РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2020Справа № 910/5162/20
Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., за участю секретаря судового засідання Ципки А.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Груп Інжиніринг"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

Представники:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Галік А.Е.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д-Груп Інжиніринг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 60/2-р/к від 28.20.2020 у справі № 35/60/38-рп/к.19 в частині:

- визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Груп Інжиніринг" вчиненням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі " 45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. (45231111-6 Піднімання та заміна трубопроводів) відповідно ДСТУ БД 1.1.-1:2013.", яка проводилась міським комунальним підприємством "Миколаївводоканал" за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-08-000866-с;

- накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Д-Груп Інжиніринг" штрафу у розмірі 68 000, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.04.2020 (Суддя Щербаков С.О.) позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Груп Інжиніринг" залишено без руху. Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Д-Груп Інжиніринг" строк протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви, а саме надати суду: докази сплати судового збору у розмірі 2 102, 00 грн. - оригінал платіжного доручення про перерахування судового збору; докази надіслання копії позовної заяви з додатками на адресу відповідача; належним чином засвідчену читабельну копію рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 60/2-р/к у справі № 35/60/38-рп/к.19, яке є предметом позову; виправити описку, допущену у прохальній частині позовної заяви б/н від 07.04.2020, вказавши правильну дату винесення рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 60/2-р/к у справі № 35/60/38-рп/к.19, шляхом подання письмових пояснень.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-Груп Інжиніринг» та додані до неї документи - повернуто.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Д-Груп Інжиніринг» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 задоволено; ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 скасовано; матеріали справи № 910/5162/20 передано до Господарського суду міста Києва для подальшого розгляду.

21.07.2020 матеріали справи № 910/5162/20 надійшли до Господарського суду міста Києва.

За наслідками проведеного повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/5162/20 передано судді Картавцевій Ю.В.

За змістом ст. 176 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведені імперативні приписи пункту 5 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, дана справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 01.09.2020; зобов`язати позивача надати суду матеріали позовної заяви та заяви про усунення недоліків з доданими до них документами, які були повернуті ухвалою суду від 12.05.2020.

17.08.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив.

01.09.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи на виконання вимог ухвали суду від 27.07.2020.

Разом з тим, підготовче засідання призначене на 01.09.2020 не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Картавцевої Ю.В. у відпустці.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необхідність призначення підготовчого засідання на іншу дату.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 суд ухвалив: підготовче засідання призначити на 29.09.2020.

У підготовче засідання 29.09.2020 прибув представник відповідача. Представники позивача в підготовче засідання не прибули.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 03.11.2020.

У підготовче засідання 03.11.2020 прибув представник відповідача. Представники позивача в підготовче засідання не прибули.

У підготовчому засіданні 03.11.2020 судом з`ясовано, що в процесі підготовчого провадження у даній справі вчинені всі необхідні дії передбачені ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

За наслідками підготовчого засідання судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 01.12.2020.

У судове засідання 01.12.2020 прибув представник відповідача, представники позивача у судове засідання не прибули.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Так, жодних додаткових документів по справі та клопотань щодо відкладення розгляду справи від позивача до суду не надходило.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 01.12.2020, за відсутності представника позивача, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 01.12.2020 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представника відповідача та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Судом встановлено, що 28.01.2020 адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольним комітетом України (далі - Відділення, відповідач) прийнято рішення № 60/2-р/к у справі № 35/60/38-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмир» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Д-Груп Інжиніринг» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. (45231111-6 Піднімання та заміна трубопроводів) відповідно ДСТУ БД 1.1.-1:2013.», яка проводилась міським комунальним підприємством «Миколаївводоканал» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-09-08-000866-c (п. 1 Рішення);

за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Д-Груп Інжиніринг» штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 3 Рішення).

У вказаному Рішенні встановлено наступне.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання: ТОВ «Будмир», ТОВ «Д-Груп Інжиніринг», ТОВ «Вік Технології», ТОВ «А Плюс Буд».

Процедура закупівлі була відмінена замовником через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Аналіз матеріалів справи, на думку Відділення, засвідчив, що ТОВ «Будмир» та ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» узгоджували поведінку під час участі у процедурі закупівлі.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Відділення дійшло висновку, що ТОВ «Будмир» та ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» подавали свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі з одного електронного майданчика; вхід до електронних поштових скриньок здійснювався з однієї IP-адреси та у близькі проміжки часу; ціни в локальних кошторисах, які були надані у складі тендерних пропозицій з 123 найменувань по 47 найменуванням (38,21%) є практично однаковими, а в поодиноких випадках відрізняються на незначний коефіцієнт, що свідчить про спільну підготовку та обмін інформацією; Прокуратурою міста Києва було проведено обшук в приміщенні ТОВ «Будмир» та вилучено електронні носії з інформацією, що стосується як ТОВ «Будмир» так і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг»; за результатами аналізу форм «Тендерна пропозиція» ТОВ «Будмир» та ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» Відділенням виявлені їх спільні ознаки.

Позивач в обґрунтування позовних вимог вказав, що відповідачем при прийнятті Рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та іншим учасником закупівлі. Зокрема, позивач зазначає, що використання однієї IP-адреси не підтверджує антиконкурентні узгоджені дії, оскільки чинним законодавством не заборонено використання аутсорсинговою організацією, що здійснює ведення бухгалтерського обліку суб`єктів господарювання (у даному випадку ТОВ «Будмир» і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг») електронних адрес своїх клієнтів, якщо останні надали на це згоду; зовнішні ознаки в оформлені документів самі по собі не свідчать про обмін інформацією між учасниками процедури закупівлі; документи, які були вилучені Прокуратурою міста Києва не стосуються процедури закупівлі; оскаржуване Рішення було винесене на підставі подання, яке не містить обов`язкового реквізиту «дата», а тому є незаконним.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що позивачем пропущено двомісячний строк для оскарження Рішення.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 Господарського процесуального кодексу України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію тільки в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу (ч. 6 ст. 116 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 7 ст. 116 Господарського процесуального кодексу України строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здані на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв`язку.

Копія Рішення разом із супровідним листом від 28.01.2020 була отримана представником позивача 07.02.2020, отже, строк для оскарження рішення закінчився 07.04.2020.

Як вбачається з матеріалів справи, позовна заява надійшла до суду 14.04.2020, тобто, поза межами встановленого 2-місячного строку, однак, з огляду на те, що матеріали позовної заяви ухвалою суду від 12.05.2020 було повернуто позивачеві, встановити яким чином (безпосередньо до суду чи поштою) зазначений позов подавався до суду неможливо, враховуючи також те, що сам позов безпосередньо датовано 07.04.2020.

З огляду на викладене, суд не бере до уваги доводи відповідача щодо пропуску позивачем двомісячного строку на оскарження Рішення, оскільки, відсутні докази, що підтверджують дану обставину, та розглядає заявлені вимоги по суті.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Досліджуючи обставини щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій, Відділенням встановлено наступне.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 26.01.2018 № 206/177/03, вх. № 01-11-386 від 31.01.2018) ТОВ «Будмир» і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подавали з одного електронного майданчика, а саме ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

Разом з тим, у період проведення процедури закупівлі ТОВ «Будмир» і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» здійснювали керування банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-банк» з однієї IP-адреси 80.78.38162, що свідчить про обмін інформацією між зазначеними особами, зокрема в електронному вигляді, під час підготовки документів та участі у торгах.

У період проведення процедури закупівлі ТОВ «Будмир» і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» подавали фінансову звітність з однієї IP-адреси 212.42.77.157 (лист Головного управління ДФС у м. Києві від 11.092018 № 28149/9/26-15-08-06-19 та лист Головного управління ДФС у Київській області від 06.09.2018 № 9989/9/10-36-01-15), що свідчить про узгодженість дій під час підготовки документів для участі в процедурі закупівлі.

ТОВ «Будмир» і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» у період проведення процедури закупівлі здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ «Будмир») та ІНФОРМАЦІЯ_2 (ТОВ «Д-Груп Інжиніринг») з однієї IP-адреси 193.106.57.127 та у близькі проміжки часу з різницею від 1 хв до 4 хв, що вказує на обставину здійснення входу до електронних поштових скриньок однією особою або одним із учасників.

Доводи позивача про те, що вхід до електронних скриньок з однієї IP-адреси здійснювався аутсорсинговою організацією, яка веде бухгалтерський облік ТОВ «Будмир» і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» та має доступ до електронних адрес своїх клієнтів, судом до уваги не беруться, оскільки, зазначені доводи не підтверджуються жодними доказами.

Відділенням було встановлено, що у локальних кошторисах учасників розмір трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітної плати в загальновиробничих витратах однакові, або є практично однаковими, а в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0,90; 0,94; 0,97; 0,98; 0,99.

Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки, зазначені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання, наприклад: вартість експлуатації будівельних машин і механізмів залежить, зокрема, від заробітної плати машиністів, зайнятих на керуванні будівельними машинами і механізмами, витрат на заміну запасних частин, витрат на бензин (дизельне пальне); крім того, протягом 2017 року в ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» працювала 31 особа, а в ТОВ «Будмир» - 26 осіб (листи Головного управління ПФУ в Київській області від 29.01.2018 № 798/05 та Лівобережного об`єднаного управління ПФУ в м. Києві від 25.01.2018 № 2333/03), що свідчить про обмін інформацією під час підготовки документів для участі в торгах.

За інформацією Прокуратури міста Києва (лист від 12.10.2018), під час проведення обшуку в приміщенні ТОВ «Будмир», було вилучено електронні носії, що містять інформацію, яка стосується ТОВ «Будмир» та ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» (податкові накладні, банківські картки, логіни та ключі доступу до банківських рахунків, звіти форми 1 ДФ, ключі МЕДОК та інші), що свідчить про спільне здійснення господарської діяльності зазначеними суб`єктами.

Відділення у Рішенні також вказує, що у додатку 4 тендерної документації визначена форма «Тендерна пропозиція», разом з тим, як ТОВ «Будмир» так і ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» у першому абзаці однаково не вказали свою назву, як це вимагав замовник, а, отже, зазначені учасники обмінювалися інформацією та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

Твердження позивача про відсутність на поданні (на підставі якого було прийнято оскаржуване рішення) обов`язкового реквізиту «дата» не знаходить свого підтвердження, оскільки, за результатами збирання та аналізу доказів у справі № 35/60/38-рп/к.19, Відділенням було складено подання з попередніми висновками, яке має номер та дату, про що свідчить відбиток штампу на поданні (від 29.10.2019 № 60-03/218п).

У відповідності до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, яке передбачене пунктом 1 статті 50 Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Рішенням також встановлено, що відповідно до інформації, наданої ГУ ДПС у м. Києві, дохід (виручка) ТОВ «Д-Груп Інжиніринг» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 9 місяців 2019 року становить 8461000,00 грн.

З огляду на наведене, на позивача накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізувано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Відділення, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача з огляду на відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 11.12.2020

Суддя Ю.В. Картавцева