ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2020 р. Справа № 927/375/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Поляк О.І.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області

на рішення господарського суду Чернігівської області від 11.12.2019 р. (повний текст складено 16.12.2019 р.)

у справі № 927/375/19 (суддя - Ноувен М.П.)

за позовом заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області

до дочірнього підприємства "Укрсівербуд" закритого акціонерного товариства "ДСК"

про стягнення 3 701,35 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

Заступник керівника Чернігівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області звернувся до господарського суду Чернігівської області з позовом до дочірнього підприємства "Укрсівербуд" закритого акціонерного товариства "ДСК" про стягнення 3 701,35 грн. на відшкодування завданих збитків.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем частини робіт на суму 3 701,35 грн. за договором підряду на реконструкцію за № 55 від 08.10.2012 р., які зазначені у підписаному сторонами акті № 1 виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 року, проте невиконані, що встановлено експертом у висновку Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 2 від 29.03.2019 р., у зв`язку з чим державній установі завдано збитків

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 11.12.2019 р. у справі № 927/375/19 у задоволенні позову відмовлено.

Мотивуючи такий свій висновок, суд першої інстанції виходив з недоведеності прокурором протиправної поведінки та вини відповідача. Судом також зазначено, що матеріали справи не містять доказів виявлення дефектів виконаних робіт та неможливості експлуатації змонтованих відповідачем конструкцій.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, заступник прокурора Чернігівської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що судом першої інстанції не надано належної оцінки долученим прокуратурою до матеріалів справи доказам на доведення позовних вимог, а також безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про виклик до суду експерта.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Смірнова Л.Г., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 26.02.2020 р.

17.02.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

21.02.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури надійшло клопотання про долучення пояснень.

26.02.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури міста Києва надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 р. зупинено апеляційне провадження у даній справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

07.08.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури міста Києва надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П., поновлено провадження у справі та призначено її розгляд на 07.10.2020 р.

07.10.2020 р. розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Кропивної Л.В. у відпустці.

16.10.2020 р. Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 р. призначено справу до розгляду на 18.11.2020 р.

02.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника, а також пояснення по справі.

17.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли пояснення по справі.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Мартюк А.І., Поляк О.І.

17.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від прокуратури надійшли пояснення.

У судовому засіданні, що відбулось 18.11.2020 р., прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та задовольнити позовні вимоги.

Інші представники сторін не взяли участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. Неявка їх представників не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, 08.10.2012 р. між Відділом освіти сім`ї, молоді та спорту Ріпкинської районної державної адміністрації (на момент укладання договору - Відділ освіти Ріпкинської державної районної адміністрації) (замовник) та дочірнім підприємством "Укрсівербуд" закритого акціонерного товариства "ДСК" (генпідрядник) укладено договір підряду на реконструкцію № 55 (далі - договір), у відповідності до умов якого генпідрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик відповідно до затвердженої замовником договірної ціни і кошторисної документації, згідно із технічним завданням замовника торгів і в обумовлений договором строк провести реконструкцію Добрянської ЗОШ 1-Ш ступенів з розміщенням в одноповерховій будівлі молодіжного центру за адресою: вул. Дзержинського, смт. Добрянка, Ріпкинського району Чернігівської області.

За умовами пунктів 2.3, 3.2 договору генпідрядник виконує власними силами всі передбачені кошторисом роботи на об`єкті, здає замовнику результат цих робіт за актом у строки та у порядку, обумовлені договором. Договірна ціна робіт є періодичною і становить 3 902 115,67 грн., крім того ПДВ - 780 423,13 грн. Разом 4 682 538,80 грн. Крім того вартість обладнання 171 463,20 грн., в т.ч. ПДВ 28 577,20 грн. Всього договірна ціна: 4 854 002,00 грн., в тому числі ПДВ - 809 000,33 грн. Планом фінансування на 2012 рік договірна ціна складає 402 589,00 грн. і є твердою.

Пунктом 5.3 договору сторони передбачили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються за обсягами фактично виконаних робіт. Акти приймання-передачі виконаних робіт готує генпідрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його у частині фактично виконаних обсягів робіт. Несвоєчасне підписання акту, а також необґрунтована претензія щодо реальності робіт прирівнюється до їх несвоєчасної оплати. Замовник здійснює платежі за виконані роботи протягом 3-х днів після підписання уповноваженими представниками сторін форми КБ-2в та КБ-3.

Відповідно до пункту 6.1 договору генпідрядник зобов`язаний виконувати визначені договором та проектно-кошторисною документацією роботи якісно і в узгоджений строк.

Як встановлено у пунктах 6.3.3, 6.3.6 договору замовник зобов`язаний щомісячно приймати виконані роботи шляхом підписання актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою КБ-3 у 10-денний термін після надання їх генпідрядником; не пізніше п`яти робочих днів після повідомлення генпідрядником про закінчення ремонтних робіт забезпечити приймання об`єкту та здійснити оплату у передбаченому договором обсязі.

Згідно із пунктом 10.2 договору замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості і вартості виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій, виробів - державним стандартам і технічним умовам. При виявленні відхилень замовник видає генпідряднику розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях приймає рішення про призупинення виконання цих видів робіт.

Відповідно до пункту 12.1 договору генпідрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість безпосередньої і нормальної експлуатації об`єкту з моменту підписання акту здачі робіт протягом гарантійного терміну згідно ДБН. На дефекти, що виявлені у цей період, складається дефектний акт за підписом обох сторін. В акті наводяться перелік дефектів і строки їх усунення. Генпідрядник відповідає за дефекти, що зумовлені його діяльністю. За дефекти, що зумовлені неправильною експлуатацією об`єкту, несе відповідальність замовник.

В подальшому між сторонами договору укладалися додаткові угоди і вносилися зміни щодо договірної ціни робіт, строків виконання робіт, а також прав і обов`язків сторін.

Так, додатковою угодою № 9 від 13.05.2016 р. сторони доповнили статтю 3 "ціна договору" пунктом 3.6, і зазначили, що ціна договору зменшується без зміни якості робіт та становить 4 801 169,35 грн. Договірна ціна будівельних робіт на 2016 рік за додатковою угодою є твердою та сплачується за рахунок місцевого бюджету у сумі 280 420,00 грн.

До матеріалів справи прокурором додано акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за жовтень 2016 року на суму 280 420,00 грн., який підписаний замовником та генпідрядником без зауважень.

Замовник виконав оплату прийнятих ним робіт згідно платіжних доручень № 1413 від 05.07.2016 р. на суму 84 126,00 грн., № 1718 від 21.10.2016 р. на суму 196 294,00 грн.

Посилаючись на висновки експерта Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 2 від 29.03.2019 р. Прокуратура в особі відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Ріпкинської районної державної адміністрації зазначила на невідповідність вартості виконаних обсягів робіт їх реальній вартості. Невідповідність у грошовому виразі склала 3 701,35 грн., тож прокурор, звернувшись з даним позовом до господарського суду, вважав, що підчас виконання підрядних робіт підрядником завдано шкоди замовнику шляхом завищення вартості виконаних підрядних робіт.

Таким чином, виступаючи в інтересах держави прокурор втручається в цивільно-правові відносини, які виникли при виконанні зобов`язань з будівельного підряду між замовником та підрядником, і які (відносини) будуються на принципах самостійної рівності сторін, свободи договору, справедливості та розумності.

Наявність правових підстав участі прокурора у судовому процесі була предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 (постанова від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Цією нормою встановлено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Тобто, за приписами ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту, або робить це неналежно.

Водночас, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

У пункті 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18 висловлено правову позицію, згідно з якою прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Суд першої інстанції, дослідивши обставини, які стали підставою для представництва прокуратурою інтересів держави в суді у цій справі, у відповідності до вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановив, що прокурор належним чином обґрунтував представництво інтересів держави в особі позивача та підстави для звернення до суду із заявленим позовом у цій справі, оскільки відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Ріпкинської районної державної адміністрації відмовився звертатись до суду із даним позовом (лист № 01-23/473 від 11.04.2019 р.; а.с. 140 том 1).

Відхиляючи доводи прокурора з приводу того, що підрядник зобов`язаний відшкодувати збитки, які виникли внаслідок завищення ним вартості виконаних робіт, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Частинами 1, 2, 3 статті 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно з частиною 1 статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

У силу приписів частин 1, 2, 3 статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі; якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником; кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим; кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором; зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

За змістом частини 5 статті 844 ЦК України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

З аналізу вказаних норм матеріального права випливає, що тверда ціна у договорі підлягає зміні у разі, коли сторони самостійно внесли зміни до договору у процесі виконання робіт, а не після їх прийняття замовником; зміна твердої ціни підрядних робіт не залежить від їх фактичної вартості.

Таким чином, твердження прокурора, що витрати підрядника та його винагорода мають бути меншими ніж тверда ціна, установлена сторонами договору у додатковій угоді № 9 від 13.05.2016 р. та зазначена у підписаному акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 1 за жовтень 2016 року на суму 280 420,00 грн., не ґрунтується на вимогах актів цивільного законодавства щодо підряду.

Наданий до матеріалів справи висновок експерта Чернігівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 2 від 29.03.2019 р. не є доказом, який впливає на зміну договірних умов, на які погодилися сторони, адже виконання підрядних робіт здійснено у відповідності до твердого кошторису, тож замовник не має права вимагати його зменшення, з огляду на що відсутні підстави для задоволення клопотання прокурора про необхідність у наданні експертом усних пояснень стосовно зробленого ним висновку.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З цих же підстав не мають юридичної сили надані прокуратурою до матеріалів справи заяви свідків.

За змістом частини 2 статті 852 ЦК України замовник вправі вимагати від підрядника відшкодування збитків та розірвання договору, у тому разі коли підрядником допущені у роботі істотні відступи або інші істотні недоліки. Погоджена сторонами у момент підписання договору підрядних робіт тверда ціна, не визнається таким недоліком, і тим більше не є порушенням стороною договору господарського зобов`язання.

Відповідно до ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки; розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором; збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення; при визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

З огляду на положення статті 224 ГК України, статей 22, 611, 614, 623 ЦК України на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків (порушення умов договору) та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

За встановлених обставин вимоги про відшкодування збитків є безпідставними і не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта правомірності висновків суду першої інстанції не спростовують, тож судова колегія не вбачає підстав для скасування прийнятого судом першої інстанції рішення у даній справі, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний судовий акт - без змін.

Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області на рішення господарського суду Чернігівської області від 11.12.2019 р. у справі № 927/375/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Чернігівської області від 11.12.2019 р. у справі № 927/375/19 залишити без змін.

Матеріали справи № 927/375/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.12.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді О.І. Поляк

А.І. Мартюк