ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2020м. ДніпроСправа № 904/4227/20

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мілєвої І.В. за участю секретаря судового засідання Симбірьової К.В.

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", Дніпропетровська область, м. Дніпро

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Дніпропетровська область, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична особа-підприємець Сидорук В.І., м. Верхівцеве

про визнання недійсним рішення

Представники:

від позивача: Беркутов О.П. довіреність № 513 від 30.09.2020;

від відповідача: Оніщенко В.М., довіреність № 54-03/5д від 16.06.2020;

від відповідача: Скосар Л.В., довіреність № 54-03/8д від 02.09.2020;

від третьої особи: ОСОБА_1

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Ухвалою від 05.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 04.09.2020.

28.08.2020 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що в ході розгляду справи № 09/04-03-1/16 проводилися такі дії: дослідження регіонального ринку, одержання від сторін письмових пояснень. Рішення адміністративної колегії від 14.05.2020 № 54/11-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права в межах компетенції Територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки, викладені в ньому, зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. У зв`язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

04.09.2020 відповідач подала до суду клопотання про залучення третіх осіб, в якому просить залучити Фізичну особу-підприємця Сидорука В.І. в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Ухвалою від 04.09.2020 відкладено підготовче засідання на 05.10.2020. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізичну особу-підприємця Сидорука В.І.

15.09.2020 позивач подав до суду відповідь на відзив.

02.10.2020 позивач подав до суду клопотання про долучення доказів (висновку експерта).

Ухвалою від 05.10.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 04.11.2020 включно та відкладено підготовче судове засідання на 30.10.2020.

30.10.2020 відповідач подав клопотання по заміну представника позивача та клопотання щодо вилучення з числа доказів поданого позивачем висновку експерта.

30.10.2020 Фізична особа-підприємець Сидорук Валерій Іванович подав клопотання про витребування доказів.

Ухвалою суду від 30.10.2020 у задоволенні клопотання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізичної особи-підприємця Сидорука В.І. про витребування доказів - відмовлено. Закрито підготовче провадження та призначено справу для судового розгляду по суті у судове засідання на 30.11.2020.

30.11.2020 в судове засідання з`явились представники позивача, відповідача та третьої особи.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

28.04.2014 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» (властник) та Фізичною особою-підприємцем Сидоруком Валерієм Івановичем (користувач) було укладено договір про надання послуг № 05373-00 (далі - договір).

Предметом цього договору є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км (надалі - об`єкти розміщення), що знаходяться на балансі структурних одиниць власника Верхньодніпровського РЕМ у відповідності з умовами цього договору, Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), вимог Правил техніки безпеки, охорони праці, санітарних і протипожежних норм, а також інших діючих нормативних документів з питань технічної експлуатації ПЛ-0,4 кВ, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (мережі Internet) (п. 1.1. договору).

Протяжність повітряних ліній електропередач 0,4 кВ, на яких буде здійснюватись сумісне підвішування телекомунікаційних мереж, визначається сторонами в актах звірення довжини ліній із сумісним підвішуванням проводів, які підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються печатками та є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2. договору).

При наданні послуг за цим договором власник не позбавляється права володіння, користування і розпорядження об`єктами розміщення (п. 1.3. договору).

Плата за надання послуг і користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн., без ПДВ (п. 2.1. договору).

Загальна сума, договору складає: 115 992,72 грн., без ПДВ, крім того ПДВ - 23 198,54 грн. Всього 139 191,26 грн. з ПДВ (п. 2.2. договору).

Вартість послуг (загальна сума договору) може бути змінена у разі: зміни чинного законодавства щодо розміру ставки податку на додану вартість сторони зобов`язані укласти додаткову угоду про зміну вартості ненаданих послуг/загальної суми договору; зміни балансової (залишкової) вартості повітряних ліній 0,4 кВ; зміни річної суми амортизаційних відрахувань на повне відновлення повітряних ліній 0,4 кВ; зміни суми витрат на технічне обслуговування повітряних ліній 0,4 кВ; зміни рівня прибутку (середньорічної ставки за договорами депозиту); впливу інших об`єктивних факторів, які неможливо передбачити заздалегідь (п. 2.3. договору).

Даний договір набирає чинності з 01.04.2014 і діє до 31.03.2015 (п. 7.1. договору).

Термін дії договору може бути продовжений за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди (п. 7.2. договору).

Зміни і доповнення даного договору можливі лише шляхом підписання повноважними представниками сторін додаткових угод до даного договору (п. 7.3. договору).

Зміни та доповнення до цього договору вносяться шляхом укладення стороні додаткових угод, які підписуються сторонами та є невід`ємною частиною договору (п. 8.2. договору).

Позивач зазначає, що до 29.01.2019 (дата набрання чинності Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, затвердженої Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018) законодавством не було встановлено вартість послуг для доступу до об`єктів інфраструктури, вартість послуги в договорі була встановлена на підставі Наказу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» № 593а/1001 від 24.10.2013 та становила 248,92 грн. (без ПДВ), а з урахуванням ПДВ - 298,70 грн. за 1 км повітряної лінії електропередачі за один місяць користування.

Як зазначає позивач, строк дії вказаного договору було встановлено до 31.03.2015 без автоматичної пролонгації. Після закінчення строку дії вказаного договору Товариство направляло ФОП Сидоруку В.І. проекти договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі № 01280-00 від 05.01.2015 та № 05196-00 від 01.04.2015, які останній повернув з протоколами розбіжностей. Отже, з 01.04.2015 договірні відносини між позивачем та ФОП Сидоруком В.І. відсутні.

Однак, в липні 2015 року ФОП Сидорук В.І. звернувся із скаргою до Антимонопольного комітету України на завищену вартість послуг Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» із сумісного підвішування телекомунікаційних проводів.

Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 - р/к від 14.05.2020 по справі № 09/04-03-1/16 (т. 1 а.с. 22-37) визнано становище Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі» на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго»), та які використовуються Товариством для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента протягом 2014-2017 років. Визнано дії АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034), щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. За порушення зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034) штраф у розмірі 68 000 грн. Зобов`язано АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034) припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг. Зобов`язано АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» (ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго») (ідентифікаційний код - 23359034) здійснити перерахунок плати ФОП Сидорук В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного між Товариством та ФОП Сидорук В.І., у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.

Позивач зазначає, що нормативними актами не встановлено правил формування ціни на спільне підвішування ПЛ та, відповідно, не існувало переліку витрат, які враховуються під час її визначення. Державне регулювання цін за надання права обмеженого користування лініями електропередач не здійснювалось до 29.01.2019. Єдиним допустимим та можливим доказом завищення ціни може бути висновок в рамках призначеної експертизи. Також позивач вважає, що відповідачем в оскаржуваному рішенні невірно встановлені товарні межі ринку, хибно визначений товарний ринок, як ринок послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, зроблено висновки, що не відповідають обставин справи. Визначивши територіальними межами ринку лише територію відповідних вулиць м. Верхівцеве в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача, відповідач визначив територіальними межами самі ж електричні мережі, що не відповідає п. 6.1. Методики. Територіальні межі ринку визначено без дослідження альтернативного шляху надання послуг інтернет провайдерами за допомогою супутникового/радіочастотного зв`язку. За умови дослідження альтернатив дротового зв`язку та їх доступності, територіальні межі ринку є значно ширшими ніж територія певних вулиць в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача. В п. 108 рішення відповідач визначає часовими межами ринку послуг період з 2014-2017 років. При цьому, з 01.04.2015 договірні відносини між позивачем та ФОП Сидоруком В.І. відсутні. В п. 106 рішення відповідач зазначає про незмінність вартості послуги у 2014-2017 роки, сплати послуг від ФОП Сидорука В.І. не було з 01.04.2015, при цьому відповідно до п. 7.1. Методики, саме існування товарно-грошових відносин між продавцем і покупцем є необхідною умовою для визначення відповідних часових меж. Таким чином, часові межі досліджуваного в рішенні ринку визначені з порушенням п. 7.1. Методики з огляду на те, що у період з 01.04.2015 по 2017 року між позивачем та ФОП Сидорук В.І. не існувало товарно-грошових відносин. Також, вказуючи в рішенні про наявність бар`єрів для вступу на ринок, відповідач не зазначає яким саме чином зроблені такі висновки. Позивач, як власник електричних мереж, в частині надання послуг провайдерам конкурує, крім іншого, і з операторами телекомунікацій, які також можуть надавати провайдеру технічну можливість споживачам послуг у сфері телекомунікацій, що, з точки зору провайдерів, є взаємозамінного послугою з послугою, яку надає позивач, оскільки послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач є взаємозамінною з послугами інших учасників ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу (об`єкти будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельна каналізація електрозв`язку, будинкова розподільна мережа, земельні ділянки, тощо). Відповідачем не враховано можливості здійснення господарської діяльності ФОП Сидоруком В.І. із використанням різних технологій зв`язку та видів телекомунікаційних мереж, зокрема, радіочастотного зв`язку. У зв`язку із викладеним АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі», вважає, що рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету підлягає визнанню недійсним.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що в ході розгляду справи № 09/04-03-1/16 проводилися такі дії: дослідження регіонального ринку, одержання від сторін письмових пояснень. Рішення адміністративної колегії від 14.05.2020 № 54/11-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права в межах компетенції Територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки, викладені в ньому, зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1. ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч. 2. ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Господарський суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622 затверджено "Методику визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики" (Методика № 622).

Ця Методика визначає механізм формування та встановлення розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики (п. 1. Методики № 622).

Ця Методика поширюється на власників (володільців) інфраструктури об`єктів електроенергетики всіх форм власності та замовників доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (далі - замовник) (п. 2.Методики № 622).

ПЛ - повітряна лінія електропередачі (п. 4.Методики № 622).

Позивач зазначає, що до 29.01.2019 (дата набрання чинності Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, затвердженої Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018) законодавством не було встановлено вартість послуг для доступу до об`єктів інфраструктури, вартість послуги в договорі була встановлена на підставі Наказу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» № 593а/1001 від 24.10.2013 та становила 248,92 грн. (без ПДВ), а з урахуванням ПДВ - 298,70 грн. за 1 км повітряної лінії електропередачі за один місяць користування.

Суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про ціни та ціноутворення»).

Ціни на товари, які призначені для реалізації на внутрішньому ринку України, установлюються виключно у валюті України, якщо інше не передбачено міжнародними угодами, ратифікованими Україною, та постановами Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 10 Закону України «Про ціни та ціноутворення»).

Вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін (ч. 1 ст. 11 «Про ціни та ціноутворення»).

Господарський суд зазначає, що в даному випадку, на момент виникнення спірних правовідносин, ціни на послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі державою не були врегульовані.

Таким чином, відповідно до чинних, в період виникнення спірних відносин нормативно - правових актів позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі

Позивач зазначає, що під час визначення вартості послуги надання права обмеженого користування лініями електропередачі він визначав вартість робіт з технічного обслуговування ПЛ виходячи з норм, визначених СОУ 40.1-4:2010, том І, «Норми часу на ремонт і технічне обслуговування електричних мереж», а також ГНД 34.05.836 - 2004.

В оскаржуваному рішенні відповідач робить висновки щодо розміру «економічної обґрунтованої вартості послуги».

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначається компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зокрема адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій;

3) розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови в цих справах;

4) переглядати рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України;

5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

6) призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку;

7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);

8) визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання;

9) вносити до органів виконавчої влади обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій зовнішньоекономічної діяльності суб`єктів господарювання у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції;

10) надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

11) звертатися до суду із запитами щодо надання інформації про справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, суб`єктів господарювання, об`єднань пропозиції щодо проведення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, в ст. 15 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» також закріплені повноваження апарату Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень, а саме апарат Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень здійснює роботу із забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та його органів, територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в тому числі організаційну, технічну, аналітичну, інформаційно-довідкову та іншу роботу.

Так, посадові особи апарату Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою виконання завдань, визначених частиною першою цієї статті, за дорученням Голови Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого чи іншого органу Антимонопольного комітету України можуть здійснювати такі дії:

1) проводити розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу та попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання, проводити дослідження ринків;

2) проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

3) безперешкодно входити до приміщень підприємств, установ та організацій під час проведення перевірок та розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за умови пред`явлення службового посвідчення і документів, що підтверджують проведення перевірки чи розслідування;

4) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

5) у випадках та порядку, передбачених законом, проводити огляд службових приміщень та транспортних засобів суб`єктів господарювання - юридичних осіб, вилучати або накладати арешт на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі незалежно від їх місцезнаходження;

6) у разі перешкоджання працівникам Антимонопольного комітету України виконувати повноваження, передбачені пунктами 2-5 частини другої цієї статті, залучати поліцейських для застосування передбачених законом заходів, необхідних для подолання перешкод;

7) залучати поліцейських, працівників митних та інших правоохоронних органів до забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування, в тому числі збирання та вилучення доказів, накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації;

8) залучати до проведення перевірок спеціалістів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій за погодженням з їх керівниками, депутатів місцевих рад за їх згодою;

9) складати протоколи про адміністративні правопорушення.

З викладеного вбачається, що Законом України «Про Антимонопольний комітет України» не передбачено повноважень Антимонопольного комітету України щодо самостійного проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищеності.

Крім цього, такі повноваження відсутні і в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, яке затверджено Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 32-р від 23.02.2001, в якому визначено коло повноважень з урахуванням діючих нормативно-правових актів, що регулюють діяльність відповідача.

Натомість п. 6 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено повноваження адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Господарський суд вважає, що проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищеності потребує спеціальних знань.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 16.01.2013 № 21-р затверджено "Порядок забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції" (далі Порядок № 21-р).

Цей Порядок розроблений на підставі пункту 6 частини першої та пункту 4 частини третьої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та спрямований на забезпечення органами Антимонопольного комітету України проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1.1. Порядку № 21-р).

Експертиза може бути призначена органами Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) з метою встановлення фактів, що можуть бути доказами вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1.2. Порядку № 21-р).

Експертиза призначається на підставі клопотання особи, яка бере участь у справі, або за власною ініціативою органів Комітету (п. 1.3. Порядку № 21-р).

Експертиза проводиться експертами відповідних установ або іншими спеціалістами. Експертом може бути призначена будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями для надання висновку (п. 2.1. Порядку № 21-р).

З викладеного вбачається, що органи Антимонопольного комітету України можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, проте не наділені повноваженнями щодо самостійного проведення економічної експертизи для визначення обґрунтованості вільної (договірної) ціни.

З огляду на викладене, для проведення економічного аналізу цін на певні послуги на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищеності, відповідач повинен був призначити відповідну експертизу.

Представник відповідача зазначила, що позивач не заявляв клопотання про проведення експертизи. Однак суд звертає увагу, що п. 1.3. Порядку № 21-р передбачає можливість призначення експертиза органом Антимонопольного комітету України за власною ініціативою , не виключно на підставі клопотання особи, яка бере участь у справі.

Таким чином, в даному випадку належним та достовірним доказом завищення ціни на спірну послугу має бути висновок експерта в рамках призначеної експертизи згідно вимог чинного законодавства України.

Позивач подав до суду Висновок експерта з економічного дослідження № 9574 від 25.09.2020 по Замовленню представника АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» для подання до Господарського суд Дніпропетровської області по справі № 904/4227/20 (т. 1 а.с. 208-224).

На вирішення експерта поставлено питання: чи є економічно обґрунтованим та документально підтвердженим висновок, викладений в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020 щодо встановленої Товариством вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач?

Відповідно до вказаного висновку експерта дослідженням встановлено, що вартість послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач розрахована Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 № 54/11-р/к з встановленням завищення розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» не є економічно обґрунтованою та документально підтвердженою. Розрахунки Антимонопольного комітету України, які наведені в додатках до Рішення не відповідають чинному законодавству, оскільки не враховують низку показників трудовитрат та машиновитрат, а також робіт надання яких передбачено нормативно-правовими актами. До того ж, розрахунок показника амортизації, здійснений Антимонопольним комітетом України, не відповідає встановленим нормам через застосування коригуючих коефіцієнтів, застосування яких не передбачено нормами визначення річного показника нарахування амортизації, а також не відповідає нормам діючого на той момент Податкового Кодексу України та нормативам ведення бухгалтерського обліку.

30.11.2020 відповідач подав до суду заперечення на клопотання про доручення доказів, в якому просив відмовити у долученні висновку експерта.

Заперечення відповідача стосуються незгоди із результатом експертного дослідження, а не порушення позивачем порядку його отримання та подання до суду. З огляду на наведене, суд на вбачає підстав для задоволення клопотання.

Враховуючи викладене, дії відповідача щодо економічного аналізу обґрунтованості ціни послуги та твердження про її завищення (п.205 Рішення) за відсутності висновку експерта є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України

Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (ч. 1-3 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р затверджено "Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку" (далі - Методика № 49-р).

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг (п. 1.2. Методики № 49-р).

Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень (п. 1.3. Методики № 49-р).

Відповідно до п. 2.1. Методики № 49-р визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:

Встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання (п. 2.1.1. Методики № 49-р).

Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи (п. 2.1.2. Методики № 49-р).

Визначення товарних меж ринку (п. 2.1.4. Методики № 49-р).

Визначення територіальних (географічних) меж ринку (п. 2.1.5. Методики № 49-р).

Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку (п. 2.1.6. Методики № 49-р).

Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. (п. 2.1.10. Методики № 49-р).

Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку (п. 2.1.11. Методики № 49-р).

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи (п. 5.1. Методики № 49-р).

В п. 95 оскаржуваного рішення відповідачем товарними межами ринку визначено послугу з надання права обмеженого користування лініями електропередач.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери). Ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» доступ до інфраструктури об`єкта доступу - право замовника на користування елементами інфраструктури об`єкта доступу для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів телекомунікацій відповідно до законодавства та на підставі договору з доступу.

Позивач зазначає, що визначені в Рішенні територіальні межі досліджуваного ринку в яких протягом певного періоду часу є попит і є пропозиція, не відповідають фактичній діяльності учасників ринку доступу до об`єктів інфраструктури доступу та учасників ринку телекомунікаційних послуг. Позивач укладає договори, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач з суб`єктами господарювання незалежно від території їх діяльності відповідно до вимог чинного законодавства. В цей же час, оператори (провайдери) телекомунікацій мають право користуватися і користуються послугами інших, окрім позивача, учасників ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу. Діяльність позивача не створює та не може створювати окремого ринку лише за критерієм - предмет договору (послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач), який укладається з учасниками ринку телекомунікаційних послуг, а також права власності позивача на лінії електропередач. Учасники ринку телекомунікаційних послуг мають право та можливість використовувати інфраструктуру об`єктів доступу інших суб`єктів господарювання (провайдерів, операторів, власників інфраструктури об`єктів доступу). Відповідачем обмежено досліджувалась наявність альтернативи в прокладенні телекомунікаційних мереж шляхом використання споруд електрозв`язку, кабельних колекторів, опор вуличного освітлення, використання об`єктів нерухомого майна розташованих на приватних земельних ділянках, тобто відповідач розглядав такий доступ у якості взаємозамінного, але в порушення вимог Методики необґрунтовано і протиправно звузив товарні межі ринку.

Таким чином, фактично, товарними межами ринку є ринок послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Відповідач мав провести дослідження саме зазначеного ринку, що узгоджується із п. 5.1. Методики № 49-р в частині встановлення товарної групи (взаємозамінних товарів).

В п. 5.1. Методики № 49-р чітко визначено, що формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими, в тому числі, є подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо.

Позивач вважає, що відповідач не взяв до уваги, що кабельна каналізація зв`язку використовується для прокладення ліній зв`язку та телекомунікаційних мереж, а отже такий спосіб є взаємозамінним товаром по відношенню до інфраструктури об`єктів електроенергетики (ліній електропередач) у розумінні п. 5.1. Методики № 49-р.

Таким чином, в п. 82 Рішення відповідач необґрунтовано дійшов висновку про те, що користування кабельною каналізацією електрозв`язку не є взаємозамінним з послугою доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж лише на тій підставі, що кабельні каналізації не є настільки розгалуженими (п.83 Рішення).

З огляду на викладене, відповідачем визначено товарний ринок, як ринок послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач без дослідження всіх обставин відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, що в свою чергу є порушенням вимог чинного законодавства.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції (п. 6.1. Методики № 49-р).

Позивач зазначає, що здійснює діяльність на ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу на території всієї Дніпропетровської області, а не виключно в межах перерахованих в спірному рішенні вулиць м. Верхівцеве.

В оскаржуваному рішенні відповідач зазначає, що територіальними межами досліджуваного ринку є територія вулиць: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановськогс (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського (далі - Вулиці) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» (АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі»).

Відповідач в п. 100 Рішення посилається на те, що територіальні межі ринку послуг є чітко визначеними договорами, укладеними з покупцями (споживачами, користувачами), та фактично обмежуються і співпадають з межами розташування повітряних ліній (ПЛ 0,4-10 кВ), опори яких надаються для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж.

Позивач вказав,що в договорі № 05373 - 00 від 28.04.2014 зазначено, що предметом договору є послуга з надання права обмеженого користування ФОП Сидорук В.І. лініями електропередачі 0,4 кВ на території Верхньодніпровського РЕМ, тобто на території Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, а не виключно в межах міста Верхівцеве, а тим паче, як визначено в рішенні, не в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача лише в межах зазначених відповідачем вулиць в м. Верхівцево.

Визначивши територіальними межами ринку, лише територію відповідних вулиць м. Верхівцеве в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача, відповідач визначив територіальними межами ринку самі ж електричні мережі, що не відповідає п. 6.1. Методики № 49-р.

Відповідно до п. 1.3. Методики № 49-р часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (п. 7.1. Методики № 49-р).

В п. 108 рішення відповідач визначає часовими межами ринку послуг період 2014-2017 роки.

Відповідно до п. 7.1. договору даний договір набирає чинності з 01.04.2014 і діє до 31.03.2015.

Господарський суд зазначає, що укладений між сторонами договір не передбачає можливості автоматичного продовження його дії.

Позивач зазначає, що після закінчення строку дії вказаного договору він направляв ФОП Сидоруку В.І. проекти договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, які останній повернув з протоколами розбіжностей.

Господарський суд зазначає, що доказів укладання сторонами додаткової угоди до договору про продовження строку його дії сторонами до суду не надано.

Таким чином, відповідно до п. 7.1. договору, з 01.04.2015 договір про надання послуг № 05373-00 укладений 28.04.2014 між Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» та Фізичною особою-підприємцем Сидоруком Валерієм Івановичем, припинив свою дію.

Докази укладання між позивачем та Фізичною особою-підприємцем Сидоруком Валерієм Івановичем інших договорів в матеріалах справи відсутні.

Позивач зазначає, що грошові кошти з цього періоду (з 01.04.2015) ФОП Сидоруком В.І. не сплачувались, позивач не надавав ФОП Сидоруку В.І. послуги на ринку доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікації.

У зв`язку із викладеним господарський суд дійшов висновку, що з 01.04.2015 договірні відносини між позивачем та ФОП Сидоруком В.І. відсутні.

В п. 106 рішення відповідач зазначає про незмінність вартості послуги протягом 2014-2017 років.

Господарський суд зазначає, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між постачальником і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (попитом та пропозицією). Товарно-грошові відносини, в даному випадку, мають передбачати наявність діючого договору.

Докази наявності між позивачем та ФОП Сидоруком В.І. договірних правовідносин з 01.04.2015 по 2017 рік в матеріалах справи відсутні. Доказів оплати позивачу ФОП Сидоруком В.І. спірних послуг у вказаний період (з 01.04.2015 по 2017 рік) сторонами до суду не надано.

Таким чином, часові межі досліджуваного в рішенні ринку визначені з порушенням п. 7.1. Методики № 49-р.

Відповідно до п. 9.2. Методики № 49-р бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

В п. 118 Рішення відповідач зазнача про неможливість для конкурентів у короткий час подолати бар`єри вступу на ринок, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж необхідне внести зміни до генерального плану забудови міста та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок.

Відповідно до 9.3. Методики № 49-р наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Господарський суд зазначає, що відповідач не навів обґрунтування наявності бар`єрів вступу на ринок та розрахунку їх (можливого/неможливого) подолання.

В п. 116 рішення відповідач зазначає, що з урахуванням санітарно-гігієнічних вимог та інших нормативно-правових документів, визначається ширина вулиць і доріг, що унеможливлює будівництво додаткових (паралельних) опор телекомунікаційних мереж (ТМ) до вже існуючих ліній електропередач.

Господарський суд зазначає, що відповідач не зазначив на підставі яких саме даних зроблені такі висновки та не дослідив чи дозволяють санітарно-гігієнічні вимоги щодо вулиць, розташованих в межах м. Верхівцево, встановлення додаткових опор до вже існуючих електропередач, не провів порівняльний аналіз існуючих умов із встановленими вимогами.

Таким чином, вказуючи в рішенні про наявність бар`єрів для вступу на ринок, відповідач не зазначає на підставі чого зроблені такі висновки. П.116, 117 та 118 не містять будь-якого посилання на пункти нормативно-правових актів чи вихідні дані, які були використані відповідачем при дослідженні питання.

З огляду на викладене, господарський суд вважає, що відповідачем неповно дослідженно обставин справи.

30.11.2020 у судовому засіданні представник відповідача зазначила: «Всі докази, які надавав позивач, легли в основу прийняття цього рішення». Суд звертає увагу, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. Суд вважає, що докази, на підставі яких приймається рішення, не можуть обмежуватись виключно тими докуметами, які подають учасники. Колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України зобов`язана повно з`ясувати обставин, які мають значення для справи, відповідно і наділена повноваженнями запитувати та отримувати необхідну для розгляду справи інформацію.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд вважає, що відповідачем неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що в свою чергу є підставами для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

30.10.2020 відповідач подав до суду клопотання, в якому зазначив, що інтереси позивача по даній справі представляє Беркутов Олексій Петрович, за довіреністю №513 від 30.09.2020. Відповідно до Єдиного реєстру адвокатів України, внесено відомості про Беркутова О.П. як адвоката, що діє на підставі свідоцтва № 4857 від 31.07.2020. Зазначений представник АТ «ДТЕК» з 25.12.2009 до 04.07.2019 перебував у трудових відносинах з Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України та займав посаду начальника юридичного відділу. ОСОБА_2 відповідно до наказу № 52 від 23.12.2014 «Про затвердження складу адміністративної колегії» Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України був введений до складу адміністративної колегії. На засіданнях адміністративної колегії було прийнято розпорядження від 04.03.2016 № 09/01-15/04-16р про розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» щодо встановлення розміру плати за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення, у повному обсязі кожному з користувачів даного 1 км повітряних ліній, передбаченого пунктом другим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом першим частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Дане Розпорядження було завізовано завідувачем юридичного сектору Беркутовим О.П. Тобто, ОСОБА_2 був ознайомлений з матеріалами справи. У протоколі адміністративної колегії від 04.03.2016 відображено факт згоди ОСОБА_2 з прийняттям вищезазначеного розпорядження за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Товариства. Окремої думки щодо прийняття чи заперечення щодо прийняття розпорядження від 04.03.2016 № 09/01-15/04-16р ОСОБА_2 оформлено не було. На засіданнях адміністративної колегії було прийнято подання про попередні висновки у справі від 13.03.2018 № 7. Дане подання було завізовано ОСОБА_2 . У протоколі адміністративної колегії від 13.03.2018 відображено факт згоди ОСОБА_2 з висновками у поданні про попередні висновки у справі №09/04-03-1/16, які відображені у резолютивній частині Рішення Відділення. Таким чином, ОСОБА_2 був обізнаний про розгляд справи територіальним відділенням та був ознайомлений з усією доказовою базою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції АТ «ДТЕК Дніпрообленерго». Отже, ОСОБА_2 не може розголошувати або використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових повноважень. У зв`язку із викладеним відповідач просить суд здійснити заміну адвоката Беркутова О.П. Залучити іншу уповноважену особу від АТ ДТЕК «Дніпровські електромережі» для представлення інтересів по даній справі.

Господарський суд зазначає, що спірне рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к винесено 14.05.2020, тобто в той час, коли ОСОБА_2 не перебував у трудових відносинах з Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України. Візування документів Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в якості начальника юридичного відділу не свідчить про наявність будь-якого конфлікту інтересів. До того ж відповідачем не вказано яка саме інформація була використана Беркутовим О.П. у своїх інтересах, що призвело до порушення вимог чинного законодавства. Враховуючи викладене, господарський суд вважає за доцільне відмовити у задоволенні клопотання відповідача.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір підлягає стягненню з відповідача на користь позивача в розмірі 2 102,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити в повному обсязі.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.

Стягнути з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, Дніпропетровська область, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, буд. 2, ідентифікаційний код 20306037) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, Дніпропетровська область, м. Дніпро, шосе Запорізьке, буд. 22, ідентифікаційний код 23359034) витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 грн., про що видати наказ.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Повне рішення складено 09.12.2020

Суддя І.В. Мілєва