РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.12.2020справа №910/5082/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/5082/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (49040, м. Дніпро, вул. Панікахи, 2; ідентифікаційний код 31816235)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (02152, м. Київ, проспект Павла Тичини, буд.1-В; ідентифікаційний код 35619519),

про визнання частково недійсним рішення від 19.12.2019 №830-р,

за участю представників:

позивача - Бакуліної Н.В. (довіреність від 02.01.2020 №б/н);

відповідача - Данилова К.О. (положення від 22.01.2020 №б/н);

третьої особи - Лапіцької С.Ю. (ордер від 18.05.2020 серія АА №1028723);

Сінічкіної А.В. (ордер від 17.06.2020 серія №АА №1033042).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ») звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсними:

- пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 19.12.2019 №830-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №142-26.13/125-13 (далі - рішення №830-р), яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (далі - Товариство) і ТОВ «БаДМ» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK (далі - GSK), що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, що полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 №UKR-BAD-01/16 та від 20.04.2013 №UKR- BAD-04/13, від 01.01.2010 №UKR- BAD-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів;

- пункту 9 резолютивної частини рішення №830-р, яким накладено на ТОВ «БаДМ» штраф у сумі 2 825 154 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №830-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства і ТОВ «БаДМ».

2. Стислий виклад заперечень відповідача

Відповідач 22.06.2020 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки відповідачем повно та всебічно встановлено обставини, які мають значення для справи №142-26.13/125-13; рішення №830-р прийняте з дотриманням вимог Закону, а тому підстави для визнання недійсним або скасування рішення №830-р, передбачені статтею 59 Закону, відсутні. Товариство 26.06.2020 подало суду письмові пояснення на відзив АМК, в яких фактично виклало доводи письмових пояснень щодо позову.

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 25.05.2020.

16.04.2020 позивач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

АМК 19.05.2020 подав суду відповіді на поставлені позивачем запитання, викладені в ухвалі господарського суду міста Києва про від 21.04.2020 про відкриття провадження у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.05.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №910/5082/20; відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/5082/20 на 30.06.2020; залучено до участі у справі Товариство як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

19.06.2020 Товариство подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що рішення №830-р підлягає визнанню недійсним відповідно до Закону через: неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи №142 26.13/125-13; недоведення відповідачем обставин, які мають значення для справи №142- 26.13/125-13; невідповідність висновків, викладених у рішенні №830-р, обставинам справи №142-26.13/125-13; неправильне застосування статей 6 та 8 Закону та законодавства України про цінове регулювання, підпункту 2 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» від 17.10.2008 №955 (в редакціях, чинних на період розслідування АМК).

Позивач 22.06.2020 подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надіслання третій особі позовної заяви з доданими до неї документами.

АМК 22.06.2020 подав суду копії матеріалів справи №142-26.13/125-13, які мають значення для розгляду даної справи по суті (на 6 дисках).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.06.2020 підготовче засідання відкладено на 03.08.2020.

ТОВ «БаДМ» 29.07.2020 подало суду відповідь на відзив, в якій фактично виклало доводи позовної заяви та зазначило про те, що АМК у відзиві на позов жодним чином не спростував аргументи позивача, викладені у позові.

Позивач та третя особа 28.08.2020 і 14.09.2020 подали суду заперечення та пояснення на відповіді АМК.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.09.2020 підготовче засідання відкладено на 05.10.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.11.2020.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.11.2020 розгляд справи відкладено на 07.12.2020.

Представник позивача у судовому засіданні 07.12.2020 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представники третьої особи надали пояснення щодо предмета спору та підтримали позовні вимоги.

Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, з`ясувавши обставини, на які посилаються учасники, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 07.12.2020 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №830-р:

- визнано, що Товариство і ТОВ «БаДМ» своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 №UKR-BAD-01/16, від 20.04.2013 №UKR-BAD-04/13 і від 01.01.2010 №UKR-BAD-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 1);

- визнано, що Товариство і спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - Підприємство) своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів [інформація з обмеженим доступом], умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 2);

- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД» (далі - ТОВ «Вента. ЛТД») своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів [інформація з обмеженим доступом], умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (пункт 3);

- визнано, що Товариство і приватне акціонерне товариство «Альба Україна» (далі - ПрАТ «Альба Україна») своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів [інформація з обмеженим доступом], умови яких призвели у 2011 - 2014 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель (пункт 4);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 2 825 154 грн. (пункт 5);

- за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 315 925 грн. (пункт 6);

- за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 14 060 грн. (пункт 7);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Товариство у сумі 1 397 057 грн. (пункт 8);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на ТОВ «БаДМ» у сумі 2 825 154 грн. (пункт 9);

- за порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на Підприємство у сумі 315 925 грн. (пункт 10);

- за порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на ТОВ «Вента. ЛТД» у сумі 14 060 грн. (пункт 11);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення №830-р, накладено штраф на ПрАТ «Альба Україна» у сумі 339 999 грн. (пункт 12).

Судом встановлено, що ТОВ «БаДМ» звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №830-р, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (07.04.2020 згідно із штеплем поштового відділення; 14.04.2020 відповідно до відмітки канцелярії суду).

Рішенням №830-р встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання: Товариство; Підприємство; ТОВ «БаДМ»; ПрАТ «Альба Україна»; ТОВ «Вента. ЛТД»; ТОВ «Фра-М».

Товариство є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників Товариства (протокол від 25.04.2008 №2).

Згідно з відомостями, наданими Товариством, єдиним учасником останнього зі 100% часткою участі в Товаристві є компанія «Велком Лімітед» (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компаній «ГлаксоСмітКляйн» (далі - група GSK).

Товариство входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

За даними з відкритих джерел, компанія «GlaxoSmithKline» (далі - компанія GSK) є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

Компанія GSK утворилася внаслідок злиття GlaxoWellcome plc і SmithKline Beecham plc. у 2000 році. На цей час компанія GSK широко представлена на світовому ринку і здійснює комерційну діяльність у більш ніж 150 країнах, має мережу із 87 виробничих підприємств у 36 країнах і великі науково-дослідні центри у Великій Британії, США, Іспанії, Бельгії та Китаї, центральний офіс знаходиться в Лондоні.

В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями.

За інформацією, отриманою від Товариства, останнє було зареєстроване 03.12.2007 Солом`янською районною у м. Києві державною адміністрацією.

Зокрема, відповідно до статуту Товариства, предметом діяльності Товариства є:

- організація та проведення лабораторних і клінічних досліджень;

- надання консультаційних послуг та інша консалтингова діяльність;

- представницькі послуги;

- надання послуг з реєстрації лікарських засобів, препаратів та виробів медичного призначення для юридичних осіб;

- рекламування та просування, імпорт та експорт, оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів, вакцин та харчових добавок;

- виготовлення, пакування, складання та підготовка іншим чином до продажу продукції, включаючи, але не обмежуючись, гігєнічні засоби, вироби медичного призначення, лікарські засоби, вакцина та харчові добавки, що відпускаються за рецептом та без нього;

- складські послуги;

- представницькі послуги та інше.

Згідно з інформацією, наданою Товариством, останнє здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії серія АВ №578271 на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України.

ТОВ «БаДМ» є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі статуту, затвердженого загальними зборами учасників (протокол від 09.03.2010 №70).

Відповідно до статуту ТОВ «БаДМ» предметом діяльності останнього, зокрема, є: виробництво лікарських засобів, оплатова, роздрібна торгівля лікарськими засобами; посередницька діяльність митного брокера та митного перевізника; торгово-закупівлельна, посередницька діяльність; рекламні послуги тощо.

ТОВ «БаДМ» здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії.

Виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов`язана з безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

У 2011 - 2018 роках рецепти на лікарські засоби могли виписуватися лікарями як за міжнародною непатентованою назвою, так і за торговельною назвою залежно від вибору лікаря.

Тобто, у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації значною мірою пов`язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів.

Так, стосовно рецептурних лікарських засобів лікар виступає посередником між пацієнтом та продавцями лікарських засобів.

Стосовно безрецептурних лікарських засобів таким посередником можуть виступати як лікарі, так і фармацевти-працівники аптек, що безпосередньо відпускають лікарські засоби громадянам.

Відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін на лікарські засоби Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України від 21.06.2012 №5007-VI «Про ціни і ціноутворення».

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанова Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 №955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова КМУ №955);

- постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 №333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова КМУ №333).

Постановою КМУ №333 затверджено:

- Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів);

- Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Існують конкретні переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін, що встановлені Постановою КМУ №955 (у редакціях, чинних у 2011 році (редакціях від 13.01.2010, 08.08.2011)), Постановою КМУ №955 (у редакціях, чинних у 2012 році (редакціях від 11.01.2012, 22.08.2012, 13.08.2012)), Постановою КМУ №955 (у редакціях від 24.09.2012 по редакцію від 22.04.2015), Постановою КМУ №955 (у редакції від 22.04.2015), Постановою КМУ №955 (у редакції, чинній у 2018 році).

Разом із цим Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затверджений Постановою КМУ №333, визначає механізм формування цін на такі лікарські засоби і вироби медичного призначення для реалізації суб`єктом господарювання на внутрішньому ринку з урахуванням граничних постачальницько-збутових і торговельних (роздрібних) надбавок та, зокрема, передбачає таке:

- гранична постачальницько-збутова надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб`єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю, при визначенні ціни товару;

- гранична постачальницько-збутова надбавка не повинна перевищувати її встановленого розміру незалежно від кількості здійснених суб`єктами господарювання операцій з реалізації товару;

- суб`єкт господарювання, що здійснює оптову торгівлю, зазначає розмір оптово-відпускної ціни у первинних документах для проведення ним операцій з реалізації товару; гранична торговельна (роздрібна) надбавка є максимально допустимим її розміром, який може враховуватися суб`єктом господарювання при реалізації товару через аптечну мережу;

- оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб`єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

З метою забезпечення ефективного використання коштів державного та місцевих бюджетів на закупівлю лікарських засобів і виробів медичного призначення Кабінетом Міністрів України видано ряд постанов з питань декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби.

Реєстрації та декларуванню підлягають лікарські засоби, включені до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Декларуванню підлягають зміни оптово-відпускної ціни на кожну лікарську форму, дозування та споживчу упаковку лікарського засобу:

- вітчизняного виробництва - у гривнях (у національній валюті) без урахування витрат на навантаження, розвантаження та транспортування; - іноземного виробництва - у національній валюті із зазначенням офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком на дату подання декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб.

Декларування зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби здійснюється власником реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноваженою ним в установленому порядку особою (заявник). Відомості про задекларовані зміни оптово-відпускної ціни на лікарські засоби вносяться до Реєстру оптово відпускних цін на лікарські засоби, який ведеться Міністерством охорони здоров`я України.

Таким чином, існують переліки лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін, зокрема, це:

Національний перелік основних лікарських засобів і виробів медичного призначення (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), затверджений Постановою КМУ №333;

Перелік лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 №1071 «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету» (далі - Постанова КМУ №1071), втратив чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2017 №180.

Національний перелік являє собою перелік ефективних (у тому числі і з точки зору витрат) та безпечних лікарських засобів та виробів медичного призначення для профілактики, діагностики та лікування найбільш розповсюджених патологічних станів виходячи з теперішньої й очікуваної їх значущості для охорони здоров`я з урахуванням можливостей для безпечного та ефективного (у тому числі й з точки зору витрат) лікування пацієнтів. Національний перелік складається за міжнародними непатентованими назвами (далі - МНН), поширюється на всі готові лікарські форми, що зареєстровані в Україні в установленому порядку. Лікарські засоби, перелічені в зазначеному переліку, повинні завжди бути доступними з урахуванням особливостей функціонування системи охорони здоров`я, у достатній кількості, у відповідних лікарських формах, гарантованої якості.

Відповідно до Постанови КМУ №1071 перелік препаратів, які могли у 2011 - 2016 роках закуповуватися за бюджетні кошти, нараховував 784 препарати за МНН.

Отже, лікарські засоби, МНН яких не входила до переліку, затвердженого Постановою КМУ №1071, не є учасниками обігу у сфері державних закупівель у 2011 - 2016 роках.

З 01.09.2017 лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, встановленому Міністерством охорони здоров`я. За наявності бюджетних асигнувань, що залишаються після визначення повного обсягу потреби в лікарських засобах, включених до Національного переліку основних лікарських засобів, замовники можуть також здійснювати закупівлі лікарських засобів, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та не включені до зазначеного Національного переліку. При цьому закупівля лікарських засобів здійснюється за принципом максимальної економії та ефективності із застосуванням галузевих стандартів у сфері охорони здоров`я.

Крім того, на виконання бюджетних програм, що передбачають централізовану закупівлю лікарських засобів, виробів медичного призначення та інших товарів, робіт, послуг за державні кошти, Міністерство охорони здоров`я України затверджує переліки відповідних номенклатур лікарських засобів, які складені за міжнародною непатентованою назвою лікарського засобу, формою випуску та дозуванням.

У документації конкурсних торгів на закупівлю лікарських препаратів державні та комунальні заклади охорони здоров`я зазначають саме міжнародну непатентовану назву (діючу речовину) лікарського засобу, його дозування та форму, тобто саме п`ятий рівень АТХ, а в деяких випадках - навіть торгову назву лікарського засобу.

Таким чином, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від МНН лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Навіть якщо в документації конкурсних торгів (тендерній документації) лікарський засіб зазначений за його торговельною назвою, однак його МНН відсутня у відповідному переліку, такий лікарський засіб не може бути реалізованим через процедури державних закупівель. Тобто, МНН визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель.

Відповідно до Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належить до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з Законом України «Про лікарські засоби» на зареєстрований лікарський засіб заявнику видається посвідчення, в якому зазначається строк дії, протягом якого лікарський засіб дозволяється до застосування в Україні. Крім цього, зазначені лікарські засоби підлягають маркуванню.

Маркування лікарських засобів, інструкції про їх застосування виконуються державною мовою і регіональною мовою або мовою меншини. Аналогічні вимоги встановлюються законодавством інших країн, тобто пакування і маркування має відповідати вимогам саме тієї країни, де такі лікарські засоби реалізуються.

Учасники ринків лікарських засобів, що реалізуються великим оптом, можуть здійснювати свою діяльність у всіх регіонах України, оскільки бар`єрів стосовно переміщення лікарських засобів між регіонами України не існує.

Ліцензія на здійснення суб`єктами господарювання діяльності з оптової торгівлі лікарськими засобами поширюється на всю територію України.

Таким чином, територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Згідно з інформацією Товариства, протягом 2011 - 2012 років воно здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 році - 15 дистриб`юторам, у 2015 році - 11 дистриб`юторам, у 2016 році - 13 дистриб`юторам, у 2017 році - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.

При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» і ТОВ «ФРА-М».

З таблиці 2 (міститься на стор. 41 рішення №830-р), зокрема, вбачається, що частки ТОВ «БаДМ» у загальній структурі реалізації Товариством лікарських засобів групи GSK на території України у 2011 році складали 42,3%, у 2012 році - 46,9%, у 2013 році - 37,5%, у 2014 році - 46,2%, у 2015 році - 49,5%, у 2016 році - 47,2%, у 2017 році - 57,8%, у 2018 році - 55,7%.

Товариство співпрацює з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», Підприємством і ПрАТ «Альба Україна» на підставі угод, розроблених Товариством. Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.

Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експерту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема, у вигляді знижок, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, за фактом не відображалися у ціноутворенні.

Так, Товариство протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», Підприємству і ПрАТ «Альба Україна» на підставі договорів купівлі-продажу, наведених у таблиці 3 «Перелік договорів купівлі-продажу, чинних протягом 2011 - 2018 років» (вказаній на стор. 41 рішення №830-р).

З таблиці 3 вбачається, що до 2013 року Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ» за договором купівлі-продажу від 01.01.2010 №UKR-BAD-10/01 (далі - Договір 1.1), з 2013 року до 2016 року - за договором купівлі-продажу від 20.04.2013 №UKR-BAD-04/13 (далі - Договір 1.2), а з 2016 року (після надання АМК рекомендацій №9-рк) - за договором купівлі-продажу від 26.01.2016 №UKR-BAD-01/16 (далі - Договір 1.3).

Відповідно до пункту 2 Договору 1.1 продавець погоджується поставляти, а покупець купувати продукцію для подальшого її продажу виключно на території; продавець надає покупцю неексклюзивне право дистрибуції та продажу продукції під торговельними марками на території відповідно до положень та умов Договору 1.1.

Згідно з термінами, визначеними у пункті 1 Договору 1.1, продукція означає фармацевтичну та іншу продукцію, що поставляється продавцем за відповідним договором згідно з переліком цін, а під територію розуміється територія України.

Пунктом 4 Договору 1.1 встановлено, що покупець зобов`язується продавати та поставляти продукцію покупцям лише на території, а саме: не експортувати продукцію до будь-якої країни за межами території України.

При цьому покупець несе відповідальність за забезпечення того, щоб аналогічна заборона була накладена на будь-кого з наступних покупців у дистрибуційному ланцюгу.

Таким чином, при обмеженні імпорту лікарських засобів групи GSK до України єдиним імпортером - Товариством унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи GSK внаслідок домовленостей Товариства з дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ»), передбачених умовами Договору 1.1, та умовами договорів, укладених з іншими дистриб`юторами, створило таку ситуацію на ринку, коли обсяг товару, а відтак і ціна на нього є контрольованими.

Тобто, Товариство мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України.

Відповідно до пункту 2 Договору 1.1 вартість кожного замовлення має бути не менша мінімальної вартості, що визначається у додатку 1 до Договору 1.1. Протягом 2011 -2012 років мінімальна вартість замовлення становила для кожного з дистриб`юторів 200 000 грн.

Згідно з умовами додаткової угоди від 01.01.2012 №11 до Договору 1.1 покупець розміщує у продавця письмові замовлення на продукцію не рідше одного разу на місяць.

Додатковою угодою було доповнено пункт 6 Договору 1.1 та передбачено, що «…у випадку, якщо обсяг закупівель Покупцем Продукції у будь-якому календарному місяці дорівнював або перевищував 10 500 000,00 грн…» Товариство компенсує відповідному дистриб`ютору вартість перевезення продукції в межах поставок не більше ніж за двома замовленнями, що мали місце в наступному місяці.

Слід зазначити, що в період з 01.01.2010 по ІІ квартал 2012 року включно пунктом 4 Договору 1.1 було передбачено встановлення календарних цілей для дистриб`юторів в індивідуальному порядку.

У листі від 27.06.2014 №2696/А (вх. від 01.07.2014 №8-143/5486) Товариство вказало, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувався ряд показників, зокрема, основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів Товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення квартальної цілі в розмірі 1% вартості нетто обсягу продукції.

Таким чином, розмір знижки за досягнення квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації Товариства: чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Починаючи з ІІІ кварталу 2012 року, встановлення квартальних цілей та знижка за їх досягнення втратили свою чинність у цивільно-правовому порядку, тобто шляхом укладення Товариством і дистриб`юторами відповідних додаткових угод до договорів за згодою сторін.

Крім обмежень щодо території обороту товару, встановлення мінімальних обсягів замовлення та періодичності придбання товару, у Договорі 1.1 міститься також положення, що забезпечують обізнаність Товариства стосовно обсягів реалізації дистриб`юторами лікарських засобів компаній групи GSK та за їх запасами на складі.

Відповідно до пункту 4 Договору 1.1 покупець зобов`язується постійно зберігати та підтримувати на своїх складах запас продукції на рівні 40 днів, що вимірюється в кількості днів та визначається щомісячно за відповідною формулою.

У разі зменшення рівня запасів Товариство мало право в односторонньому порядку змінити строк відстрочення оплати, передбачений умовами договорів з дистриб`юторами, шляхом надіслання дистриб`ютору відповідного письмового повідомлення.

Слід зазначити, що складовою частиною додатка 1 Договору 1.1 є специфікація, яка містить перелік продукції, мінімальний рівень запасу (у днях) та рекомендований максимальний рівень запасу (у днях) у розрізі окремої продукції. Зазначена специфікація є типовою для Договору 1.1 та містить близько 30 торгових найменувань лікарських засобів групи GSK, на які поширюється державне регулювання.

За виконання цієї умови договору (підтримку на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією) ТОВ «БаДМ» має можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продукції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з Договором 1.1 повинні були бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

У зв`язку із зобов`язанням постійно зберігати та підтримувати на своїх складах запас продукції у ТОВ «БаДМ» виникає зацікавленість у першочерговій реалізації лікарських засобів, які є на складі дистриб`ютора.

При цьому договірні відносини між Товариством та ТОВ «БаДМ» придбавати лікарські засоби групи GSK у значних обсягах та підтримувати сталі обсяги таких лікарських засобів на своїх складах (регіональних складах/торгових точках), що забезпечує для кожного дистриб`ютора контроль та стабільність його частки на ринку товару, однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.

Згідно з пунктом 10 Договору 1.1 покупець зобов`язується надавати продавцю один раз на тиждень (не пізніше 12:00 год. кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території.

Щомісячно (не пізніше 5 календарного дня місяця, наступного за звітним місяцем) покупець зобов`язаний надавати звіт про продаж лікарням продукції продавця із складу покупця.

Вказані звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів.

При цьому у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставку продукції покупцю.

Поряд із цим у листі від 27.06.2014 №2696/А (вх. від 01.07.2014 №8-143/5486) Товариство повідомляє, що шаблонів вказаних звітів, за винятком звіту про продажі лікувально-профілактичним установам, форма якого передбачена додатком 1а до договору, не існує.

Крім того, умовами додаткової угоди до Договору 1.1, передбачено, що «…для підтвердження достовірності звітності Продавець може в будь-який час вимагати, а Покупець зобов`язаний надати Продавцю копії документів, що підтверджують відповідні поставки (у т.ч. вказаних в звіті накладних)».

Тобто, згідно з положеннями Договору 1.1 дистриб`ютор (ТОВ «БаДМ») бере на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів, та звітувати суб`єктам господарювання, що придбавають у нього такі лікарські засоби, а також звітувати про це Товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

Більшість положень договорів, чинних протягом 2013 - 2015 років, зокрема, Договору 1.2, не відрізнялися від умов договорів, що діяли в період 2011 - 2012 років. Усі вони продовжували містити обмеження щодо території та експорту, зобов`язання дистриб`ютора здійснювати замовлення вартістю не менше 200 000 грн. та не рідше одного разу на місяць, перелік обов`язкових звітів та умови їх надання тощо.

При цьому була змінена формула, за якою розраховувався рівень запасів на складах.

Також у Договорі 1.2 було змінено обсяг закупівель, необхідних для отримання дистриб`ютором від Товариства компенсації вартості перевезення, а саме: у період 2013 - 2014 років збільшено до 15 000 000 грн., з 01.01.2015 збільшено до 20 000 000 грн.

Договір 1.2 у розділі «Термін дії та припинення» містить «…умови проходження оцінки співробітництва Продавця та Покупця, яка проводиться не рідше одного разу на фінансовий (маркетинговий) рік».

Як видно з аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, у період 2011 - 2015 років товари оберталися в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де, зокрема, ТОВ «БаДМ» реалізувало лікарські засоби групи GSK на території України, перелік яких наведений у додатку 1 до рішення №830-р.

Отже, вказана сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «БаДМ», Підприємством, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», дистриб`юторів влаштовували умови співпраці з Товариством, передбачені умовами Договорів 1.1 і 1.2.

Погоджуючись на обмеження, передбачені умовами Договорів 1.1 та 1.2, ТОВ «БаДМ» отримувало преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від Товариства знижок та підписання «Акта узгодження заборгованості», який підтверджує право дистриб`ютора на врахування відповідних сум при здійсненні оплати за договором.

Можливість отримання таких знижок, зокрема, ТОВ «БаДМ», передбачена положеннями дистриб`юторських договорів, додаткових угод та додатків до договорів, укладених з Товариством.

Товариство у листі від 22.05.2014 вих. №2391/А пояснює, що надає дистриб`юторам знижки залежно від виконання ними умов співпраці для стимулювання ефективності останніх, оскільки воно зацікавлене в підвищенні обсягів закупівель.

У листі від 29.06.2016 (вх. від 02.07.2016 №8-143/769-кі) Товариство зазначило, що надання ним відповідних знижок своїм дистриб`юторам є засобом просування товару, який має комерційну природу і стимулює дистриб`юторів до досягнення певних економічних показників чи результатів, які стають відомими наприкінці звітного періоду та на основі яких визначається відповідний розмір знижок чи компенсацій.

Запроваджена умовами Договорів 1.1 та 1.2 (та додатків до них) система надання знижок передбачає наявність таких переліків продукції:

- перелік цін на фармацевтичну продукцію Товариства (далі - перелік цін), дійсний на конкретну дат (розділ 1 - фармацевтична продукція, розділ 2 - імунобіологічна продукція; розділ 3 - дерматологічна продукція ГлаксоСмітКляйн і Стіфель);

- специфікація щодо підтримання на регіональних складах дистриб`ютора запасів продукції (далі - специфікація щодо запасів продукції);

- перелік продукції, що може продаватися лікарням/лікувально-профілактичним установам або з 2014 року неторговельним організаціям (далі - ЛПУ, НО або ЛПУ/НО);

- перелік продукції, що може продаватися на тендері.

Розмір окремих знижок та умов їх надання залежать від того, у якому переліку міститься лікарський засіб.

Так, аналіз додаткових угод та додатків до Договорів 1.1 та 1.2, а також інших договорів, укладених Товариством з дистриб`юторами, свідчить, що всі ці договори містять додатки з переліком цін та переліком продукції, що може продаватися ЛПУ/НО.

Слід зазначити, що перелік цін на фармацевтичну продукцію групи GSK та перелік продукції, що може продаватися лікарням, суттєво відрізняються за кількістю лікарських засобів, як вказано в таблиці 4 (міститься на стор. 44 рішення №830-р).

За реалізацію лікарських засобів з переліку продукції, що може продаватися ЛПУ/НО, договірні відносини Товариства та, зокрема, ТОВ «БаДМ», передбачають можливість отримання дистриб`юторами додаткової знижки за реалізацію відповідної продукції ЛПУ/НО, у том числі через процедури державних закупівель.

Однак, можливість отримання такої додаткової знижки була передбачена не для всіх лікарських засобів, які реалізувалися Товариством та які згідно із законодавством могли закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Для прикладу, у період 2011 - 2012 років у перелік продукції, що може продаватися ЛПУ/НО та за реалізацію якої Товариство надавало дистриб`юторам додаткову знижку, не було включено близько 36 таких лікарських засобів.

Тобто, Товариство стимулювало реалізацію лише окремих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Протягом 2011 - 2015 років асортимент фармацевтичної продукції GSK час від часу змінювався, у зв`язку із чим вносилися зміни до зазначених переліків та затверджувалися їх нові редакції.

У цілому, аналіз наявної у АМК інформації свідчить, що в період дослідження перелік лікарських засобів, які Товариство реалізовувало ТОВ «БаДМ», Підприємству, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», налічував 141 торговельне найменування, які наведені в додатку 1.

Згідно з наявною у АМК інформацією перелік продукції, що може продаватися на тендери, містився не в усіх договорах, що були укладені Товариством та його дистриб`юторами на території України. Відповідно, деякі дистриб`ютори не мали можливості отримати винагороду, що передбачена за поставку тендерної продукції, однак зазначений перелік та умови отримання відповідної винагороди містився, зокрема, у Договорі 1.1.

При цьому, за наявною у АМК інформацією, протягом 2011 - 2013 років, зокрема, ТОВ «БаДМ» не отримувало зазначених винагород за здійснення поставок тендерної продукції, однак дистриб`юторам надавалася додаткова знижка за реалізацію продукції ЛПУ, утому числі через процедури державних закупівель.

Відповідно до умов Договорів 1.1 та 1.2 Товариство на власний розсуд може час від часу надавати покупцю знижки на певну продукцію. Умови надання знижок викладені в додатках до Договорів 1.1 і 1.2.

За результатом аналізу положень додатка 1 до Договору 1.1, із врахуванням додаткових угод, дійсних протягом 2011 - 2013 років, встановлено, що систему надання знижок Товариством доцільно розглядати у розрізі двох періодів, а саме:

- період з 01.01.2011 по 31.12.2011 передбачає надання знижок: за своєчасну оплату; за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

- період з 01.01.2012 до дати втрати чинності відповідним договором передбачено надання стандартних та нестандартних знижок:

стандартні знижки: за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

нестандартні знижки застосовуються до (а) централізованих закупівель лікарських засобів, що застосовуються при антиретровірусній терапії пацієнтів з вірусом імунодефіциту (СНІД препарати), ціни на які встановлено в переліку цін (далі - Продукція (а)) та (б) централізованих закупівель іншої продукції, ціни на які встановлено у переліку цін (далі - Продукція (б)): за своєчасну оплату Продукції (а); за своєчасну оплату Продукції (б); за продаж Продукції (б) в ЛПУ.

Додатками до Договору 1.2 також передбачені умови надання Товариством стандартних та нестандартних знижок, а саме:

- стандартні знижки: за своєчасну оплату; за авансовий платіж; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за підтримання запасу продукції;

- нестандартні знижки застосовуються до централізованих та регіональних закупівель лікарських засобів, ціни на які встановлено в переліку цін, за винятком імунобіологічної продукції та продукції для лікування ВІЛ/СНІД, умови оплати якої визначаються окремими додатковими угодами між сторонами: за своєчасну оплату продукції; у разі продажу ЛПУ.

Згідно з положеннями Договорів 1.1 та 1.2 та відповідних додатків до зазначених договорів, базою для нарахування відповідних знижок може бути вартість брутто або вартість нетто, а саме:

«Вартість брутто - вартість Продукції згідно з Переліком цін, що надається Продавцем, у чинній редакції;

Вартість нетто - вартість Продукції згідно з Переліком цін, що надається Продавцем, у чинній редакції з урахуванням всіх наданих, згідно цього Договору знижок та прийнятих Продавцем повернень Продукції».

Відповідно до умов Договорів 1.1 та 1.2, з урахуванням положень додаткових угод до них, Товариство залишає за собою право на власний розсуд не надавати будь-які із вказаних у додатках до відповідних договорів знижки у випадку наявності у покупця заборгованості за поставлену продукцію.

Умови надання стандартних знижок та їх перелік по суті відповідали знижкам, які діяли в період з 01.01.2011 до 31.01.2011 включно. Різниця полягала лише в розмірі окремих знижок та наявності в переліку стандартних знижок знижки за продаж лікарського засобу ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70). ЛПУ. Умови надання зазначених знижок та їх розміри наведено в таблиці 5 (міститься на стор. 45 рішення №830-р).

Таким чином, ряд вказаних знижок надавався Товариством лише за виконання базових умов договорів (своєчасна оплата, виконання квартальних цілей, підтримання мінімального рівня складських запасів, авансовий платіж), які є обов`язковими для сторін цих договорів.

Однак найбільший відсоток знижки Товариство надавало своїм дистриб`юторам за реалізацію ними ЛПУ/НО конкретної продукції, асортиментний склад якої визначався у відповідних додатках до договорів (перелік продукції, що може продаватися ЛПУ/НО).

Слід зазначити, що стандартні знижки не застосовуються до продукції, на яку поширюються нестандартні знижки.

Умови надання нестандартних знижок, з урахуванням додаткових угод до відповідних договорів (додатків до договорів), у період дії Договорів 1.1 і 1.2 були подібними і полягали в такому:

- знижка за своєчасну оплату (у 2012 році застосовувалася до Продукції (а) та (б)): 4% (у період 2012 - 2013 років) та 3% з 2014 року від суми здійсненої протягом звітного кварталу оплати, за умови, якщо покупець здійснює оплату в термін не пізніше терміну, що вказаний у договорі на поставку продукції між замовником (МОЗ України, або іншою уповноваженою МОЗ України особою) та покупцем + 5 календарних днів, за умови повної оплати відповідної видаткової накладної;

- знижка у разі продажу продукції ЛПУ/НО (у 2012 році застосовувалася до Продукції (б)): якщо покупець здійснює як напряму, так і через інших дистриб`юторів продаж відповідного переліку продукції в ЛПУ/НО та за умови прийнятного для продавця документального підтвердження покупцем такого продажу, у тому числі шляхом надання відповідної звітності, продавець надає покупцю додаткову знижку 10% (у період 2012 - 2013 років) та 5% з 2014 року від вартості брутто такої продукції, що була продана ЛПУ/НО, крім ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70), якщо інше не повідомлено продавцем додатково; продавець щомісячно надає покупцю знижку на ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70), що поставляється покупцем ЛПУ/НО згідно із звітами про реалізацію продукції, у розмірі 55%, за умови виконання покупцем зобов`язання з надання ЛПУ/НО можливості отримувати (придбавати) продукцію з аналогічною знижкою та націнкою не більше 5% від ціни поставленої продукції після вирахування знижки.

Згідно з умовами Договору 1.1 та 1.2 (додатків до них та/чи додаткових угод) нестандартні знижки надавалися «…Продавцем 1 раз на місяць шляхом підписання Акта не пізніше 15 робочого дня місяця, наступного за звітним періодом, що підтверджує право Покупця на врахування відповідних сум при здійсненні оплати за Договором».

Наявна у АМК інформація свідчить, що отримані знижки від Товариства не ретранслювалися дистриб`юторами в подальшій реалізації лікарських засобів групи GSK, зокрема, під час реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Також Товариство надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовами додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів (наприклад: акція «Аугментин плюс» - знижка 1% або 3% за дострокову сплату, акція «Зентел + Колдрекс», Флюарикс ТМ - знижка 20%, Зинацеф (1,5 г, 750 мг) та Фортум (1 г, 500 мг, 2 г) - додаткова знижка 15%, захід «Дуак», акція Ісміжен, захід «Оксибрал « 2+1» тощо), та участі у соціальних проектах (наприклад: Програма «Оранж Кард»).

Інформація про загальні обсяги реалізації Товариством лікарських засобів ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» та розміри наданих їм знижок у 2011 та 2012 роках отримана АМК у вигляді загальних сум із зазначенням документів, якими оформлялося надання таких знижок, однак без прив`язки до конкретного лікарського засобу. Розрахунок частки загальної суми наданих знижок від обсягу реалізації за відповідний рік наведено в таблиці 6 (міститься на стор. 46 рішення №830-р).

Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів в антимонопольній справі, суми знижок, які Товариство надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, вказані в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для, зокрема, ТОВ «БаДМ» коливався в діапазоні 19,9% - 22,7%.

Аналіз інформації, отриманої від Товариства, свідчить, що вказані знижки (стандартні, нестандартні), крім знижки за авансовий платіж, у період 2011 - 2015 років надавалися шляхом підписання «Акта узгодження заборгованості» не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом), та за умови виконання вимог відповідного договору.

Згідно з актами узгодження заборгованості «На суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

В актах узгодження заборгованості в період дії Договору 1.1 відсутня інформація, яка б могла забезпечити можливість ідентифікувати, у зв`язку із чим була надана знижка дистриб`ютору, тобто відсутній пункт договору та умова, на підставі яких надавалася знижка, а також назва препарату, за якими була надана знижка.

У актах зазначено лише розмір знижки у грошовому еквіваленті та період, за який вона надається (квартал/відповідний місяць), однак відсутня будь-яка інформація щодо бази нарахування такої знижки, розмір знижки у відсотках до бази нарахування, до якого інвойсу застосовується знижка, видаткової чи податкової накладної тощо.

За наданою відповідачами в антимонопольній справі інформацією, така структура актів узгодження заборгованості зберігалася, як мінімум, до серпня 2013 року. Наприклад: акт надання знижки від 28.08.2013, підписаний Товариством і ТОВ «БаДМ».

У листі від 27.06.2014 №2696/А (вх. від 01.07.2014 №8-143/5486) Товариство повідомило, що знижки, надані Товариством дистриб`юторам, відображалися в бухгалтерському обліку Товариства шляхом зменшення доходу від реалізації лікарських засобів на виділених рахунках бухгалтерського обліку, одночасно зменшуючи заборгованість дистриб`юторів перед Товариством.

Також Товариство зазначило, що надані ним знижки не змінювали ціни реалізації лікарських засобів, що зазначені у відповідних договорах, але впливали на фінансовий результат від операційної діяльності та на рядок «валовий прибуток» Форми №2.

Товариство зараховувало суму наданої покупцю знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило.

Тобто, знижки, які Товариство надавало дистриб`юторам шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшували вартості лікарських засобів, зокрема, лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів.

Отже, договірні відносини між Товариством та, зокрема, ТОВ «БаДМ», у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема, держава, придбавав лікарські засоби Товариства.

Основним документом, який регламентує принципи діяльності Товариства стосовно реалізації продукції на території України, критерії вибору прямих комерційних партнерів (дистриб`юторів) і принципи співпраці з ними, а також загальні умови формування комерційних умов продажу препаратів для приватного, госпітального сегментів і ринку (сегменту) державних закупівель, є Політика дистрибуції.

Стратегія дистрибуції Товариства спрямована на своєчасне забезпечення пацієнтів необхідною кількістю якісних препаратів шляхом побудови прозорих взаємовигідних відносин з обраними партнерами (дистриб`юторами) відповідно до Політики дистрибуції Товариства та законодавства України, які будуть сприяти нарощуванню продажів Товариства.

Проте система надання знижок, запроваджена договірними відносинами між Товариством та, зокрема, ТОВ «БаДМ», не відповідає стратегії, вказаній у Політиці дистрибуції Товариства, оскільки призводить до «непрозорого» механізму ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, результатом якого є завищення цін реалізації таких лікарських засобів, зокрема, під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

Товариство в листі від 22.05.2014 №2391/А вказує, що надання знижок «…є необхідним механізмом в умовах ринкової економіки для підвищення обсягів реалізації лікарських засобів групою «ГЛАКСОСМІТКЛЯЙН», оскільки стимулює конкурентну боротьбу між дистриб`юторами, підвищуючи їх комерційну ефективність, яка, врешті-решт, є основою для встановлення справедливих цін для споживача».

Однак, для прикладу, як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, у 2012 році порівняно з 2011 роком мало місце зменшення обсягів реалізації Товариством лікарських засобів групи GSK у кількісному вираженні.

Також слід зазначити, що протягом 2011 - 2012 років частки основних дистриб`юторів (ТОВ «БаДМ», Підприємства, ТОВ «Вента. ЛТД» і ПрАТ «Альба Україна») в загальних обсягах реалізації Товариства були досить стабільними, що свідчить про відсутність активної конкуренції між великооптовими дистриб`юторами під час придбання та реалізації лікарських засобів групи GSK.

У період 2013 - 2015 років такі частки дистриб`юторів дещо змінювалися: у 2013 році збільшилася часта інших дистриб`юторів та зменшилися частки ТОВ «БаДМ», Підприємства, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», однак у 2015 році частка ТОВ «БаДМ», Підприємства, ТОВ «Вента. ЛТД» знову зросла і в загальних обсягах реалізації Товариства становила понад 80%.

Загалом, наявна у АМК інформація свідчить, що зазначена система надання знижок між Товариством та ТОВ «БаДМ», Підприємством, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна» створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від Товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

ТОВ «БаДМ» теж надало пояснення щодо відображення ним в бухгалтерському обліку отриманих від Товариства знижок та їх впливу на подальшу ціну реалізації лікарських засобів групи GSK.

ТОВ «БаДМ» листом від 27.06.2014 №439 (вх. від 01.07.2014 №8/841-дск) надало пояснення щодо системи відображення в бухгалтерському обліку отриманих знижок від постачальників лікарських засобів, у тому числі від Товариства, зокрема, повідомило, що:

- якщо знижку отримано в момент придбання товару, у бухгалтерському обліку Товариства сума знижок окремо не відображається, оскільки остаточна ціна придбання лікарських засобів врахована вже за вирахуванням знижки; у цьому випадку ціна придбання лікарських засобів є відповідно зменшеною на суму знижки;

- якщо знижка отримується ретроспективно (після придбання товару), беручи до уваги, що придбаний товар або його частина, на котрий надається ретроспективна знижка, вже може бути реалізований Товариством своїм покупцям, у бухгалтерському обліку товариства сума таких знижок або враховується Товариством в ціноутворення шляхом зменшення ціни товару для споживача або така знижка включається до складу іншого операційного доходу за рахунком 717; надані знижки враховуються шляхом зменшення заборгованості з оплати; ТОВ «БаДМ» також зазначає, що в більшості випадків, з метою відповідного зменшення ціни реалізації своїм покупцям, завчасно враховує сумарну величину відсотків очікуваної знижки шляхом зменшення свої торгової націнки на відповідний товар.

У листі від 09.11.2018 №843 (вх. від 14.11.2018 №8-04/1184-кі) ТОВ «БаДМ» вказало, що «…знижки, які надані на раніше проданий товар, коригують первісну вартість у випадку, якщо таки товар наявний на балансі у Товариства. У разі, якщо товар, на який надається знижка, товариство вже встигло продати та/або неможливо визначити відповідну партію товару, то відповідно коригувати первісну вартість є некоректним і одержана знижка збільшує дохід товариства від операційної діяльності» та що «…Товариство при формуванні ціни перепродажу враховує ще не отримані знижки, передбачені договірними відносинами за виконання добровільних умов (тобто використання знижки в ціні перепродажу здійснюється Товариством незалежно від факту її отримання, котрий відображений у відповідному документів), але лише стосовно тих знижок, відносно котрих у Товариства є однозначна впевненість в їх отриманні (тобто коли товариство приймає самостійне рішення виконати умову отримання знижки та розуміє, що дійсно може її виконати і відповідно отримати в подальшому право на знижку) та чітке розуміння розміру знижки і товару, на котрий знижка буде надана».

Також ТОВ «БаДМ» повідомило, що воно не зверталося до Товариства з пропозицією надавати знижки одразу в накладних, оскільки «…умови надання знижок визначаються постачальником самостійно і Товариство розуміє, що не має жодного впливу на політику постачальника щодо його умов реалізації товару».

Тобто, запроваджена договірними відносинами Товариства та ТОВ «БаДМ», Підприємства, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

Договірні відносини в групі GSK та Товариства, зокрема, з ТОВ «БаДМ», щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу Товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як Товариству, так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ «БаДМ», Підприємство, ТОВ «Вента. ЛТД», ПрАТ «Альба Україна» здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9 (міститься на стор. 51 рішення №830-р).

Так, ТОВ «БаДМ» через процедури державних закупівель було реалізовано у 2011 році 89 906,94 упаковки загальною вартістю 10 319,54 тис. грн. (без ПДВ), у 2012 році 127 592,6 упаковок загальною вартістю 14 966,76 тис. грн. (без ПДВ), у 2013 році 86 498 упаковок загальною вартістю 11 120,86 тис. грн. (без ПДВ), у 2014 році 49 089 упаковок загальною вартістю 5 434,96 тис. грн. (без ПДВ), у 2015 році 1 980 упаковок загальною вартістю 184,95 тис. грн.

Як свідчать матеріали антимонопольної справи, надання Товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі 10% (протягом 2011 - 2013 років) або 5% (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

До прикладу, ТОВ «БаДМ» під час реалізації лікарського засобу Аугментин пор. д/ін. 1,2 г №10 через процедури державних закупівель встановлювало максимально можливі торговельні надбавки в рамках державного регулювання виходячи із ціни імпорту лікарського засобу Товариством, тобто номінальної ціни постачання лікарського засобу на територію України.

Описана тенденція щодо встановлення цін на лікарські засоби групи GSK зберігалася і під час дії, зокрема, Договору 1.2, який набрав чинності з 2013 року.

Таким чином, передбачена договірними відносинами між Товариством та дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ») додаткова знижка в розмірі 10% за продаж лікарських засобів групи GSK ЛПУ (у тому числі через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав продукцію Товариства.

Тобто, знижки, що надавалися Товариством для, зокрема, ТОВ «БаДМ», не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

Отже, система договірних відносин між групою GSK та Товариством, з однієї сторони, та між Товариством і, зокрема, ТОВ «БаДМ», з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами, зокрема, Договорами 1.1 і 1.2.

Внаслідок зазначеного реалізація дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка вказується у договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих групою GSK для Товариства та знижок, наданих Товариством своїм дистриб`юторам, які потім розподіляються між зазначеними учасниками ринку.

Таким чином, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, Товариством і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель.

Крім цього, протягом 2011 - 2015 років лікарські засоби виробництва групи GSK за рахунок чинної системи знижок (фінансової допомоги) між Товариством та групою GSK фактично постачалися на територію України за цінами, що були завищеними: у 2011 році - майже на 8%, у 2012 році - майже на 14%, у 20133 році - майже на 23%, у 2014 році - майже на 56%, у 2015 році - майже на 93% (відсоток суми здійснених компаніями групи GSK виплат на користь Товариства у вартості імпорту (номінальній вартості придбання) за відповідний рік). При цьому саме виходячи з таких цін розраховувалася ціна подальшого перепродажу лікарських засобів через процедури державних закупівель.

На основі інформації, наданої Товариством, ТОВ «БаДМ» та іншими дистриб`юторами, було здійснено порівняльний аналіз динаміки цін придбання з урахуванням отриманих ретроспективних знижок (реальних цін) та цін реалізації таких лікарських засобів дистриб`юторами на території України на прикладі окремих лікарських засобів групи GSK, за реалізацію яких умовами, зокрема, Договору 1.1 передбачена додаткова знижка у розмірі 10%. Вказана динаміка середньозважених цін придбання та реалізації протягом 2011 - 2012 років наведена у додатку 2 до рішення №830-р.

Як свідчать матеріали антимонопольної справи та інформація з додатку 2, протягом 2011 - 2012 років ТОВ «БаДМ», Підприємство, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», незважаючи на те, що вони отримували від Товариства додаткову знижку саме за реалізацію лікарських засобів ЛПУ, у тому числі через процедури державних закупівель, під час реалізації лікарських засобів групи GSK через державні закупівлі застосовували ціни, які, як правило, є вищими від цін реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

При цьому, якщо б під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель дистриб`юторами враховувалася, крім знижок (стандартних знижок), передбачених за виконання умов, зокрема, Договору 1.1 (3% - 2% за оплату в строк, що не перевищує половини строку сплати; 1% за досягнення відповідного обсягу придбання лікарських засобів (щоквартальні цілі); 2% за підтримку складських запасів), додаткова знижка в розмірі 10%, що передбачена умовами, зокрема, вказаного договору за реалізацію лікувально-профілактичним установам, то ціни на лікарські засоби групи GSK мали б бути значно нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади.

Також, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи GSK через централізовані закупівлі лікарських засобів враховувалися передбачені умовами, зокрема, Договору 1.1 нестандартні знижки (14%), то ціни на такі лікарські засоби теж не могли б перевищувати ціни реалізації відповідних лікарських засобів в аптечні заклади.

Отже, встановлено, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки в розмірі 10%, яку надавало Товариство своїм дистриб`юторам за реалізацію лікарських засобів ЛПУ.

Зазначене додатково підтверджується результатами аналізу реалізації через процедури державних закупівель лікарських засобів Товариства, за реалізацію яких ЛПУ (у тому числі через процедури державних закупівель) умовами, зокрема, Договору 1.1 не передбачена можливість отримання додаткової знижки в розмірі 10%. Динаміка цін на прикладі реалізації ТОВ «БаДМ», Підприємством і ПрАТ «Альба Україна» лікарських засобів під торговельною назвою Клотримазол, крем 1% 20 г та Бекотид Евохалер 50 мкг/дозу по 200 доз у балонах №1 відображено в додатку 3 до рішення №830-р.

Як видно з графіків, наведених у додатку 2 та додатку 3 до рішення №830-р, ціноутворення під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не залежить від можливості отримання дистриб`юторами додаткової знижки в розмірі 10%, що передбачена умовами, зокрема, Договору 1.1 та має тенденцію до перевищення над цінами реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

Таким чином, механізм надання знижок шляхом оформлення акта узгодження заборгованості, запроваджений договірними відносинами між Товариством та, зокрема, ТОВ «БаДМ» не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів групи GSK, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення цін на ринку, які в кінцевому результаті сплатить споживач, особливо в умовах наявності державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

Враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів Товариством, максимальна вартість реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не могла б перевищувати 10% вартості придбання Товариством лікарських засобів з урахуванням знижок, що надавалися групою GSK після продажу лікарських засобів, та які не враховувалися у ціні перепродажу.

Торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала 10% ціни імпорту Товариством лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених Постановою КМУ №955.

Однак, виходячи з реальних показників закупівлі Товариством лікарських засобів торговельна націнка дистриб`юторів (зокрема, ТОВ «БаДМ») на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рівень.

З рис. 3, що міститься на стор. 57 - 59 рішення 830-р, вбачається, що номінальна торговельна надбавка ТОВ «БаДМ» на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг №40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила понад 7%, а виходячи з реальних цін закупівлі Товариством зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ «БаДМ» перевищувала 25%.

Описана тенденція зберігалася протягом 2013 року під час дії, зокрема, Договору 1.1. Порівняльна оцінка вартості реалізації ТОВ «БаДМ» та іншими дистриб`юторами у 2013 році лікарського засобу Вентолін Небули р-н д/ін. 2,5 мг/2,5 мг №40 через процедури державних закупівель, та вартості, яка була б у разі транслювання Товариством та дистриб`юторами отриманих знижок, наведена на рис. 4 (міститься на стор. 59 - 61 рішення №830-р).

Тобто, система договірних відносин між групою GSK і Товариством, з однієї сторони, та між Товариством і, зокрема, ТОВ «БаДМ», з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

Відповідно, номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали антимонопольної справи, не зменшують ціну придбання для споживача (держави), а є доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, Товариство використовує ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створює умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель на території України.

Отже, постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких в рамках державного регулювання становить 10% до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України.

Як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання.

Як свідчить аналіз матеріалів антимонопольної справи, під час реалізації дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ») лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель, тобто з урахуванням максимально можливих цін відповідно до законодавства, спостерігається тенденція до встановлення дистриб`юторами цін, наближених до максимально можливої вартості реалізації, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

Для прикладу, у результаті такого підходу вартість реалізації ТОВ «БаДМ», Підприємством, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» через процедури державних закупівель лікарських засобів із додатка №4 (це лише 3 із 111 лікарських засобів Товариства, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів) у загальному перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання, на 62,6 тис. грн у 2011 році та 104,6 тис. грн у 2012 році, або на 8,1% та 14,4% відповідно.

Отже, враховуючи, що в рамках державного регулювання граничний розмір постачальницько-збутової надбавки становить 10%, то фактично під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель така надбавка в середньому становить 18% у 2011 році та 24% у 2012 році, що стало можливим лише завдяки запровадженню дистриб`юторами з Товариством таких механізмів ціноутворення, які були б неможливими в умовах прозорого ціноутворення.

Аналіз умов укладених Товариством і дистриб`юторами договорів свідчить, що протягом 2013 - 2015 років сторони продовжували застосовувати систему знижок та спосіб їх відображення, зокрема, в частині знижок за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО, яка не відрізнялася від попереднього періоду.

Особливості ціноутворення на лікарські засоби групи GSK у 2014 - 2015 роках полягали у тому, що, отримуючи від компаній групи GSK знижки та фінансову допомогу в значно більших розмірах, ніж в попередніх періодах (близько 56% у 2014 році та 93% у 2015 році від відповідного річного обсягу придбання), Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» за цінами, які у більшості випадків були на 10% - 20% нижчими, ніж відповідна ціна імпорту.

При цьому розмір знижки за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО зменшився з 10% до 5% від вартості брутто (вартості, зазначеної у переліку цін).

Крім цього, як свідчить аналіз, у період 2014 - 2015 років більша частина знижок, передбачених умовами укладених Товариством з дистриб`юторами договорів, надавалася шляхом узгодження сторонами заборгованості та підписанням відповідних актів.

Таким чином, механізм надання Товариством відповідних знижок своїм дистриб`юторам протягом 2014 - 2015 років практично не відрізнявся від попередніх періодів. За рахунок отриманих знижок Товариством від компаній групи GSK та наданих Товариством знижок ТОВ «БаДМ», Підприємству, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД», ціни на лікарські засоби групи GSK, зокрема, під час їх реалізації через процедури державних закупівель, продовжували формуватися, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

У 2011 - 2015 роках Товариство разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи GSK на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

В результаті співпраці Товариства, зокрема, з ТОВ «БаДМ» на умовах Договорів 1.1 і 1.2 відбулося необґрунтоване приховане завищення цін на лікарські засоби групи GSK, реалізовані через процедури державних закупівель у 2011 - 2015 роках.

Разом із тим унікальність лікарських засобів виробництва групи GSK та специфіка ціноутворення на них забезпечують конкуренті переваги для дистриб`юторів Товариства під час реалізації ними лікарських засобів, у тому числі через процедури державних закупівель, та дозволяють з більш високою ймовірністю перемагати в торгах.

Механізм надання Товариством дистриб`юторам (зокрема, ТОВ «БаДМ») додаткової знижки, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від обороту реалізації товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати Товариством на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

Відтак Товариство під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

У той же час Товариство мало можливість і фактично отримувало інформацію про участь її дистриб`юторів у державних закупівлях.

Таким чином, узгоджені дії між Товариством і дистриб`юторами (зокрема, ТОВ «БаДМ»), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з Товариством (в даному випадку - ТОВ «БаДМ», Підприємство, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД»), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10%) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами Товариства.

Реальний дохід ТОВ «БаДМ», Підприємства, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД», зокрема, у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10%, а в окремих випадках понад 30% від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

У довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Так, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK у 2011 - 2012 роках 16 дистриб`юторам, у 2013 році 12 дистриб`юторам, у 2014 році 15 дистриб`юторам, у 2015 році 11 дистриб`юторам, у 2016 році 13 дистриб`юторам, у 2017 році 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року 5 дистриб`юторам.

Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2015 років, вчинені шляхом укладення договорів Товариством з ТОВ «БаДМ», Підприємством, ПрАТ «Альба Україна» і ТОВ «Вента. ЛТД», умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

З метою припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції АМК відповідачам антимонопольної справи надані рекомендації від 01.07.2015 №9-рк. (далі - Рекомендації), якими запропоновано вжити протягом трьох місяців з дня отримання цих рекомендацій заходів щодо приведення умов договірних відносин у відповідності до вимог законодавства про захист економічної конкуренції шляхом встановлення прозорих та недискримінаційних умов, зокрема, в частині звітування та при наданні знижок. Термін виконання Рекомендацій припадав на 12.10.2015.

Товариство листом вих. від 29.07.2015 №1048/Б (вх. від 03.08.2015 №8-01/6779) повідомило, що погоджується з Рекомендаціями та зобов`язалося протягом вказаного тримісячного строку вжити таких заходів:

- перегляд і доповнення Політики з дистрибуції (далі - Політика);

- перегляд і корегування системи знижок, які надаються дистриб`юторам;

- затвердження єдиної форми звітів, які будуть використовуватися Товариством і дистриб`юторами;

- перегляд типового договору з дистриб`юторами та формулювання змін до нього, вжиття заходів щодо внесення відповідних змін до чинних договорів.

Станом на 12.10.2015 Товариство надало лише проекти нових редакцій типових договорів з дистриб`юторами на передплатних та на кредитних умовах, відповідно, і повідомило, що «…на даний момент відбувається процес узгодження та підписання внесених змін до типових договорів із дистриб`юторами».

Наступну інформацію щодо стану виконання Рекомендацій Товариство надало в лютому 2016 року (лист від 01.02.2016 №1860/Д (вх. від 04.02.2016 №8-01/1012) та від 12.02.2016 №1918/Д (вх. від 15.02.2016 №8-01/1337)), у тому числі була надана копія нової редакції Політики дистрибуції від 26.01.2016 №POL/GSKUA/155/06 та копії окремих підписаних дистриб`юторських договорів, а саме:

- Договір 1.3;

- договір від 26.01.2016 №UKR-OPT-01/16, укладений Товариством і Підприємством;

- договір від 26.01.2016 №UKR-VEN-01/16, укладений Товариством і ТОВ «Вента. ЛТД»

При цьому Товариство не надало жодної інформації про те, як змінилися договірні відносини та умови постачання лікарських засобів на території України, зокрема, із суб`єктами господарювання, пов`язаними з Товариством відносинами контролю.

Таким чином, заходи щодо приведення умов договірних відносин у відповідність із вимогами законодавства про захист економічної конкуренції були вжиті Товариством із порушенням термінів, передбачених Рекомендаціями.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

ТОВ «БаДМ» стверджує, що АМК при визначенні товарних меж не враховані вимоги відповідних законів до проведення процедур закупівлі в частині безумовного права учасника процедури запропонувати еквівалент (аналог) заявленого замовником товару за торговим найменуванням. І обов`язку самого замовника при посиланні в технічній специфікації на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, додавати вираз «або еквівалент»: «Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент"».

Отже, змагання в межах проведення процедур не обмежується індивідуальними особливостями пацієнта до конкретного лікарського засобу і учасники процедури мають законодавче право пропонувати замовнику товари інших виробників, що відповідно розширює товарні межі ринку і. кпім цього, збільшує учасників такого ринку.

Таким чином, навіть коли замовник визначає в документації на закупівлю конкретне торговельне найменування лікарського засобу, учасники мають встановлене на законодавчому рівні право запропонувати «еквівалент» і змагатися за перемогу.

Для прикладу, позивачем наведено декілька відкритих торгів 2016 - 2017 років, замовниками виступали Новоград-Волинське міськрайонне територіальне медичне об`єднання, державна установа «Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України», КМУ Дитяче територіальне медичне об`єднання, КЗ СОР «Сумський обласний клінічний госпіталь ветеранів війни», Київський міський пологовий будинок №3, де в лотових закупівлях серед інших лікарській засобів були заявлені лікарські засоби виробництва GSK, проте учасниками-замовниками були замінені на еквіваленти іншого виробника.

АМК при визначенні товарних меж ринку зосередився на індивідуальному споживанні лікарських засобів пацієнтом, однак відносини лікаря, та пацієнта виходять за межі узгоджених дій оптового постачання лікарських засобів, що досліджувалися відповідачем.

ТОВ «БаДМ» також зазначає, що вільне придбавати конкуруючі товари конкурентів постачальника, і АМК не з`ясував чи закуповували замовники інші лікарські засоби з тією же діючою речовиною, формою випуску та дозуванням інших виробників, ніж компанії групи GSK, котрі є конкурентами останніх тощо.

Разом з тим, АМК детально описано умови та механізм реалізації та наведені характеристики лікарських засобів, які є об`єктом порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель, а також підходи провідних установ у відповідних сферах лікування захворювань стосовно особливостей призначення та застосування лікарських засобів для лікування відповідних захворювань.

Такі установи повідомили, що під час прийняття рішення про вибір та призначення певного лікарського засобу лікар враховує цілий комплекс факторів, зокрема, вік та загальний стан пацієнта, стадію захворювання, наявність супутньої патології, наявність у пацієнта вихідних протипоказань до призначення окремого лікарського засобу тощо, дотримуючись індивідуального підходу для кожного конкретного пацієнта.

А отже, лікарські засоби, що мають подібні показання до застосування та є схожими за терапевтичним ефектом, не можна вважати повністю взаємозамінними для будь-якого пацієнта, враховуючи наведені фактори. Саме тому АМК було проаналізовано три групи лікарських засобів групи GSK (пункт 157 рішення №830-р).

ТОВ «БаДМ» наводить три приклади відкритих торгів 2017 року, коли в предметі закупівлі були зазначені лікарські засоби групи GSK, які як зазначено у пункті 157 рішення №830-р, мають більше ніж два можливих замінники іншого виробника. При цьому, враховуючи, що періодом порушення встановлено 2011 - 2016 роки позивач не наводить жодного аналогічного прикладу щодо можливості заміни лікарських засобів, які не мали взаємозамінності (мали лише один еквівалентний препарат іншого виробника) з точки зору споживання (перелік наведено у підпунктах 1 і 2 пункту 157 рішення №830-р), та інших лікарських засобів виробництва GSK, які реалізовувалися через процедури державних закупівель в період порушення, у тому числі у широких лотах.

Також ТОВ «БаДМ» не спростовує висновків АМК стосовно Уніфікованого клінічного протоколу медичної допомоги (пункт 96 рішення №830-р) та того факту, що відповідно до чинного в період порушення законодавства, лікарські засоби зазначаються у протоколах медичної допомоги тільки за міжнародними непатентованими назвами та повинні міститися у чинному випуску Державного формуляра лікарських засобів, або повинні бути окреслені клінічні ситуації та умови, за яких призначаються лікарські засоби, що не включені до державного формуляра, але наявні в Державному реєстрі лікарських засобів.

Крім того, як зазначено у пункті 122 рішення №830-р, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Навіть якщо у документації конкурсних торгів (тендерній документації) лікарський засіб вказаний за його торговельною назвою, однак його МНН відсутня у відповідному переліку, то такий лікарський засіб не може бути реалізований через процедури державних закупівель. Тобто, міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель.

Поміж іншого АМК досліджував вартість лікарських засобів, які, за твердженням Товариства, конкурують з лікарськими засобами компаній GSK, і аналізував матеріали антимонопольної справи: навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувалися через процедури державних закупівель за цінами, що в окремі періоди значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: Зинацеф, Фортум, Аугментин та інші).

Отже, такі заперечення ТОВ «БаДМ» не спростовують наявності в діях Товариства і позивача порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закову, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

За твердженням ТОВ «БаДМ», неповнота дослідження АМК, зокрема, демонструється узагальненими висновками на окремих прикладах без конкретики в частині колісного дистриб`ютора за кожним роком та на кожному ринку. Відповідач не підтверджує жодними доводами яким чином відносини одного дистриб`ютора з постачальником мали вплив на іншого дистриб`ютора, який закуповував товар у того ж постачальника. Одночасно, між дистриб`юторами існувала значна конкуренція і конкурентна поведінка кожного була відмінною.

АМК так і не визначено в чому саме полягає порушення конкуренції та не доведено жодних негативних суттєвих наслідків для конкурентного змагання в частині узгоджених дій, що стосуються ТОВ «БаДМ».

Сама лише ціна не може доводити порушення змагання. Більше того, наявність вищої ціни в одного з декількох дистриб`юторів надає таким чином можливість іншим дистриб`юторам запропонувати меншу ціну та отримати перемогу в ціновій конкуренції.

Зокрема, на ринку процедур закупівель визначальним критерієм є саме ціна, і перемогу отримує найдешевша пропозиція учасника закупівлі.

Головна позиція АМК зводиться, до того, що механізм знижок від Товариства дозволяв Товариству отримували додатковий дохід і ніби-тo через це завищувати ціни на відповідному ринку. При цьому АМК не доведено узгодженості конкурентної поведінки, настання суттєвих антиконкурентних наслідків для вертикальних відносин та наявності причинно-наслідкового зв`язку між узгодженістю конкурентної поведінки та тими суттєвими антиконкурентними наслідками, що настали - відповідач лише констатує факт отримання доходу і не досліджує фактичні умови його використання та впливу на змагання при реалізації лікарських засобів кожною компанією.

АМК зазначає про фіксацію рівня цін внаслідок кваліфікованих узгоджених дій, який визначає діапазон цін на лікарські засоби виробництва GSK для всіх суб`єктів господарювання, але такі твердження, на думку ТОВ «БаДМ», не відповідають дійсності, оскільки, зокрема: ціна реалізації дистриб`юторам визначалася постачальником самостійно, ціна перепродажу лікарських засобів - самостійно дистриб`юторами; ціни Товариства не є орієнтиром для інших суб`єктів господарювання; орієнтирами виступають показники, що існують поза межами узгоджених дій Товариства і постачальників: задекларована оптово-відпускна ціна; очікувана вартість закупівлі, заявлена замовником торгів; власна ціна придбання для учасника.

Отже, інші суб`єкти господарювання не були обмежені пропонувати і пропонували ціни у власному ціновому діапазоні, відмінному від того, що був у досліджуваний період у Товариства, що доводить невідповідність висновків АМК фактичним обставинам антимонопольної справи.

Проте АМК було здійснено аналіз в частині кожного дистриб`ютора - відповідача в антимонопольній справі за кожним роком в період дослідження, зокрема, щодо лікарських засобів, реалізованих ними через процедури державних/публічних закупівель.

У рішенні №830-р наведені результати такого аналізу на прикладі цін реалізації конкретних лікарських засобів у межах відповідного року. При цьому для прикладу були обрані лікарські засоби, які реалізовували усі відповідачі у антимонопольній справі через процедури державних закупівель в один і той же період, тобто була обрана однакова база для порівняння та відображення поведінки кожного дистриб`ютора щодо врахування чи неврахування отриманих від Товариства знижок під час реалізації, що є доцільним з точки зору аналізу.

Як вказано у рішенні №830-р лише дистриб`ютори - відповідачі у антимонопольній справі були широкоасортиментними постачальниками лікарських засобів групи GSK на території України, які придбавають у Товариства схожий перелік лікарських засобів та, відповідно, діяли на одних і тих же ринках. Вони були та є конкурентами один для одного, однак за рахунок запроваджених умовами дистриб`юторських договорів непрозорих механізмів надання знижок могли, активно не конкуруючи, встановлювати необґрунтовано завищені ціни на лікарські засоби виробництва групи GSK під час державних або публічних закупівель та отримувати значно вищий дохід (понад 10%), порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами Товариства, про що й зазначено в пунктах 358 - 367 рішення №830-р.

Наслідком жорсткої конкуренції мало б бути зниження ціни на лікарські засоби групи GSK, у тому числі за рахунок використання дистриб`юторами отриманих від Товариства знижок, а не збільшення їхнього доходу.

Відсутність значної конкуренції між дистриб`юторами Товариства підтверджується тим фактом, що жоден з таких дистриб`юторів не враховував систематично при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK реалізовувалися через процедури державних закупівель, отриманих від Товариства знижок, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на такі лікарські засоби.

Наведений на рис. 1 та рис. 2 приклад свідчить про те, що ТОВ «БаДМ» у 2012 - 2013 роках реалізовувало зазначений лікарський засіб із максимально можливою торговельною надбавкою (10%) виходячи із номінальних оптово-відпускних цін. Тобто, додаткова знижка, отримана від Товариства за реалізацію ЛПУ, не була врахована дистриб`ютором для зменшення ціни для кінцевого споживача (держави) та можливості конкурувати з іншими суб`єктами господарювання за ціною лікарського засобу.

В свою чергу, ТОВ «БаДМ» не надало жодного прикладу процедури державних закупівель, під час якої дистриб`ютори лікарських засобів. що не є дистриб`юторами Товариства, могли активно конкурувати з ним чи іншими відповідачами у антимонопольній справі на ринках лікарських засобів групи компаній GSK при їх реалізації на процедурах державних закупівель в період порушення.

Отже, заперечення ТОВ «БаДМ» не спростовують відповідних висновків АМК, які є обґрунтованими та підтверджуються відповідними прикладами.

Таких ТОВ «БаДМ» зазначає про те, що АМК посилається на обставини, які не мають відношення до узгоджених дій оскільки не залежать від волі ТОВ «БаДМ» та визначаються безпосередньо Товариством та, або законодавством, а саме: орієнтири регульованого ціноутворення (реєстрація оптово-відпускної ціни або її задекларованої зміни, максимально допустимий розмір націнки) виходять за межі договірних відносин між постачальниками ТОВ «БаДМ» та Товариством; завищення цін при імпорті імпортером, цін реалізації для дистриб`юторів, надання знижок, їх умови, розмір, період дії, відповідні переліки товару тощо - є рішеннями групи компаній GSK, що не залежали та не узгоджувалися з Товариством, а визначалися в односторонньому порядку та доводилися до відома шляхом укладання угод; прив`язка до ціни імпорту не повинна братися до уваги при кваліфікації договірних відносин щодо подальшого перепродажу імпортером товару на користь дистриб`юторів на території України.

АМК ігнорує виключення на законодавчому рівні обов`язку отримувача знижки враховувати її при регульованому ціноутворенні: з прийняттям першої редакції постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 №333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» обов`язок врахування знижок при визначенні граничного розміру надбавки було виключено.

Твердження щодо більших переваг ТОВ «БаДМ» перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів із Товариством, що призводить до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції, є в тому числі помилковим і не має ніякого відношення до кваліфікованих узгоджених дій, оскільки Товариство не вирішувало і не мало жодного впливу на рішення постачальника з ким йому, на яких умовах укладати нові дистриб`юторські угоди - це були виключно самостійні рішення постачальника, що були невідомі Товариству.

Разом з тим, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення ціп на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель, є дії Товариства та дистриб`юторів - відповідачів у антимонопольній справі, у тому числі ТОВ «БаДМ», щодо укладення відповідних дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних/публічних закупівель.

У рішенні №830-р АМК враховано й описано зазначені ТОВ «БаДМ» обставини щодо державного регулювання, які формують специфіку та особливості ринку державних закупівель лікарських засобів, у тому числі порядок реєстрації оптово-відпускної ціни/її задекларованої зміни та законодавчо встановленого максимально допустимого розміру націнки.

Періодом дослідження у антимонопольній справі є 2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року, періодом порушення встановлено 2011 - 2016 роки. Відповідно, АМК не було описано зміни в законодавстві, які не стосуються зазначених періодів. Зауваження ТОВ «БаДМ» щодо ігнорування АМК виключення на законодавчому рівні обов`язку отримувача знижки враховувати її при регульованому ціноутворенні є безпідставними та не стосуються обставин цієї антимонопольної справи.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про Антимоиопольний комітет України» під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Комітет керується лише законодавством про захист економічної конкуренції.

Крім того, твердження позивача щодо ціни імпорту та що «прив`язка до ціни імпорту не повинна прийматись до уваги...-» суперечать обставинам антимонопольної справи. Імпортером, суб`єктом, що здійснює реєстрацію оптово-відпускної ціни на відповідні лікарські засоби, та постачальником, який разом із ТОВ «БаДМ» застосовував офф-інвойсний механізм надання знижок на користь останнього за реалізацію таких лікарських засобів через процедури державних закупівель, що дозволяло дистриб`юторові здійснювати таку реалізацію без врахування зазначених знижок, виходячи із номінальних цін придбання, є Товариство.

Також, враховуючи наявність тенденції, за якої ціна імпорту та ціна, вказана у реєстрі оптово-відпускних цін або її задекларованої зміни, у відповідні періоди є однаковими (наприклад, Аугментин пор. д/ін. 1,2 г № 10 у 2012 році), то наведені у рішенні №830-р розрахунки АМК є обґрунтованими і достовірними, а ціна імпорту безпосередньо пов`язана із ціною подальшої реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Стосовно можливого впливу ТОВ «БаДМ» на рішення постачальника з ким йому, на яких умовах укладати договори, то такі твердження взагалі відсутні у висновках АМК.

ТОВ «БаДМ» зазначає про те, що висновки зроблені при посиланні на обставини, що не мають підтверджень та не відповідають дійсним обставинам антимонопольної справи, оскільки, зокрема:

- дистриб`юторські договори не містили ніяких обмежень: обмеження використання поставленого товару шляхом продажу виключно на території України не є антиконкурентними узгодженими діями суб`єктів господарювання і немає ні жодного причинно-наслідкового зв`язку між такою неможливістю експорту та встановленням ТОВ «БаДМ» власної ціни перепродажу лікарських засобів, ні наслідків суттєвого обмеження конкурентного змагання як такого; можливості контролю постачальником дій ТОВ «БаДМ» щодо лікарських засобів виробництва GSK через систему звітування не відповідає дійсності та засноване лише на припущеннях АМК - звіти містили виключно статичну інформацію в кількісних показниках про рішення, що вже були прийняті ТОВ «БаДМ», а не про майбутні плани, що виключає можливість будь-якого втручання постачальника в конкурентну поведінку ТОВ «БаДМ»;

- виконання передбачених угодами умов не було обов`язком ТОВ «БаДМ», оскільки жодних санкцій за невиконання умов угоди не передбачали: дистриб`юторські угоди не містили «жорстких обмежень» та ніяким чином не обмежували свободу ТОВ «БаДМ» у власному ціноутворенні; ТОВ «БаДМ`самостійно приймало рішення щодо свого ціноутворення, що підтверджує й АМК, зазначаючи, що з 2017 року дистриб`ютори почали транслювати знижку при власному перепродажу.

Проте, встановлення у договорах Товариством та дистриб`юторами, у тому числі ТОВ «БаДМ», обмежень щодо експорту лікарських засобів, а також відповідного звітування, умов оплати товару, виконання обов`язку з підтримки товарних запасів та отримання внаслідок зазначених обмежень преференцій у вигляді знижок, які не відображалися у номінальній вартості лікарських засобів, а були додатковим доходом ТОВ «БаДМ», є складовими елементами єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін.

Крім того, факт надання окремих із наведених у пункті 252 рішення №830-р знижок за виконання базових умов договорів та можливість вжиття Товариством певних заходів у випадку невиконання дистриб`юторами вказаних зобов`язань, підтверджується положеннями відповідних дистриб`юторських договорів.

Зокрема, ТОВ «БаДВ» зазначає, що те, на яких умовах оплачувати товар, було виключно його самостійним рішенням - зазначене не відповідає дійсності оскільки у пункті 7 «Оплата» договорів 2010, 2013 та 216 років чітко визначено: «Несплата Видаткових накладних повністю до відповідної дати платежу становить порушення цього Договору та надає Продавцеві право затримати, поставку Продукції за будь- яким Замовленням Покупця. Уразі затримки оплати за Продукцію покупець на письмову вимогу Продавця сплачує Продавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період затримки, від суми заборгованості за кожен день затримки». Умови оплати встановлюються у зазначених договорах.

Крім цього, у наданій АМК інформації ТОВ «БаДМ» зазначало, що умови співпраці з Товариством щодо придбання лікарських засобів визначалися одноосібно постачальником та відображалися у відповідних договорах, які за своєю суттю є договорами приєднання, і дистриб`ютора влаштовували такі умови співпраці з Товариством.

Твердження, що позивач завчасно враховував ще не отриману знижку для зменшення власної ціни перепродажу не підтверджено ТОВ «БаДМ» відповідними доказами. Останнє не було обмежене у можливості здійснювати таке врахування завчасно, але не здійснювало таке врахування систематично. Наявність окремих випадків такого врахування, як «виключення з правил», лише підтверджує висновки АМК про встановлення необґрунтовано завищених цін під час реалізації лікарських засобів через процедури державних/публічних закупівель.

Що ж до твердження ТОВ «БаДМ» про те, що позивач самостійно приймав рішення у повній необізнаності постачальника, у тому числі стосовно виконання умов для знижок, надання підтвердження про такий факт не відповідає дійсності, оскільки знижки, які ТОВ «БаДМ» отримувало за реалізацію відповідних лікарських засобів через процедури державних закупівель, надавалися лише після надання ТОВ «БаДМ» підтвердної документації щодо участі в тендері, у тому числі копій видаткових накладних, відповідно до умов надання таких знижок як «Знижка у разі продажу ЛПУ» та «Знижка на Продукцію для поставки на тендери / Компенсація частини вартості Продукції для поставки на тендери».

Тобто, Товариство володіло інформацією про рівень цін на лікарські засоби, які ТОВ «БаДМ» реалізовувало через процедури державних закупівель, і за реалізацію яких отримувало знижки, і про те, що отримані ТОВ «БаДМ» знижки не транслювалися далі за ланцюгом, тобто, не зменшували ціни лікарських засобів, з якими ТОВ «БаДМ» брало участь у торгах, відтак були механізмом забезпечення завищення цін.

Таким чином, Товариство і ТОВ «БаДМ», укладаючи договори, в яких передбачалося надання таких знижок, не могли не усвідомлювати те, що запровадження номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів компаній групи GSK, оскільки ціни реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих Товариством оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

У результаті таких узгоджених дій між Товариством і ТОВ «БаДМ» відбувалося фіксування певного завищеного рівня цін на лікарські засоби компаній групи GSK на території України і ТОВ «БаДМ» могло, активно не конкуруючи під час державних закупівель, отримати значно вищий дохід, порівняно з дистриб`юторами, які не були контрагентами Товариства.

Пов`язувати ціноутворення дистриб`юторів у 2017 році з ретроспективним механізмом надання знижок та їх використання є недоречним, оскільки механізм отримання дистриб`ютором від постачальника знижок, встановлений умовами договорів у період порушення (2011 - 2016 роки) та з 2017 року, суттєво відрізняється, зокрема, в частині застосування того ж таки ретроспективного механізму, про що зазначено у матеріалах антимонопольної справи.

За твердженнями ТОВ «БаДМ» АМК порівнює ціну придбання та реалізації в одному місяці/році із застосуванням розміру передбаченого договорами знижки до всіх товарів, на які відповідна знижка розповсюджувалася. Відповідач не враховує партійного обліку, коли партія товару, що закуплена в одному місяці, може реалізуватися через декілька місяців після або навіть у іншому році. Аналогічно щодо знижок: знижка могла не отримуватися або могла бути надана на лікарські засоби минулого періоду. Наведені АМК розрахунки порівняння закупівлі та реалізації є в принципі некоректними та не можуть відображати об`єктивної ситуації.

ТОВ «БаДМ» відповідно до власних самостійних рішень в тому числі завчасно враховувало ще не отримані знижки, про що свідчать розміри націнок з від`ємним значенням (в «мінус»).

Всі наведені розрахунки є узагальненими, не відображають відповідної конкретики розрахунків та навіть цінових величин у додатках, що унеможливлює їх зіставлення з дійсними показниками та свідчить про відсутність обґрунтованості. Також немає ціни фактичної закупівлі ТОВ «БаДМ», натомість відображена ціна закупівлі імпортером, котра не має відношення до узгоджених дій.

Аналіз, здійснений АМК, результати якого наведені на прикладі конкретних лікарських засобів на рис. 1. рис. 2, рис. 3, рис. 4 рішення №830-р, передбачає врахування номінальної ціни придбання ТОВ «БаДМ» такого лікарського засобу, фактичної ціни реалізації через процедури державних закупівель та офф-інвойсної знижки у розмірі 10%, яку, відповідно до умов договору, дистриб`ютор отримував від Товариства у випадку реалізації його продукції ЛПУ. Крім того, згідно з наявною інформацією, у 2012 - 2013 роках на зазначений на рис. 1 та рис. 2 лікарський засіб номінальна ціна придбання була стабільною, на вказаний на рис. З та рис. 4 лікарський засіб номінальна ціна придбання зросла на 1,2%.

Аналіз динаміки номінальних цін придбання свідчить, що такі ціни або були стабільними протягом певного періоду, або змінювалися в більшу сторону.

Оскільки розмір знижки у грошовому еквіваленті напряму залежить від вартості лікарського засобу, а у відсотковому - був стабільним і становив 10% згідно з умовами відповідних договорів, то АМК обґрунтовано було враховано саме відсотковий розмір знижки.

Крім того, у випадку реалізації ТОВ «БаДМ» лікарського засобу, закупленого у минулому році, вартість реалізації такого лікарського засобу мала б бути сформована з врахуванням чинної на момент придбання ціни, яка або не змінилася, або була нижчою.

Також ТОВ «БаДМ» не враховано, що на графіках у додатках до рішення №830-р наведені розрахунки за період 2011 - 2012 років, які здійснені у тому числі на основі наданої ним інформації. При цьому, відповідно до інформації ТОВ «БаДМ» щодо отриманих від Товариства знижок за період з 01.01.2011 по 31.12.2013, зокрема:

- у стовпчику 6 «Перелік лікарських засобів (торгова назва) до яких застосовуються відповідні додаткові виплати» додатка 4 ТОВ «БаДМ» зазначило: «Перелік документі або не вказаний, або великий» та повідомило, що оскільки документи, оформлені певними постачальниками, у тому числі Товариством, на користь ТОВ «БаДМ» у зв`язку з наданням йому знижок, «...містять у собі великі переліки лікарських засобів, відносно яких надаються ці знижки, стовпчик 6 Додатка 4 містить інформацію тільки по тим документам, де наводилося одне найменування лікарського засобу. Перелік лікарських засобів, відносно яких надаються знижки можливо переглянути у сканкопіях, що додаються до даної відповіді». Однак у сканкопіях такі переліки лікарських засобів Товариства надані лише до актів, починаючи з другого півріччя 2013 року (наприклад, акт надання знижок від 27.09.2013 - перелік проданих препаратів в ЛПУ за серпень 2013 року, акт від 29.10.2013 - перелік проданих препаратів в ЛПУ за липень 2013 року). Зазначене також підтверджується інформацією, наведеною у пункті 265 рішення №830-р;

- у стовпчику 8 «База для нарахування відповідної додаткової виплати, наведеної в стовпчику №4 цієї таблиці (вартість придбаних лікарських засобів тощо), тис. грн. (без ПДВ)» ТОВ «БаДМ» зазначило: «.Збереження інформації про базу нарахувань не здійснюється» та повідомило, що «...накоплення та збереження інформації про базу нарахування, відповідних знижок діючим па підприємстві порядком обліку не передбачено, інформація наведена тільки по тих рядках, де відповідна інформація міститься у документах про надання знижок».

Враховуючи зазначене, «діючий порядок обліку» ТОВ «БаДМ», зокрема, у 2011 - 2012 роках, не передбачало можливості відстежувати надання конкретної знижки із врахуванням конкретної партії щодо кожного лікарського засобу. Отже, твердження ТОВ «БаДМ», що АМК не враховує партійний облік, є безпідставними та суперечать попередньо наданій ним інформації.

Щодо розмірів націнок з від`ємним значенням, то надана ТОВ «БаДМ» інформація не спростовує, а, навпаки, підтверджує висновки АМК про те, що дистриб`ютор міг враховувати отримані від Товариства знижки у своєму ціноутворенні, однак не робив цього систематично, і такі випадки, навпаки, мають вигляд винятку із правил.

Стосовно відсутності ціни фактичної закупівлі, то аналіз із врахування таких цін наведено у тексті рішення №830-р, а саме: на рис. 1, рис. 2, рис. 3, рис. 4, рис. 6.

Отже, під час дослідження АМК враховано усі важливі обставини, здійснено різносторонній глибокий аналіз, результати якого підтверджуються відповідними аналітичними матеріалами рішення №830-р, а заперечення ТОВ «БаДМ» не відповідають реальним обставинам справи та не спростовують висновків АМК.

ТОВ «БаДМ» зазначає, що досліджувані узгоджені дії є вертикальними узгодженими діями, але АМК ігнорує зміст статті 8 Закону.

АМК хибно застосовує статтю 6 до вертикальних відносин та ухиляється від норм статті 8 Закону, а відповідно до останньої - стаття 6 може бути застосована до вертикальних узгоджених дій, лише у випадку, коли обмеження постачальника для покупця призводять до суттєвих негативних наслідків. А в наявному спорі жодних обмежень для ТОВ «БаДМ» щодо використання знижок не було.

ТОВ «БаДМ» посилається на норми статті 8 Закону, Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМК від 12.10.2017 №10-рп, позицію Європейської комісії (розділ 3 Керівництва ЄК з обмеження конкуренції «по об`єкту»).

Зокрема, на думку ТОВ «БаДМ», для доведення факту порушення норм частин першої та другої статті 8 необхідна наявність трьох таких чинників одночасно:

а) конкуренція на ринку або у значній його частині має обмежуватися «суттєво», зокрема, шляхом монополізації відповідних ринків, чого в наявному спорі відповідачем не встановлено;

б) мають бути наявними обмеження, бар`єри входу на відповідний ринок для інших суб`єктів господарювання, котрі в тому числі не виявлені відповідачем;

в) має місце економічно необґрунтоване підвищення цін або дефіцит товарів, але на умовах «суттєвого» обмеження змагання, а відповідачем змагання як таке не досліджувалося.

АМК не має правових підстав застосовувати до узгоджених дій ТОВ «БаДМ» та Товариства положення статті 6 Закону, оскільки при подальшому перепродажі лікарських засобів виробництва GSK на відповідних ринках закупівель ТОВ «БаДМ» не мало обмежень у визначенні власної ціни перепродажу, такі ціни не були фіксованими та постачальник взагалі ніяким чином не впливав на ціноутворення Товариства.

Матеріалами антимонопольної справи доведено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між Товариством та дистриб`юторами, у тому числі ТОВ «БаДМ», стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Частина друга статті 8 Закону передбачає, що у разі, якщо, зокрема, такі узгоджені дії призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін, до відповідних узгоджених дій застосовуються положення статті 6 Закону.

Тобто, положення частини першої статті 8 Закону щодо незастосування до узгоджених дій, на які встановлюються певні обмеження, статті 6 цього Закону не виконуються.

Отже, зазначене зауваження ТОВ «БаДМ» є необґрунтованим.

Крім того, за твердженням ТОВ «БаДМ», АМК виходить за межі власної компетенції, з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законам України.

Згідно із статтею 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення» державне регулювання цій здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом, зокрема, установлення обов`язкових для застосування суб`єктами господарювання граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди).

Статтею 16 Закону України «Про ціни і ціноутворення» передбачено, що органами державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення (далі - уповноважені органи) є: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з контролю за цінами: інші органи, визначені законом.

Відповідно до пункту 7 постанови КМУ №955 контроль за додержанням державної дисципліни цін покладено на Державну інспекцію з контролю за цінами (на теперішній час ці функції передано Держпродспоживслужбі).

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба), на яку покладено функції зі здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що основними завданнями Комітету, зокрема, є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Разом з тим, завдання АМК визначені статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України». До таких завдань, зокрема, належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону узгодженими діями, зокрема, є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

АМК не заперечує, що при формуванні цін на лікарські засоби виробництва групи GSK через процедури державних закупівель враховувало законодавство, яке регулює порядок ціноутворення на лікарські засоби (граничні торговельно-збутові надбавки), однак при укладанні Договорів 1.1, 1.2 і 1.3, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, ТОВ «БаДМ» діяло з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (частина четверта статті 6 Закону).

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить до повноважень АМК (стаття 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»),

Під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час розслідування, досліджень, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами тощо, органи та посадові особи АМК керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»),

Отже, при розгляді антимонопольної справи відповідач діяв виключно в межах своїх повноважень.

Слід також зазначити, що пунктом 2.2 чинного спільного наказу АМК, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 02.02.2005 №1/27 «Про організацію взаємодії між Антимонопольним комітетом і Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України у сфері контролю за цінами» та, в тому числі, пунктом 2.2 Меморандуму про співпрацю між АМУ, Міністерством аграрної політики України, Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів, підписаного 22.12.2016, визначено, що АМК в межах своєї компетенції контролює додержання вимог законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання - учасниками узгоджених дій, що стосуються встановлення цін придбання або реалізації товарів.

Таким чином, позовні вимоги ТОВ «БаДМ» є необґрунтованими та безпідставними, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (49040, м. Дніпро, вул. Панікахи, 2; ідентифікаційний код 31816235) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (02152, м. Київ, проспект Павла Тичини, буд.1-В; ідентифікаційний код 35619519), про визнання частково недійсним рішення від 19.12.2019 №830-р.

2. Судові витрати покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (49040, м. Дніпро, вул. Панікахи, 2; ідентифікаційний код 31816235).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16.12.2020.

Суддя О.В. Марченко