ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2020 року м.Дніпро Справа № 904/2611/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антоніка С.Г.,

суддів: Березкіної О.В., Чус О.В.,

Секретар судового засідання Ревкова Г.О.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2019 року у справі № 904/2611/18 (суддя Бєлік В.Г., повний текст рішення складено та підписано 31.07.2020 року)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газотранспортної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Жовтоводськтепломережа", м. Жовті Води, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Павлоградтеплоенерго", м. Павлоград, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль", м. Кам`янське, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Дочірнє підприємство "Солонетеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради, смт. Солоне, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Дочірнє підприємство "Перещепинетеплоенерго" Комунального підприємства "Дніпротеплоенерго" Дніпропетровської обласної ради, м. Перещепине, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальне підприємство "Новомосковськтеплоенерго",

м. Новомосковськ, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство Кам`янської міської ради "Тепломережі", м. Кам`янське, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Фрунзенське ЖКП", смт. Широке, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Дніпровський державний аграрно - економічний університет, м. Дніпро в особі Новомосковського коледжу Дніпровського державного аграрно-економічного університету, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Квартирно - експлуатаційний відділ міста Дніпро, м. Дніпро

про стягнення заборгованості за договором № від 17.12.2015 року у сумі 1 397 649 502,04 грн., -

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області звернулося Акціонерне товариство "Укртрансгаз" з позовною заявою, в якій просило суд стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" заборгованість у сумі 2 529 562 338,63 грн., з яких: 1 967 113 484,20 грн. - основний борг, 337 044 926,75 грн. - пеня, 62 697 418,84 грн. - 3% річних, 162 746 508,84 грн. - інфляційні втрати. Судові витрати позивач просив покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду в задоволені позову відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд, посилаючись на норми діючого законодавства України та укладений між сторонами договір, вказує, що позивачем порушено порядок та строки визначення обсягу та вартості послуг балансування в межах яких оператор газотранспортної системи має визначити небаланс замовника послуги, як добовий так і місячний, та вчинити відповідні дії по його усуненню. При цьому, позивач як оператор газотранспортної системи не наділений правом корегувати, тобто перераховувати, місячні небаланси попередніх газових місяців, по яким ним вже було надано послуги з балансування обсягів природного газу. Крім того, рішеннями господарського суду по справам № 904/4458/16 та 904/8564/16 стягувалась заборгованість з небалансу з відповідача на користь позивача за лютий, червень, липень, жовтень 2016р. і позивач при розгляді справ мав право збільшити позовні вимоги, а не виставляти корегуючи акти у 2017 році. Вказує на те, що позивачем неправильно визначено обсяг небалансу і тому під час визначення вартості послуг безпідставно застосовано коефіцієнт 1,2 замість коефіцієнту 1, який слід розраховувати виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний ПАТ "Дніпропетровськгаз", оскільки пункт 9.2. Договору не містить конкретизації ким саме відібраний природний газ з газотранспортної системи замовником послуг (відповідачем) чи споживачами. Вважає, що позивачем безпідставно проведено розрахунок послуг з балансування обсягів природного газу у період березень, травень - грудень 2017 року з урахуванням коефіцієнту компенсації = 1,2, що свідчить про безпідставність збільшення вартості таких послуг на 20%. Також суд вважає, що позивач безпідставно включає до послуг балансування обсяг природного газу, який був відібраний підприємствами теплокомуненерго (треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) ПАТ "НАК "Нафтогаз України". Зауважує, що постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії є обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом. Суд зазначає, що відповідний обсяг газу поставлений ПАТ "НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії був правильно кваліфікований відповідачем, як такий, що поставлений відповідно до узгоджених догорів між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та підприємствами теплокомуненерго, а позивачем помилково віднесений до обсягів небалансу відповідача.

Не погодившись з рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог, скаржник зазначає, що:

- AT «Укртрансгаз» не погоджується з висновком суду про те, що позивачем порушено порядок та строки визначення обсягу і вартості послуг балансування, та те, що позивач не наділений правом корегувати місячні небаланси попередніх періодів, оскільки Кодекс ГТС не містить заборони на здійснення будь-яких коригувань у разу зміни фактичних даних, зазначених у первинних документах та взагалі не визначає порядок дій в такій ситуації, а тому в даному випадку слід керуватися положеннями чинного законодавства. Можливість корегування попередньо наданих послуг передбачена Податковим кодексом України (п.39.5 ст.4, ст.50, ст.192);

- суд неправильно зазначив, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний відповідачем;

- лише наявність укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, оскільки доказом який підтверджує факт поставки газу є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, який фіксує проведення господарської операції, а тому, факт наявності у Національної акціонерної компанії («Нафтогаз України» договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу, оскільки факт здійснення господарської операції підтверджується не укладенням договору, а вчиненням фактичних дій, що спричиняють рух активів та капіталу;

- під час розгляду справи необхідно було підтвердити чи спростувати факт видачі номінацій постачальником природного газу (AT «НАК Нафтогаз України» споживачам (інші треті особи), тоді як доказів видачі номінацій, а відтак поставки природного газу в спірних обсягах матеріали даної справи не містять такі докази не були надані ні відповідачем, ні третіми особами;

- наявними в матеріалах справи доказами, а саме актами послуг балансування обсягів природного газу та рахунки на оплату та розрахунки вартості послуг балансування, алокаціями (звітами) AT «Дніпропетровськгаз» за спірний період та іншими наданими позивачем разом з позовною заявою доказами, підтверджується надання відповідачу послуг балансування у зазначених обсягах та періодах;

- сам факт складення оператором ГТС акта надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс, а тому з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу, у відповідача, відповідно до п.9.4 Договору та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

- позивач відповідно до п.4 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС, у встановленому порядку та строки, супроводжувальними листами щомісяця направляв акти балансування, рахунки, додаток до акту(розрахунок вартості послуг) та звіт по точках входу/виходу. Однак відповідач у встановлений Договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 1 967 113 484,20 грн., чим продовжує порушувати права та інтереси позивача;

- питання нарахованих сум пені, 3% річних та інфляційних втрат взагалі не знайшло свого відображення у тексті оскаржуваної постанови;

- суд не встановив дійсні обставини справи, оскільки предметом розгляду цієї справи є стягнення місячних негативних небалансів, а суд у рішенні вказує про добові небаланси, що є неприпустимим, адже добові та місячні небаланси не є тотожними по своїй суті вимогами;

- всупереч вимогам ст.ст.7. 76 - 79 ГПК України суд врахував лише доводи та аргументи, на яких ґрунтувались заперечення відповідача проти позовних вимог та пояснення Третьої особи, які не стосувалися предмету спору у даній справі.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Не погодившись з рішенням, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог, скаржник зазначає, що:

- суд дійшов до помилкового висновку, що відповідний обсяг газу, поставлений ПАТ «НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії, був правильно кваліфікований відповідачем, як такий, що поставлений відповідно до узгоджених догорів між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та підприємствами теплокомуненерго, а позивачем помилково віднесений до обсягів небалансу відповідача, а тому виключення з обсягів заявленого до стягнення небалансу обсягів газу, що поставлений ПАТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії, означає відсутність заборгованості відповідача перед позивачем за послуги балансування;

- під час слухання справи не були встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи: відсутність у спірні періоди договірних відносин із зазначеними відповідачем виробниками теплової енергії; наявність заборгованості у виробників теплової енергії перед НАК «Нафтогаз України» за раніше поставлений природний газ;

- Компанія неодноразово надавала суду докази, в тому числі: Інформація про стан розрахунків по зазначених підприємствах, Інформація щодо виконання умов постанов Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015 року та № 187 від 22.03.2017 року по зазначених підприємствах, засвідчені копії графіків погашення заборгованості по зазначених підприємствах за укладеними договорами з НАК «Нафтогаз України», засвідчені копії листів про постачання природного газу та щодо повернення без підписання актів приймання-передачі природного газу), що у неї були відсутні договірні відносний з КЕВ м. Дніпро у січні, лютому та березні 2016 року; КП КМР «Тепломережі» у травні 2016 року;

- у зв`язку з невиконанням споживачами умов пункту 17 Положення, затвердженого постановою КМУ № 758 та відсутністю із зазначеними підприємствами договірних відносин в частині постачання природного газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій) та для власних потреб, не надавала номінацій та не здійснювала постачання природного газу зазначеним підприємствам;

- Компанія надала докази відносно того, що споживачі - КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Дніпровська ТЕЦ», КП «Фрунзенське ЖКП», КП «Жовтоводськтепломережа», НК ДДАЕУ, КП «Павлоградтеплоенерго», ДП «Перещепинетеплоенерго», ДП «Солонетеплоенерго», КП IfMP «Тепломережі» - хоча і надали, як того вимагають Положення про покладення спеціальних обов`язків, графіки погашення заборгованості, але не здійснювали розрахунки за поточне споживання та погашення заборгованості згідно з графіками;

- факт укладення договору про постачання природного газу не призводить автоматично до одностороннього обов`язку для постачальника поставити газ, оскільки предметом такого договору (згідно з примірним договором, затвердженим постановою КМУ від 29 квітня 2016 року № 357) є взаємні зобов`язання постачальника (поставити споживачеві природний газ у визначених договором обсягах та у визначений строк) та споживача (оплатити отриманий газ на умовах цього договору).

- Компанія правомірно відмовляла у наданні номінацій та не здійснювала постачання природного газу тим виробникам теплової енергії, які не мали договірних відносин з Компанією або мали перед нею заборгованість (або не виконали жодної з передбачених Положеннями обов`язкових умов щодо розрахунків) за отриманий раніше природний газ, адже обов`язку НАК «Нафтогаз України» видати номінації в межах виконання спеціальних обов`язків кореспондує обов`язок виробників ' еплової енергії розрахуватись за раніше поставлений газ (така вимога встановлена Положеннями про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу та підтверджена Верховним Судом - постанова від 18 травня 2020 року у справі № 826/16697/17);

- судом не з`ясовувались, аргументи Компанії щодо наявної перед нею у виробників теплової енергії заборгованості, а тому зроблено хибний висновок про те, що «формальна відсутність номінації ... підприємствам виробникам теплової енергії» не «унеможливлює облік цього газу як такого, що поставлений НАК «Нафтогаз України»;

- доказами постачання природного газу, тобто фактичного здійснення господарської операції, є не договір, а належним чином оформлені первинні документи, тоді як договори постачаная природного газу, укладені НАК «Нафтогаз України» з виробниками теплової енергії, передбачали підписання таких первинних документів як двосторонні акти приймання-передачі природного газу, а тому, за відсутності таких актів стверджувати про здійснення господарської операції з постачання природного газу не має підстав;

-обов`язок НАК «Нафтогаз України» щодо виконання розпоряджень КМУ № 742-р та № 720-р не свідчить автоматично про поставку Компанією природного газу, оскільки у зазначених розпорядженнях КМУ видача номінацій НАК «Нафтогаз України» не є безумовною, а має здійснюватися відповідно до договорів, укладених з виробниками теплової енергії, тобто з дотриманням умов договорів, які, у свою чергу, визначаються Законом України «Про ринок природного газу» та постановами КМУ № 758 та № 187;

- Компанія не подавала оператору газотранспортної системи номінацій стосовно обсягів газу по зазначених споживачах, тим самим не підтверджувала постачання їм газу, отже НАК «Нафтогаз України» як власник природного газу не розпорядилась ним. У зв`язку з цим факт передачі НАК «Нафтогаз України» газу та права розпорядження ним виробникам теплової енергії не відбувся, і саме тому не було оформлено акти приймання-передачі;

- оскільки суд визнав встановленою обставину ненадання Компанією номінацій виробникам теплової енергії, він мав визнати і відбір газу такими виробниками без підтверджених номінацій несанкціонованим та визнати правомірність внесення несанкціоновано відібраного газу в алокацію на відповідача.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

У відзивах на апеляційну скаргу АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль", Акціонерне товариство " Оператор газотранспортної системи Дніпропетровськгаз" просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г. - доповідач, суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О. від 07.09.2020 року Акціонерному товариству "Укртрансгаз" у поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрите апеляційне провадження у справі № 904/2611/18. Розгляд справи призначено у судове засідання.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г. - доповідач, суддів: Іванова О.Г., Дарміна М.О. від 07.09.2020 року відкрите апеляційне провадження у справі № 904/2611/18 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України". Розгляд справи призначено у судове засідання.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 09.10.2020р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи. Обґрунтування призначення проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у судовій справі № 904/2611/18 : перебування у відпустці суддів Іванова О.Г., та Дарміна М.О.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2020р. визначено для розгляду справи № 904/2611/18 колегію суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г. - доповідач, суддів: Березкіна О.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.10.2020р. у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г. - доповідач, суддів: Березкіна О.В., Чус О.В. прийнято апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до свого провадження.

Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 року між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (оператор ГТС) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" (замовник) укладено договір на транспортування природного газу № .

Відповідно до п.1.1 договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Умовами п. 2.1 договору передбачено, що Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких Послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п. 2.2 Договору).

Послуги, які можуть бути надані Замовникуу за цим Договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи;

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3 Договору).

Приписами пункту 2.4. Договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (пункт 2.5. Договору).

Згідно з пунктом 2.6. Договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі.

Відповідно до пункту 2.7. Договору, оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору; при цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 Договору).

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (пункт 5.1. Договору).

Згідно з пунктом 5.4. Договору, окремим додатком 3 до цього Договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/ виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Відповідно до пункту 5.5. Договору, на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі -ЗВТ).

Пунктами 6.1., 6.2. Договору передбачено, що оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності).

Розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу.

Згідно з п.6.3. Договору, надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом; форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті.

У відповідності до пункту 7.1. Договору, вартість послуг розраховується: - розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; - транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; - балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua (пункт 7.2. Договору).

Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення; визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору (п. 7.3. Договору).

Відповідно до п.9.1 Договору, у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу .

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2. Договору).

Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десітого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (пункт 9.3. Договору).

Згідно п. 9.4. Договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 29.11.2017р., Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п?яти банківських днів.

Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Відповідно до п. 11.4. Договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.

Цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1. Договору).

Позивач зазначає, що відповідачем не було вжито заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу в порядку, встановленому Кодексом ГТС, за періоди: січень березень, травень липень, жовтень грудень 2016р. та січень грудень 2017р. У зв`язку з цим, позивач, як оператор ГТС, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 1 472 658 355, 34 грн.

Для оформлення наданих послуг ПАТ "Укртрансгаз" склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів, в яких зазначено розрахунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату послуг, а саме:

від 31.01.2017 №01-17--БАЛАНС за січень 2017 на суму 96 301 657,70 грн. (11498,980 тис.куб.м.);

від 28.02.2017 №02-17--БАЛАНС за лютий 2017 на суму 95 145 678,11 грн. (10 337,427 тис.куб.м);

від 31.03.2017 №03-17--БАЛАНС/1 за березень 2017 на суму 18 878 617,10 грн. (2 000,023 тис.куб.м);

від 31.03.2017 №03-17--БАЛАНС/2 за березень 2017 на суму 130 501 376,42 грн. (11521,225 тис.куб.м);

від 30.04.2017 №04-17--БАЛАНС за квітень 2017 на суму 21065789,12 грн. (2771,562 тис.куб.м);

від 25.05.2017 №01-17--БАЛАНС/25-05-17 коригування небалансу за січень 2017 на суму 216011199,66 грн. (21494,165 тис.куб.м);

від 25.05.2017 №01-17--БАЛАНС/КОР послуги балансування за січень 2017 на суму 19260331,54 грн.;

від 25.05.2017 №02-17--БАЛАНС/КОР послуги балансування за лютий 2017 на суму 193809235,46 грн. (21057,066 тис.куб.м);

від 25.05.2017 №02-17--БАЛАНС/КОР послуги балансування за лютий 2017 на суму 57790982,71 грн.;

від 29.05.2017 №01-16--БАЛАНС балансування за січень 2016р. на суму 6937104,10 грн. (746,426 тис.куб.м);

від 29.05.2017 №02-16--БАЛАНС/29-05-17 балансування за лютий 2016 на суму 4975868,03 грн. (553,849 тис.куб.м);

від 29.05.2017 №02-16--БАЛАНС/КОР/1 балансування за лютий 2016 на суму 7936008 грн.;

від 29.05.2017 №03-16--БАЛАНС/КОР балансування за березень 2016 на суму 3204508,70 грн. (423,138 тис.куб.м);

від 29.05.2017 №05-16--БАЛАНС балансування за травень 2016 на суму 31610,20 грн. (4,714 тис.куб.м);

від 30.05.2017 №06-16--БАЛАНС/КОР за червень 2016 на суму 3530103,96 грн.;

від 31.05.2017 №05-17--БАЛАНС за травень 2017 на суму 26787019,98 грн. (3019,870 тис.куб.м);

від 14.06.2017 №04-17--БАЛАНС/1/КОР коригування КК за квітень 2017 на суму 4213157,82 грн.;

від 26.06.2017 №07-16--БАЛАНС/КОР за липень 2016 на суму 1344960 грн.

від 26.06.2017 №10-16--БАЛАНС/КОР за жовтень 2016 на суму 6852098,15 грн.;

від 26.06.2017 №11-16--БАЛАНС/КОР за листопад 2016 на суму 13338936 грн.;

від 30.06.2017 №03-17--БАЛАНС/1/КОР за березень 2017 на суму 3775723,42 грн.;

від 30.06.2017 №06-17--БАЛАНС за червень 2017 на суму 15304772,95 грн. (1799,174 тис.куб м);

від 27.07.2017 №12-16--БАЛАНС/КОР за грудень 2016 на суму 3623135,35 грн.;

від 31.07.2017 №07-17--БАЛАНС за липень 2017 на суму 17518534,40 грн. (1998,986 тис.куб м);

від 31.08.2017 №08-17--БАЛАНС за серпень 2017 на суму 6410969,06 грн. (715,539 тис.куб м);

від 30.09.2017 №09-17--БАЛАНС за вересень 2017 на суму 29568631,34 грн.;

від 31.10.2017 №10-17--БАЛАНС за жовтень 2017 на суму 72151980,48 грн. (3400,021 тис.куб.м);

від 30.11.2017 №11-17--БАЛАНС за листопад 2017 на суму 184606617,05 грн. (17644,684 тис.куб.м);

від 31.12.2017 №12-17--БАЛАНС за грудень 2017 на суму 211781748,53 грн. (19188,377 тис.куб.м).

Як зазначає позивач, відповідач здійснив часткову оплату за надані послуги в сумі 366 422 819,23 грн. Заборгованість складає 1 106 235 536,11 грн., яку позивач просив стягнути. Також позивачем нараховано пеню в розмірі 165 872 727,56 грн., 3% річних 27 739 175,20 грн. та інфляційні 97 801 963,17 грн.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється згідно Кодексу газотранспортної системи, Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також згідно положень Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Пунктами 7, 45 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Згідно пункту 2 глави 1 розділу I Кодексу газотранспортної системи (далі КГС) - цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Пунктом 3 глави 1 розділу I КГС встановлено, що дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

В пункті 5 глави 1 розділу I КГС зазначено, що

балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги);

замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу;

комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу I КГС, оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу:

право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Згідно пункту 1 глави 1 розділу VIII КГС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

Отже дані норми права вказують на те, що транспортування природного газу здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до Типового, згідно з яким оператор зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі, а замовник зобов`язується сплатити оператору встановлену в договорі вартість послуг.

За приписами ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 179 ГК України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з ч.1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За ч.4 ст. 179 ГК України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Відповідно до ч.1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч.ч.1-3 ст. 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Колегія суддів зазначає, що предметом договору (п.2.1.,2.4.), укладеного між сторонами, є надання послуг транспортування природного газу, обсяг яких визначається додатком 1 (розподіл потужності) та додатку 2 (транспортування) і які відповідно до п.2.8. Договору є його невід`ємною частиною.

В матеріалах справи відсутні і сторонами на надані докази укладання додатків 1, 2, 3 до Договору. Оскільки сторони не укладали додатки 1, 2 3 до Договору, то фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. А неузгодження істотних умов договору свідчить про те, що договір є неукладеним і, відповідно такий договорі не створює наслідків для його сторін.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16 у подібних правовідносинах.

За таких обставин колегія суддів вважає, що складені АТ «Укртрансгаз» на підставі пункту 11.4 договору № від 17.12.2015 односторонні акти послуг балансування не можуть бути визнані належним доказом на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу в спірних періодах.

З цих підстав позовні вимоги щодо стягнення заборгованості за наданні послуги з балансування не підлягають задоволенню. У зв?язку з цим не підлягають задоволенню і нараховані на недоведену суму пеня, 3% річних та інфляційні.

Що стосується корегуючи актів то колегія суддів, звертається до правового висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №922/1580/18.

«Згідно з ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

Концепція, яка зводиться до безпідставності здійснення наступного коригування вартості послуг по транспортуванню природного газу магістральними трубопроводами відносно раніше виставлених рахунків та про необхідність застосування при розгляді даної справи доктрини venire contra factum proprium (принцип заборони суперечливої поведінки), яка базується на принципі римского права "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)

Діє правова позиція про недопустимість надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017, та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу позивачем по актам, які були складені до 28.04.2017, та по яким вже було здійснено балансування Оператором ГТС.»

Таким чином складені позивачем корегуючи Акти надання послуг з балансування від 25.05.2017р. за січень, лютий 2017р., від 29.05.2017р. за січень травень 2016р., від 30.05.2017р. за червень 2016р., від 14.06.2017р. за квітень 2017р., 26.06.2017р. за липень, жовтень, листопад 2016р., від 30.06.2017р. за березень 2017р., від 27.0.2017р. за грудень 2016р. здійснені за відсутності правових підстав, не є належними доказами, а тому вимоги про стягнення грошових коштів за надані послуги за цими актами не підлягають задоволенню.

Посилання заявника апеляційної скарги на п.39.5 ст.4, ст.50, ст.192 Податкового кодексу України щодо права корегувати вартість попередньо наданих послуг не приймається до уваги, оскільки між сторонами виникли господарські правовідносини, а фінансові (в тому числі податкові) відносини за участі суб`єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів, не є предметом регулювання ГК України, згідно ч.1 ст.4 ГК України.

Не приймається до уваги й посилання апелянта на те, що суд неправильно зазначив, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати виходячи з пропорції небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, який був відібраний відповідачем з огляду на наступне.

Згідно пункту 5 глави 1 розділу 1 КГС, небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Пунктом 2 глави 1 розділу ХІV КГС встановлено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Твердження АТ «Укртрансгаз» про те, що при визначенні коефіцієнту необхідно враховувати не весь обсяг природного газу, отриманого з газотранспортної системи, а лише той, що був отриманий відповідачем для власних потреб та виробничо-технологічних витрат природного газу, носять довільний характер, оскільки не ґрунтується ні на положеннях укладеного між сторонами договору, ні на приписах Кодексу ГТС.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 04.09.2018 року у справі № 916/1807/16.

Посилання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на ненадання господарським судом належної оцінки факту відсутності договірних відноснин з КЕВ м. Дніпро у січні, лютому та березні 2016 року; КП КМР «Тепломережі» у травні 2016 року та тому, що споживачі - КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Дніпровська ТЕЦ», КП «Фрунзенське ЖКП», КП «Жовтоводськтепломережа», НК ДДАЕУ, КП «Павлоградтеплоенерго», ДП «Перещепинетеплоенерго», ДП «Солонетеплоенерго», КП КMP «Тепломережі» - хоча і надали, як того вимагають Положення про покладення спеціальних обов`язків, графіки погашення заборгованості, але не здійснювали розрахунки за поточне споживання та погашення заборгованості згідно з графікам, у зв?язку з чим їм не надавалися номінації, а направлені ними до НАК «Нафтогаз України» акти приймання-передачі спожитого газу не підписувалися та поверталися споживачам не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Треті особи на стороні відповідача вважають ПАТ «НАК «Нафтогаз України» постачальником спірних обсягів природного газу. Однак остання заперечує постачання природного газу третім особам у зв?язку з відсутністю номінацій. До предмету доказування у даній справі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу у спірні періоди виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки (санкціонований/несанкціонований), оскільки у цьому спорі ці суб`єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб.

Аналогічний висновок міститься у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду № 922/1382/18 від 09.10.2019р.

З урахуванням наведеного апеляційні скарги АТ «Уртрансгаз» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» задоволенню не підлягають. Рішення суду слід залишити без змін.

Судові витрати покласти на заявників апеляційних скарг.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2020 у справі № 904/2611/18 залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявників апеляційних скарг.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 08.12.2020

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.В.Чус