Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2020 р. м. Житомир Справа № 906/630/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кравець С.Г.

секретар судового засідання: Гекалюк О.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Захарченко В.П., ордер серія АМ №1002981 від 05.06.2020,

від відповідача-1: Опанасюк С.П., ордер серія АМ №1004219 від 04.08.2020,

від відповідача-2: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "КОЛО" (с.Зарічани, Житомирський район, Житомирська область),

до 1) Фізичної особи-підприємця Томащука Дмитра Анатолійовича (м.Житомир),

2) Фізичної особи-підприємця Томащук Оксани Олександрівни (м.Житомир),

про зобов`язання вчинити певні дії.

Товариство з обмеженою відповідальністю "КОЛО" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Томащука Дмитра Анатолійовича про зобов`язання відповідача за власний рахунок демонтувати тимчасовий павільйон по наданню послуг, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях, буд.193/2.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 20.08.2020.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.08.2020 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання.

Розгляд справи у підготовчому провадженні відкладався. Так, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.09.2020 залучено до участі у справі в якості співвідповідача - фізичну особу-підприємця Томащук Оксану Олександрівну (відповідач-2), продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 30.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/630/20 до судового розгляду по суті на 27.11.2020.

26.11.2020 на адресу господарського суду від представника відповідача-1 надійшло клопотання від 26.11.2020 з доданими документами та доказами надіслання іншим учасникам справи (а.с.191-203).

27.11.2020 на електронну адресу господарського від відповідача-2 надійшла заява від 25.11.2020 про розгляд справи за відсутності ФОП Томащук О.О. у зв`язку неможливістю особистої участі (а.с.204).

Представник відповідача-1 підтримав клопотання від 26.11.2020 про поновлення строку для подання доказів та долучення доданих до нього документів.

Представник позивача щодо задоволення заявленого представником відповідача-1 клопотання від 26.11.2020 заперечив.

В судовому засіданні 27.11.2020 судом розглянуто клопотання представника відповідача-1, в якому представник просив поновити строк для подання додаткових доказів та долучити до матеріалів справи додані до клопотання від 26.11.2020 документи. Суд задовольнив вказане клопотання з огляду на таке.

Частиною 3 статті 3 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Згідно статті 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

При цьому, згідно статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Обґрунтовуючи клопотання від 26.11.2020 представник відповідача-1 посилається на те, що на стадії підготовчого засідання у ФОП Томащука Д.А. не було можливості надати документи, які стосуються технічної інвентаризації належного позивачу об`єкта нерухомості та щодо відсутності оригіналів документів, оскільки відповіді на адвокатські запити від виконавчого комітету Житомирської міської ради та КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" були отримані після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Зважаючи на вищевикладене у сукупності, суд вважає наведені представником відповідача-1 обставини пропуску строку на подання доказів поважними, поновлює відповідачу строк для подачі доказів та приймає до розгляду додані до клопотання від 26.11.2020 документи на стадії розгляду справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні 27.11.2020 позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених в позовній заяві (а.с.1-4) просив позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні 27.11.2020 проти позову заперечив, просив у позові відмовити з підстав наведених у відзиві на позовну заяву від 04.08.2020, письмових поясненнях від 29.10.2020 (а.с.44-46, 169-170).

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву від 01.10.2020 та письмових пояснення від 12.10.2020 проти позову заперечила, просила у позові відмовити (а.с.129-132, 148).

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи заявлене відповідачем-2 клопотання про розгляд справи за її відсутності, господарський суд дійшов висновку про розгляд справи по суті без участі ФОП Томащук О.О.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

В обґрунтування позовних вимог про зобов`язання відповідачів за власний рахунок демонтувати тимчасовий павільйон по наданню послуг, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях, буд.193/2 позивачем надано до суду, зокрема, такі документи:

- копію Акту передачі державного майна в якому зазначено, що Регіональне відділенням фонду державного майна України по Житомирській області передає, а Товариство покупців, створене членами трудового колективу Житомиського обласного державного комунального торгівельного підприємства "Будматеріали" приймає, в тому числі магазин-павільйон №5 по вул.Максютова, 195 (а.с.175-176);

- копію договору обміну від 22.12.1995 між ТОВ фірма "Укрторгбудматеріали" та ТОВ "Коло" магазину-павільйону за адресою: м.Житомир, вул.Максютова 195, площею 48,5м2 (а.с.9) та копію договору обміну між ТОВ фірма "Укрторгбудматеріали" та ТОВ "Коло" магазину - павільйону за адресою: м.Житомир, вул. Максютова 195, площею 48,5м2 (а.с.156);

- копію технічного звіту по встановленню зовнішніх меж земельної ділянки ТОВ "Коло" - 1996 рік та копію договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 19.01.1998, укладеного між Житомирською міською радою народних депутатів та Товариством з обмеженою відповідальністю "Коло", за умовами якого ТОВ "Коло" отримало земельну ділянку на умовах тимчасового короткострокового користування строком на 3 (три) роки (а.с.24-26);

- копію свідоцтва про право власності від 18.08.2008 на будівлю магазину в м.Житомирі, площею 48,60кв.м. по вул.Максютова, 195, виданого Багатогалузевому товариству з обмеженою відповідальністю "Коло" (а.с.10);

- копію рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №596 від 14.08.2008 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна" з додатком - перелік об`єктів нерухомого майна, що належать юридичним та фізичним особам, по яких оформляється право власності з видачею свідоцтва (а.с.179-180).

- копію інвентаризаційної справи №16826 на будівлю по вул.Максютова, 195 в м.Житомирі (а.с.13-15, 157-162);

- копію інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №10891225 від 01.06.2020, в якій зазначено відомості про здійснення 26.08.2008 державної реєстрації права власності БТОВ "Коло" на будівлю магазину, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Максютова, буд.195 (а.с.17-19);

- паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях 193/2 виданий 15.11.2016 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради фізичній особі-підприємцю Томащуку Дмитру Анатолійовичу (а.с.27-31).

- висновок експерта №998/09-2020 за результатами проведення земельно-технічного дослідження від 17.09.2020, в якому зазначено, що досліджувана будівля (перукарня), що знаходиться по вул.Вільський Шлях в м.Житомирі частково перебуває в межах забудови виробничої будівлі (площею 56,33кв.м.), яка позначена під №1 на плані встановлених меж земельної ділянки 101 ТОВ "Коло" складеної станом на 1996 рік та розташована по вул.Максютова, 195 в м.Житомирі (а.с.107-123).

Оцінюючи подані позивачем документи, суд виходить з такого.

Копії договору обміну між ТОВ фірма "Укрторгбудматеріали" та ТОВ "Коло" магазину - павільйону за адресою: м.Житомир, вул. Максютова 195, площею 48,5м2, що містяться в матеріалах справи (а.с.9,156,174) мають певні відмінності, зокрема, на примірнику договору (а.с.156), оригінал якого оглядався судом під час судового засідання 16.10.2020, відсутня дата його укладення та містяться зафарбування коректором певних слів, в той час коли на копіях договору (а.с.9,176) наявна дата договору - 22.12.1995, однак оригінал його суду для огляду надано не було. У зв`язку з цим, суд позбавлений можливості встановити коли саме даний договір обміну було укладено, оскільки оглянутий оригінал документу взагалі не містить дати його складання.

Із змісту копії договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 19.01.1998 вбачається, що за його умовами Житомирською міською радою народних депутатів було передано Товариству з обмеженою відповідальністю "Коло" в тимчасове користування земельну ділянку площею 0,0494га згідно з планом землекористування строком на 3 роки (а.с.24-26). При цьому, даний договір не містить адреси її розташування та/або кадастрового номеру земельної ділянки. Крім того, як пояснив представник позивача під час судових засідань, вказаний договір припинив свою дію у зв`язку з закінченням строку на який його було укладено - 3 роки.

Свідоцтво про право власності від 18.08.2008 на будівлю магазину в м.Житомирі, площею 48,60кв.м. по вул.Максютова, 195, було видано Багатогалузевому товариству з обмеженою відповідальністю "Коло" на підставі рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради №596 від 14.08.2008. Так, Виконавчий комітет Житомирської міської ради 14.08.2008 прийняв рішення №596 "Про оформлення права власності на об`єкти нерухомого майна", яким вирішив оформити право власності на об`єкти нерухомого майна, що належать юридичним та фізичним особам з видачею свідоцтва про право власності згідно з додатком 1 (а.с.179). В Переліку об`єктів нерухомого майна, що належать юридичним та фізичним особам, по яких оформляється право власності з видачею свідоцтва, зазначено будівлю магазину загальною площею 48,60 кв.м., інвентарна справа №16826, яка розташована у м.Житомирі, по вулиці Максютова, 195, що належить Багатогалузевому товариству з обмеженою відповідальністю "Коло"(а.с.180).

26.08.2008 КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради було здійснено реєстрацію права власності на нерухоме майно, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №210891225 від 01.06.2020 (а.с.11, 17-19).

Позивач у позові зазначає, що у листопаді 2016 року товариство дізналось, що належна йому будівля магазину була умисно знищена, а на місці розташування магазину ФОП Томащук Д.А. почав розміщення тимчасової споруди. В судовому засіданні 27.11.2020 представник позивача на запитання суду повідомив, що точна дата знищення будівлі позивача невідома, але зазначив, що таке знищення відбулося не пізніше листопада 2016 року. Щодо результатів розгляду кримінального провадження №0002465 представник позивача будь-якої інформації суду не надав.

Матеріали справи свідчать про те, що 15.11.2016 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Томащук Д.А. було оформлено та видано паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях 193/2 (а.с.28-31).

В подальшому, 11.04.2019 між ФОП Томащук Д.А. та Томащук О.О. було укладено договір купівлі-продажу, за умовами якого продавець зобов`язується в порядку та на умовах визначених у цьому договорі, передати у власність покупця а покупець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти та оплатити тимчасовий павільйон по наданню послуг, який знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Вільський Шлях, 193/2 (а.с.127).

24.04.2020 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Томащук О.О. було оформлено та видано паспорт прив`язки (внесення змін) тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях 193/2, (а.с.49-58).

Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі позивач вказує, що діями відповідачів по розміщенню тимчасової споруди на місці належної позивачу будівлі магазину порушено права БТОВ "Коло" на користування та розпорядження належною йому на праві власності будівлею магазину та земельною ділянкою під нею. Зазначає, що БТОВ "Коло" не подавало заяву про внесення змін до державного реєстру, запис про право власності не було припинено, тому право власності позивача існує і підлягає судовому захисту. Вказує, що позивач має право відбудувати належну йому будівлю магазину в межах попередньої конфігурації, однак розміщення тимчасової споруди відповідачів унеможливлює реалізацію такого права. Посилаючись на порушення його прав БТОВ "Коло" вважає, що належним способом захисту прав позивача є негаторний позов шляхом зобов`язання ФОП Томащука Д.А. та ФОП Томащук О.О. за власний рахунок демонтувати тимчасовий павільйон по наданню послуг (будівля перукарні), що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Вільський Шлях, буд.193/2.

Представник відповідача-1 заперечуючи проти позову зазначив, що позивачем заявлено вимоги не негаторного позову конкретного майна, а вимогу зобов`язального характеру. Також вказав, що позивачем не подано суду жодних доказів про нанесення відповідачами збитків та звернення чи оскарження дій органу місцевого самоврядування щодо виданого паспорта прив`язки. Представник відповідача-1 доводить, що він не є власником тимчасового павільйону по наданню послуг (будівля перукарні), що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Вільський Шлях, буд.193/2, тому є неналежним відповідачем. Зазначив, що виконання встановлення тимчасової споруди ніяким чином не порушує право позивача, оскільки у позивача не оформлені будь-які права на земельну ділянку, а майна фактично не існує.

Відповідач-2 - ФОП Томащук О.О. у відзиві на позов просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що на момент видачі паспорта прив`язки та подальшого розміщення тимчасової споруди за адресою м.Житомир, вул.Вільський шлях, 193/2, у місті її встановлення були відсутні будь-які ознаки існування нерухомого майна, право на яке заявляє позивач, а тому ФОП Томащук О.О. апріорі ніяк могла порушити будь-яких правомочностей власника неіснуючої будівлі (а.с.129-132). Зазначає, що БТОВ "Коло", як титульний володілець будівлі магазину площею 48,6кв.м. за адресою: м.Житомир, вул.Максютова, 195, не реалізував жодних правомочностей власника щодо вказаної будівлі, не виконував обов`язку її утримання та збереження, а фізичне її знищення (зникнення) у невстановлений спосіб, невстановленими особами та у невстановлений час виключає можливість порушення відповідачами прав БТОВ "Коло" на користування та розпорядження таким неіснуючим об`єктом. Також вказує, що у позивача відсутні законні та оформлені права на земельну ділянку, яка не є сформованою, а також відсутні докази порушення відповідачем земельного законодавства.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

За положеннями ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого кореспондує із способами захисту, визначеними у ст.16 ЦК України, договором або іншим законом.

За приписами ст.391 ЦК України, власник майна має право звернутися до суду з вимогою про захист права власності вимагаючи усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (негаторний позов).

Умовами подання такого позову є: перебування майна у власника або іншої особи, уповноваженої законом або договором на її володіння; протиправне, яке не ґрунтується на законі чи договорі, вчинення перешкод іншою особою у володінні та користуванні цим майном.

Законодавець встановлює, що позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення третьою особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном.

Статтею 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" унормовано, що благоустрій населених пунктів визначено як комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращення мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Відповідно до п.п.1.2 ч.1 ст.10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема, затвердження місцевих програм та заходів і благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів.

Відповідно до ч.5 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

За змістом ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність; надання відповідно до законодавства згоди на розміщення на території села, селища, міста нових об`єктів тощо.

Частиною 2, 3 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

За умовами п.2.1 Порядку підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди.

Згідно п.2.2 Порядку замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість встановлення тимчасової споруди.

Відповідно до п.п.2.17, 2.18 Порядку, строк дії паспорта прив`язки визначається органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або районної державної адміністрації відповідно до генерального плану, плану зонування та детального плану територій з урахуванням строків реалізації їх положень. Продовження строку дії паспорта прив`язки здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.

Пунктом 2.20 Порядку передбачено, що встановлення ТС здійснюється відповідно до паспорта прив`язки.

Згідно п.п.2.30, 2.31 Порядку у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення тимчасової споруди, така тимчасова споруда підлягає демонтажу. Розміщення тимчасової споруди самовільно забороняється.

За поданими до матеріалів справи доказами судом встановлено, що 15.11.2016 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Томащук Д.А. було оформлено та видано паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях 193/2 (а.с.28-31).

Як вбачається з відповіді Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 08.06.2017 на лист позивача від 29.04.2017, при розгляді звернення ФОП Томащука Д.А. про можливість розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою: м.Житомир, вул.Вільській шлях, 193/2, замовником було надано фотоматеріали та інженерно-геодезичне вишукування, яке виконано ТОВ "Земельна агенція", де жодних ознак щодо розміщення на цій території будь-якої будівлі/споруди не виявлено. Також повідомлено, що спеціалістами департаменту 04.08.2016 при обстеженні ділянки за цією адресою для погодження намірів щодо розміщення заявленого тимчасового павільйону, іншого об`єкту містобудування не виявлено (а.с.27).

Згідно договору купівлі-продажу від 11.04.2019, укладеного між відповідачами, ФОП Томащук Д.А. передав у власність ФОП Томащук О.О., а вона прийняла та оплатила тимчасовий павільйон по наданню послуг, який знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Вільський Шлях, 193/2 (а.с.127).

Судом також встановлено, що 24.04.2020 Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради ФОП Томащук О.О. було оформлено та видано паспорт прив`язки (внесення змін) тимчасового павільйону по наданню послуг з виконанням благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях 193/2 (а.с.49-58).

Отже, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що на момент звернення БТОВ "Коло" з позовом до суду (05.06.2020), паспорт прив`язки тимчасового павільйону по наданню послуг з виконання благоустрою прилеглої території за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях 193/2 було видано ФОП Томащук О.О.

Враховуючи викладене, Фізична особа-підприємець Томащук Д.А. є неналежним відповідачем у справі. При цьому визначення відповідача у справі є правом позивача і лише за його клопотанням суд вправі замінити первісного відповідача належним відповідачем. У даній справі позивач заяву про заміну первісного відповідача належним відповідачем в порядку, передбаченому ч.2 ст.48 Господарського процесуального кодексу України, не подавав. Натомість заявив про залучення до участі у справі співвідповідача - фізичну особу підприємця Томащук Оксану Олександрівну.

За таких обставин, даний позов в частині зобов`язання демонтувати тимчасовий павільйон заявлено до неналежного відповідача-1 - ФОП Томащука Д.А., що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Щодо заявлених позовних вимог до ФОП Томащук О.О. судом враховується таке.

Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власникові в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання такого позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном (Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №924/1220/17).

Умовами для задоволення негаторного позову є сукупність таких обставин: майно знаходиться у власника або титульного володільця; інша особа заважає користуванню, розпорядженню цим майном; для створення таких перешкод немає правомірних підстав (припису закону, договору між власником та іншою особою тощо); у позові має бути чітко та конкретно визначено дії, які повинен здійснити відповідач для усунення порушень права власника (володільця) (Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 30.07.2019 у справі №926/3881/17).

Частиною 1 статті 317 Цивільного кодексу України встановлено, що власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Правомочність володіння розуміють як передбачену законом (тобто юридично забезпечену) можливість мати (утримувати) в себе певне майно (фактично панувати над ним, зараховувати на свій баланс тощо). Правомочність користування означає передбачену законом можливість використовувати, експлуатувати майно, отримувати від нього корисні властивості, його споживання. Правомочність розпорядження означає юридично забезпечену можливість визначення і вирішення юридичної долі майна шляхом зміни його належності, стану або призначення (відчуження за договором, передачу у спадщину, знищення, переробку і таке інше).

Як вбачається з матеріалів справи та зазначено в позові, майно - будівля магазину загальною площею 48,60кв.м. в м.Житомирі по вул.Максютова, 195, на яке 18.08.2008 було видано позивачу свідоцтво про право власності та здійснено 26.08.2008 реєстрацію права власності в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, - знищено. Дані обставини підтвердив і представник позивача в судовому засіданні, однак будь-якої інформації та доказів щодо часу знищення цієї будівлі, способу її знищення чи осіб, які до цього причетні до матеріалів справи надано не було.

В силу ч.4 ст.319, ст.ст.322,323 ЦК України власність зобов`язує, а тягар утримання та ризик випадкового знищення майна несе його власник.

Статтею 346 ЦК України визначені підстави припинення права власності, серед яких однією із підстав припинення права власності є знищення майна.

Згідно з статтею 349 ЦК України, право власності на майно припиняється в разі його знищення.

Позивач доводить, що державна реєстрація права власності на об`єкт нерухомості - на будівлю магазину, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Максютова, буд.195, є належним підтвердженням прав позивача на такий об`єкт, навіть якщо його фактично вже не існує.

Водночас, оскільки згідно з ч.1 ст.179 ЦК України річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки, то фізична відсутність будівлі магазину загальною площею 48.60кв.м. в м.Житомирі по вул.Максютова, 195, унеможливлює для її власника реалізацію прав на користування та розпорядження нею, а отже і порушення іншими особами таких прав.

Слід зазнати, що відсутність нерухомого майна на земельній ділянці свідчить про невідповідність реальної ситуації даним Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. При цьому, внесення запису до державного реєстру про припинення прав власності чи інших речових прав залежить від дій самого позивача.

Передумовами та матеріальними підставами для захисту права власності на нерухоме майно та/або права користування земельною ділянкою у судовому порядку, є наявність підтвердженого належними доказами права особи (власності або користування) щодо такого майна земельної ділянки, а також підтверджений належними доказами факт порушення цього права на земельну ділянку (невизнання, оспорювання або чинення перешкод в користуванні, користування з порушенням законодавства, користування з порушенням прав власника або землекористувача тощо). Правовий висновок такого змісту викладено у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №915/1279/17, від 20.03.2018 у справі №910/1016/17, від 17.04.2018 у справі №914/1521/17.

У даному випадку матеріалами справи не підтверджується факт порушення відповідачами прав позивача на земельну ділянку, оскільки останнім не подано доказів оформлення у встановленому законом порядку права власності чи користування на таку земельну ділянку станом на час видачі відповідачам паспорта прив`язки.

Щодо доводів позивача про можливість відбудови ним будівлі магазину в межах попередньої конфігурації слід зазначити, що таке будівництво можливо лише після набуття позивачем законного права власності та/або користування на земельну ділянку та отримання у встановленому законом порядку дозвільної документації на будівництво об`єкту. При цьому, таке будівництво буде новим об`єктом нерухомості, оскільки попередній об`єкт нерухомості повністю знищено, і потребуватиме здійснення реєстрації за іншим реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, а не за вже існуючим.

Отже, позивачем не доведено, що заявлена позовна вимога, є саме вимогою володіючого майном власника чи користувача, а також, що дії відповідачів створюють позивачеві перешкоди у здійсненні ним права користування чи розпорядження своїм майном.

Щодо наданого позивачем висновку експерта Свістунова І.С. №998/09-2020 за результатами проведення земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 в якому зазначено, що досліджувана будівля (перукарні) з габаритними розмірами 6,03м х 5,04м, яка існує на дату проведення дослідження по вул.Вільський шлях в м.Житомирі частково перебуває в межах забудови виробничої будівлі (площею 56,33кв.м.), яка позначена під №1 на плані встановлення меж земельної ділянки 101 ТОВ "Коло" складеної станом на 1996 рік та розташована по вул.Максютова, 195 в м.Житомирі (згідно плану території М:1/500), а саме площею 26,5кв.м., що проходить по точках: 1-2-3-4-1, зі сторонами: 6,04м -4,86м-6,03м-4,4м, як зображено на рисунку №5 в дослідницькій частині висновку (а.с.107-123), суд зазначає таке.

Об`єктами дослідження експерта були будівля перукарні, яка існує на дату проведення дослідження та розташована за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях та забудова виробничої будівлі (площею 56,33кв.м.), що позначена під №1 на плані встановлення меж земельної ділянки 101 ТОВ "Коло", складеному станом на 1996 рік, і розташована по вул.Максютова, 195 в м.Житомирі площею 56,33кв.м.

Як зазначено у висновку, під час проведення візуально-інструментального обстеження досліджуваної будівлі (перукарні) за її місце розташуванням, експертом не було виявлено виробничої будівлі (площею 56,33кв.м.) чи її залишків (конструкцій стін, фундаментів, тощо), які можливо ідентифікувати. Також інформація (відомості) щодо об`ємно-планувального рішення, конструктивних елементів на виробничу будівлю в наданих на дослідження матеріалах відсутня.

Тобто, експертом проводилось дослідження існуючої будівлі перукарні, яка фактично розташована за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях, паспорт прив`язки на яку видано відповідачу-2 та наданих позивачем на дослідження документів щодо забудова виробничої будівлі (площею 56,33кв.м.), яка позначена під №1 на плані встановлення меж земельної ділянки 101 ТОВ "Коло", складеному станом на 1996 рік. При цьому як уже зазначалось, позивачем не підтверджено наявність належними доказами у нього права власності або користування земельною ділянкою станом на час видачі відповідачам паспорта прив`язки. Також слід зазначити, що за відомостями, які містяться в матеріалах інвентаризаційної справи №16826 площа будівлі магазину, яка розташована за адресою: м.Житомир, вул.Масютова, 195 становить 48,60кв.м. (а.с.161), а не 56,33кв.м., як зазначено у висновку.

Поряд з цим, згідно з ч.ч.1,5,6 ст.101 ГПК України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Висновок експерта Свістунова І.С. №998/09-2020 за результатами проведення земельно-технічного дослідження від 17.09.2020 не містить даних про попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та в ньому не зазначено, що такий висновок підготовлено для подання до суду, а тому у суду відсутні підстави приймати його як належний та допустимий доказ в розумінні статей 76-78 Господарського процесуального кодексу України.

Як визначає ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, за поданими до матеріалів справи доказами позивачем не доведено існування обставин, котрі є підставою для задоволення позову про зобов`язання відповідачів демонтувати тимчасовий павільйон по наданню послуг, що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Вільський Шлях, буд.193/2, відтак, у задоволенні позовних вимог суд відмовляє у зв`язку з їх недоведеністю та безпідставністю.

У ч.4 ст.129 ГПК України передбачено, що у разі відмови у позові судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Багатогалузевого товариства з обмеженою відповідальністю "КОЛО" про зобов`язання фізних осіб - підприємців Томащука Дмитра Анатолійовича та Томащук Оксану Олександрівну за власний рахунок демонтувати тимчасовий павільйон по надання послуг (будівля перукарні), що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Вільський шлях, буд.193/2 - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 08.12.20

Суддя Кравець С.Г.

Друк:

1 - в справу,

2-4 - сторонам (рек. з пов.),

- на електронну адресу представника позивача: ІНФОРМАЦІЯ_1

- на електронну адресу представника відповідача-1: ІНФОРМАЦІЯ_2

- фізичній особі-підприємцю Томащук О.О. на електронні адреси:

- ІНФОРМАЦІЯ_3

- ІНФОРМАЦІЯ_4