому просить суд про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з перебуванням на лікарняному.

03.11.2020р. засобами електронного зв`язку боржником направлено письмові пояснення (вх.10564), в яких посилається на судову практику та просить врахувати її під час розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.11.2020р. задоволено заяву представників Публічного акціонерного товариства Українська залізниця про виклик експертів Сабадаш І.В. та Литвиненко А.С. до суду для дачі пояснень у справі № 5023/3905/12; ухвалено викликати в судове засідання судового експерта Сабадаш І.В. завідувача лабораторії економічних та товарознавчих досліджень у резонансних провадженнях, судового експерта другого кваліфікаційного класу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса, а також Литвиненко А.С., судового експерта п`ятого кваліфікаційного класу лабораторії економічних та товарознавчих досліджень у резонансних провадженнях Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул.Золочівська,8-а) для дачі пояснень по висновку експерта № 15577 за результатами проведення експертного дослідження від 30.09.2020р.; розгляд справи відкладено на 26.11.2020р. о 15:00 год.; встановлено позивачу строк до 20.11.2020р. для подання заперечень стосовно поданих відповідачем заяв.

19.11.2020р. боржником подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення стосовно поданих відповідачем заяв (вх.№11312), в яких підтримує вимоги апеляційної скарги, просить її задовольнити в повному обсязі.

20.11.2020р. боржником подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення (вх.№11344), в яких зазначає, що подання апелянтом 02.11.2020р. до суду апеляційної інстанції збільшення грошових вимог в рахунок зміни способу та порядку виконання рішення не відповідає приписам Господарського процесуального кодексу України та не підлягає розгляду і задоволенню судом апеляційної інстанції.

26.11.2020р. суддя - доповідач Лакіза В.В. знаходилась на лікарняному.

Відповідно до частини 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

За таких обставин, у зв`язку із неможливістю проведення судового засідання 26.11.2020р. з огляду на знаходження судді-доповідача Лакізи В.В. на лікарняному, та відсутністю підстав для здійснення повторного автоматизованого розподілу даної справи, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2020р. призначено справу №5023/3905/12 до розгляду на 16.12.2020р. о 09:15год.

15.12.2020р. боржником подано до апеляційного господарського суду письмові пояснення (вх.№12616), в яких просить суд прийняти до уваги додаткові (актуальні) пояснення щодо стану виконання рішення відповідачем разом з доказами, що їх підтверджують.

Зокрема, боржник зазначає про те, що виконавче провадження № 566093782 не завершене, триває процес примусового виконання судового рішення.

Станом на 14.12.2020р. у боржника на станції Люботин-Західний, виробничій базі структурного підрозділу Основ`янська колійна машинна станція» філії Центр з будівництва та ремонту колії АТ Укрзалізниця, в наявності - 891,25 метрів рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі. Зазначений обсяг рельсошпальної решітки завантажений на 12 спеціальних залізничних платформах, перелік яких наведений у залізничній накладній № 44297471, та підготовлений для переміщення на станцію Артемівка Південної залізниці.

Відповідно до Акту про стан матеріалів верхньої будови колії від 09.12.2020р. форми ПУ-81, що затверджена наказом Укрзалізниці від 24.04.2001р. № 235-Ц, з вказаного обсягу 891,25 погонних метрів рельсошпальної решітки (тип рейок Р-50) 866,91 погонних метрів колії - відповідає 2 групі придатності.

Отже, наявна у боржника рельсошпальна решітка РШР 50 на залізобетонній шпалі довжиною 866,91 погонних метрів відповідає майну, що підлягає передачі стягувачу згідно з рішенням суду по справі №5023/3905/12.

Таким чином, готовність боржника на даний час частково виконати судове рішення (більш ніж на половину) відповідає майновим інтересам позивача, оскільки без будь-якої шкоди для іншої частини майна, що планується також до передачі позивачу, задовольняє його вимоги та свідчить про відсутність підстав для задоволення заяви про заміну способу та виконання рішення.

Поважність причин неподання вказаних доказів до господарського суду першої інстанції боржник обґрунтовує тим, що вони відображають результат господарської діяльності відповідача, спрямованої на виконання судового рішення, вже після ухвалення рішення суду першої інстанції.

До вказаних письмових пояснень боржником додано копії наступних документів: копію акту про стан матеріалів верхньої будови колії від 09.12.2020; копію залізничної накладної № 44297471; копію клопотання від 14.12.2020 № НЮ-01-13/285; копію бухгалтерської довідки, що відображає бухгалтерську операцію по оприбуткуванню ТМЦ згідно акту про стан матеріалів верхньої будови колії від 09.12.2020; фотозображення 12 спеціальних залізничних платформ із завантаженою рельсошпальною решіткою РШР-50, що є в наявності у боржнику; витяг з Технічних вказівок з використання старопридатних матеріалів верхньої будови колії на залізницях України.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаюся судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Отже, у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.

Колегія суддів, зазначає, що апеляційним господарським судом в силу приписів Господарського процесуального кодексу України переглядаються виключно ті обставини, які були предметом розгляду місцевого господарського суду, у зв`язку із чим, додані до письмових пояснень документи, апеляційним господарським судом не розглядаються та не приймаються до уваги в якості додаткових доказів.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 16.12.2020р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати повністю ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву Фізичної особи - підприємця Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення; змінити спосіб виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 із "Зобовязати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" повернути в натурі Фізичній особі підприємцю Василевському Віктору Яковичу м.Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011року, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн." на

"Стягнути з ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" на користь ФОП Василевського В.Я. грошові кошти в сумі 7962500,00грн., що є ринковою вартістю рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна".

Крім того, представник апелянта керуючись частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України просив суд протягом п`яти днів після ухвалення судового рішення надати можливість довести розмір фактично понесених судових витрат, у зв`язку із розглядом справи №5023/3905/12.

Представник боржника заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 залишити без змін.

Крім того, представником боржника було заявлено клопотання про призначення повторної судової експертизи (вх.№12634 від 16.12.2020р.), в якому просив суд призначити повторну судову експертизу у справі № 5023/3905/12, на вирішення якої поставити питання:

- Яка ринкова вартість рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, загальною довжиною 1625 м, станом на 17.06.2020?

В обґрунтування наявності підстав для задоволення заявленого клопотання представник боржника посилається на те, що висновок судової товарознавчої експертизи №15577 від 30.09.2020р. є необґрунтованим та таким, що має неузгодженість з іншими матеріалами справи,

Зокрема, зазначений висновок не відповідає вимогам пунктів 47, 48, 49 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. №1440. Крім того, боржник зазначає, що застосувавши для визначення ринкової вартості рельсошпальної решітки РШР-50 станом на 17.06.2020 сукупний індекс споживчих цін за серпень, липень, червень 2020 до базової вартості рельсошпальної решітки РШР-50 (на дату проведення експертизи), експерти не дослідили можливість застосування сукупного індексу споживчих цін до реальної ціни продажу рельсошпальної решітки РШР-50 згідно договору відповідального зберігання від 23.09.2011 № 0096 ХР, що становила 1000000,00грн., та яка також зазначена в рішенні Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018, що вказує на неузгодженість висновку експертів з іншими матеріалами справи.

Застосовуючи сукупний індекс споживчих цін (за аналогією із використанням його судовими експертами) до реальної ціни продажу рельсошпальної решітки РШР-50, що визначена судовим рішенням по справі № 5023/3905/12, вартість рельсошпальної решітки РШР-50 станом на червень 2020 року становить 2497000,00грн, що суттєво відрізняється від вартості, визначеної висновком експертів.

Розглянувши клопотання боржника про призначення повторної судової експертизи, дослідивши матеріали справи та заслухавши думку стягувача, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення враховуючи наступне.

Так, відповідно до статті 107 Господарського процесуального кодексу України, якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав сторін чи інших осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.09.2020р. судовими експертами Сабадаш І.В. та Литвиненко А.С. на виконання вимог ухвали Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2020р. складено висновок №15577 за результатами комісійної судової товарознавчої експертизи.

Вказаний висновок експертів №15577 від 30.09.2020р. складений кваліфікованими судовими експертами з правом проведення економічних та товарознавчих досліджень, у тому числі за спеціальністю 12.1 "Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів", яких було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок за статтею 384 Кримінального кодексу України.

З огляду на те, що судова експертиза у даній справі була призначена з дотриманням порядку призначення та проведення судової експертизи, висновок експертів не викликає сумнівів у його правильності, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання боржника про призначення повторної судової експертизи у зв`язку з його необґрунтованістю, безпідставністю та недоцільністю.

Крім того, призначивши повторну експертизу у справі, апеляційний господарський суд порушить право позивача на розумні строки розгляду справи, що призведе до затягування судового процесу.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники стягувача та боржника з`явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, інші учасники справи та судові експерти Сабадаш І.В. та Литвиненко А.С. були завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи (т.8 а.с.37), колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Частиною 2 статті 273 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

У відповідності до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004р.)

Аналіз практики Європейського суду щодо тлумачення положення "розумний строк" свідчить: в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" він роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи призначення у даній справі комісійної судової товарознавчої експертизи, а також складність даної справи, що потребувало додаткового часу на їх розгляд, апеляційна скарга розглядається в межах розумного строку.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 23.09.2011р. між ФОП Василевським Віктором Яковлевичем (поклажодавець) та Харків - сортувальною колійною машинною станцією № 131 (зберігач) було укладено договір відповідального зберігання № 0096ХР, відповідно до умов якого поклажодавець передав, а зберігач прийняв на відповідальне зберігання товар, що належить поклажодавцеві, а саме - рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, на загальну суму 1000000,00грн. (т.1 а.с.21-23).

Зазначений товар належить поклажодавцеві на праві власності за договором купівлі-продажу № 20/09 від 20.09.2011р., укладеним між ФО-П Василевським В.Я. та ПВКП "Політехком" (т.1 а.с.17-20).

Актом приймання-передачі від 23.09.2011р. - додаток № 1 до договору відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011 р., та накладною № ОКС-000001 від 23.09.2011 р. - додаток № 2 до договору відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р. підтверджується факт передачі зберігачеві вищезазначеного товару поклажодавцем (т.1 а.с.24-25).

З матеріалів справи вбачається, що 23.07.2012р. поклажодавцем було направлено зберігачеві лист - претензію від 20.07.2012р. про повернення зі зберігання товару, переданого за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р., з проханням письмово повідомити поклажодавця про дату та час, коли буде можливо здійснити огляд товару для його оцінки, розрахунку вартості вивезення та отримати товар в натурі (т.1 а.с. 29-32).

Проте, відповіді на вказаний лист надано не було, як і не було повернуто в добровільному порядку товар переданий на зберігання, що і стало підставою для звернення 30.08.2012р. Фізичної особи-підприємця Василевського Віктора Яковича до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Державного підприємства "Південна залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" про зобов`язання ДП "Південна залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" повернути в натурі ФОП Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн. (т.1 а.с.4-37).

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.11.2012р. залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.12.2012р. у справі №5023/3905/12 позовні вимоги задоволено; зобов`язано ДП "Південна залізниця" в особі ВП "Харків-сортувальна колійна машинна станція №131" повернути в натурі Фізичній особі - підприємцю Василевському В.Я. товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011р., а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн. (т.2 а.с.68-71, 142-150).

Постановою Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.12.2012р. у справі №5023/3905/12 і рішення господарського суду Харківської області від 14.11.2012р. у цій справі скасовано; матеріали справи скеровано для нового розгляду до господарського суду Харківської області (т.2 а.с.209-214).

За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду Харківської області від 12.12.2017р. у справі №5023/3905/12 відмовлено в задоволенні позову (т.4 а.с.71-75).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. залишеною без змін постановою Верховного Суду від 19.06.2018р. апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Василевського Віктора Яковича задоволено; рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2017р. у справі №5023/3905/12 скасовано; прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволені та зобов`язано ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" повернути в натурі Фізичній особі підприємцю Василевському Віктору Яковичу товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р., а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн. (т.4 а.с.257-263, т.5 а.с.124-135).

На виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 26.03.2018р. було видано відповідний судовий наказ (т.4 а.с.272).

Зазначений наказ було пред`явлено на примусове виконання до органу ДВС на підставі заяви стягувача (т.6 а.с.22).

06.07.2018р. державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№56693782 (т.6 а.с.24).

Таким чином, в провадженні державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах у місті Харкові Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції перебуває виконавче провадження № 56693782, відкрите 06.07.2018 на підставі заяви стягувана щодо примусового виконання судового наказу № 5023/3905/12, виданого господарським судом Харківської області 12.03.2018р.

Одночасно з розглядом даної справи №5023/3905/12 між сторонами у даній справі тривало ще декілька судових процесів, а саме:

- справа №5023/5587/12 за позовом Харківського міжрайонного прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері в інтересах держави в особі Державного підприємства "Південна Залізниця", м.Харків, до Приватного виробничо-комерційного підприємства "Політехком" про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 20.09.2011р. рейкошпальної решітки РШР-50 у кількості 65 секцій по 25 п.м. кожна, усього 1625 п.м., укладеного між Фізичною особою підприємцем Василевським Віктором Яковичем та Приватним виробничо-комерційним підприємством "Політехком".

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.01.2019р. залишеним без змін постановами Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019р. та Верховного Суду від 22.10.2020р. у справі №5023/5587/12 відмовлено в позові.

- справа №5023/5027/12 за позовом Державного підприємства Південна залізниця до ФОП Василевського В.Я. про визнання недійсним договору №0096ХР відповідального зберігання від 23.09.2011 року рейкошпальної решітки РШР-50 у кількості 65 секцій по 25 п.м. кожна, усього 1625 п.м., укладеного між фізичною особою підприємцем Василевським В.Я. та Харківською сортувальною колійною машинною станцією №131.

Рішенням господарського суду Харківської області від 24.12.2012 року залишеним без змін постановами Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2019р. та Верховного Суду від 14.01.2020р. відмовлено в задоволенні позову.

Крім тогоё на даний час у СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000119 від 07.06.2017р., за ознаками складів кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідуванням було встановлено, що 16.05.2017р. до Холодногірського відділу Харківської місцевої прокуратури № 1 надійшла заява адвоката, який діє в інтересах фізичної особи підприємця ФОП Василевського В.Я., в якій той просив внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом злочинних дій директора ПВКП Політехком за ознаками складів кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст.191, ч. 5 ст.27 ч. 5 ст. 191 КК України, - шахрайство (заволодіння чужим майном шляхом обману), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах; привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах; пособництво у привласненні, розтраті або заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненими в особливо великих розмірах.

Зокрема, в межах кримінального провадження №0000119 Ленінським районним судом м. Харкова у справі №642/1013/18 встановлено, що в результаті злочинних дій директора ПВКП Політехком, у вересні 2011р. фізичній особі підприємцю ФОП Василевському В.Я., було надано підписані нібито службовими особами та завірені печаткою відокремленого підрозділу Харків-Сортувальної колійної машинної станції № 131 Державного підприємства Південна залізниця: договір відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р. (з додатками 1, 2), акт приймання-передачі майна на зберігання від 23.09.2011р., накладна на відповідальне зберігання № ОКС-000001 від 23.09.2016р. рейко-шпальної решітки-50 у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна загальною довжиною 1625 метрів, що було умовою перерахування ФОП Василевським В.Я. на рахунок ПВКП Політехком грошових коштів у сумі 1000000,00грн. (платіжне доручення № 3643 від 22.09.2011р. на суму 350000,00грн. з рахунку № НОМЕР_2 в ПАТ ВТБ Банк на рахунок ПВКП Політехком № НОМЕР_3 в ПАТ Укрінбанк; платіжне доручення № 3645 від 23.09.2011р. на суму 350000,00грн. з рахунку № НОМЕР_2 в ПАТ ВТБ Банк на рахунок ПВКП Політехком № НОМЕР_3 в ПАТ Укрінбанк; платіжне доручення № 3662 від 26.09.2011р. на суму 300000,00грн. з рахунку № НОМЕР_2 в ПАТ ВТБ Банк на рахунок ПВКП Політехком № НОМЕР_3 в ПАТ Укрінбанк), однак придбані ним товарно-матеріальні цінності йому не були передані, грошові кошти, виплачені за них, повернуті не були, в результаті чого йому було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму .

В межах кримінального провадження №0000119 Ленінським районним судом м. Харкова у справі №642/1013/18 також було встановлено, що з регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця надійшла інформація, що рельсошпальна решітка РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрана зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів (1625 погонних метрів), яка зберігалась на базі відокремленого підрозділу Харків-Сортувальної колійної машинної станції № 131 Державного підприємства Південна залізниця (статутного територіально-галузевого об`єднання Південна залізниця) як власне майно, на даний час знаходиться на наступних об`єктах регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця:

1) станція Золотнишине (19 колія) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 887,5 погонних метрів;

2) станція Талалаївка (8 колія) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 276,10 погонних метрів;

3) станція Лубни (колії НКО) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 293,44 погонних метрів: ділянка колії НКО №1 по станції Лубни - 238,17 погонних метрів, ділянка колії НКО №2 по станції Лубни - 36,68 погонних метрів, ділянка колії НКО №3 по станції Лубни - 18,59 погонних метрів;

4) станція Супрунівка (7 колія) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 175,00 погонних метрів.

У зв`язку із вказаними обставинами, з метою встановлення фактичних обставин вчинення правопорушення, відшукування необхідних відомостей, речей та документів, що мають значення для досудового розслідування, 20.07.2018р. слідчим СВ Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області було проведено огляд на території станції Лубни (колії НКО): на ділянці колії НКО №1 по станції Лубни - 238,17 погонних метрів; ділянці колії НКО №2 по станції Лубни - 36,68 погонних метрів; ділянці колії НКО №3 по станції Лубни - 18,59 погонних метрів, в ході якого було вилучено вказану рельсошпальну решітку та передано на відповідальне зберігання представнику регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця; 20.07.2018 слідчим СВ відділення поліції № 1 Полтавського відділу ГУНП в Полтавській області було проведено огляд на території станції Супрунівка (7 колія), де виявлено вкладену рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 175 погонних метрів, в ході якого було вилучено вказану рельсошпальну решітку та передано на відповідальне зберігання представнику регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 23.07.2018р. у справі №642/1013/18 накладено арешт на зазначене в клопотанні тимчасово вилучене майно - рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 293,44 погонних метрів: на ділянці колії НКО №1 по станції Лубни - 238,17 погонних метрів; ділянці колії НКО №2 по станції Лубни - 36,68 погонних метрів; ділянці колії НКО №3 по станції Лубни - 18,59 погонних метрів, вилучену 20.07.2018 слідчим СВ Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області в ході огляду на території станції Лубни (колії НКО), за адресою: м. Лубни, вул. Деповська, 2; рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 175 погонних метрів, вилучену 20.07.2018 слідчим СВ відділення поліції № 1 Полтавського відділу ГУНП в Полтавській області Куликом Ю.П. в ході огляду на території станції Супрунівка (7 колія), за адресою: м. Полтава, пров. Половчанський, 14-Б, по кримінальному провадженню № 0000119 від 07.06.2017р., за ознаками складів кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 4 ст.190, ч. 5 ст.191, ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст.191, ч. 1 ст.358, ч. 4 ст.358, ч. 2 ст.366 КК України, строком дії з 20.07.2018 до скасування арешту майна у встановленому КПК України порядку (т.6 а.с.77-79)

24.07.2018р. слідчим слідчого відділу Талалаївського ВП ГУНП в Чернігівській області було проведено огляд на території станції Талалаївка (8 колія), де виявлено вкладену рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 276,10 погонних метрів, в ході якого було вилучено вказану рельсошпальну решітку та передано на відповідальне зберігання представнику регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 25.07.2018р. у справі №642/1013/18 накладено арешт на зазначене в клопотанні тимчасово вилучене майно - рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 276,10 погонних метрів, вилучену 24.07.2018 слідчим слідчого відділу Талалаївського ВП ГУНП в Чернігівській області в ході огляду на території станції Талалаївка (8 колія) в смт. Талалаївка Чернігівської області, по кримінальному провадженню №0000119 від 07.06.2017, за ознаками складів кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 ч.5 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України, строком дії з 24.07.2018 до скасування арешту майна у встановленому КПК України порядку (т.6 а.с.80-82).

30.07.2018р. слідчим відділення поліції №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області було проведено огляд на території станції Золотнишине (19 колія), де виявлено вкладену рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 845,3 погонних метрів, в ході якого було вилучено вказану рельсошпальну решітку та передано на відповідальне зберігання представнику регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця.

Ухвалою Ленінського районного суду м.Харкова від 31.07.2018р. у справі №642/1013/18 накладено арешт на тимчасово вилучене майно - рельсошпальну решітку РШР 50 протяжністю 845,3 погонних метрів, вилучену 30.07.2018 слідчим відділення поліції №2 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області в ході огляду на території станції Золотнишине (19 колія) в м.Горішні Плавні Полтавської області, по кримінальному провадженню №0000119 від 07.06.2017, за ознаками складів кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 ч.5 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України, строком дії з 30.07.2018 до скасування арешту майна у встановленому КПК України порядку (т.6 а.с.83-85)

Таким чином, в межах кримінального провадження № 0000119 було встановлено, що рельсошпальна решітка РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрана зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів (1625 погонних метрів), яка відповідно до постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. залишеною без змін постановою Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №5023/3905/12 мала бути повернута ФОП Василевському В.Я. як товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р., зберігалась на базі відокремленого підрозділу Харків-Сортувальної колійної машинної станції № 131 Державного підприємства Південна залізниця (статутного територіально-галузевого об`єднання Південна залізниця) як власне майно, та на даний час знаходиться на наступних об`єктах регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця:

1)станція Золотнишине (19 колія) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 887,5 погонних метрів;

2)станція Талалаївка (8 колія) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 276,10 погонних метрів;

3)станція Лубни (колії НКО) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 293,44 погонних метрів: ділянка колії НКО №1 по станції Лубни - 238,17 погонних метрів, ділянка колії НКО №2 по станції Лубни - 36,68 погонних метрів, ділянка колії НКО №3 по станції Лубни - 18,59 погонних метрів;

4)станція Супрунівка (7 колія) - вкладена рельсошпальна решітка РШР 50 протяжністю 175,00 погонних метрів

Зазначені обставини підтверджуються наявним в матеріалах справи листом від 13.07.2018р. №НЮ-26/263 направленим регіональною філією Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця заступнику начальника відділу поліції СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області, а також актами приймання виконаних робіт за травень 2014-2016р.р., відомостями ресурсів за 2014рік, накладними-вимогами, повідомленнями, довіреностями за 2014-2015р.р., кошторисно-фінансовими розрахунками, актами здачі кілометра для виконання робіт і приймання виконаних робіт за 2016рік, рахунками, виконавчою калькуляцію (т.6 а.с.27-28, 30-62).

Крім того, відповідно до довідки від 06.07.2018р. №01-07/458 складеної виробничим підрозділом Харків - Сортувальна колійна машинна станція регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця станом на 06.07.2018р. на балансі рельсошпальна решітка РШР 50 не обліковується (т.6 а.с.29).

З матеріалів справи також вбачається, що боржником після відкриття виконавчого провадження було подано державному виконавцю Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області заяву від 15.08.2018р. № НЮ/08, в якій було повідомлено, що відповідно до ухвал Ленінського районного суду м. Харкова у справі № 642/1013/18 від 23.07.2018р., від 25.07.2018р., від 31.07.2018р., судом в межах кримінального провадження №0000119, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ФОП Василевського В. Я., з метою збереження речових доказів, накладено арешт на майно, що підлягає передачі боржником стягувачу у даному виконавчому провадження (т.6 а.с.86).

Листом від 20.08.2018р. № НЮ/09 боржник повторно повідомив державного виконавця Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, що рельсошпальна решітка не знаходиться на складських майданчиках підприємства боржника, вона укладена в колії об`єктів залізничної об`єктів залізничної інфраструктури, де на неї накладено арешт як на тимчасове вилучене органом досудового розслідуванням майно. Вказані обставини відтермінували виконання рішення суду боржником, з незалежних від нього причин (т.6 а.с.87).

11.03.2020р. ухвалами Ленінського районного суду м. Харкова у справі №642/1013/18 на підставі клопотання представника власника майна ФОП Василевського, який одночасно є потерпілим у кримінальному провадженні №0000119 від 07.06.2017р., за ознаками складів кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 ч.5 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України :

скасовано повністю арешт з рельсошпальної решітки РШР 50 протяжністю 293,44 погонних метрів: на ділянці колії НКО №1 по станції Лубни 238,17 погонних метрів; ділянці колії НКО №2 по станції Лубни 36,68 погонних метрів; ділянці колії НКО №3 по станції Лубни 18,59 погонних метрів, вилучену 20.07.2018 слідчим слідчого відділу Лубенського ВП ГУНП в Полтавській області ДаценкоО.В. в ході огляду на території станції Лубни (колії НКО), за адресою: м.Лубни, вул.Деповська, 2; рельсошпальної решітки РШР 50 протяжністю 175 погонних метрів, вилучену 20.07.2018 слідчим слідчого відділу відділення поліції №1 Полтавського відділу ГУНП в Полтавській області Куликом Ю.П. в ході огляду на території станції Супрунівка (7 колія), за адресою: м.Полтава, пров.Половчанський, 14-Б, по кримінальному провадженню №0000119 від 07.06.2017, накладений згідно ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 23.07.2018р.

скасовано повністю арешт з рельсошпальної решітки РШР 50 протяжністю 276,10погонних метрів, вилучену 24.07.2018 слідчим слідчого відділу Талалаївського ВПГУНП в Чернігівській області ГречкоО.В. в ході огляду на території станції Талалаївка (8колія) в смт Талалаївка Чернігівської області, по кримінальному провадженню №0000119від 07.06.2017, накладений згідно ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 25.07.2018р.

скасовано повністю арешт з рельсошпальної решітки РШР 50протяжністю 845,3погонних метрів, вилучену 30.07.2018 слідчим відділення поліції №2 Кременчуцького ВПГУНП в Полтавській області Мудрим А.А. в ході огляду на території станції Золотнишине (19колія) в м.Горішні Плавні Полтавської області, по кримінальному провадженню №0000119 від 07.06.2017р., накладений згідно ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 31.07.2018р. (т.6 а.с.108-113).

Таким чином, з 11.03.2020р. було знято арешт з рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраній зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів (1625 погонних метрів), яка відповідно до постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. залишеною без змін постановою Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №5023/3905/12 мала бути повернута ФОП Василевському В.Я. як товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р., у зв`язку із чим, зазначене майно у разі його наявності мало бути передано стягувачу (позивачу.)

16.04.2020р. державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області було здійснено виїзд до станції Артемівка, база ПМС 131, за результатами огляду було встановлено відсутність рельсошпальної решітки РШР 50 переданої за договором від 23.09.2011р. № 0096ХР, укладеним між ФОП Василевським Віктором Яковлевичем та Харків - сортувальною колійною машинною станцією № 131, про що було складено відповідний акт (т.6 а.с.114 на звороті).

07.05.2020р. державним виконавцем було направлено на адресу боржника вимогу № 62203 по виконавчому провадженню № 56693782 від 06.07.2018р., в якій у зв`язку із скасуванням арештів з рельсошпальної рештіки РШР 50, накладених згідно з ухвалами Ленінського районного суду м. Харкова у справі № 642/1013/18 від 23.07.2018, від 25.07.2018, від 31.07.2018р., державний виконавець вимагав від боржника повідомити про виконання (невиконання) рішення суду з обов`язковим наданням підтверджуючих документів (т.6 а.с.164).

У відповідь листом від 21.05.2020р. № НЮ-04-11/125 боржник повідомив, що до отримання від державного виконавця вимоги не знав про зняття вказаних арештів майна в межах кримінального провадження, оскільки судові рішення або повідомлення від органів досудового розслідування з цього приводу боржнику не надходили. Крім того, боржник повідомив державного виконавця про намір здійснити демонтаж ділянок колії з рельсошпальною решіткою типу Р-50 на залізобетонних шпалах зі зносом не більше 2 мм з метою виконання вказаного рішення. Наразі, боржник вживає організаційні заходи для акумуляції вказаного майна для передання його стягувачу з метою виконання рішення (т.6 а.с.165).

Крім того, 10.07.2020р. боржником було направлено лист державному виконавцю № НЮ-04-11/199 з пропозицією за його участі, а також за участю уповноважених представників стягувача і боржника, провести попередній огляд рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, з метою узгодження подальших дій щодо передачі майна, перевірки відповідності майна для виконання судового рішення (т.6 а.с.183-184).

Також, листом від 10.07.2020р. №НЮ-04-11/199 боржник звернувся до стягувача з пропозицією за його участі, а також за участі державного виконавця провести попередній огляд рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна (т.6 а.с.186).

Проте, оскільки будь-яких дієвих заходів, направлених на повернення товару як в добровільному, так і в примусовому порядку, у тому числі шляхом проведення перемов для врегулювання ситуації, боржником не здійснювалось, що також підтверджується актом відсутності майна від 16.04.2020р. складеним державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області, протягом двох років після винесення остаточного рішення у даній справі боржник не виконує зобов`язання щодо повернення товару як в добровільному, так і в примусовому порядку, стягувач (позивач) з метою захисту свого порушеного права звернувся до господарського суду Харківської області з заявою про зміну способу виконання рішення шляхом зміни зазначеної у рішенні майнової форми на грошову - стягнення вартості присудженого майна (т.6 а.с.1-121).

22.07.2020р. постановлено оскаржувану ухвалу суду з підстав, викладених вище (т.6 а.с.256-267).

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню враховуючи наступне.

Так, частиною 1 статті 18 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Відповідно до частини 1 статті 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист, а невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом.

Винятком з загального порядку виконання рішень господарського суду є, зокрема, стаття 331 Господарського процесуального кодексу України, яка передбачає, що за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.

Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим (частина 3 статті 331 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 3 статті 33 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.

Поряд із цим, у Господарському процесуальному кодексі України та спеціальному законі, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, не встановлений вичерпний перелік обставин, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення, і на підставі яких суд може прийняти рішення про зміну способу і порядку виконання рішення.

Колегія суддів зазначає, що підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом.

Таким чином, особа, яка подала заяву про зміну способу і порядку виконання рішення повинна довести наявність обставин, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення господарського суду у даній справі. До заяви мають бути додані докази, які підтверджують обставини, викладені в заяві щодо неможливості чи ускладнення виконання рішення.

В обґрунтування заяви про зміну способу та порядку виконання рішення Фізична особа підприємець Василевський Віктор Якович посилався на те, що наявні обставини, які були свідомо створені боржником з метою невиконання рішення суду, і які істотно ускладнюють та роблять неможливим виконання рішення суду через фактичну відсутність майна, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом.

Зокрема, фактично як такої рейкошпальної решітки РШР-50 зі зносом до 2 мм, що належала стягувачу (позивачу) в 2011 році і яка передавалась відповідачу, - станом на липень 2018р. не існує, оскільки боржником (відповідачем) протягом 2014-2016 років створено новий об`єкт - залізничний шлях певною довжиною на окремих ділянках за певною адресою, що експлуатується.

На підтвердження зазначених обставин стягувачем було додано до заяви копію листа боржника від 13.07.2018р. №НЮ-26/263 та документів первинного обліку, які були направлені до Холодногірського ВП ГУНП у Харківській області, а також довідку від 06.07.2018р. №01-07/458 складену виробничим підрозділом Харків - Сортувальна колійна машинна станція регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця про те, що станом на 06.07.2018р. на балансі рельсошпальна решітка РШР 50 не обліковується (т.6 а.с. 27-28, 29, 30-62).

Крім того, під час здійснення державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобоварському районах міста Харків Головного територіального управління юстиції у Харківській області виконавчих дій на виконання судового наказу від 26.03.2018р. у справі №5023/3905/12 було встановлено факт відсутності належного позивачу майна, яке відповідач повинен повернути, а саме: рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, на підтвердження чого складено акт державного виконавця від 16.04.2020р. (т.6 а.с.114 на звороті).

Наведене, як стверджує заявник, свідчить про відсутність у боржника рельсошпальної решітки РШР 50 у кількості, що була б достатньою для виконання судового рішення у справі, що свідчить про неможливість виконання боржником судового рішення по справі у спосіб, визначений в останньому, що дає право суду змінити спосіб виконання рішення з метою забезпечення ефективності наданого судового захисту, змінити характер примусу до відповідача (боржника) за судовим рішенням шляхом заміни примусової передачі майна на грошову компенсацію вартості цього майна, визначеної експертним шляхом станом на момент звернення із цією заявою позивачем.

Дослідивши додані стягувачем до заяви про зміну способу та порядку виконання рішення докази, судова колегія зазначає, що заявником було надано належні та допустимі докази на підтвердження своїх доводів неможливості (істотного ускладнення) виконання боржником судового рішення, яким місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки.

Зокрема, наявною в матеріалах справи копією листа від 13.07.2018р. №НЮ-26/263 направленого регіональною філією Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця заступнику начальника відділу поліції СВ Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області, а також копіями актів приймання виконаних робіт за травень 2014-2016р.р., відомостями ресурсів за 2014рік, накладними-вимогами, повідомленнями, довіреностями за 2014-2015р.р., кошторисно-фінансовими розрахунками, актами здачі кілометра для виконання робіт і приймання виконаних робіт за 2016рік, рахунками, виконавчою калькуляцію (т.6 а.с.27-28, 30-62) підтверджується той факт, що майно стягувача, яке мало бути йому передано відповідно до постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. залишеною без змін постановою Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №5023/3905/12, зберігалось на базі відокремленого підрозділу Харків-Сортувальної колійної машинної станції № 131 Державного підприємства Південна залізниця (статутного територіально-галузевого об`єднання Південна залізниця) як власне майно, та на даний час знаходиться на об`єктах регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця.

Крім того, відповідно до довідки від 06.07.2018р. №01-07/458 складеної виробничим підрозділом Харків - Сортувальна колійна машинна станція регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця станом на 06.07.2018р. на балансі рельсошпальна решітка РШР 50 не обліковується (т.6 а.с.29).

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами підтверджуються доводи апелянта про те, що фактично як такої рейкошпальної решітки РШР-50 зі зносом до 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, що належала стягувачу (позивачу) в 2011 році і яка передавалась боржнику (відповідачу), - станом на липень 2018р. не існує, оскільки боржником (відповідачем) протягом 2014-2016 років створено новий об`єкт - залізничний шлях певною довжиною на окремих ділянках за певною адресою, що експлуатується.

Боржником не надано жодних доказів, що останнім вчиняються будь-які дії чи заходи для виконання рішення суду.

Крім того, в судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 16.12.2020р. представник боржника також не надав суду ґрунтовних пояснень щодо підстав невиконання рішення суду.

Окрім викладеного, представник боржника також підтвердив той факт, що майно стягувача, яке мало бути йому передано відповідно до постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. залишеною без змін постановою Верховного Суду від 19.06.2018р. у справі №5023/3905/12, зберігалось на базі відокремленого підрозділу Харків-Сортувальної колійної машинної станції № 131 Державного підприємства Південна залізниця (статутного територіально-галузевого об`єднання Південна залізниця) як власне майно, та станом на момент постановлення оскаржуваної ухвали знаходилось на об`єктах регіональної філії Південна залізниця ПАТ Укрзалізниця.

Судова колегія зазначає, що в пункті 37 Рішення по справі "Деркач та Палек проти України" (заяви NN 34297/02 та 39574/02) від 21.12.2004, остаточне з 06.06.2005, Європейський Суд вказав: Суд знову наголошує, що пункт 1 статті 6 гарантує кожному право порушити в суді чи трибуналі будь-який позов, який стосується його цивільних прав та обов`язків.

Таким чином, пункт 1 статті 6 передбачає "право на суд", одним з аспектів якого є право доступу до суду, тобто право порушувати в судах позов для вирішення цивільного спору.

Однак це право було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду однієї зі сторін. Важко уявити, щоб пункт 1 статті 6 детально описував процедурні гарантії, які надано сторонам, - справедливість, відкритість і оперативність проваджень, - і не передбачав би гарантій виконання судових рішень.

Тлумачення статті 6, як положення, що лише гарантує право на звернення до суду та проведення судового розгляду, могло б призвести до ситуації, несумісної з принципом верховенства права, який Високі Договірні Сторони зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію.

Отже, виконання судового рішення має розглядатися як невід`ємна частина "судового процесу" для цілей статті 6 (див. "Бурдов проти Росії", заява N589498/00, п. 34)."

Констатація Європейським Судом з прав людини порушення державою Україна передбаченого частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі - "Конвенція") "права на суд" в частині невиконання остаточних судових рішень, на жаль, носить постійний характер.

Національне законодавство України, зокрема стаття 331 Господарського процесуального кодексу України у разі неможливості або істотного укладення виконання рішення суду дозволяє суду змінити спосіб і порядок виконання рішення.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими.

Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

За відсутності у відповідача присудженого позивачеві майна в натурі, засвідченої державним виконавцем (наприклад, його постановою про повернення виконавчого документа з підстави відсутності майна), господарський суд може змінити спосіб виконання рішення і видати наказ про стягнення вартості цього майна.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 25.11.2015р. у справі № 6-1829цс15, поняття "спосіб і порядок" виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке розраховане на виконавче провадження.

Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, встановленого статтею 16 Цивільного кодексу України.

Під зміною способу виконання рішення суду слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений.

Аналогічна правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 13.03.2018р. у справі №910/18299/16.

Проаналізувавши подану стягувачем заяву про зміну способу та порядку виконання рішення суду, судова колегія вважає, що в даному випадку не відбувається зміни суті рішення, оскільки боржник на виконання рішення суду мав повернути стягувачу належне йому майно, отже стягнення грошових коштів, розмір яких відповідає вартості майна, що мало бути передано стягувачу, є майном у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції, мирне володіння яким гарантується статтями 1, 8, 41 Конституції України та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

Концепція "майна" у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном".

Матеріалами справи підтверджується, що боржник тривалий час рішення суду не виконує; боржник не вчиняє дій і заходів для врегулювання ситуації, що склалась; доказів, які б свідчили про можливість повернути рейкошпальну решітку РШР-50 зі зносом до 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна боржником не надано, а тому зміна виконання судового рішення шляхом стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів спрямована на відновлення порушеного права позивача.

При цьому слід врахувати, що боржником з рейкошпальної решітки РШР-50 зі зносом до 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів яка належала позивачу, протягом 2014-2016 років було створено новий об`єкт - залізничний шлях певною довжиною на окремих ділянках за певною адресою, що експлуатується, отже спірне майно, яке було у використанні майже 6 років та, відповідно, втратило частину вартості, не зможе вважатися добросовісним виконанням рішення суду у цій справі.

Відтак, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми з майна, що мало бути передано, за його відсутності, на стягнення грошових коштів (вартості цього майна).

Судова колегія зазначає, що ЄСПЛ у своїх рішення неодноразово наголошував, що неприпустимим є допущення порушення прав осіб, що звернулись до суду за захистом свого порушеного права, у зв`язку із застосуванням судами надмірного "формалізму" без урахування конкретних обставин справи й необхідності забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до умов договору відповідального зберігання № 0096ХР від 23.09.2011р. на підставі якого ФОП Василевським Віктором Яковлевичем було передано на зберігання Харків - сортувальній колійно машинній станції № 131 рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, сторонами було визначено строк зберігання товару до 31.12.2011р. (пункт 6.1. договору).

Проте, з матеріалів справи вбачається, що з 2012року по 2020рік, тобто майже 8 років позивач намагається відновити своє порушене право, що в контексті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може вважатись розумним строком.

У зв`язку із вищевикладеним, судова колегія вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що в даному випадку невиконання судового рішення призводить до порушення забезпечення права стягувача на мирне володіння своїм майном, гарантованим статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки неможливість користуватись своїм майном лише з підстав невиконання боржником рішення суду, що набрало законної сили і є обов`язковим до виконання, навіть після вчинення виконавцем необхідних дій у порядку Закону України "Про виконавче провадження", не може мати місце у правовій державі, а відсутність у заявника можливості домогтися виконання рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, гарантоване статті 1 Протоколу № 1.

Статтями 1 та 8 Конституції України встановлено, що Україна є правовою державою. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Конституційний Суд України неодноразово зазначав, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини Рішення від 13.12.2012р. №18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (пункт 3 мотивувальної частини Рішення від 25.04.2012р. №11-рп/2012, а також Рішення від 26.06.2013р. №5-рп/2013).

Водночас, судовий захист, як і діяльність суду, не може вважатися дієвим, якщо судові рішення не виконуються і без контролю суду за їх виконанням.

За наведених обставин, судова колегія приходить до висновку, що надані заявником матеріали свідчать про неможливість виконання рішення суду шляхом повернення майна, тобто доводи заявника щодо виконання рішення суду іншим шляхом є обґрунтованими, а вимоги його заяви про зміну способу виконання судового рішення постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 є законними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов до передчасного висновку про те, що зміна способу виконання судового рішення шляхом стягнення грошових коштів замість повернення визначеного рішенням суду майна в натурі призведе до зміни рішення по суті та відповідно зміни обраного позивачем способу захисту, передбаченого статтею 16 Цивільного кодексом України при зверненні до суду, оскільки змінивши спосіб та порядок судового рішення постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12, стягувач отримає можливість його реально виконати.

Судова колегія також зазначає, що рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.

Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Як було зазначено вище, звертаючись до господарського суду першої інстанції з заявою про зміну порядку та способу виконання судового рішення, стягувач просив суд змінити порядок/спосіб виконання вказаного рішення із зобов`язання відповідача повернути в натурі товар, що передавався на зберігання, на стягнення грошових коштів в сумі 7962500 грн., що є ринковою вартістю цього товару (рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна) станом на момент звернення позивача до суду із заявою.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, стягувачем було надано висновок Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №6/1013СЕ-20 від 07.05.2020, в якому визначено ринкову вартість майна, яку мав передати відповідач (станом на момент звернення із цією заявою до суду), в розмірі 7962500,00грн. (т.6 а.с.115-119).

Разом з тим, висновок експерта №6/1013СЕ-20 від 07.05.2020р. із визначенням вартості спірного майна в розмірі 7962500,00грн., наданий стягувачем в обґрунтування актуального розміру ринкової вартості цього майна, викликав у боржника сумніви щодо його правильності, боржник критично оцінював та ставив під сумнів висновок експерта №6/1013СЕ-20 від 07.05.2020р., наданий стягувачем в обґрунтування розміру ринкової вартості майна (7962500,00грн.), та вважав, що він має бути відхилений судом.

У зв`язку із вказаними обставинами, з метою здійснення перевірки правомірності визначення та встановлення об`єктивної вартості товару, який передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011р. (рельсошпальна решітка РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна), а також для усунення розбіжностей у поясненнях сторін та правильного вирішення даного спору, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2020р. призначено судову експертизу у справі №5023/3905/12, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; на вирішення експерта поставлені питання:

- Яка ринкова вартість рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна, загальною довжиною 1625 м, станом на 17.06.2020?

05.10.2020р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса надійшов висновок експертів за результатами комісійної судової товарознавчої експертизи №15577 та матеріали справи №5023/3905/12.

За результатами проведеного експертного дослідження, 05.10.2020р. Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса було надіслано на адресу Східного апеляційного господарського суду висновок комісійної судової товарознавчої експертизи №15577 від 30.09.2020р. (т.7 а.с.164-174), з якого вбачається, що:

- загальна ринкова вартість за цінами вторинного ринку 1625п.м. рельсошпальних решіток РШР 50 на залізобетонних шпалах перебраних зі зносом не більше 2 мм (у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів), станом на 17.06.2020р. складала 8316473,75грн.

З матеріалів справи вбачається, що після надходження зазначеного висновку до суду апеляційної інстанції, боржником в додаткових поясненнях поданих 02.11.2020р. (т.7 а.с.193-199) було викладено сумніви щодо його відповідності Національному стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. №1440,.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи боржника про те, зазначений висновок не відповідає вимогам пунктів 16, 47, 48, 49 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. №1440, з тих підстав, що при проведенні експертного дослідження експертами не було проведено жодного коригування у зв`язку із відмінностями об`єкту порівняння від об`єкту оцінки, що відповідно вплинуло на вартість майна за результатами такої оцінки, а саме призвело до її завищення, з огляду на наступне.

Пунктом 1 Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1440 від 10.09.2003р. (надалі - Національний стандарт №1) передбачено, що останній є обов`язковим для застосування під час проведення оцінки майна та майнових прав (далі - майно) суб`єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна. Згідно з пунктом 3 вказаного Національного стандарту закріплено значення понять, що використовуються у цьому стандарті та в інших Національних стандартах.

Відповідно до пункту 11 Національного стандарту №1, оцінка проводиться із застосуванням бази, що відповідає ринковій вартості або неринковим видам вартості. Вибір бази оцінки передує укладанню договору на проведення оцінки майна. Вибір бази оцінки залежить від мети, з якою проводиться оцінка майна, його особливостей, а також нормативних вимог.

За приписами пункту 14 Національного стандарту №1, визначення ринкової вартості об`єкта оцінки можливе із застосуванням усіх методичних підходів у разі наявності необхідної інформації.

У відповідності до пункту 36 Національного стандарту №1, оцінювач, як правило, застосовує кілька методичних підходів, що найбільш повно відповідають визначеній меті.

Зі змісту висновку експертів вбачається, що останніми було застосовано порівняльний підхід з врахуванням індексів коригування.

Пунктом 16 Національного стандарту №1 передбачено, що визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача.

За відсутності достовірної інформації про ціни продажу подібного майна ринкова вартість об`єкта оцінки може визначатися на основі інформації про ціни пропонування подібного майна з урахуванням відповідних поправок, які враховують тенденції зміни ціни продажу подібного майна порівняно з ціною їх пропонування.

Згідно пункту 47 Національного стандарту №1, порівняльний підхід ґрунтується на врахуванні принципів заміщення та попиту і пропонування. Порівняльний підхід передбачає аналіз цін продажу та пропонування подібного майна з відповідним коригуванням відмінностей між об`єктами порівняння та об`єктом оцінки.

Відповідно до пункту 48 Національного стандарту №1, для визначення ринкової вартості об`єкта оцінки у матеріальній формі із застосуванням порівняльного підходу інформація про подібне майно повинна відповідати таким критеріям: умови угод купівлі-продажу або умови пропонування щодо укладення таких угод не відрізняються від умов, які відповідають вимогам, що висуваються для визначення ринкової вартості; продаж подібного майна відбувся з дотриманням типових умов оплати; умови на ринку подібного майна, що визначали формування цін продажу або пропонування, на дату оцінки істотно не змінилися або зміни, які відбулися, можуть бути враховані.

Пунктом 49 Національного стандарту №1, встановлено, що основними елементами порівняння є характеристики подібного майна за місцем його розташування, фізичними та функціональними ознаками, умовами продажу тощо. Коригування вартості подібного майна здійснюється шляхом додавання або вирахування грошової суми із застосуванням коефіцієнта (відсотка) до ціни продажу (пропонування) зазначеного майна або шляхом їх комбінування.

На переконання боржника, використані судовими експертами матеріали для маркетингового дослідження, а саме оголошення з електронних ресурсів www.prom.ua, www.olx.ua, зокрема, оголошення (стор. 17 висновку експертів) не містить жодних відомостей, що цей товар належить до вторинного ринку, в оголошенні не має інформації про наявність відсотку зносу РШР 50 до 2 мм, про тип шпал, які використані для опори рельс, що вказує на відмінність об`єкту порівняння до об`єкту оцінки за фізичними ознаками.

Проте, на думку судової колегії, зазначені доводи є безпідставними, з огляду на те, що експертами в даному випадку були використані ціни саме на подібне майно, що прямо передбачено пунктами 47, 48 Національного стандарту №1, та до того ж, оголошення (стор. 17 висновку експертів) не містить будь-якого позначення, що продається саме нова рельсошпальна решітка.

Крім того, судова колегія також відхиляє доводи боржника про невідповідність висновку експертів пункту 16 Національного стандарту №1, відповідно до якого, визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача.

На думку боржника, судовими експертами самостійно було зібрано матеріал для експертного дослідження (вибрані на власний розсуд три оголошення з мережі Інтернет), щодо якого у судових експертів впевненості у його достовірності не має, проте, будь - яких належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин боржником не надано.

Окрім викладеного, судова колегія повторно наголошує, що зі змісту висновку експертів вбачається, що останніми при проведенні експертного дослідження було застосовано порівняльний підхід з врахуванням індексів коригування (індексів - дефляторів), що прямо передбачено положеннями Національного стандарту №1, отже доводи боржника про недоцільність застосування індексу споживчих цін при визначенні ринкової вартості об`єкту оцінки є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновок комісійної судової товарознавчої експертизи №15577 від 30.09.2020р. складений експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса відповідно до вимог законодавства, з урахуванням відповідей на поставлені питання щодо даного висновку, є повним, вичерпним та обґрунтованим, у зв`язку із чим приймається судовою колегією як належний та допустимий доказ на підтвердження визначення ринкової вартості 1625п.м. рельсошпальних решіток РШР 50 на залізобетонних шпалах перебраних зі зносом не більше 2 мм (у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів), станом на 17.06.2020р.

Проте, з урахуванням тих обставин, що апеляційний господарський суд розглядає справу в межах вимог та доводів, які були предметом розгляду господарського суду першої інстанції, судова колегія вважає, що зміна способу виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 підлягає шляхом стягненню з ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" на користь ФОП Василевського В.Я. грошових коштів в сумі 7962500,00грн., що є ринковою вартістю рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна.

Окрім викладеного, колегія суддів відхиляє посилання боржника на правову позицію викладену у постановах Вищого господарського суду України від 12.09.2017р., Верховного Суду від 04.05.2020р. у справі №2-1927/11, від 25.09.2019р. у справі №524/9209/13-ц, від 05.09.2018р. у справі №2-749/11/229, яка на думку останнього, має бути застосована при розгляді даної справи, з огляду на те, що обставини у даній справі не є тотожними.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий господарський суд під час постановлення ухвали від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 не забезпечив повного дослідження всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні заяви про зміну способу виконання судового рішення, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду першої інстанції - скасуванню, з прийняттям нового судового рішення у справі.

Керуючись ст. 255, 269-271, 273, 275, 280-282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Василевського Віктора Яковича задовольнити.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 22.07.2020р. у справі №5023/3905/12 скасувати.

Заяву Фізичної особи підприємця Василевського Віктора Яковича про зміну порядку та способу виконання судового рішення із встановленням ефективного способу виконання (від 17.06.2020р. вх.№13755) задовольнити.

Змінити спосіб виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018р. у справі №5023/3905/12 із "Зобовязати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м.Київ, вул. Тверська, буд.5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, буд.7) повернути в натурі Фізичній особі - підприємцю Василевському Віктору Яковичу м.Харків, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 (адреса: АДРЕСА_1 ) товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011року, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн." на

"Стягнути з ПАТ "Українська залізниця" (03680, м.Київ, вул. Тверська, буд.5, ) в особі регіональної філії "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" (61052, м.Харків, вул. Євгена Котляра, буд.7) на користь ФОП Василевського В.Я. ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) грошові кошти в сумі 7962500,00грн., що є ринковою вартістю рельсошпальної решітки РШР 50 на залізобетонній шпалі перебраної зі зносом не більше 2 мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна".

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22 грудня 2020р.

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя І.В. Тарасова