ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" листопада 2020 р. Cправа № 902/839/20

Господарський суд Вінницької області у складі судді Маслія І.В., при секретарі судового засідання Шушковій А.П.,

За участю представників сторін:

позивача Федик Ю.Ю., ордер серії ВН № 143340 від 28.09.2020;

Хейніс О.Г., ордер серії ВН № 148778 від 21.08.2020;

відповідача Гримайло К.Л., ордер серії АВ №1006995 від 22.09.2020;

третя особа не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Бранд Сервіс" (вул. Князів Коріатовичів, 24, м. Вінниця, 21050)

до: Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат (вул. Танащишина, 1, с. Яришів, Могилів-Подільский район, Вінницька обл., 24024)

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізична особа-підприємець Базильчук Дмитро Володимирович ( АДРЕСА_1 )

про визнання незаконними та скасування протоколів уповноваженої особи відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма Бранд Сервіс" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовом до Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат з позовними вимогами:

- Визнати незаконним та скасувати протокол Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 29 липня 2020 про дискваліфікацію переможця на закупівлю ДК 021:20-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 674 364,00 грн, кількість 1 послуга ТОВ "Фірма Бранд Сервіс";

- Визнати незаконним та скасувати протокол Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 10 серпня 2020 про визнання переможцем по закупівлі ДК 021:20-9- Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 1 249 387,54 грн, кількість 1 послуга ФОП Базильчук Д.В.

Ухвалою від 27.08.2020 відкрито провадження у справі № 902/839/20 за правилами загального позовного провадження. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізичну особу-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича. Підготовче засідання призначено на 28.09.2020.

Ухвалою суду від 01.09.2020 у задоволенні заяви про забезпечення позову № б/н від 31.08.2020 Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Бранд Сервіс" відмовлено повністю.

23.09.2020 до суду від третьої особи надійшли пояснення по суті позовних вимог, в яких останній проти задоволення позову заперечує.

23.09.2020 на адресу суду надійшло клопотання № б/н від 21.09.2020 (вх. № 01-34/8429/20 від 23.09.2020) представника Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат про участь у судовому засіданні, призначеному на 28.09.2020 об 11:00 год, у режимі відеоконференції, в якому останній просив суд визначити відповідальним за проведення відеоконференції Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області.

Ухвалою від 24.09.2020 задоволено клопотання № б/н від 21.09.2020 представника Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат про участь у судовому засіданні, призначеному на 28.09.2020, у режимі відеоконференції. Відповідальним за проведення відеоконференції визначено Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області.

28.09.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти задоволення позову.

Ухвалою від 28.09.2020 відкладено підготовче засідання на 21.10.2020, з підстав викладених у відповідній ухвалі.

Ухвалою від 21.10.2020 закрито підготовче провадження та призначити справу № 902/839/20 для судового розгляду по суті на 12 листопада 2020 р.

10.11.2020 до суду, через електронний суд, надійшла заява третьої особи ФОП Базильчука Дмитра Володимировича б/н від 10.11.2020 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 11.11.2020 відмовлено в задоволенні заяви без номеру від 10.11.2020 представника Фізичної особи-підприємця Базильчука Дмитра Володимировича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

12.11.2020 до суду від відповідача надійшло клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату та в разі задоволення даного клопотання наступне судове засідання провести в режимі ВКЗ відповідальним за проведення відеоконференції визначити Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області.

Ухвалою від 12.11.2020 відкладено розгляд справи по суті на 25.11.2020, з підстав викладених у відповідній ухвалі.

На визначену дату з`явились представники позивача та представник відповідача приймав участь в режимі ВКЗ через Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області, третя особа правом участі свого представника в судовому засіданні не скористалась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що стверджується наявними в справі доказами.

Представники позивача в судовому засіданні підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили суд їх задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила та заявила усне клопотання про оголошення перерви для подачі додаткових доказів.

Суд, відмовив у задоволенні усного клопотання представника відповідача, у зв`язку з закінченням строку на подання доказів та відсутністю об`єктивних підстав, через які відповідач не надав усі наявні у нього докази на стадії підготовчого провадження, що занесено до протоколу судового засідання.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 25.11.2020, судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

10 липня 2020 року на офіційному електронному майданчику системи електронних закупівель Prozorro «Smart Tender» було опубліковано оголошення о проведенні державної публічної закупівлі № 6428359 про надання послуг зі встановлення протипожежного устаткування, номер у Prozorro UA-2020-07-10-003197-b, категорія 51700000-9 «Послуги зі встановлення протипожежного устаткування» (далі - «публічна закупівля»).

Форма проведення публічної закупівлі - відкриті торги, організатор - Яришівський психоневрологічний будинок - інтернат (далі - «відповідач»).

Бюджет публічної закупівлі складає 1 254 000, 00 (один мільйон двісті п`ятдесят чотири тисячі) гривень з ПДВ. 27 липня 2020 року відбувся аукціон на публічну закупівлю, у якій прийняли участь наступні учасники:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фірма Бранд Сервіс», (далі - «позивач»), цінова пропозиція за результатами аукціону якого склала 674, 364 (шістсот сімдесят чотири тисячі триста шістдесят чотири) грн. з ПДВ.

Фізична особа-підприємець Базильчук Дмитро Володимирович, цінова пропозиція за результатами аукціону якого склала 1 249 387,54 (один мільйон двісті сорок дев`ять тисяч триста вісімдесят сім) грн. з ПДВ.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Південний Енерготехнічний завод», цінова пропозиція за результатами аукціону якого склала 1 252 000,00 9 (один мільйон двісті п`ятдесят дві тисячі) з ПДВ.

Як зазначено позивачем у позовній заяві, за результатами аукціону позивач є переможцем публічної закупівлі, оскільки надав найбільш економічно вигіднішу цінову пропозицію, яка склала 674, 364,00 грн з ПДВ.

29 липня 2020 року був опублікований протокол уповноваженої особи відповідача Храпко Наталії Іванівни про розгляд дискваліфікації позивача, як переможця публічної закупівлі (далі - «протокол про дискваліфікацію позивача»).

Відповідно до змісту протоколу про дискваліфікацію позивача, останній надав документи, які не відповідають вимогам закупівлі, а саме:

1. Відсутній документ технічного стану інструментів згідно наданої матеріально технічної бази (перфоратор, гайковерт, машина шліф.кутова, шуропокрут ударний).

2. Відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки на висоті 5 метрів і більше над поверхнею грунту, з перекриття або робочого настилу (якщо є висоти більш 5 метрів) (або будь яке пояснення).

3. Витяг з протоколу позивача № 11-06/20 ОП-ЕБ не може вважатись дійсним у зв`язку із відсутністю вказаних законодавчих та нормативно- правових актів, по яким проводилась перевірка знань.

На підставі вищенаведеного, позивача було дискваліфіковано, як переможця публічної закупівлі.

Позивач вважає, що відповідачем було незаконно відхилено тендерну пропозицію позивача, оскільки:

1) позивача було дискваліфіковано за відсутність документів, які не передбачені законодавством, а саме через відсутність повірки та калібрування інструментів (перфоратор, гайковерт, машина шліф.кутова, шуропокрут ударний), які не є вимірювальною технікою та повірка та калібрування яких не передбачена діючим законодавством.

2) Тендерну пропозицію позивача було відхилено у зв`язку із відсутністю дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу (якщо є висоти більш 5 метрів). Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки». У чинній редакції Постанови Кабінету Міністрів № 1107 від 26 жовтня 2011 року даний від робіт не визначений як роботи, з підвищеною небезпекою.

3) Вимога про обов`язковість наявності законодавчих та нормативно- правових актів, по яким проводилась перевірка знань у тендерній документації відповідачем не зазначалась, тому відхилення тендерної пропозиції позивача, у зв`язку із відсутністю у витягу із протоколу Засідання комісії з питань перевірки знань охорони праці та електробезпеки вказаних законодавчих та нормативно-правових актів, по яким проводилась перевірка знань є незаконною.

Позивачем також зазначено, що до тендерної пропозиції було надано довідку № 28/27 від 23.07.2020 року, у якій зазначено, що у складі тендерної пропозиції позивачем надані всі документи передбачені законодавством та тендерною документацією. Документи, які не передбачені законодавством та тендерною документацією позивач не подає.

Крім того, позивач звернув увагу суду що Документи, які були надані третьою особою ФОП Базильчуком Дмитром Володимировичем не відповідають вимогам тендерної документації.

З огляду на викладене позивач з вернувся до суду з позовними вимогами про

- Визнати незаконним та скасувати протокол Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 29 липня 2020 про дискваліфікацію переможця на закупівлю ДК 021:20-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 674 364,00 грн, кількість 1 послуга ТОВ "Фірма Банд Сервіс";

- Визнати незаконним та скасувати протокол Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 10 серпня 2020 про визнання переможцем по закупівлі ДК 021:20-9- Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 1 249 387,54 грн, кількість 1 послуга ФОП Базильчук Д.В.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив наступне.

Вимоги до предмету закупівлі було викладено у Тендерні документації затвердженій Рішенням уповноваженої особи, згідно з протоколом від 10.07.2020 р.За результатами закупівлі найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено тендерну пропозицію ТОВ "ФІРМА БРАНД СЕРВІС".

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ФІРМА БРАНД СЕРВІС" було встановлено невідповідність тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації.

Рішення про відхилення тендерної пропозиції оформлено Протоколом уповноваженої особи від 29.07.2020 р.

Підставою для відхилення тендерної пропозиції Позивача Замовником зазначено: відсутній документ технічного стану інструментів згідно наданої матеріально технічної бази (перфоратор, гайковерт, машина шліфувальна кутова, шурупокрут ударний). - відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки на висоті 5 метрів і більше) (або будь яке пояснення). - Витяг з протоколу ТОВ " ФІРМА БРАНД СЕРВІС" № 11-06/20 ОП-ЕБ не може вважатись дійсним в зв`язку з відсутності вказаних законодавчих та нормативно- правових актів по яким здійснювалась перевірка знань".

За твердженням відповідача, при проведені оспорюваної тендерної закупівлі не було допущено порушень Закону. Підстави для визнання недійсним спірного рішення відсутні, оскільки дане рішення вичерпало свою дію підписанням договору №100 від 25.08.2020 року.

З огляду на викладені у відзиві підстави, відповідач вважає позовні вимоги недоведеними належними доказами і незаконними та звернення позивача з даною позовною заявою мотивоване не наміром реального захисту власних прав, які в дійсності не є порушеними, а спрямоване на те, щоб відповідач поніс витрати на правничу допомогу.

Третя особа в поданих до суду поясненнях проти задоволення позову заперечив.

З врахуванням встановлених обставин суд дійшов наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі по тексту З.У. Про публічні закупівлі").

Згідно з п.п. 29, 30 ч.1 ст.1 З.У. Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За положеннями ст.11 З.У. "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Відповідно до ст.3 З.У. "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 12 З.У. "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування, зокрема, процедури відкритих торгів.

Згідно ст.20 З.У. "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами ч.1 ст.21 З.У. "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 даної статті визначені вимоги, які має містити тендерна документація.

Згідно ст.16 З.У. "Про публічні закупівлі": "Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. ...

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником."

Згідно статті 22 З.У. "Про публічні закупівлі", тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Згідно наданих до справи документів, тендерна пропозиція з закупівлі послуг розглянута уповноваженою особою Яришівського психоневрологічного будинку - інтернату та оприлюднена 29.07.2020.

Відповідно до статті 25 З.У. "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно статті 28 З.У. "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною (частина 4 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 30 З.У. "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як слідує з матеріалів справи, зокрема з протоколу №б/н від 29.07.2020, в ході розгляду пропозиції позивача уповноваженою особою Храпко Н.І. Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату встановлено, що «Згідно поданої пропозиції ТОВ "ФІРМА БРАНД СЕРВІС" надав документи які не відповідають вимогам закупівлі, а саме:

- відсутній документ технічного стану інструментів згідно наданої матеріально технічної бази (перфоратор, гайковерт, машина шліфувальна кутова, шурупокрут ударний).

- відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки на висоті 5 метрів і більше) (або будь яке пояснення).

- витяг з протоколу ТОВ "ФІРМА БРАНД СЕРВІС" № 11-06/20 ОП-ЕБ не може вважатись дійсним в зв`язку з відсутності вказаних законодавчих та нормативно-правових актів по яким здійснювалась перевірка знань.

Вирішено дискваліфікувати переможця на закупівлю ДК 021:20-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 674 364,00 грн, кількість 1 послуга ТОВ "ФІРМА БРАНД СЕРВІС"».

Разом з тим, судом досліджено матеріали справи та встановлено, що у Додатку 2 тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та перелік документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації» відповідачем була наведена таблиця, у якій вказані кваліфікаційні критерії про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Відповідно до положень даного додатку, учасник публічної закупівлі повинен був надати: «копії документів, що підтверджують технічний стан вимірювальної техніки (приладів для вимірювання сили електричного струму, опору, напруги, захисного заземлення (амперметр, вольтметр, омметр, мегомметр, тестер), пристрою для проведення перевірки системи пожежної сигналізації (імітатор тепла та диму), інструментів за результатами технічного обстеження (повірка, калібрування)».

З вищевикладеного вбачається, що однією з умов тендерної документації була наявність документів, які підтверджують технічний стан інструментів, за результатами технічного обстеження, а саме повірка та калібрування.

У Законі України «Про метрологію та метрологічну діяльність» наведений термін експертна повірка засобів вимірювальної техніки повірка, яка проводиться у разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик, придатності до застосування і правильності експлуатації засобів вимірювальної техніки.

У статті 17 цього ж Закону зазначено, що перелік категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме Постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 374 «Про затвердження переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», калібрування - це сукупність операцій, за допомогою яких за заданих умов на першому етапі встановлюється співвідношення між значеннями величини, що забезпечуються еталонами з притаманними їм невизначеностями вимірювань, та відповідними показами з пов 'язаними з ними невизначеностями вимірювань, а на другому етапі ця інформація використовується для встановлення співвідношення для отримання результату вимірювання з показу; калібрувальна лабораторія - це підприємство, організація або їх відокремлений підрозділ, що здійснює калібрування засобів вимірювальної техніки.

З вищенаведених законодавчо визначених термінів вбачається, що повірка та калібрування застосовується лише до вимірювальної техніки.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозицїї, не може бути підставою для її відхилення замовником.

З огляду на викладені норми закону, на переконання суду повірка та калібрування інструментів, а саме перфоратора, гайковерта, машини шліф.кутової та шурупокрута ударного, не передбачена діючим законодавством, оскільки вони не є вимірювальною технікою.

Щодо відсутності дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу (якщо є висоти більш 5 метрів) (або будь яке пояснення) суд зазначає наступне.

Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки»

Згідно з чинною редакцією Постанови Кабінету Міністрів України № 1107 від 26 жовтня 2011 року, яка також діяла на момент оголошення та проведення публічної закупівлі, нормами діючого законодавства визначено наступний перелік видів робіт підвищеної небезпеки:

1. Виробництво (виготовлення), використання, переробка, зберігання, транспортування, застосування, утилізація та знешкодження вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 і 2 класу небезпеки, горючих рідин, маса яких дорівнює або перевищує значення нормативів порогових мас, що визначені постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2002 р. № 956 "Про ідентифікацію та декларування безпеки об`єктів підвищеної небезпеки" (Офіційний вісник України, 2002 р., № 29, ст. 1357).

2. Вибухові роботи та роботи, пов`язані з використанням енергії вибуху.

3. Утилізація зброї, звичайних видів боєприпасів та виробів ракетної техніки.

4. Газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах.

5. Спорудження магістральних газопроводів, нафтопроводів і продуктопроводів (нафтопродуктопроводів, аміакопроводів, етиленопроводів тощо), систем газопостачання природного та зрідженого газу. 6. Підземні та відкриті гірничі роботи.

У редакції Постанови Кабінету Міністрів № 1107 від 26 жовтня 2011 року станом на день подачі тендерних пропозицій відсутній вказаний відповідачем у тендерній документації вид робіт, який відноситься до робіт підвищеної небезпеки.

Роботи верхолазні та скелелазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу, та роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників наявні у переліку робіт підвищеної небезпеки в редакції від 04.03.2016 року Постанови Кабінету Міністрів № 1107 від 26 жовтня 2011 року

У редакції, на день проведення закупівлі, Постанови Кабінету Міністрів України № 1107 від 26 жовтня 2011 року визначено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, а саме - роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра.

З матеріалів справи вбачається, що, відповідно до вище зазначеної Постанови Кабінету Міністрів України № 1107 від 26 жовтня 2011, позивачем до тендерної пропозиції було надано Декларацію Відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці для виконання робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метра.

Щодо того, що витяг з протоколу позивача № 11-06/20 ОП-ЕБ не може вважатись дійсним у зв`язку із відсутністю вказаних законодавчих та нормативно-правових актів, по яким проводилась перевірка знань, суд зазначає наступне.

У додатку 3 тендерної документації відповідачем був наведений перелік документів, які має надати учасник публічної закупівлі.

У п.10 даного додатку було встановлено, що учасник має надати наступний документ: Витяг з протоколу засідання та свідоцтва комісії з перевірки знань з питань охорони праці (ОП) для працівників, котрі будуть задіяні у виконанні робіт: - Загальна перевірка знань з ОП; - Перевірка знань з ОП з безпечної роботи на висоті; - Правила ОП під час роботи з електроінструментом; -Перевірка знань з безпечної експлуатації електроустановок споживачів; -Перевірка знань правил технічної експлуатації електроустановок споживачів; -Посвідчення доступу до роботи в електроустановках (до та більше 1000В): 5 група - 1 робітник (керівник або виконавець), для видачі наряду-допуску З група або 4 група - 1 робітник (виконавець).

У Наказі Міністерства Юстиції України від 02.08.2007 року «Про внесення змін до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України з питань державної реєстрації нормативно-правових актів» наведене законодавче визначення терміну «нормативно-правовий акт» - це офіційний письмовий документ, прийнятий уповноваженим на це суб`єктом нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, спрямований на регулювання суспільних відносин, що містить норми права, має неперсоніфікований характер і розрахований на неодноразове застосування. Прийняття нормативно-правових актів у вигляді листів і телеграм не допускається.

Згідно із Рішенням Конституційного суду України від 09.07.1998 № 12- рп/98 у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну ''законодавство") заначено наступне: «Термін "законодавство" досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права. Цей термін без визначення його змісту використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 Перехідних положень). У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття "законодавство" включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.»

З вищенаведеного вбачається, що нормативно-правовий акт є офіційний письмовий документ, який прийнятий уповноваженим суб`єктом нормотворенння у визначеній законодавством формі, спрямований на регулювання суспільних відносин, що містить норми права.

Вимога саме про обов`язковість наявності законодавчих та нормативно-правових актів, по яким проводилась перевірка знань, у тендерній документації відповідачем не зазначалась.

З огляду на вищевикладене суд вважає, що відхилення тендерної пропозиції позивача, у зв`язку із відсутністю у витягу із протоколу Засідання комісії з питань перевірки знань охорони праці та електробезпеки вказаних законодавчих та нормативно-правових актів, по яким проводилась перевірка знань є незаконною, оскільки дана вимога відповідачем у тендерній документації не зазначалась.

Відповідно до ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" визначені підстави відхилення тендерних пропозицій, а саме: 1) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Як встановлено судом, в протоколі Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку- інтернату від 29 липня 2020 року про дискваліфікацію переможця не зазначено жодної норми ЗУ "Про публічні закупівлі" на підставі якої відбулась дискваліфікація переможця, а лише зазначено що позивач надав документи які не відповідають вимогам закупівлі.

Разом з тим, з наведених норм законодавства та наявних в матеріалах справи доказів вбачається що до тендерної пропозиції позивачем подано весь перелік документів, що має надати учасник відповідно до Додатку 3 тендерної документації.

Крім того, суд зауважує, що відповідачем в тендерній документації, визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна", тоді як цінова пропозиція позивача, а саме в сумі 674364,00 грн є найбільш економічно вигідної по відношенню до решти пропозицій учасників.

Враховуючи наведене, у відповідача не було підстав застосовувати положення ЗУ "Про публічні закупівлі", на підставі того, що згідно поданої пропозиції позивач надав документи які не відповідають вимогам закупівлі.

Викладене вказує на неправомірність рішення уповноваженої особи відповідача, оформленого Протоколом №б/н від 29.07.2020 про дискваліфікацію переможця на закупівлю ДК 021:20-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 674 364,00 грн, кількість 1 послуга ТОВ "Фірма Бранд Сервіс", у зв`язку із чим позовна вимога про його скасування підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про скасування протоколу Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 10 серпня 2020 про визнання переможцем по закупівлі ДК 021:20-9- Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 1 249 387,54 грн, кількість 1 послуга ФОП Базильчук Д.В., суд зазначає наступне.

Відповідно до абз.2 ч.4 ст.28 ЗУ "Про публічні закупівлі", у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Тобто, замовник має право переходити до розгляду тендерної пропозиції, що є менш економічно вигідною тільки після відхилення попередньої найбільш економічно вигідної.

Враховуючи встановлені вище обставини стосовно того, що рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача є неправомірним, суд вважає, що відповідач не мав права переходити до розгляду пропозиції ФОП Базильчук Д.В.

З огляду на викладене: процедура закупівлі згідно оголошення №UA-2020-07-10-003197-b проведена відповідачем з порушенням таких принципів здійснення публічних закупівель як: максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій (ст.3 З.У. "Про публічні закупівлі").

За наведених обставин, вимога позивача про скасування протоколу Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 10 серпня 2020 про визнання переможцем по закупівлі ДК 021:20-9- Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 1 249 387,54 грн, кількість 1 послуга ФОП Базильчук Д.В. підлягає задоволенню.

Слід також зазначити, що господарський суд, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору, суду не вбачається за необхідне надавати правову оцінку кожному із доводів наведених позивачем в обґрунтування заявлених позовних вимог, а також заперечень відповідача та третьої особи, оскільки їх оцінка не може мати наслідком спростування висновків, до яких дійшов господарський суд під час вирішення даного спору.

Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищезазначене, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати пов`язані із сплатою судового збору покладаються на відповідача.

Заявлені відповідачем у відзиві витрат на правничу допомогу на підставі ст. 129 ГПК України залишаються за останнім.

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати незаконним та скасувати протокол Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 29 липня 2020 про дискваліфікацію переможця на закупівлю ДК 021:20-9 - Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 674 364,00 грн, кількість 1 послуга ТОВ "Фірма Бранд Сервіс".

3. Визнати незаконним та скасувати протокол Уповноваженої особи - Храпко Наталії Іванівни Яришівського психоневрологічного будинку-інтернату від 10 серпня 2020 про визнання переможцем по закупівлі ДК 021:20-9- Послуги зі встановлення протипожежного устаткування, на суму 1 249 387,54 грн, кількість 1 послуга ФОП Базильчук Д.В.

4. Стягнути з Яришівського психоневрологічного будинку-інтернат (вул. Танащишина, 1, с. Яришів, Могилів-Подільский район, Вінницька обл., 24024, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Бранд Сервіс" (вул. Князів Коріатовичів, 24, м. Вінниця, 21050, ) 4204,00 грн - витрат на сплату судового збору.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6. Примірник повного судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованими листами з повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення (ч.1 ст.256 ГПК України).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано (ч.1 ст.241 ГПК України).

Апеляційна скарга подається у порядку, визначеному ст.ст. 256, 257 та п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 07 грудня 2020 р.

Суддя Маслій І.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (вул. Князів Коріатовичів, 24, м. Вінниця, 21050);

3 - відповідачу (вул. Танащишина, 1, с. Яришів, Могилів-Подільский район, Вінницька обл., 24024);

4 - третій особі (АДРЕСА_1).