ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" грудня 2020 р. Cправа №902/665/20

Суддя Господарського суду Вінницької області Нешик О.С., при секретарі судового засідання Шаравській Н.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво", м.Канів Черкаської області

до державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", м.Вінниця

до приватного підприємства "Автомагістраль", с.Синяк Вишгородського району Київської області

про визнання рішення та договору недійсними, а також про зобов`язання вчинити дії

представники сторін в судове засідання не з`явились.

В С Т А Н О В И В :

До Господарського суду Вінницької області 07.07.2020 надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" з наступними позовними вимогами:

1. Визнати недійсними рішення державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 25.04.2020 та від 11.06.2020 за №219.

2. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 25.06.2020 за №6-Д, укладений між відповідачами.

3. Зобов`язати державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" у встановленому законодавством порядку розглянути тендерні пропозиції у процедурі закупівлі (Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-20-00075З-b) на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначити відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Ухвалою суду від 31.07.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №902/665/20 для розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

25.08.2020 від відповідача - державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" надійшов відзив на позовну заяву № 01-13-09-1519-2020 від 20.08.2020, в якому останній просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Обґрунтовуючи свою процесуальну позицію відповідач зазначає, Відповідач 2 надав повну вичерпну та достовірну інформацію, яка вимагалася тендерною документацією, а доводи позивача є безпідставними.

Окрім того, відповідач зазначає, що станом на дату подання позовної заяви дана процедура закупівлі завершена у зв`язку із чим, відсутня можливість щодо відновлення проведення Замовником кваліфікації/перекваліфікації учасників, що підтверджується листом ТОВ "Закупки.пром.уа" № 1036/08 від 05.08.2020. Таким чином, на переконання останнього, позивачем не вірно та із запізненням обрано спосіб захисту, оскільки у випадку задоволення заявлених вимог їх буде виконати неможливо. При цьому позивач скористався іншим способом захисту своїх прав (скарга до Антимонопольного комітету України)

31.08.2020 відповідачем - ПП "Автомагістраль" до суду подано відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що вважає позовні вимоги необґрунтованими та надуманими, а тому такими, що не підлягають задоволенню. Із змісту вказаного відзиву слідує, що відповідач вважає, що тендерна документація, в тому числі документи, на які посилається ПП "Автомагістраль" в позовній заяві, абсолютно відповідають вимогам тендерної документації та містять усі передбачені нею необхідні дані.

Також відповідач - ПП "Автомагістраль" повідомляє, що ним було повністю дотримано необхідність економії бюджетних коштів, оскільки у порівнянні з пропозицією позивача вже зекономлено 89 422 660,00 грн - 67 468 900,00 грн = 21 953 760,00 грн.

Окрім того, відповідач у відзиві посилається про правову позицію Верховного Суду у справі № 751/26815/17 від 27.01.2020 з якої слідує, що ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

05.11.2020 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи для судового розгляду по суті на 03.12.2020.

На визначену судом дату (03.12.2020) представники сторін в судове засідання не з`явилися, хоча про місце, дату та час його проведення останні повідомлялися належним чином, ухвалою суду від 05.11.2020.

При цьому суд враховує, що 23.11.2020 від представника відповідача - ПП "Автомагістраль" надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Додатково щодо повідомлення позивача про дане судове засідання слід зазначити, що в матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення вх. № 14678 від 07.12.2020.

Таким чином, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази на засадах всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, судом встановлено наступне.

20.03.2020 державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі по тексту також - відповідач - 1) на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" опублікувало Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-03-20-000753-b (з публікацією англійською мовою) на закупівлю послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0-02-08-06 Білопілля - Вівсяники км 48+645 - км 59+623, протяжність 10,978 км (с. Самгородок - с. Вівсяники, Козятинський район) в межах Вінницької області. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 103 798 335,00 грн. Джерело фінансування: місцевий бюджет (субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам). Також відповідачем - 1 оприлюднена відповідна Тендерна документація на закупівлю послуг згідно предмету закупівлі.

25.04.2020 Відповідачем - 1 оприлюднено в електронній системі закупівель Протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно з яким: пропозицію ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 відхилено; Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" допущено до аукціону; приватне підприємство "Автомагістраль" допущено до аукціону; Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" допущено до аукціону.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі UА-2020-03-20-000753-b прийняли участь такі особи: приватне підприємство "Автомагістраль" - із пропозицією на суму 67 468 900,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетично-дорожнє будівництво" - із пропозицією на суму 89 941 656,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" - із пропозицією на суму 96 454 723,00 грн

Згідно протоколу № 219 розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2020 пропозиція учасника - приватного підприємства "Автомагістраль" на суму 67 468 900,00 грн відповідає вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям та є найбільш економічно вигідною. Уповноважена особа ОСОБА_1 визначив переможцем закупівлі Приватне підприємство "Автомагістраль".

Окрім того, на веб-порталі закупівель "Prozorro" державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" опублікував Повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ПП "Автомагістраль".

Позивач вважаючи вказане рішення Замовника таким, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель з скаргою № 19-06/20/1 від 19.06.2020, в якій просив прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі за № UА-2020-03-20-000753-b та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю скасувати своє рішення, протокол від 11.06.2020 № 219.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12352-р/пк-пз від 23.06.2020 зазначену вище скаргу залишено без розгляду у зв`язку із її невідповідністю вимогам ч.2 ст. 18 З.У. "Про публічні закупівлі" зокрема вимогам щодо строків подання скарги.

Позивач зазначене рішення в судовому порядку не оскаржував.

В подальшому, 25.06.2020, між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" та ПП "Автомагістраль" укладено Договір № 6-Д про закупівлю послуг

Поряд з тим, позивач вважає, що вказаний договір є договором закупівлі, укладений за результатами процедури закупівлі відкриті торги (оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-03-20-000753-b), проведеної Відповідачем 1 з вказаними в позовній заяві порушеннями законодавства, що є підставою для визнання недійсними рішень Замовника та визнання недійсним даного договору.

Таким чином, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою, в якій сформовано наступні вимоги:

"1. Визнати недійсними рішення Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (місцезнаходження за адресою: вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, фактичне місцезнаходження: пр-т Космонавтів, 40, м. Вінниця, 21027 ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 42434474), оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 25.04.2020 та від 11.06.2020 №219.

2. Визнати недійсним договір про закупівлю послуг від 25.06.2020 №6-Д, укладений між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" та Приватним підприємством "Автомагістраль".

3. Зобов`язати Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (місцезнаходження за адресою: вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, фактичне місцезнаходження: пр-т Космонавтів, 40, м. Вінниця, 21027 ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 42434474) у встановленому законодавством порядку розглянути тендерні пропозиції у процедурі закупівлі (Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-03-20-000753-b) на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначити відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій".

Виходячи з правової природи спірних правовідносин, суд встановив, що останні регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII ( в редакції Закону чинній на момент проведення Закупівлі), яким визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів. При цьому ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно зі ст. 27 Закону "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни.

Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам сторін, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 29 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як зазначалось раніше, 20.03.2020 державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі по тексту також - відповідач 1) на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" опублікувало Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-03-20-000753-b (з публікацією англійською мовою) на закупівлю послуги: Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0-02-08-06 Білопілля - Вівсяники км 48+645 - км 59+623, протяжність 10,978 км (с. Самгородок - с. Вівсяники, Козятинський район) в межах Вінницької області. На веб-порталі Уповноваженого органу також оприлюднено відповідну тендерну документацію.

Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій встановлено - 23.04.2020.

Згідно з п. 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів з іншими документами, передбаченими вимогами цієї тендерної документації.

Згідно з пунктом 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну тендерної пропозиції, та завантаження файлів з:

- реєстр наданих документів;

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно Додатку 9);

- довідкою в довільній формі із зазначенням інформації про суб`єкта господарювання, якого Учасник планує залучати до надання послуг як субпідрядника;

- інформацією щодо виконання обсягів робіт (надання послуг), згідно Додатку № 3 до тендерної документації;

- гарантійним листом в довільній формі, в якому міститься ствердження про зобов`язання Учасника надати послуги по предмету закупівлі, згідно Додатку № 5 до тендерної документації, за ціною пропозиції згідно результатів проведеного електронного аукціону;

- довідкою у довільній формі про застосування заходів із захисту довкілля під час виконання договору з надання послуг по даному предмету закупівлі;

- листом-згодою у довільній формі щодо погодження з усіма умовами, що викладені у проекті договору відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації;

- довідка з банку про відкриття рахунку, який буде зазначено в реквізитах договору та відсутності заборгованості по ньому;

- проектом договору у відповідності до додатку № 4 цієї документації, із збереженням змісту такого додатку, та згідно умов, передбачених згідно цієї тендерної документації;

- документами, що підтверджують повноваження посадової (службової) особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- інформаційною довідкою відповідно до додатку № 7 до тендерної документації (для юридичних осіб);

- інформаційною довідкою відповідно до додатку № 8 до тендерної документації (для фізичних осіб, в тому числі фізичних осіб-підприємців);

- іншою інформацією, що передбачена згідно цієї тендерної документації.

- гарантійної довідки від учасника щодо можливості виконання робіт за рахунок власного резерву, без попереднього авансування.

- Листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних.

Позивач в обґрунтування позову в частині визнання недійсними рішень Замовника посилається на невідповідність документів, наданих переможцем процедури закупівлі (відповідачем 2) у складі тендерної документації.

Зокрема, позивач зазначає, що згідно з додатком №6 "Транспортна схема" до тендерної документації Відповідача 1, перелік автомобільних доріг маршруту транспортування необхідно вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по них.

Проте, за твердженням позивача, тендерна пропозиція Відповідача 2 в цій частині не відповідає умовам тендерної документації, оскільки в ній відсутні вказані дані у зв`язку з чим, Відповідач - 1 повинен був відхилити тендерну пропозицію та приступити до розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЕДБ".

З цього приводу суд зазначає наступне.

Згідно вимог Тендерної документації: "Учасник у складі тендерної пропозиції подає транспортну схему згідно таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво" зі змінами, які набрали чинності із 01.09.2019 року, у тому числі п.20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші до об`єкту надання послуг.

Середня технічна швидкість перевезення будівельних вантажів приймається відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-9:2013.

Перелік автомобільних доріг маршруту транспортування вказувати із зазначенням довжини відрізку маршруту в км, що проходить по них".

При цьому суд зауважує, що тендерна документація не визначає форму оформлення транспортної схеми, що дає підстави для висновку про можливість її складання в довільній формі із відображенням запитуваної інформації.

Як слідує з Тендерної пропозиції відповідача - 2, останнім долучено Транспортну схему № 350/ТВ від 21.04.2020 (а.с. 117) наступного змісту:

"Маршрут транспортування асфальтобетонної суміші та/або ЩМАС проходить по автомобільним дорогам з капітальним та удосконаленим полегшеним типом дорожнього одягу (асфальтобетон, цементобетон, чорний щебінь) поза межами населеного пункту - 30км, з перехідним типом дорожнього одягу поза межами населеного пункту - 0 км, та в межах населеного пункту - 40 км, то згідно розрахунку час транспортування асфальтобетонної суміші до місця виконання робіт становить... разом: 2год.16 хв".

При цьому відповідачем - 2 наводиться таблиця із зазначенням відомостей про найменування асфальтобетонної суміші/ЩМАС) вид, тип, марка; Виробник/Постачальник/Місце виробництва/постачання; Місце доставки; Відстань перевезення (км), швидкість руху (км/год); загальна тривалість транспортування (годин, хвилин).

Проаналізувавши зміст вказаного документа суд констатує, що він відповідає вимогам Тендерної документації, а інформація достатня для визначення відповідності Учасника та його спроможності доставляти асфальтобетонні суміші до місця виконання робіт з дотриманням вимог нормативних документів.

Також, позивач стверджує, що у тендерній пропозиції Відповідача - 2 мають місце факти зазначення недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі:

1) у довідці від 21.04.2020 №349/ТВ про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у пунктах 1 - 13 - строк експлуатації машин і механізмів вказано недостовірно з урахуванням року випуску, зазначеного в реєстраційних документах;

2) в інформаційній довідці від 21.04.2020 №364/ТВ про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- у пунктах 8, 9, 12, 19 - досвід роботи на посаді відповідно машиніста екскаватора 6 розрядку ОСОБА_2 , машиніста котка 5 розряду ОСОБА_3 , машиніста котка 5 розряду ОСОБА_4 та дорожнього робітника 3 розряду ОСОБА_5 - вказано недостовірно, всупереч даним, зазначеним у наказах, доданих у складі тендерної пропозиції;

- у пункті 16 - вказано машиніста котка 4 розряду ОСОБА_6 , проте у складі тендерної пропозиції ці дані не підтверджено наказом про прийняття його на роботу чи переведення на посаду.

Надаючи оцінку вказаній позиції Позивача слід зазначити наступне.

Так, судом досліджено довідку Відповідача 2 від 21.04.2020 року №349/ТВ, наданій у складі пропозиції, а також долучені копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів.

За результатами аналізу вказаних документів, судом встановлено, що дійсно інформація вказана у Довідці від 21.04.2020 №349/ТВ щодо терміну експлуатації машин, механізмів або устаткування не є достовірною.

Поряд з тим, суд враховує, що Відповідачем -2 долучено до Тендерної пропозиції копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, на підставі яких Замовник мав можливість безпомилково визначити термін експлуатації машин та механізмів.

При цьому варто зауважити, що Тендерною документацією не передбачено жодних обмежень щодо терміну експлуатації машин та механізмів.

Із врахуванням встановлених обставин суд зважає на зміст пункту 1.5. Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції у випадку допущення учасником зазначених нижче формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерної пропозиції, остання не буде відхилена згідно Закону.

Так, Замовником визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка не навмисна.

До формальних (несуттєвих) помилок належать:

- орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції.

Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів тощо;

- зазначення неправильної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документа повністю відповідає вимогам цієї документації.

Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення і т.ін. тощо;

- зазначення неповної інформації в певному документі усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

Наприклад: у листі з відомостями про учасника не зазначено розрахункового рахунку, відкритого в банківській установі, проте вся інформація про відкритий рахунок зазначена на фірмовому бланку документів учасника тощо.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні формальних помилок незначного характеру. При цьому Замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 3 Закону.

Таким чином, суд приходить до переконання, що Відповідач - 1 правомірно відніс вказану помилку до формальних та не відхилив пропозицію Відповідача - 2, оскільки при комплексному розгляді документів було можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановлено, що така неточність (помилка) абсолютно не впливає на тендерну пропозицію.

Щодо позиції позивача про зазначення відповідачем - 2 недостовірних даних в інформаційній довідці від 21.04.2020 №364/ТВ відносно досвіду працівників слід зазначити наступне.

Так, проаналізувавши Тендерну пропозицію відповідача -2 суд зазначає, що надані останнім документи, зокрема Накази про прийняття на роботу наступних працівників: машиніста екскаватора 6 розряду ОСОБА_2 , дорожнього робітника 3 розряду ОСОБА_5 , машиніста котка 5 розряду ОСОБА_3 , машиніста котка 5 розряду ОСОБА_4 , дорожнього робітника 3 розряду ОСОБА_5 свідчать лише про період роботи на вказаній посаді саме на Приватному підприємстві "Автомагістраль" та не охоплює попередній досвід роботи працівника на даній посаді, в тому числі на інших підприємствах, установах, організаціях.

При цьому суд враховує, що Тендерна документація не містить вимоги щодо тривалості стажу роботи на визначених Замовником посадах.

Наведені вище обставини засвідчують те, що Відповідач - 2 надав повну вичерпну та достовірну інформацію, яка вимагалася тендерною документацією.

Щодо машиніста котка 4 розряду ОСОБА_6 , Відповідач - 2 дійсно не надав у складі пропозиції документів, що підтверджують наявність з ним трудових відносин.

Поряд з тим, Додатком № 2 до тендерної документації визначено мінімально-необхідну кількість працівників, серед яких, зокрема Механізатори (мінімум 10 осіб). Відповідач - 2 зазначив у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації 15 працівників категорії Механізатори та по 14 з них надав підтверджуючі документи, що вимагались в Тендерній документації.

З викладеного слідує, що інформації про кількість та досвід працівників, наданих Відповідачем - 2 у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації цілком достатньо для підтвердження відповідності його кваліфікаційному критерію, а допущена помилка не змінює суті пропозиції.

Також, в обґрунтування позовних вимог позивач зазначає наступне: "Згідно з пунктом 2 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, в тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено зобов`язання Банку- гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем. Тендерна пропозиція в складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам цієї тендерної документації буде відхилена замовником. Подана у складі тендерної пропозиції Відповідача - 2 Банківська гарантія №1874 (нова редакція) від 13.04.2020 не відповідає зазначеним вимогам щодо сплати Відповідачеві 1 гарантійної суми єдиним платежем, а тому Відповідач - 1 зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію Відповідача - 2 та приступити до розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЕДБ"".

Суд не погоджується з вказаною позицією позивача, оскільки Відповідач - 2 у складі своєї пропозиції надав Банківську гарантію №1874 (нова редакція) від 13.04.2020 року, оформлену та підписану згідно вимог Тендерної документації та законодавства.

Частина 1 даної гарантії викладена у наступній редакції:

"... Приймаючи до уваги вищевикладене, Банк-гарант цим безумовно та безвідклично зобов`язується за першою письмовою вимогою виплатити Бенефіціару повну суму забезпечення тендерної пропозиції, а саме 3 113 950,05 (Три мільйони сто тринадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень 05 копійок, літерний код валюти - UAН, цифровий код валюти - 980, у разі невиконання Принципалом умов, передбачених у частині 3 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вимогою Тендерної документації було зазначення зобов`язання Банку- гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем. Тобто, не дослівне викладення тексту, а саме наявність такого зобов`язання. Безумовне та безвідкличне зобов`язання сплатити повну суму забезпечення тендерної пропозиції відповідає вимогам Тендерної документації.

Частина 2 даної гарантії містить наступний текст: На цій підставі, ми, Акціонерне товариство "Полтава-банк", надалі АТ "Полтава-банк", в разі невиконання або неналежного виконання ПП "Автомагістраль" своїх зобов`язань, які виникають у зв`язку з поданням тендерної пропозиції відповідно до вищезазначеної тендерної документації, беремо на себе прямі безвідкличні та безумовні зобов`язання перед бенефіціаром відшкодувати на вказаний у письмовому повідомленні-вимозі рахунок кошти, у сумі забезпечення тендерної пропозиції, що становить 3 113 950,05 (Три мільйони сто тринадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят) гривень 05 копійок, не пізніше 5 (п`яти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги від бенефіціара, у випадках, що передбаченні частиною 3 статті 24 Закону України "Про Публічні закупівлі".

Ця частина тексту банківської гарантії також підтверджує зобов`язання Банку-гаранта сплатити кошти, у сумі забезпечення тендерної пропозиції, не передбачаючи часткової сплати та на підставі повідомлення-вимоги бенефіціара.

Крім того, банківська гарантія, надана АТ "Полтава-банк" Відповідачеві - 2, складена з дотриманням Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", тому відповідає вимогам Тендерної документації та не дає підстав для відхилення пропозиції Відповідача - 2.

На підставі викладеного вище, суд приходить до висновку, що у відповідача - 1 були відсутні підстави, встановлені статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі), для відхилення тендерної пропозиції відповідача - 2, оскільки остання відповідала вимогам тендерної документації.

За вищевикладених обставин та враховуючи, що відповідач-2, як учасник процедури закупівлі, надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, та з огляду на те, що цінова пропозиція відповідача-2 визнана найбільш вигідною, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсними рішення Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області", оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 25.04.2020 та від 11.06.2020 №219.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю послуг від 25.06.2020 за №6-Д та зобов`язання Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" у встановленому законодавством порядку розглянути тендерні пропозиції у процедурі закупівлі (Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2020-03-20-000753-b) на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначити відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій слід зазначити наступне.

Так, вказані вимоги мотивовані неправомірністю прийняття спірних рішень, а тому враховуючи що дані доводи не знайшли свого підтвердження, вимоги в цих частинах є безпідставними та необґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, узагальнюючи викладене суд дійшов висновку, що позивач під час розгляду справи не надав належних та допустимих доказів, які б підтвердили заявлені позовні вимоги у зв`язку із чим, у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Витрати зі сплати судового збору за подання позову згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України покладаються на позивача у повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 7, 8, 13, 14, 18, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Примірник повного судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1,2 ст. 241 ГПК України). Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. ст. 256, 257 ГПК України). Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 14 грудня 2020 р.

Суддя Нешик О.С.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (вул.Автозаводська, 2, корп. 46, м.Київ, 04074);

3 - відповідачу 1 (пр-т Космонавтів, 401, м.Вінниця, 21027);

4 - відповідачу 2 (вул.Київська, 68, с.Синяк Вишгородського р-ну Київської обл., 07351)