ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"20" листопада 2020 р. Справа № 924/837/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Заярнюк І.В.,за участю секретаря судового засідання Виноградова Б.С., розглянувши матеріали справи

за позовом ТОВ "Клокворк", м. Дніпро

до 1. Державного підприємства "Новатор", м. Хмельницький

2. ТОВ "Технології Безпеки", Київська обл., місто Бровари

про скасування рішення Державного підприємства НОВАТОР , оформлене протоколом №13 засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій про відхилення комерційної пропозиції ТОВ Клокворк на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.20.19 року та рішення про визнання переможцем тендеру №4776361 ТОВ Технології Безпеки, оформлене Протоколом №15 засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року.

про визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року .

Представники сторін:

Від позивача: Сухомлин О.В. - згідно ордера від 23.07.2020 (в режимі відеоконференції);

Від відповідача: Болишева М.О. - довіреність від 01.07.2020р.

Від відповідача 2: не з`явився

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ: до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява ТОВ "Клокворк", м.Дніпро до Державного підприємства "Новатор", ТОВ "Технології Безпеки" про скасування рішення Державного підприємства НОВАТОР, оформлене протоколом №13 засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій про відхилення комерційної пропозиції ТОВ Клокворк на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.20.19 року та рішення про визнання переможцем тендеру №4776361 ТОВ Технології Безпеки, оформлене Протоколом №15 засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року, про визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року.

Ухвалою суду від 20.07.2020р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі для її розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 19 серпня 2020 р.

Згідно довідки від 19.08.2020р. підготовче засідання по справі №924/837/20 призначене на 19.08.2020р. не відбулось, оскільки суддя Заярнюк І.В. з 17.08.2020р. по 07.09.2020р. включно перебував на лікарняному у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю.

Ухвалою суду від 10.09.2020р. підготовче засідання призначено на 30 вересня 2020 р.

Ухвалою суду від 30.09.2020р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів, підготовче засідання у справі №924/837/20 відкладено на 13 жовтня 2020 р.

Ухвалою суду від 13.10.2020р. судовий розгляд справи по суті призначено на 21.10.2020р.

Ухвалою суду від 21.10.2020р. судовий розгляд справи по суті відкладено на 20.11.2020р.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні проти позову заперечив.

Відповідач 2 (ТОВ "Технології Безпеки") не скористався правом участі свого представника в судових засіданнях, відзиву на позов не подав; причин не вказав; повідомлений про судовий розгляд спору, що підтверджується судовими повістками від 03.08.2020р., 11.09.2020р., 05.10.2020р., 20.10.2020р.

Судом враховується, що ухвали суду по справі №924/837/20 надсилались на адресу відповідача, зазначену в ЄДРЮО, ФОП та ГФ; за приписами п.7 ст.120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно із інформацією, зазначеною у повідомленні про вручення поштового відправлення, копію ухвали відповідачу 2 не вручено, а поштове відправлення повернуто до суду з відміткою «повернуто за терміном зберігання».

При цьому за інформацією, отриманою з сайту ПАТ «Укрпошта» за штрих-кодовим ідентифікатором на конверті, відправлення повернуто за зворотною адресою. При цьому, адресат реєстрованого поштового відправлення, поштового переказу інформується про надходження адресованого йому поштового відправлення, поштового переказу через смс-повідомлення, повідомлення, що підтримується засобами інтернету, або повідомлення у паперовому вигляді за встановленим оператором поштового зв`язку зразком.

У разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження, відправлення EMS -14 календарних днів, міжнародні поштові перекази - відповідно до укладених угод. У разі невручення рекомендованого листа з позначкою «Судова повістка» з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причини невручення.

За змістом правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/15442/17, від 10.09.2018 у справі № 910/23064/17, від 24.07.2018 у справі № 906/587/17, сам лише факт неотримання стороною кореспонденції, яку суд із додержанням вимог процесуального закону надсилав за належною адресою та яка повернулася до суду у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною невиконання ухвали суду, оскільки наведене зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на її адресу.

Таким чином, з огляду на надіслання судом процесуальних документів у справі на адресу відповідача, зазначену в ЄДРЮО, ФОП та ГФ, проте, їх повернення, вважається, що ухвали суду у справі вручені ТОВ "Технології Безпеки".

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що 19 листопада 2019 року Державним підприємством НОВАТОР на ЕТМ (електронно-торговий майданчик) https/smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт., в якому прийняло участь Товариство з обмеженою відповідальністю КЛОКВОРК.

У зазначеному Запиті на комерційну пропозицію Відповідач вказав початкову ставку, умову оплати та доставки. Позивач відкликнувся на торгову пропозицію та надав свою комерційну пропозицію на поставку зазначених товарно-матеріальних цінностей у вказаних Відповідачем обсягах, за ціною 3 700 000,00 гривень.

В подальшому, після завершення аукціону, 26.11.2019р. о 02:45 годині, на електрону пошту ТОВ КЛОКВОРК отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4776361 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після завершення тендеру Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист (вих. № 535 від 25.11.2019р.) із підтвердженням заявленої ціни та можливості поставки, а також із згодою на умови та строки поставки.

В подальшому 06.12.2018р. Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, що підтверджується електронним листом, у якому не було зазначено жодної причини відхилення комерційної пропозиції Позивача.

Позивач вважаючи, що Відповідачем порушено ряд норм (ст. ст.3, 5, 10, 17, 28, 30, 32, 36) ЗУ "Про публічні закупівлі", зокрема, оскільки ДП НОВАТОР проводить Відкриті торги на закритих майданчиках - https/smarttender.biz/, тим самим порушує частину 2 статті 5 Закону України Про публічні закупівлі позивач звернувся до суду із позовом до Державного підприємства "Новатор" про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 червня 2020 р. по справі № 924/1300/19 в задоволенні позову відмовлено. Суд у вказаному рішенні дійшов до висновку про те, що Відповідач здійснює свою діяльність на комерційній основі, а відтак не підпадає під визначення поняття «замовник» відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» і відповідно на нього не поширюється дія цього Закону при здійсненні ним закупівель товарів, робіт та послуг, і що закупівля товарно-матеріальних цінностей Відповідачем правомірно здійснювалася на підставі іншого нормативно-правового акту - «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. N 18.

У позові позивач наголошує, що після прийняття рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 червня 2020 р. по справі № 924/1300/19 позивач звертається вже із новим позовом з інших підстав, а саме з підстав порушення Відповідачем вимог «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18, які полягали у наступному. Згідно запиту на комерційну пропозицію №4776361 вих. 34776361 від 19.11.2019 року, Відповідачем і ДП «Новатор» було висловлено загальну інформацію до учасників торгів, а саме встановлено, що до закупівлі планується товар Модуль У52125 1 шт., який має бути новий, не бувший у використанні, при подачі пропозицій в поле «примітка постачальника» вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Також зазначено у п.3. запиту на комерційну пропозицію, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання Договору на вимогу Замовника. У підтвердження комерційної пропозиції Позивач В Листі за вих. №535 від 25.11.2019 року зазначив, що готовий поставити товар, який планується до закупівлі, а саме Модуль У52125 1 шт. за ціною 3 700 000,00 грн., строк гарантії 12 місяців, продукція нова, не бувша у використанні. Крім того, у вказаному Листі за вих.. №535 від 25.11.2019 Позивачем було зазначено, що він готовий внести гарантійне грошове забезпечення виконання договору у розмірі 5% від суми Договору. При цьому Позивач повідомляє, що не міг з об`єктивних причин виконати умови Замовника, встановлені у запиті на комерційну, пропозицію «при подачі пропозицій в поле «примітка постачальника» вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ».

Стверджує, що поле з назвою «примітка постачальника» під час проведення даного тендеру, як і під час проведення будь-яких інших торгів, взагалі відсутнє. По-друге, у запиті на комерційну пропозицію вказано, що така інформація повинна надаватися саме під час подачі пропозиції. Тобто, при подачі комерційної пропозиції, саме в електронному варіанті, необхідно вказувати рік випуску, країну виробника та самого виробника.

Позивач стверджує, що при участі у тендері на закупівлю «Модуль У52125» за запитом на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019 в екранній формі на ЕТМ було відсутнє поле «примітка постачальника» взагалі, тому зазначення року випуску, країни виробника і виробника у полі «примітка постачальника» (як зазначено у запиті на комерційну пропозицію) було неможливим. Крім того, всі інші учасники були позбавлені такої можливості, відповідно, в жодній із комерційних, пропозицій учасників не могло бути виконано умов запиту на комерційну пропозицію, визначених відповідачем.

З приводу надання гарантійного листа зазначає, що умовами тендерної документації, розміщеної замовником за спірним тендером, не було встановлено будь-яких вимог до змісту гарантійного листа, до його зовнішнього вигляду, до його змісту. Замовник торгів висунув лише одну вимогу - надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника.

Позивач наголошує на тому, що комерційна пропозиція Позивача повністю відповідала тендерній документації (запиту на комерційну пропозицію), а також Позивач не був занесений до Стоп-інформації. Тому ДП «НОВАТОР» мав обрати переможцем саме Позивача.

Позивач додатково наголошує на тому, що ДП «Новатор» не мало права на укладення Договору із ТОВ «Технології Безпеки», так як було порушено процедуру проведення закупівель, допущено дискримінацію учасника торгів, безпідставно необґрунтовано та незаконно обрано переможцем торгів ТОВ «Технології Безпеки», Позивач вважає, що внаслідок такого обрання переможцем та укладення із ним договору на закупівлі по завищеній ціні, відхиливши при цьому більш економічно вигідну пропозицію Позивача, було допущено порушення моральних засад суспільства та наявна невідповідність укладеного Договору інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

У подано відзиві на позов Відповідач з позовними вимогами Позивача, викладеними у позовній заяві, не погоджується, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Діяльність Відповідача 1 щодо закупівель товарів, робіт та послуг регламентується Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Коцерну від 29.01.2019р. № 18 (надалі - Порядок). Відповідно до п. 12.1 Порядку після закінчення Тендеру, Замовник повинен проаналізувати пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності вимогам, зазначеним у Тендерній документації та у разі її невідповідності Тендерній документації, або наявності Стоп-інформації така пропозиція відхиляється, а наступна пропозиція з найнижчою ціною розглядається в такому самому порядку.

Відповідно до умов запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019р. вбачається, що обов`язково при подачі пропозицій Постачальник повинен вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Якщо дане поле не буде заповнене пропозиція вважається неповною і може бути відхилена. У складі пропозиції учасник також має надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника. Відповідно до даних електронного торгового майданчика завершення етапу приймання комерційних пропозицій відбулося 22.11.2019р. о 17 год. 45 хв. При розгляді комерційної пропозиції Позивача було встановлено, що станом на 17год. 45хв. 22.11.2019р. ним всупереч вимог умов тендерної документації зазначено не повну інформацію, що стосується предмету закупівлі, а саме не вказано виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ.

Також у складі тендерної пропозиції, станом на час завершення етапу приймання комерційних пропозицій не надано гарантійний лисі щодо готовностівнесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Зазначає, що 05.12.2019 року, перемога у тендері № 4776361 від 19.11.2019р., а саме тендер на закупівлю Модуль У52125 зафіксована, зокрема, у протоколі засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру № 4776361 від 19.11.2019р. №15. Тому пропозиція Позивача була відхилена, і він не визнаний переможцем по даній закупівлі

Відповідач 1 наголошує на тому, що предмет, підстави позову та сторони у справі №924/1300/19 та № 924/837/20 є фактично одними і тими самими, просить суд провадження у справі № 924/837/20 закрити.

Повідомляє, що у зв`язку із зверненням ТОВ Кловкворк у грудні 2019 року до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою про скасування рішення тендерного комітету ДП Новатор про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією №4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, питання про укладення Договору відкладено до прийняття рішення по справі №924/1300/19 та набрання ним законної сили. Проте, станом на 13.08.2020 року Договір не укладений. Тому в частині позову про визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року просить суд провадження закрити , оскільки предмет спору відсутній.

У відповіді на відзив позивач наголошує на тому, що відсутні підстави для закриття провадження у справі. Також наголошує, що таке поле «примітка постачальника» повинно заповнюватися при подачі електронної пропозиції в електронному варіанті. Тобто, при подачі комерційної пропозиції, саме в електронному варіанті, необхідно вказувати рік випуску, країну виробника та самого виробника. Натомість Відповідач 1 безпідставно ототожнює різні поняття «комерційна пропозиція» та «підтвердження по тендеру».

Також стверджує, що умовами тендерної документації розміщеної замовником не було встановлено будь-яких вимог до змісту гарантійного листа, до його зовнішнього вигляду, змісту. Замовник торгів висунув лише одну вимогу - надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимоги Замовника.

У запереченні відповідач 1 стверджує, що пропозиція Позивача була правомірно відхилена, і він не визнаний переможцем по даній закупівлі.

Розглянувши матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

Як встановлено рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 червня 2020 р. по справі № 924/1300/19 - 19 листопада 2019 року Державним підприємством НОВАТОР на ЕТМ (електронно-торговий майданчик) https/smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт., в якому прийняло участь Товариство з обмеженою відповідальністю КЛОКВОРК.

Відповідно до запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019 року, Відповідач опублікував оголошення на закупівлю Модуля У52125, із початковою ціною 4 350 000,0 гривень. Згідно цього оголошення закінчення прийому пропозицій відбулось 22.11.2019 року. Дата постачання з 25.11.2019 по 29.11.2019 року.

Позивач відкликнувся на торгову пропозицію та надав свою комерційну пропозицію на поставку зазначених товарно-матеріальних цінностей у вказаних Відповідачем обсягах, за ціною 3 700 000,00 гривень.

26.11.2019 о 02:45 годині, на електрону пошту ТОВ КЛОКВОРК отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4776361 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після завершення тендеру Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист (вих. № 535 від 25.11.2019р.) із підтвердженням заявленої ціни та можливості поставки, а також із згодою на умови та строки поставки.

В подальшому 06.12.2018р. Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, що підтверджується електронним листом.

06.12.2019 року Позивач звернувся із скаргою до Відповідача. У відповіді на скаргу №041/4751 від 10.12.2019р. Відповідачем відхилено скаргу Позивача на процедуру закупівлі та рішення замовника про обрання переможця тендеру від 06.12.2019р. з підстав викладених у відповіді.

Також, листами №836 та №837 від 06.12.2019р. Позивач звертався до ДП НОВАТОР та ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" з проханням направити на його адресу копії документів тендерної документації та тендером №4776361, а саме копію запиту на комерційну пропозицію; копії протоколів засідань, проведених під час тендеру №4776361; копії рішень, які приймались тендерним комітетом; копію довідки "Аналіз цін".

Зважаючи на викладені обставини Позивач звернувся до суду з позовною вимогою про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства НОВАТОР (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю КЛОКВОРК та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 червня 2020 р. по справі № 924/1300/19 в задоволенні позову відмовлено. При цьому, в межах розгляду справи 924/1300/19 судом встановлено, що закупівля товарно-матеріальних цінностей Відповідачем здійснюється на підставі Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК Укроборонпром, затвердженого Наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18.

Відповідно до п. 2.6 Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну "Укроборонпром" зі змінами станом на 04.09.2019р. затвердженого Наказом Державного концерну "Укроборонпром" №18 від 29.01.2019р. Замовники, які відносять себе до таких, що не відповідають визначенню, наведеному у п.9 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, можуть використовувати електронну систему закупівель (портал https//prozorro.gov.ua) з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт, а також оприлюднення звітів відповідно до Господарського кодексу України незалежно від суми закупівлі.

У Порядку, визначено, що при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг відсутні вимоги щодо переліку документів, які Замовник зобов`язаний оприлюднювати. У зв`язку із чим відсутній обов`язок щодо публікації оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації, змін до тендерної та роз`яснення до неї, протоколу розгляду тендерних пропозицій, інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника та договору про закупівлю. Також Замовник не зобов`язаний оприлюднювати рішення про обраного ним переможця та ціни на товар, який буде поставлятись переможцем закупівлі.

Суд прийшов до висновку (в межах розгляду справи 924/1300/19) що вимога позивача про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства НОВАТОР (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю КЛОКВОРК та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт. не підлягає задоволенню, оскільки Відповідачем тендерний комітет не створювався, так як він не підпадає під визначення поняття замовник відповідно до Закону України Про публічні закупівлі. Відповідно вимога про скасування рішень тендерного комітету ДП Новатор є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява ТОВ "Клокворк", м.Дніпро до Державного підприємства "Новатор", ТОВ "Технології Безпеки" про скасування рішення Державного підприємства НОВАТОР , оформлене протоколом №13 засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій про відхилення комерційної пропозиції ТОВ Клокворк на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.20.19 року та рішення про визнання переможцем тендеру №4776361 ТОВ Технології Безпеки, оформлене Протоколом №15 засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року, про визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року.

Позивач, звертаючись із вказаним позовом, підставою зазначає порушення Відповідачем вимог «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків:

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Частиною 1 ст.15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

В пунктах 1-10 ч.2 ст.16 ЦК України наведено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів.

До того ж, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

В силу частини 1 статті 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Згідно ст.20 Господарського кодексу України, Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 червня 2020 р. по справі № 924/1300/19 19 листопада 2019 року Державним підприємством НОВАТОР на ЕТМ (електронно-торговий майданчик) https/smarttender.biz/ був опублікований запит на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт., в якому прийняло участь Товариство з обмеженою відповідальністю КЛОКВОРК.

Відповідно до запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019 року, Відповідач опублікував оголошення на закупівлю Модуля У52125, із початковою ціною 4 350 000,0 гривень. Згідно цього оголошення закінчення прийому пропозицій відбулось 22.11.2019 року. Дата постачання з 25.11.2019 по 29.11.2019 року.

Позивач відкликнувся на торгову пропозицію та надав свою комерційну пропозицію на поставку зазначених товарно-матеріальних цінностей у вказаних Відповідачем обсягах, за ціною 3 700 000,00 гривень.

В подальшому, після завершення аукціону, 26.11.2019 о 02:45 годині, на електрону пошту ТОВ КЛОКВОРК отримало електронного листа від ЕТМ, про завершення зазначеного тендеру, із найменуваннями лотів та найкращих цін, що були запропоновані учасниками тендеру. При цьому ціна, яка була запропонована Позивачем, визнана найкращою ціною. Також у цьому листі зазначалось, що за тендером №4776361 завершений етап приймання комерційних пропозицій та відомості видалені із сайту.

Після завершення тендеру Позивачем на адресу Відповідача був направлений лист (вих. № 535 від 25.11.2019р.) із підтвердженням заявленої ціни та можливості поставки, а також із згодою на умови та строки поставки.

В подальшому 06.12.2018р. Відповідачем було прийнято рішення про відхилення пропозиції Позивача, що підтверджується електронним листом.

Щодо закупівель товарів, робіт та послуг діяльність відповідача 1 регламентується Порядком закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК Укроборонпром, затвердженого наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18 (надалі -Порядок). Відповідно до п. 12.1 Порядку після закінчення Тендеру, Замовник повинен проаналізувати пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності вимогам, зазначеним у Тендерній документації та у разі її невідповідності Тендерній документації, або наявності Стоп-інформації така пропозиція відхиляється, а наступна пропозиція з найнижчою ціною розглядається в такому самому порядку.

Згідно з умовами запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019р. вбачається, що обов`язково при подачі пропозицій Постачальник повинен вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Якщо дане поле не буде заповнене пропозиція вважається неповною і може бути відхилена. У складі пропозиції учасник також має надати гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника. Відповідно до даних електронного торгового майданчика завершення етапу приймання комерційних пропозицій відбулося 22.11.2019р. о 17 год. 45 хв.

Як встановлено рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 червня 2020 р. по справі № 924/1300/19 при розгляді комерційної пропозиції Позивача суд встановив, що станом на 17год. 45хв. 22.11.2019р. всупереч вимог умов тендерної документації зазначено не повну інформацію, що стосується предмету закупівлі, а саме не вказано виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Також у складі тендерної пропозиції, станом на час завершення етапу приймання комерційних пропозицій не надано гарантійний лист щодо готовності внесення забезпечення виконання договору на вимогу Замовника, що не відповідає вимогам тендерної документації. Таким чином, пропозиція Позивача була Відповідачем 2 правомірно відхилена, і він не визнаний переможцем по даній закупівлі.

Зазначена обставина підтверджується копією запиту на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019р., копією комерційної пропозиції ТОВ КЛОКВОРК, копією протоколу про розгляд комерційної пропозиції від 05.12.2019р.

Згідно з ч. 4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України, ст. 18 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Конституційний Суд України у своєму рішенні №18-рп/2012 від 13.12.2012р. вказав, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави.

Розглядаючи справу №5-рп/2013, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.06.2013р. зазначив, що право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист.

Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п.3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012р. № 11-рп/2012).

З наведених приписів Конституції України та рішень Конституційного Суду України вбачається декларування законодавцем безумовного права кожного, на чию користь ухвалено судове рішення, на його виконання.

Відповідно до ч.ч. 2, 4 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом. Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.

Так, одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/1427 від 18.11.2003 року "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини").

Згідно з преамбулою та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини та згідно з рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 року у справі за заявою №48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 року у справі за заявою №28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів. В силу частини 3 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" згадані судові рішення та зміст самої Конвенції про захист прав та свобод людини є джерелом права.

Даний принцип тісно пов`язаний з приписами ч. 4 ст. 75 ГПК України, відповідно до якої, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

За змістом наведеної норми, неодмінною умовою її застосування є один і той самий склад сторін як у справі, що розглядається господарським судом, так і у справі (або справах) зі спору, що вирішувався раніше, і в якій встановлено певні факти, що мають значення для розглядуваної справи.

Преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Аналогічні положення знайшли своє відображення в пункті 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (далі - Постанова № 18), згідно якої не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Тому судове рішення у справі №927/1300/19 не може бути поставлене під сумнів, а прийняте рішення не може йому суперечити, обставини, встановлені у цьому рішенні, не потребують доказування.

Закупівля товарно-матеріальних цінностей Відповідачем здійснюється на підставі Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК Укроборонпром, затвердженого Наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18.

У Порядку, визначено, що при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг відсутні вимоги щодо переліку документів, які Замовник зобов`язаний оприлюднювати. У зв`язку із чим відсутній обов`язок щодо публікації оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації, змін до тендерної та роз`яснення до неї, протоколу розгляду тендерних пропозицій, інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника та договору про закупівлю. Також Замовник не зобов`язаний оприлюднювати рішення про обраного ним переможця та ціни на товар, який буде поставлятись переможцем закупівлі.

Також суд наголошує на тому, що відповідно до умов запиту на комерційну пропозицію № 4776361 від 19.11.2019р. вбачається, що обов`язково при подачі пропозицій Постачальник повинен вказувати виробника, країну виробника і рік випуску ТМЦ. Якщо дане поле не буде заповнене пропозиція вважається неповною і може бути відхилена.

Відповідно до п. 8.5 Порядку, строк проведення тендеру у разі закупівлі на загальну суму до 5 млн. грн. з ПДВ повинен складати не менше 3 робочих днів. Відповідачем 1 виконано дані вимоги та оголошення опубліковано 19.11.2019р. з строком закінчення 22.11.2019р.

На виконання п.12.2 Порядку, у якому зазначено, що у разі вибору Постачальника, який запропонував не найнижчу ціну відповідальна особа замовника оформляє письмове обґрунтування такого вибору, яке затверджується Тендерним комітетом або керівником Замовника, або особою уповноваженою розпорядчим документом керівника Замовника. Перемога у тендері № 4776361 від 19.11.2019р. на закупівлю Модуля У52125 зафіксована, зокрема, у протоколі засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру № 4776361 від 19.11.2019р. №15. Зазначені обставини підтверджуються копіями протоколу засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій «Про відхилення комерційної пропозиції ТОВ «ПРОМЕЛЕКТРОНІКА» на закупівлю Модуля У52125 Тендер № 4776361 від 19.11.2019р.» №12; протоколу засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій «Про відхилення комерційної пропозиції ТОВ «ГРУП ІНТРЕЙД» на закупівлю Модуля У52125 Тендер № 4776361 від 19.11.2019р.» №14; протоколу засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій «Про відхилення комерційної пропозиції ТОВ «СТЕНКОР» на закупівлю Модуля У52125 Тендер № 4776361 від 19.11.2019р.» №11; протоколу засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру № 4776361 від 19.11.2019р №15; гарантійного листа «Технології - Безпеки» № 22/112 від 22.11.2019р.; запиту на комерційну пропозицію №4776361 від 19.11.2019р.; рахунку-фактури №СФ-0000402 від 25.11.2019р.

Таким чином, вимога позивача про скасування рішення Державного підприємства НОВАТОР, оформлене протоколом №13 засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій про відхилення комерційної пропозиції ТОВ Клокворк на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.20.19 року та рішення про визнання переможцем тендеру №4776361 ТОВ Технології Безпеки, оформлене Протоколом №15 засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року не підлягає задоволенню.

Також відповідач 1 у відзиві на позов наголошує на тому, що предмет, підстави позову та сторони у справі №924/1300/19 та № 924/837/20 є фактично одними і тими самими, просить суд провадження у справі № 924/837/20 закрити на підставі ст. 231 ч.1 п. 3 ГПК України.

Повідомляє, що у зв`язку із зверненням ТОВ Кловкворк у грудні 2019 року до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою про скасування рішення тендерного комітету ДП Новатор про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією №4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, питання про укладення Договору відкладено до прийняття рішення по справі №924/1300/19 та набрання ним законної сили. Проте, станом на 13.08.2020 року Договір не укладений. Тому в частині позову про визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року просить суд провадження закрити , оскільки предмет спору відсутній на підставі ст. 231 ч.1 п. 2 ГПК України.

Розглянувши клопотання представника відповідача 2 про закриття провадження у даній справі на підставі ст. 231 ч.1 п. 3 ГПК України, судом враховується таке.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу (п. 2 - є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами).

Звертаючись до суду, позивач у позовній заяві викладає предмет і підставу позову. Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально - правових відносин. Підставою позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги і докази, що стверджують позов, зокрема, факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення. Предмет і підстава позову сприяють з`ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов`язку. Аналогічних висновків дійшов Верховний суд у Постановах від об березня 2019 року по справі 910/3948/18, від 17 березня 2020 року по справі 908/1827/19, від 10 червня 2020 року по справі 921/628/19.

Як судом вбачається, предметом спору у даній справі є встановлення факту порушення Відповідачем 1 вимог «Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами ДК «Укроборонпром», затвердженого наказом генерального директора Концерну від 29.01.2019р. № 18. Натомість рішення суду по справі №924/1300/19, на яке посилається заявник, стосувалось предмету спору - скасування рішення саме тендерного комітету Державного підприємства «НОВАТОР» (), про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛОКВОРК» та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https/smarttender.biz/, за комерційною пропозицією № 4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, у кількості 1 шт. відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім цього, позов у справі № 924/837/20 подано до ДП "Новатор" та ТОВ "Технології Безпеки" та заявлено вимоги про скасування рішення Державного підприємства НОВАТОР , оформлене протоколом №13 засідання комісії по розгляду комерційних пропозицій про відхилення комерційної пропозиції ТОВ Клокворк на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.20.19 року та рішення про визнання переможцем тендеру №4776361 ТОВ Технології Безпеки, оформлене Протоколом №15 засідання комісії по розгляду вибору постачальника по тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року; визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року .

Згідно з положеннями статті 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для закриття провадження у даній справі, у зв`язку із відсутністю такого, що набрало законної сили, рішення у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, з огляду на що, подане представником відповідача 1 клопотання не підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року суд враховує, що, на думку позивача, спірний правочин порушує публічний порядок.

За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 щодо того, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 також погоджується з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду України від 2 березня 2016 року у справі № 6-308цс16, Верховного Суду від 3 жовтня 2018 року у справі № 369/2770/16-ц і від 7 листопада 2018 року у справі № 357/3394/16-ц щодо того, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Водночас такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

При цьому за частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18),від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18),від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. Така позиція відповідає правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) під час розгляду спорів у подібних правовідносинах.

Статтею 228 ЦК України унормовано, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Відповідно до частин першої та другої статті 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

При цьому категорія публічного порядку застосовується не до будь-яких правовідносин у державі, а лише щодо суттєвих основ правопорядку.

З огляду на зазначене, публічний порядок це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави. Отже, положеннями статті 228 Цивільного кодексу України визначено перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують публічний порядок.

Такими є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об`єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об`єктів цивільного права тощо.

Верховний суд у Постанові від 02.07.2020р. № 910/4932/19. наголосив, що усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об`єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не вважаються такими, що порушують публічний порядок.

Також ВС підкреслив, що при кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, ані позивачем , ані відповідачем не надано суду примірник оспорюваного правочину - договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року. Позивач у позовній заяві наголошує на тому, що укладення Договору на закупівлю по завищеній ціні майже на 200 000,00 грн. свідчить про порушення інтересів Держави, яка надає фінансування, порушення інтересів суспільства, так як в нинішній ситуації всі грошові кошти повинні бути витрачені економічно доцільно. Робить висновок про те, що, спірний Договір, укладений між ДП «Новатор» та ТОВ «Технології безпеки» підлягає визнанню недійсним як такий, що не відповідає вимогам ч.1 ст. 203, ст. 215 ЦК України (самостійна підстава), а також у зв`язку із ст. 228 ЦК України. Зокрема, при укладенні спірного Договору порушено приписи Порядку закупівель товарів, робіт та послуг підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» (який є обов`язковим нормативно- правовим актом для застосування під час проведення закупівель), в результаті чого обрано переможцем закупівлі особу, ціна якої була найвищою, що явно суперечить інтересам держави та суспільства, порушує моральні засади суспільства. Відповідач 1 у відзиві на позов повідомив, що у зв`язку із зверненням ТОВ «Кловкворк» у грудні 2019 року до Господарського суду Хмельницької області з позовною заявою про скасування рішення тендерного комітету ДП «Новатор» про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Клокворк" та рішення про визначення переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику за комерційною пропозицією №4776361 від 19.11.2019р., а саме Тендер на закупівлю Модуль У52125, питання про укладення Договору відкладено до прийняття рішення по справі №924/1300/19 та набрання ним законної сили. Проте, станом на 13.08.2020 року Договір не укладений.

З огляду на викладене, суд позбавлений можливості застосувати будь-який ефективним саме у спірних правовідносинах спосіб захисту цивільних прав та інтересів позивача у зв`язку із відсутністю у матеріалах справи оспорюваного правочину.

Тому у позові в частині визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року належить відмовити.

Разом з тим, розглянувши клопотання представника відповідача 2 про закриття провадження у даній справі на підставі ст. 231 ч.1 п. 2 ГПК України, судом враховується таке.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплати суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе також у разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи. Якщо ж він був відсутній і до порушення провадження у справі, то зазначена обставина зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі.

Одночасно необхідно зазначити, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення щодо якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення (така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 13/51-04).

Зважаючи на відсутність у матеріалах справи оспорюваного правочину , при зверненні позивача із позовною заявою до суду (в частині визнання недійсним договору, укладеного між ТОВ Технології Безпеки та ДП Новатор за результатами тендеру на закупівлю модуля У52125 тендер №4776361 від 19.11.2019 року) право позивача ще не було порушено. Тобто відсутність предмету спору до відкриття провадження у справі зумовлює відмову в позові, а не закриття провадження у справі. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 13/51-04.

Враховуючи вище викладене, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для закриття провадження у даній справі, у зв`язку із відсутністю предмету спору, з огляду на що, подане представником відповідача 1 клопотання не підлягає задоволенню.

Враховуючи встановлені судом обставини, вищевказані норми законодавства, суд дійшов висновку про відмову у позові.

Судові витрати по справі необхідно покласти на позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою в позові.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК, з урахуванням п. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 01.12.2020 р.

Суддя І.В.Заярнюк

Віддрук 4 прим. (реком. з повід):

1- до справи

2- позивачу - 49000, ТОВ "Клокворк", м.Дніпро, вул.Жуковського, буд.1;

3 - відповідачу - 29016, ДП "Новатор", м. Хмельницький, вул.Тернопільська, буд.17.

4- ТОВ "ТЕХНОЛОГІЇ- БЕЗІІЕКИ" 7400, Київська обл., місто Бровари, ВУЛИЦЯ КИЇБСЬК.А, будинок 221