ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року Справа № 915/328/20

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Мавродієвої М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Берко О.В.,

представника прокуратури: Колєсніченко А.О., посв.№050794 від 07.09.2018

(в режимі відеоконференції),

представника позивача-1: Дідух С.П., довір.№220/546/А від 23.09.2019 (в режимі відеоконференції),

представника позивача-2: Оксенчук С.С., витяг з наказу №303/юс/35 від 24.01.2019

(в режимі відеоконференції),

представника відповідача: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України

(65063, м.Одеса, вул.Армійська, буд.18),

в інтересах держави в особі:

1) Міністерства оборони України

(03168, м.Київ, просп.Повітрофлотський, буд.6; ідент.код 00034022),

2) Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління

(65058, м.Одеса, вул.Армійська, буд.18; ідент.код 24981994),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Івеко-Буд»

(54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, буд.96/1; ідент.код 39295837),

про: стягнення 5179595,09 грн,-

в с т а н о в и в:

23.03.2020 Військовий прокурор Одеського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Івеко-Буд» на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління кошти в сумі 5179595,09 грн, з яких: 4869778,57 грн вартості фактично невиконаних робіт, 249237,87 грн пені та 60578,65 грн штрафу, які нараховані внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором генерального підряду №88/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72 м.Миколаїв.

В обґрунтування вимог прокурор зазначає, що всупереч умовам договору щодо терміну завершення робіт та передачі об`єкта замовнику - Південному територіальному квартирно-експлуатаційному управлінню, генпідрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Івеко-Буд» не були виконані та не завершені роботи по 5-му та 6-му етапам будівництва вартістю 865409,28 грн, на яку на підставі п.7.4 договору замовником нараховано 249237,87 грн пені та 60578,65 грн штрафу.

Прокурор також вказує, що за результатами фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2018 по 01.07.2019, проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту у 2019 році, перевіркою фактичних обсягів виконаних ТОВ «Івеко-Буд» робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5)» встановлено невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2в, у порівнянні з фактично виконаними, за рахунок якої, на порушення вимог п.6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, безпідставно завищена вартість виконаних підрядною організацією у 2018-2019 роках на суму 5047736,43 грн.

Прокурор зазначає, що замовником за участю генпідрядника було проведено інженерну перевірку виконаних по об`єкту робіт, за результатами якої сторонами звірено та підтверджено обсяги та вартість завищення представлених товариством як виконаних робіт. Результати перевірки із зняттям фактично невиконаних робіт оформлено сторонами відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року за формою КБ-2в від 24.02.2020 на суми «-4399036,78 грн» та «-432536,21 грн», актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 24.02.2020 на суму «-38205,59 грн» та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2019 року за формою КБ-3 від 24.02.2020 на загальну суму «-4869778,57 грн».

Прокурор стверджує, що внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором генерального підряду №88/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5), укладеним між ТОВ «Івеко-Буд» та Південним ТКЕУ, в останнього виникло право на повернення у судовому порядку отриманих відповідачем від Південного ТКЕУ на виконання таких обов`язків коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 4869778,57 грн, пені у розмірі 249237,87 грн та штрафу у розмірі 60578,65 грн, що в загальному становить 5179595,09 грн.

Ухвалою суду від 30.03.2020 даний позов залишено без руху та встановлено прокурору строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 06.04.2020 у даній справі відкрито провадження. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено розгляд справи без визначення дати судового засідання у розумний строк, тривалість якого обумовлюється запровадженням в Україні карантину через спалах у світі гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

У зв`язку з послабленням карантинних заходів ухвалою суду від 22.06.2020 справу призначено до розгляду на 20.07.2020.

Ухвалами від 20.07.2020 та від 27.08.2020 судом відкладалось підготовче засідання відповідно на 27.08.2020 та на 24.09.2020.

22.09.2020 від Південного ТКЕУ до суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів, які підтверджують обставини щодо приймання та оплати ним, як замовником будівництва, робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5)». Вказані документи були оглянуті судом та долучені до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 24.09.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 21.10.2020.

20.10.2020 від відповідача до суду надійшло клопотання №1, в якому останній просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог та долучити до матеріалів справи документи, які свідчать про наявність зворотнього боргу за спірним договором у Південного ТКЕУ перед відповідачем.

21.10.2020 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді Мавродієвої М.В. на лікарняному.

Ухвалою суду від 30.10.2020 призначено розгляд справи на 24.11.2020.

В ході розгляду справи представники позивачів повністю підтримували заявлені прокурором вимоги та доводи, викладені на їх обґрунтування.

Відповідач явку повноважного представника у судове засідання 24.11.2020 не забезпечив, про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідач не скористався наданим йому ч.ч.1, 2, 4 ст.161 ГПК України правом на подання відзиву на позовну заяву, вимоги та доводи позивача не спростував.

Відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті.

Господарським судом також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов`язковою.

Згідно ч.3 ст.202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки у судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення про причини неявки.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представника відповідача.

У судовому засіданні 02.12.2020 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

31.05.2018 між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Івеко-Буд», як генпідрядником, був укладений договір підряду №88/18 (далі - договір) (т.1 а.с.20-26), відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із «Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв. Шифр-72/К-5». Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7) (далі об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України (п.1.1 договору).

Генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 26.12.2018, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (п.п.1.2, 5.1 договору).

Договірна ціна становить - 17830000,0 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 2971666,67 грн. Зазначена договірна ціна є твердою, складається генпідрядником на підставі наданої ним цінової пропозиції згідно з вимогами нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві (п.п.3.1, 3.2 договору).

Додатковою угодою №3 від 31.10.2018 до договору (т.1 а.с.39) у зв`язку із зменшенням фінансування замовника на 2018 рік передбачені пунктами 1.2, 5.1, 5.1.3 договору терміни завершення генпідрядником виконання робіт по об`єкту та передачі об`єкта замовнику визначено - не пізніше ніж 30 червня 2019 року, при цьому вартість доручених генпідряднику на 2018 рік робіт визначена у розмірі 14830000,0 грн, а на 2019 рік (та/або наступні роки) - 3000000,0 грн.

Додатковою угодою №4 від 14.12.2018 до договору (т.1 а.с.43) у зв`язку із збільшенням фінансування замовника на 2018 рік вартість доручених генпідряднику на 2018 рік робіт визначена в розмірі 15367901,67 грн, а на 2019 рік - 2462098,33 грн.

Додатковою угодою №5 від 14.03.2019 до договору (т.1 а.с.45) у зв`язку із затвердженням фінансування замовника на 2019 рік сторонами визначено вартість доручених генпідряднику на 2018 рік робіт в розмірі 15367901,67 грн, а на 2019 рік - 2462098,33 грн.

Розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі Актів приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 (п.4.1.1 договору).

Замовник може надавати генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 за таких умов:

а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;

б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт, матеріалів, конструкцій, виробів;

в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості від річного обсягу робіт;

г) генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику;

д) для отримання попередньої оплати генпідрядник повинен письмово звернутись до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошти (п.4.1.4 договору).

26.06.2018 Південним ТКЕУ здійснено попередню оплату (аванс) генпідряднику в сумі 5300000,0 грн, що підтверджується деталями трансакції №105162002 (т.2 а.с.250).

У визначеному договором порядку генпідрядником виконані, а замовником прийняті та оплачені роботи на суму 16790143,06 грн, з урахуванням авансу в сумі 5300000,0 грн, у тому числі у 2018 році - 15367901,67 грн та у 2019 році - 1422241,39 грн, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в, довідками про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3 (т.2 а.с.95-234), деталями трансакцій (т.2 а.с.250-270), звітом про виконання договору про закупівлю станом на 04.12.2019 (т.2 а.с.271).

Прокурор вказує, а відповідач не спростовує, що станом на 30.06.2019, всупереч умовам договору щодо терміну завершення робіт та передачі об`єкта замовнику, генпідрядником не були виконані та не завершені роботи по 5-му та 6-му етапам будівництва. Тим самим генпідрядником створено передумови до не введення в експлуатацію казарми поліпшеного планування у визначені строки та неможливості належного розміщення військовослужбовців військової служби за контрактом. Вартість невиконаних в строк робіт з вини генпідрядника робіт становить 865409,28 грн, що підтверджується Актами залишків невиконаних будівельних робіт від 21.11.2019 (т.1 а.с.51-57).

Відповідно до п.п.2.1, 6.3.2 договору генпідрядник зобов`язаний у строки, встановлені договором, виконати передбачені цим договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору.

Замовник, зі свого боку, має право вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт на об`єкті, передачі об`єкта відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства (п.6.2.4 договору).

У зв`язку з недотриманням генпідрядником графіку виконання робіт, відповідно до п.п.5.1.5, 11.3 договору додатковою угодою №6 від 08.10.2019 до договору (т.1 а.с.48) генпідряднику призначено термін завершення виконання робіт та передачі об`єкта замовнику з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 30 листопада 2019 року. При цьому, пунктом 2 такої додаткової угоди сторонами узгоджено, що внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 розділу VII договору.

Прокурор вказує, що з боку відповідача не було вжито заходів щодо прискорення виконання робіт по об`єкту, внаслідок чого їх завершення у визначений договором строк, з урахуванням умов додаткової угоди №6 від 08.10.2019, стало явно неможливим та виник ризик невикористання запланованих бюджетних коштів у поточному бюджетному році.

Відповідно до положень п.п.6.2.6, 6.2.9 договору за умови несвоєчасного виконання генпідрядником зобов`язань за договором замовник має право вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів, а у разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником обов`язків за договором, крім того, - відмовитись від виконання умов договору.

Пунктом 6.2.1 договору передбачено право замовника на дострокове розірвання договору в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це генпідрядника (цінним листом із описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п.5.1 договору.

За умовами, визначеними п.11.9 договору, він вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного в п.6.2.1 договору.

21.11.2019 Південне ТКЕУ направило на адресу ТОВ «Івеко-Буд» претензію-повідомлення №514/2/568 (т.1 а.с.80-82) про відмову від подальшого виконання та розірвання договору генерального підряду №88/18 від 31.05.2018 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5) з 02.12.2019 з вимогою щодо сплати штрафних санкцій.

У відповіді на вказану претензію-повідомлення №12-12/19 від 26.12.2019 (т.1 а.с.83) ТОВ «Івеко-Буд» вказує, що вартість невиконаних робіт не підтверджено будь-якими доказами, що не дає можливості генпідряднику встановити обґрунтованість розміру нарахованих штрафних санкцій.

Також, відповідач у відповіді вказує, що претензію ним отримано 02.12.2019, тобто в той день, який вказано замовником в якості дати розірвання договору, а тому генпідрядник вважає, що замовником порушено порядок одностороннього розірвання договору, відтак його дія подовжується відповідно до положень п.10.1 договору до повного виконання зобов`язань.

До того ж, щодо порушення строку виконання робіт, відповідач у відповіді вказував, що таке порушення відбулося в зв`язку з недосконалістю проектної документації та необхідністю внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації, що ним здійснено не було.

Пунктом 7.2 договору встановлено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані замовнику збитки у відповідності з пунктом 7.3 договору та вимогами статті 231 Господарського кодексу України.

Види порушень та штрафні санкції, що застосовуються до генпідрядника за договором встановлені п.7.4 договору, зокрема, за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п.5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, за кожен день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.

Враховуючи приписи п.7.4 договору прокурором заявлено до стягнення пеня у розмірі 249237,87 грн та штраф у розмірі 60578,65 грн, які нараховані на вартість невиконаних робіт у розмірі 865409,28 грн за 144 дні прострочення з 01.07.2019 по 21.11.2019.

Водночас із цим, за результатами фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2018 по 01.07.2019 - аудиторський звіт №520/6/55аз від 24.10.2019, проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту у 2019 році, перевіркою фактичних обсягів виконаних ТОВ «Івеко-Буд» робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5)» (т.1 а.с.58-69) встановлено невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2в, у порівнянні з фактично виконаними, за рахунок якої, на порушення вимог п.6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, безпідставно завищена вартість виконаних підрядною організацією робіт у 2018-2019 роках на суму 1175393,67 грн, а також робіт та будівельних матеріалів, які не виконані та не використані на об`єкті будівництва на суму 3872342,76 грн, що загалом становить 5047736,43 грн, що також підтверджується Актом контрольного обміру №20 від 13.09.2019 до Аудиторського звіту. Перевірка здійснювалось у тому числі за участю представника відповідача.

Умовами п.2.6 договору передбачено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору, замовник вимагає від генпідрядника усунення допущених недоліків або зупинення виконання робіт до повного усунення недоліків генпідрядником.

Протокольною нарадою з питань виконання робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв. Шифр-72/К-5», що відбулась 08.11.2019 за участю представників обох сторін договору, термін виконання товариством робіт, з яких було допущено завищення, з представленням додаткової виконавчої та підтверджуючої документації щодо таких робіт, визначений 27.12.2019, про що також було зазначено у претензії-повідомленні Південного ТКЕУ №514/2/568 від 21.11.2019 з вимогою безоплатного усунення генпідрядником виявлених недоліків та завищень обсягів робіт по об`єкту в термін до 27.12.2019.

Прокурор вказує, що станом на 27.12.2019 та на даний час генпідрядником роботи з усунення виявлених недоліків та завищень обсягів робіт по об`єкту не ведуться.

Прокурор зазначає, що замовником за участю генпідрядника було проведено інженерну перевірку виконаних по об`єкту робіт, за результатами якої сторонами звірено та підтверджено обсяги та вартість завищення представлених товариством як виконаних робіт.

Результати перевірки із зняттям фактично невиконаних робіт оформлено сторонами відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року за формою №КБ-2в від 24.02.2020 №17/1 на суму «-4399036,78 грн» (т.1 а.с.87-124) та №17/2 на суму «-432536,21 грн» (т.1 а.с.127-130), Актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 24.02.2020 на суму «-38205,59 грн» (т.1 а.с.125,126) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2019 року за формою №КБ-3 від 24.02.2020 на загальну суму «-4869778,57 грн» (т.1 а.с.84,85).

Прокурор вважає, що внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором генерального підряду №88/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5), укладеним між ТОВ «Івеко-Буд» та Південним ТКЕУ, в останнього виникло право на повернення у судовому порядку отриманих відповідачем від Південного ТКЕУ на виконання таких обов`язків коштів в частині завищеної вартості фактично невиконаних робіт в сумі 4869778,57 грн, пені у розмірі 249237,87 грн та штрафу у розмірі 60578,65 грн, що в загальному становить 5179595,09 грн.

Прокурор зазначає, що невиконання або неналежне виконання суб`єктами підприємницької діяльності умов договорів, укладених з військовими частинами, установами Міністерства оборони України, завдає шкоди економічним інтересам держави.

Водночас, на порушення вимог «Інструкції про організацію претензійної та позовної роботи, представництва інтересів в судах і виконання рішень судів у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України» затвердженої наказом Міністра оборони України №744 від 30.12.2016, Міністерство оборони України та Південне ТКЕУ заходи представницького характеру з питань захисту інтересів держави та стягнення коштів з товариства, не здійснюють. Саме тому, на виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України 16.03.2020 повідомлено суб`єкт владних повноважень - Міністерство оборони України про необхідність представництва військовою прокуратурою інтересів держави в особі Міністерства оборони України та Південного ТКЕУ у формі звернення до суду з цим позовом та участі в його розгляді.

На підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд дійшов наступних висновків.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено повноваження прокуратури щодо захисту інтересів держави шляхом звернення до суду з позовом.

Такі повноваження прокурора закріплені, також, ст.53 ГПК України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до яких підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є наявність порушень або загрози порушень інтересів держави, зокрема якщо захист цих інтересів неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.ст.2, 10 Закону України «Про оборону України», Збройні Сили України - це військове формування, на яке покладається оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості. Безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міністерство оборони України, яке відповідно до ст.ст.3, 4, 6, 7 Закону України «Про Збройні Сили України», ст.ст.8, 13 Закону України «Про оборону України» та п.1 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1080 від 03.08.2006, Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики з питань національної безпеки у воєнній сфері, оборони і військового будівництва.

Як центральний орган виконавчої влади Міністерство оборони України є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах та здійснює керівництво структурними формуваннями, до числа яких відноситься Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління.

Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління є юридичною особою, має свою печатку, утримується за рахунок коштів державного бюджету, веде відокремлене господарство, має самостійний кошторис доходів та кодів економічної класифікації видатків, а також відокремлені рахунки в банківських установах. Майно, матеріальне і грошове забезпечення Південного ТКЕУ є державною власністю, яка входить до сфери управління Міністерства оборони України та закріплено за ним на праві оперативного управління.

Невиконання або неналежне виконання суб`єктами підприємницької діяльності умов договорів, укладених з військовими частинами, установами Міністерства оборони України, завдає шкоди економічним інтересам держави.

Водночас, на порушення вимог «Інструкції про організацію претензійної та позовної роботи, представництва інтересів в судах і виконання рішень судів у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України №744 від 30.12.2016, Міністерство оборони України та Південне ТКЕУ заходи представницького характеру з питань захисту інтересів держави та стягнення коштів з товариства, не здійснюють.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону України листом №9-2-626вих-20 від 16.03.2020 (т.1 а.с.131,132) повідомлено суб`єкти владних повноважень - Міністерство оборони України та Південний ТКЕУ про необхідність представництва військовою прокуратурою інтересів держави в особі Міністерства оборони України та Південного ТКЕУ у формі звернення до суду з позовом та участі в його розгляді.

Згідно зі ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Виконання цивільного обов`язку забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, яка встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ст.14 ЦК України).

Частиною 1 ст.626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду, а відтак правовідносини сторін регулюються Главою 61 ЦК України.

Частиною 1 ст.173 ГК України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ч.1 ст.175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч.2. ст.875 ЦК України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.837 ЦК України).

Згідно встановлених ст.526 ЦК України та ст.193 ГК України загальних умов виконання господарських зобов`язань, суб`єкти господарювання та інші учасника господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Зобов`язана сторона має право відмовитись від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання.

Відповідно до ст.530 ЦК України, якщо у зобов`язані встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст.629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Пунктами 1.2, 5.1 договору встановлено, що генпідрядник зобов`язується у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати укладання договору, а саме до 26.12.2018, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати їх замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи.

Додатковою угодою №3 від 31.10.2018 до договору у зв`язку із зменшенням фінансування замовника на 2018 рік передбачені пунктами 1.2, 5.1, 5.1.3 договору терміни завершення генпідрядником виконання робіт по об`єкту та передачі об`єкта замовнику визначено - не пізніше ніж 30 червня 2019 року, при цьому вартість доручених генпідряднику на 2018 рік робіт визначена у розмірі 14830000,0 грн, а на 2019 рік (та/або наступні роки) - 3000000,0 грн.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), як це передбачено ст.610 ЦК України.

При цьому боржник, який не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором, вважаться таким, що прострочив виконання зобов`язання (ч.1 ст.612 ЦК України).

Згідно з п.3 ч.1 ст.611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Приписами ст.549 ЦК України унормовано, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пунктом 7.2 договору встановлено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані замовнику збитки у відповідності з пунктом 7.3 договору та вимогами статті 231 Господарського кодексу України.

Види порушень та штрафні санкції, що застосовуються до генпідрядника за договором встановлені п.7.4 договору, зокрема, за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п.5.1 Договору, стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, за кожен день такого прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.

Прокурор вказує, а відповідач не спростовує, що станом на 30.06.2019, всупереч умовам договору щодо терміну завершення робіт та передачі об`єкта замовнику, генпідрядником не були виконані та не завершені роботи по 5-му та 6-му етапам будівництва. Тим самим генпідрядником створено передумови до не введення в експлуатацію казарми поліпшеного планування у визначені строки та неможливості належного розміщення військовослужбовців військової служби за контрактом. Вартість невиконаних в строк робіт з вини генпідрядника робіт становить 865409,28 грн, що підтверджується Актами залишків невиконаних будівельних робіт від 21.11.2019 (т.1 а.с.51-57).

До того ж, у зв`язку з недотриманням генпідрядником графіку виконання робіт, відповідно до п.п.5.1.5, 11.3 договору додатковою угодою №6 від 08.10.2019 до договору (т.1 а.с.48) генпідряднику призначено термін завершення виконання робіт та передачі об`єкта замовнику з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 30 листопада 2019 року. При цьому, пунктом 2 такої додаткової угоди сторонами узгоджено, що внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 розділу VII договору.

Враховуючи приписи п.7.4 договору прокурором заявлено до стягнення пеня у розмірі 249237,87 грн та штраф у розмірі 60578,65 грн, які нараховані на вартість невиконаних робіт у розмірі 865409,28 грн за 144 дні прострочення з 01.07.2019 по 21.11.2019.

Відповідач не спростував вимоги позивача та не надав суду відповідні докази, які свідчать про погашення ним пені у розмірі 249237,87 грн та штрафу у розмірі 60578,65 грн.

За таких обставин, позовні вимоги в частині стягнення пені у розмірі 249237,87 грн та штрафу у розмірі 60578,65 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до приписів ч.3 ст.849 ЦК України, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків.

У зв`язку з недотриманням генпідрядником графіку виконання робіт, відповідно до п.п.5.1.5, 11.3 договору додатковою угодою №6 від 08.10.2019 до договору (т.1 а.с.48) генпідряднику призначено термін завершення виконання робіт та передачі об`єкта замовнику з виконавчою документацією по об`єкту та актами приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою №КБ-3 - до 30 листопада 2019 року. При цьому, пунктом 2 такої додаткової угоди сторонами узгоджено, що внесення таких змін до Договору не звільняє Генпідрядника від відповідальності, передбаченої п.7.4 розділу VII договору.

Відповідно до приписів ч.2 ст.849 ЦК України, у випадку уповільнення підрядником виконання робіт, внаслідок якого закінчення їх у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

У разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитись від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом (ч.1 ст.615 ЦК України). Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання повністю воно припиняється (ч.3 ст.615 ЦК Кодексу).

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3 ст.651 Кодексу).

Пунктом 6.2.1 договору передбачено право замовника на дострокове розірвання договору в односторонньому порядку шляхом письмового повідомлення про це генпідрядника (цінним листом із описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання у разі, якщо генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п.5.1 договору.

За умовами, визначеними п.11.9 договору, він вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення замовником на адресу генпідрядника повідомлення, зазначеного в п.6.2.1 договору.

21.11.2019 Південне ТКЕУ направило на адресу ТОВ «Івеко-Буд» претензію-повідомлення №514/2/568 (т.1 а.с.80-82) про відмову від подальшого виконання та розірвання договору генерального підряду №88/18 від 31.05.2018 на будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5) з 02.12.2019.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що договір підряду №88/18 від 31.05.2018 розірвано з 02.12.2019, а тому суд не приймає до уваги долучені відповідачем до клопотання №1 від 20.10.2020 документи, які за твердженням відповідача свідчать про наявність зворотнього боргу за спірним договором у Південного ТКЕУ перед ТОВ «Івеко-Буд», оскільки з їх змісту вбачається виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв. Шифр-72/К-5» саме у квітні 2020 року, тобто вже після розірвання договору.

Відповідно до ч.1 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, безоплатного усунення недоліків у роботі у розумний строк.

Умовами п.2.6 договору передбачено, що у разі виявлення невідповідності виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору, замовник вимагає від генпідрядника усунення допущених недоліків або зупинення виконання робіт до повного усунення недоліків генпідрядником.

За результатами фінансового аудиту та аудиту відповідності окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2018 по 01.07.2019 - аудиторський звіт №520/6/55аз від 24.10.2019, проведеного Південним територіальним управлінням внутрішнього аудиту у 2019 році, перевіркою фактичних обсягів виконаних ТОВ «Івеко-Буд» робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5)» (т.1 а.с.58-69) встановлено невідповідність обсягів робіт, які відображені в актах форми КБ-2в, у порівнянні з фактично виконаними, за рахунок якої, на порушення вимог п.6.4.4.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, безпідставно завищена вартість виконаних підрядною організацією робіт у 2018-2019 роках на суму 1175393,67 грн, а також робіт та будівельних матеріалів, які не виконані та не використані на об`єкті будівництва на суму 3872342,76 грн, що загалом становить 5047736,43 грн, що також підтверджується Актом контрольного обміру №20 від 13.09.2019 до Аудиторського звіту. Перевірка здійснювалось у тому числі за участю представника відповідача.

Протокольною нарадою з питань виконання робіт по об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв. Шифр-72/К-5», що відбулась 08.11.2019 за участю представників обох сторін договору, термін виконання товариством робіт, з яких було допущено завищення, з представленням додаткової виконавчої та підтверджуючої документації щодо таких робіт, визначений 27.12.2019, про що також було зазначено у претензії-повідомленні Південного ТКЕУ №514/2/568 від 21.11.2019 з вимогою безоплатного усунення генпідрядником виявлених недоліків та завищень обсягів робіт по об`єкту в термін до 27.12.2019.

Прокурор вказує, а відповідач не спростовує, що станом на 27.12.2019 та на даний час генпідрядником роботи з усунення виявлених недоліків та завищень обсягів робіт по об`єкту не ведуться.

Замовником за участю генпідрядника було проведено інженерну перевірку виконаних по об`єкту робіт, за результатами якої сторонами звірено та підтверджено обсяги та вартість завищення представлених товариством як виконаних робіт.

Результати перевірки із зняттям фактично невиконаних робіт оформлено сторонами відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року за формою №КБ-2в від 24.02.2020 №17/1 на суму «-4399036,78 грн» (т.1 а.с.87-124) та №17/2 на суму «-432536,21 грн» (т.1 а.с.127-130), Актом вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 24.02.2020 на суму «-38205,59 грн» (т.1 а.с.125,126) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2019 року за формою №КБ-3 від 24.02.2020 на загальну суму «-4869778,57 грн» (т.1 а.с.84,85).

Вказані документи підписані з обох сторін без жодних зауважень та заперечень, що розцінюється судом, як погодження відповідачем суми завищеної вартості фактично невиконаних по договору робіт та не використаних матеріалів.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. У розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Зміст зазначених у ст.15 ЦК України підстав для захисту не розкривається, але він відображений у відповідних нормах, що регулюють ту чи іншу категорію правовідносин.

Отже, законодавство встановлює об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес.

Порушення, невизнання або оспорювання права є підставою для звернення за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Разом з тим, особа, права якої порушені, може скористатись не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способом захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його права.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором генерального підряду №88/18 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування у військовому містечку №72, м.Миколаїв (Шифр-72/К-5), у Південного ТКЕУ виникло право на повернення отриманих відповідачем коштів в сумі завищеної вартості фактично невиконаних робіт та не використаних матеріалів, яка становить 4869778,57 грн.

Відповідач не спростував вимоги позивача та не надав суду відповідні докази, які свідчать про повернення ним Південному ТКЕУ завищеної вартості фактично невиконаних робіт та не використаних матеріалів в сумі 4869778,57 грн.

За таких обставин, позовні вимоги в частині стягнення коштів в сумі 4869778,57 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст.129 ГПК України, у разі задоволення позову, судовий збір підлягає покладенню на відповідача.

Керуючись ст.ст.73,74,76-79,91,129,210,220,232,233,238,240,241 ГПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Івеко-Буд» (54028, м.Миколаїв, вул.Херсонське шосе, буд.96/1; ідент.код 39295837) на користь Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65058, м.Одеса, вул.Армійська, буд.18; ідент.код 24981,57 грн основного боргу, 249237,87 грн пені, 60578,65 грн штрафу та 77693,93 грн судового збору.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 ГПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 ГПК України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI Перехідні положення ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення складено 04 грудня 2020 року.

Суддя М.В.Мавродієва