РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.11.2020Справа № 910/1141/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль

Промінвест"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспромсервіс"

про визнання протиправним та скасування рішення №99-р/тк від 26.12.2019

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Вовчик О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Промінвест" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №99-р/тк від 26.12.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.02.2020 позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк та спосіб усунення недоліків.

12.02.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Промінвест" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/1141/20. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 25.03.2020.

25.03.2020 представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Крім того, 25.03.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) представник відповідача подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з запровадженням карантинних заходів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.03.2020 задоволено клопотання позивача та відповідача, розгляд справи відкладено на 29.04.2020 та продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

14.04.2020 на адресу суду від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву.

Враховуючи наявність підстав для продовження процесуального строку, подане відповідачем клопотання задоволено судом.

24.04.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) представник відповідача подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з запровадженням карантинних заходів.

29.04.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) представник позивача подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з запобіганням поширення на території України COVID-19.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.04.2020 задоволено клопотання представників сторін та відкладено розгляд справи на 26.05.2020.

Від позивача 22.05.2020 та 25.05.2020 до суду надійшли аналогічні клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.05.2020 задоволено клопотання позивача та відкладено розгляд справи на 17.06.2020.

10.06.2020 представник відповідача подав письмовий відзив, в якому проти позову заперечував, зазначивши, що позивачем не доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування Рішення № 99-р/тк.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.06.2020 підготовче засідання відкладено до 24.06.2020.

Через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) 23.06.2020 позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості підготувати письмову відповідь на відзив.

24.06.2020 позивач подав до суду клопотання про приєднання до справи доказів.

У судовому засіданні 24.06.2020 розглянуто клопотання позивача та задоволено судом, відкладено підготовче засідання до 15.07.2020.

Через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) 14.07.2020 представник позивача подав письмову відповідь на відзив.

У судовому засіданні 15.07.2020 протокольною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/1141/20 до судового розгляду по суті на 05.08.2020.

Для з`ясування всіх обставин справи, у судовому засіданні з 05.08.2020 до 02.09.2020 оголошувалась перерва.

Через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) 02.09.2020 представник позивача подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи з метою недопущення розповсюдження коронавірусу COVID-19.

У судовому засіданні 02.09.2020 розглянуто клопотання позивача та задоволено судом. Ухвалою Господарського суду міста Києва розгляд справи призначено на 23.09.2020.

На адресу суду 23.09.2020 від позивача надійшло аналогічно повторне клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2020 закрито розгляд справи по суті та вирішено повернутися на стадію підготовчого провадження. Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Залучено до участі в справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспромсервіс", призначено підготовче засідання на 20.10.2020.

Ухвалою суду від 20.10.2020 підготовче засідання відкладено до 11.11.2020.

У судовому засіданні 11.11.2020 представник позивача заявив клопотання про відкладення розгляду справи з метою належного повідомлення третю особу особисто про розгляд справи.

Зважаючи на необґрунтованість доводів представника позивача, суд відмовив у задоволенні клопотання, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 25.11.2020.

У судове засідання 25.11.2020 представник позивача не з`явився, однак через відділ автоматизованого документообігу суду, моніторингу виконання документів (канцелярію) подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Розглянувши подане клопотання, суд відмовив у його задоволенні, оскільки відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Представник відповідача проти задоволення вимог позивача заперечив з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

У судове засідання, призначене для розгляду справи по суті третя особа не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила, хоча належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 року № 99-р/тк визнано, що ТОВ "Бориспіль Промінвест" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсів під час участі в конкурсі на закупівлю квартир на умовах пайової участі та на вторинному ринку в регіонах України за лотом № 1 [оголошення №286/7/7202-НЕР у газеті "Народна армія" від 30.11.2017 № 48 (5528) та № 286/7/7203-НЕР від 30.11.2017, розміщене на веб-сайті Міністерства оборони України], проведеному Міністерством оборони України.

За вказане порушення на ТОВ "Бориспіль Промінвест" накладено штраф у розмірі 3 000 000, 00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Промінвест" не погодилося з висновками Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом про визнання протиправним та скасування рішення №99-р/тк від 26.12.2019.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення №99-р/тк від 26.12.2019 в межах зазначеного строку.

За твердженням позовної заяви, позивач був позбавлений права приймати участь у засіданні Тимчасової адміністративної колегії Комітету під час розгляду справи № 125/60/68-рп/к.18 про порушення ТОВ "Бориспіль Промінвест" законодавства про захист економічної конкуренції.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до протоколу засідання № 51 від 26.12.2019 клопотання позивача про перенесення розгляду справи № 125/60/68-рп/к.18 розглянуто Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України. За результатами розгляду поданого позивачем клопотання вирішено відмовити в його задоволенні у зв`язку з тим, що ТОВ "Транспромсервіс" визнало порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів .

Як встановлено судом, відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновниками (учасниками), кінцевими бенефеціарними власниками (контролерами) ТОВ "Бориспіль Промінвест" були наступні особи: ТОВ "Фінансова компанія "Житлоінвест-Гарант" (розмір статутного внеску 0,007 %), ТОВ "Фінансово-Промислова Компанія "РЕГІОН-БУД" (розмір статутного внеску 35,652 %), ТОВ "Фінансова Компанія "Злат Град-Інвест" (розмір статутного внеску 64,341%), кінцевий бенефіціарний власник (контролер) та керівник - Танцюра Світлана Вікторівна .

Тобто, кінцевим бенефіціарним власником засновників позивача на дату оголошення конкурсу була одна і та ж особа.

Наявність однієї особи бенефіціарним власником в різних юридичних особах свідчать про спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності та є результатом узгодженої поведінки ТОВ "Бориспіль Промінвест" під час підготовки та участі в конкурсі.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом:

- реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування;

- вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління;

- прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов`язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Враховуючи поведінку позивача під час проведення конкурсу та суть терміна "конкуренція", слід було очікувати, що кожний з окремо взятих учасників такої процедури буде змагатися з іншими учасниками для здобуття переваги над ними.

При цьому зазначене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції

Зазначені порушення мають різний склад порушення та потребують відмінну один від одного доказову базу. Пункт 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" стосуються кваліфікації порушення передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто вчинення суб`єктами господарювання схожих дій, в той час як дії позивача кваліфіковано за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Такої ж думки дотримується Верховний суд у справі № 913/52/17.

Позивач не обгрунтовано вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Така правова позиція підтверджується пунктом 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, постановами Верховного Суді від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справах № 907/233/16, 913/52/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого Факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентиі узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій та наявності попередньої мети на вчинення таких дій.

Проведення процедури закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними, ні, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені в рішенні обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Таким чином, обставини встановлені в рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.12.2019 року № 99-р/тк в своїй сукупності свідчать про наявність у діях ТОВ "Бориспіль Промінвест" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсу.

Згідно статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання протиправним оспорюваного рішення.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно вимог статей 73, 76, 77 та 79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 99-р/тк від 26.12.2019.

Згідно частини другої статті 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Вказані положення означають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу, ущемлення будь-чиїх процесуальних прав. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов`язки.

У відповідності до частини першої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Встановивши відсутність правових підстав для надання примусового захисту вимогам Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Промінвест" суд відмовляє у задоволенні позову повністю.

У відповідності до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Бориспіль Промінвест" до Антимонопольного комітету України Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Транспромсервіс" про визнання протиправним та скасування рішення №99-р/тк від 26.12.2019 р.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 04.12.2020 р.

Суддя Н.І. Зеленіна