ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2020 р. Справа №909/1003/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Кордюк Г.Т.

Плотніцький Б.Д.

секретар судового засідання Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Рибака Михайла Васильовича б/н від 30.07.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/2143/20, №ЗАГС 01-05/2144/20 від 03.08.2020)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2020 (суддя В.В. Михайлишин повний текст підписано 20.07.2020)

та на додаткове рішення від 20.07.2020 (повний текст підписано 21.07.2020)

у справі № 909/1003/18

за позовом: Фізичної особи - підприємця Рибака Михайла Васильовича (надалі ФОП Рибак М.В.), с. Липівка, Тисменицький район, Івано-Франківська область

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" (надалі ПрАТ "Прикарпаттяобленерго"), м. Івано-Франківськ

про визнання недійсним та скасування рішення

за участю учасників справи:

від позивача: Семків М.М. - адвокат (ордер серії ІФ №088935 від 06.10.2020)

від відповідача: Дмитрук О.І. - адвокат (ордер серії АТ №1004088 від 21.08.2020), Вацовська М.М. - адвокат (довіреність № 512 від 23.09.2020)

ВСТАНОВИВ:

ФОП Рибак М.В. звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області із позовом до ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" про визнання недійсним та скасування рішення комісії ПрАТ "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 №6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 №084631.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2020 у справі № 909/1003/18 позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії ПрАТ "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 №6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 №084631 частково, в частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016. В частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 07.12.2016 по 13.03.2018 рішення залишено без змін (з врахування ухвали про виправлення описки від 21.07.2020). Стягнуто з ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" на користь ФОП Рибака М.В. 920,50 грн судового збору, 4 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, 6 672,50 грн витрат пов`язаних з проведенням експертизи. Судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 920,50 грн та понесені ФОП Рибаком М.В. витрати, які пов`язані з розглядом справи, зокрема, з проведенням експертизи в розмірі 6 672,50 грн та на професійну правничу допомогу в розмірі 4 000,00 грн залишено за позивачем.

Додатковим рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020 у справі № 909/1003/18 стягнуто з ФОП Рибака М.В. на користь ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу. В частині стягнення 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу відмовлено.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд зазначив, що факт наявності стороннього предмету - геркону в лічильнику позивача, а також факт пошкодження та переопломбовання мастичних пломб та пломб держповірки підтверджено експертизою. Оцінивши висновки експертиз в сукупності з іншими доказами у справі, суд дійшов висновку, що позивач пошкодив засіб комерційного обліку електричної енергії шляхом внесення змін у його конструктивні елементи, що стало наслідком призупинення (зменшення) показів обліку спожитої електричної енергії, правомірність складення акту про порушення та нарахування недоврахованої електричної енергії. При цьому суд взяв до уваги, що оскільки остання технічна перевірка позивача була проведена 07.12.2016 (відповідно до акту технічної перевірки від 07.12.2016 № 748), а акт про порушення № 084631, на підставі якого було прийнято оспорюване рішення, складений 13.03.2018, то розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії відповідно з п.2.5 Методики повинен здійснюватися за період з 07.12.2016 по 13.03.2018, а не з 13.03.2015 по 13.03.2018, як визначено відповідачем. В зв`язку з чим в частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016 суд визнав рішення комісії ПрАТ «Прикарпаттяобленерго», оформлене протоколом від 16.10.2018 №6, недійсним та скасував його.

Приймаючи додаткове рішення, місцевим господарським судом встановлено, що інтереси ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" у цій справі представляли адвокат Вацовська М.М. та адвокат Дмитрук О.І.. На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу долучено договори про надання професійної правничої допомоги, акт приймання-передачі послуг та платіжні доручення на загальну суму 14 500,00 грн. Суд визнав заявлений розмір витрат на професійну правничу допомогу доведеним та документально обґрунтованим. Проте, дійшов висновку про часткове задоволення клопотання про стягнення судових витрат на суму 7 500,00 грн, з огляду на часткове задоволення позовних вимог та в зв`язку з неможливістю визначення пропорцій задоволених позовних вимог, які є немайновими у цій справі.

Не погоджуючись з даними судовими рішеннями, ФОП Рибак М.В. подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконні рішення, просить їх скасувати, прийняти нові рішення, якими позовні вимоги задовольнити повністю, у стягненні адвокатських послуг відмовити повністю. Зокрема, скаржник заперечує факт втручання в роботу лічильника, зазначає, що в акті № 160-18 від 13.03.2018 червоною кулькою виправлено номер сейф-пакету, в якому зберігався засіб обліку у відповідача. Позивач припускає, що оскільки порушені умови зберігання, тому, відповідно, в період після зняття засобу обліку з 13.03.2018, сам відповідач мав можливість пошкодити пломбу держпровірки та встановити сторонній засіб геркон. Окрім того, апелянт стверджує, що при визначенні розрахунку, з врахуванням наявності укладеного договору на електропостачання, не було дотримано п.2.4 Методики в частині зменшення на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу рахунків. Також вважає, що в даному випадку не вірно застосовано коефіцієнт використання електрообладнання.

Щодо підстав для скасування додаткового рішення, апелянт вважає, що адвокатом Вацовською М.М. не було доведено обґрунтованості розрахунку адвокатських послуг, оскільки подання відзиву є правом, а не обов`язком і такі послуги не належать до витрат на професійну правничу допомогу. Договір про надання адвокатських послух припинив свою дію 31.12.2018, відповідно після цієї дати адвокат Вацовська М.М. здійснювала захист інтересів клієнта без договору, а тому підстав для стягнення коштів на її користь відсутні. Окрім того, судом першої інстанції не вірно визначено пропорцію стягнення адвокатських послуг з врахуванням часткового задоволення позовних вимог.

Представник скаржника в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю. На підтвердження своїх доводів долучив до матеріалів справи заперечення (зареєстровані в канцелярії суду за вх№ 01-04/6877/20 від 23.11.2020)

Представники відповідача в судовому засіданні проти доводів скаржника заперечили з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та у письмових поясненнях (зареєстровані в канцелярії суду за вх№ 01-04/4912/20 від 31.08.2020, № 01-04/6525/20 від 09.11.2020, № 01-04/7166/20 від 04.12.2020), рішення суду першої інстанції вважають законними та обґрунтованими, відтак, просять суд залишити їх без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

27.10.2010 між ВАТ "Прикарпаттяобленерго" в особі директора філії Лисецький РЕМ (з 26.04.2017 змінено найменування на Приватне акціонерне товариство "Прикарпаттяобленерго") (постачальник) та ФОП Рибак М. В. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 825, згідно з умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 15, 0 кВА (кВт), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (а.с. 19-22 том І).

Пунктом 3.1.5 договору передбачено, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Відповідно до пункту 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, передбачених ПКЕЕ або Методикою.

У разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п. 4.4 договору).

Пунктом 7.1 договору сторони погодили, що облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником згідно з вимогами додатка 2 "Порядок розрахунків".

Згідно акту технічної перевірки № 748 від 07.12.2016 встановлено відповідність електроустановки (лічильника заводський номер 0665005) вимогам нормативно-технічних документів (а.с. 114 том IV).

Відповідачем 13.03.2018 проведено позапланову технічну перевірку розрахункової точки обліку позивача та виявлено нестабільну роботу приладу обліку типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ № 0665005, що зафіксовано актом № 160/18 (а.с. 137-138 том І, а.с. 12 том ІІ). Засіб обліку було замінено, упаковано у сейф-пакет та направлено для проведення експертизи у АТ "Прикарпаттяобленерго", про що оформлено акт-повідомлення про направлення на експертизу № І-ОП 2.6.5.2-АД (а.с. 103 том І). Перевірку проведено за участі позивача.

15.03.2018, відповідно до складеного акту б/н, у присутності позивача, представника Держстандарту та комісії АТ "Прикарпаттяобленерго", з непошкодженого сейф-пакета був вийнятий прилад обліку типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ № 0665005, під час візуального обстеження якого у комісії виникли сумніви щодо цілісності свинцевої та сургучевих пломб Держповірки і прийнято рішення щодо направлення приладу обліку для проведення криміналістичної експертизи до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (а.с. 102 том І).

Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром було проведено одну електротехнічну та дві трасологічні експертизи.

Відповідно до висновку експертного трасологічного дослідження від 02.05.2018 № 13 П, встановлено, що цілісність пломби та пломбувального елементу порушено, а саме пломбувальний елемент має механічне пошкодження у вигляді роз`єднання. Пломба Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005 в середній частині праворуч, переопломбовувалась після первинного обтискання пломбувальними лещатами. Пломбувальний елемент видалити з тілу пломб без пошкодження їх цілісності, не можливо. Отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника, без порушення встановлених на ньому пломб, не можливо (а.с. 108-116 том І).

За результатами електротехнічного дослідження від 08.05.2018 № 11 експертом надано висновок, що у лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03", заводський № 0665005, на внутрішній поверхні цоколю за допомогою клейкої стрічки закріплено та підключено шляхом пайки до схеми лічильника ізольованими дротами електротехнічний пристрій, який являє собою геркон. Вбудований сторонній геркон підключено до схеми лічильника шляхом пайки в переріз ланцюга лічильного механізму нормально замкнутими контактами геркону. Пайка та ізоляція контактного з`єднання зі схемою лічильника геркону виконана у спосіб відмінний від пайки елементів схеми лічильника в умовах заводу-виробника (а.с. 118-127 том І).

Під час другої трасологічної експертизи від 17.08.2018 № 110 П зроблено висновок, що цілісність мастичних пломб, які були встановлені на лічильнику "Меридіан ЛТЕ-1.03", заводський № 0665005 в нижній частині ліворуч та праворуч, порушувались. Пломби, які встановлені на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005, після нанесення відтиску тавра первинної повірки та заводу виробника, переопломбовувались (а.с. 129-135 том І).

Про результати експертизи, проведеної Миколаївським НДКЦ споживач був письмово повідомлений листами від 13.06.2018 № 029-524 та від 21.06.2018 № 029-555 (а.с. 139-141 том І).

01.07.2018 на об`єкті позивача проведено обстеження схеми живлення та обліку електроенергії за результатами якого складено Акт про порушення № 084631. В акті зафіксовано порушення: "пошкодження засобу комерційного обліку електричної енергії, шляхом внесення змін у конструктивні елементи засобу обліку, що спричинило недооблік електроенергії. У засіб обліку електричної енергії вбудовано геркон в переріз ланцюга живлення лічильного механізму, що суперечить схемі заводу виробника (п. 8.2.4. ПРРЕЕ)" (а.с. 13 том І).

Рішенням комісії по розгляду акту від 04.07.2018 № 084631, оформленим протоколом від 20.07.2018 № 39, проведено розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії відповідно до пункту 2.5 по формулі 2.4 Методики на суму 271 562,71 грн за період з 13.03.2015 по 13.03.2018 (а.с. 10-12 том І).

06.08.2018 позивач звернувся з заявою б/н до відповідача щодо повторного проведення засідання комісії (а.с. 142 том І). У відповідь на вказану заяву, повідомлено споживача, що проведення комісії по розгляду акту про порушення відбудеться 13.09.2018 (а.с. 143-145 том І).

13.09.2018 відбулося засіданні комісії АТ "Прикарпаттяобленерго" на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 5, відповідно до п.3 якого протокол від 20.07.2018 по розгляду акту про порушення від 04.07.2018 № 084631 скасовано, а розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем п. 8.2.4 ПРРЕЕ від 20.07.2018 - анульований. В п.4 означеного протоколу прийнято рішення про повторне засідання комісії по розгляду акту про порушення (а.с. 14 том І).

Про дату та час проведення повторного засідання комісії з розгляду акту про порушення від 04.07.2018 № 084631 позивач був повідомлений листом від 03.10.2018 за вих. № 055/6248 (а.с. 146148 том І).

16.10.2018 відбулося засіданні комісії АТ "Прикарпаттяобленерго", на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, відповідно до якого постачальником визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії в сумі 271 562,71 грн за період з 13.03.2015 по 13.03.2018 згідно з пунктом 2.5 по формулі 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (а.с. 149-155 том І).

Не погоджуючись з даним рішенням комісії, позивач звернувся до суду з даними позовом.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

За змістом ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Права та обов`язки сторін виникли на підставі договору про постачання електричної енергії від 27.10.2010 № 825.

Предметом спору у цій справі є вимога про визнання недійсним та скасування рішення комісії ПрАТ "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631.

Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої ст. 20 ГК України.

Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №910/17955/17.

Частиною 2 ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Враховуючи суть спору, та те, що саме на електропередавальну організацію покладено обов`язок погоджувати установлення розрахункових засобів обліку електричної енергії, здійснювати контроль за правильністю підключення і перевірку роботи встановлених засобів обліку електричної енергії, виконувати комплекс робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, то саме постачальник електричної енергії (який уповноважений на складання акта про порушення ПКЕЕ, що впливає на права та обов`язки суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача) повинен довести належними та допустимими доказами факт вчинення споживачем порушення ПКЕЕ, як підстави для застосування Методики при визначенні обсягу та вартості електроенергії.

Водночас, вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та відповідно до Методики та встановленими нею формулами.

Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом (ч.5 ст.277 ГК України).

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Правовідносини, які виникли між сторонами у справі, регулюються Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, які були чинними під час проведення відповідачем позапланової перевірки розрахункової точки обліку позивача та втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, які були чинними вже під час складення АТ "Прикарпаттяобленерго" акту про порушення, під час проведення засідання комісії з розгляду цього акту, а тому підлягають застосуванню у редакціях, що діяли на момент вчинення відповідних дій.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 ЦК України, якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

За змістом пункту 1.2 ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно. Споживач електричної енергії це особа, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Згідно з пунктом 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з розділом 10 ПКЕЕ споживач зобов`язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до пунктів 6.37-6.38 ПКЕЕ у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (8.2.6. ПРРЕЕ).

Як зазначалося вище, 04.07.2018 на об`єкті споживача представниками постачальника проведено обстеження схеми живлення і обліку електроенергії та складено акт про порушення № 084631, в якому зафіксовано порушення: "пошкодження засобу комерційного обліку електричної енергії, шляхом внесення змін у конструктивні елементи засобу обліку, що спричинило недооблік електроенергії. У засіб обліку електричної енергії будовано геркон в переріз ланцюга живлення лічильного механізму, що суперечить схемі заводу виробника (п. 8.2.4. ПРРЕЕ)".

Щодо твердження скаржника, що вказаний акт про порушення не є належним доказом вчинення правопорушення у сфері електроенергетики, оскільки від імені споживача під час перевірки була присутня особа, яка жодним чином не уповноважена представляти його інтереси та підписувати від його імені будь-які документи, а сам споживач у цей час перебував за межами країни, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Про проведення такої перевірки та необхідність забезпечення на ній уповноваженого представника відповідач повідомляв позивача письмово.

Зі змісту акта вбачається, що перевірка 04.07.2018, за наслідком якої було складено акт про порушення № 084631, була проведена за участі сина позивача - ОСОБА_1 , який не попередив представників відповідача, що він є не уповноваженою особою бути присутнім при проведенні перевірки дотримання споживачем ПРРЕЕ. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується відеоматеріалами (а.с. 104 том І), під час позапланової технічної перевірки 13.03.2018 споживач Рибак М.В. підтвердив, що син ОСОБА_1 є його уповноваженим представником. Окрім того, під час складення акту про порушення представники відповідача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_1 , оскільки він допустив їх до перевірки та відкрив ключем ввідну металічну шафу для проведення огляду засобу обліку, чого не може зробити неуповноважена особа (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17).

Відтак, розуміється, що споживач обізнаний з проведенням перевірки та її результатами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність доводів позивача, що перевірку проведено без участі позивача.

З врахуванням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та беручи до уваги, що акт про порушення підписано представниками відповідача, які проводили перевірку, та незаінтересованими особами, представник позивача підписати акт про порушення відмовився, жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подав, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказав, а отже, акт про порушення є належним доказом підтвердження встановлених обставин за наслідками перевірки.

Як зазначалося вище, висновками трасологічних та електротехнічної експертиз, проведених Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, встановлено порушення цілісності пломби та пломбувального елементу, встановленого на лічильнику типу "Меридіан ЛТЕ-1.03" заводський № 0665005, а також наявність стороннього предмету - геркон, що призводить до повного припинення обліку на час дій умов, які впливають на геркон.

У висновку комплексної судової трасологічно-технічної експертизи від 11.12.2019, яка була призначена судом першої інстанції в ході розгляду справи, зазначено, зокрема, що пломби індикатори магнітного поля Магнет № М9834662 та № М9834663 не знімалися та повторно не переклеювались; слідів пошкоджень на внутрішніх та зовнішніх поверхнях досліджуваних пластикових пломб № № ЯР3530, ЯР3527, 1872ДЯ, 1877ДЯ, які б свідчили про їх примусове знімання та перенавішування не встановлено, зазначені пломби не демонтувались та не перенавішувались; встановлено наявність всередині корпусу приладу обліку стороннього пристрою - геркону, що не передбачено конструкцією заводом виробника (а.с. 38-57 том IV).

Згідно з поясненнями судового експерта Полєшко Л. І. в судовому засіданні (а.с. 137-138 том IV) щодо принципу роботи геркону, вбачається, що при піднесенні магніту до лічильника геркон перериває кола мікроконтролера та крокового двигуна, внаслідок спрацювання геркону - кроковий двигун не спрацьовує.

Роз`яснено, що встановлені на засіб обліку індикатори впливу магнітного поля спрацьовують при силі магнітного поля понад 100 мТл, тоді як вбудований в лічильник геркон спрацьовує від магніту з набагато меншою силою магнітного поля.

Отже, при використанні магнітів з силою магнітного поля менше 100 мТл, індикатори впливу магнітного поля залишатимуться не пошкодженими, при цьому вбудований в лічильник геркон спрацьовуватиме, що призведе до розриву кола мікроконтролера та крокового двигуна, що у свою чергу призведе до необлікованого використання електричної енергії.

Нормою ст. 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Проаналізувавши вищенаведене, оцінивши висновки експертиз в сукупності з іншими доказами у справі, беручи до уваги, що саме споживач відповідає за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що у даному випадку має місце втручання в роботу лічильника, що призвело до недообліку електричної енергії.

Твердження скаржника про те, що сам відповідач мав можливість пошкодити пломбу держпровірки та встановити сторонній засіб геркон, оскільки, на його думку, були порушені умови зберігання лічильника в сейф-пакеті, як доказ наводить виправлення в акті № 160-18 від 13.03.2018 червоною кулькою номер сейф-пакету, в якому зберігався засіб обліку у відповідача, колегія суддів вважає необґрунтованою. Оскільки перевіривши такі твердження та звіривши номер сейф-пакета, зазначеного у вказаному акті із іншими актами, суд констатує, що виправлений номер сейф-пакету № А00012701 (а.с. 12 том ІІ) є ідентичним з номером, вказаним у акті повідомлення про направлення на експертизу датованим однією датою - 13.03.2018, який підписаний споживачем (а.с. 103 том І).

Щодо посилання скаржника на те, що у розрахунку обсягу та вартості недорахованої енергії відповідачем невірно застосовано потужність визначену договором, неправильно враховано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75, а період нарахувань, в порушення вимог правил, визначено в три роки, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За оскаржуваним позивачем рішенням комісії, оформленим протоколом від 01.07.2018 № 084631, споживачу було здійснено нарахування вартості недоврахованої електроенергії на підставі пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562), яким встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.1-3 п.2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (w, кВт./год.) визначається за формулою W доб = P t доб K в (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, зокрема, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не забезпечення одночасного включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність).

Як встановлено судом, при здійсненні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії комісією використано показник дозволеної до використання потужності (15кВт), яка визначена договором, що, за висновком суду є доцільним та обґрунтованим, оскільки згідно з п. 5 акта про порушення № 084631, паспортні дані на момент перевірки струмоприймачів відсутні; одночасне підключення наявних струмоприймачів на максимальну потужність не забезпечено.

Крім того, у п. 2.5 Методики зазначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0, 5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0, 75.

Враховуючи вищезазначений п.5 акту про порушення № 084631 та недосягнення згоди сторін, відповідачем при розрахунку недоврахованої електроенергії комісією правомірно було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75 (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.11.2019 у справі №911/2524/18).

Безпідставним є також твердження скаржника про те, що при розрахунку недоврахованої електроенергії, не враховано оплачені споживачем вартості електричної енергії відповідно до виставлених рахунків, оскільки в судовому засіданні судом досліджено рахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та встановлено, що він складений у відповідності до вимог норм Методики з врахуванням сплачених споживачем вартості електричної енергії за спірний період (а.с 16, 71,72 том І).

Відповідно до пункту 2.5 Методики, зокрема, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп.1-3 п.2.1 цієї Методики (інші дії споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку) кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Дпер-, день) визначаються за формулою: Дпер=Дпор+Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки.

Оскільки, згідно з отриманими висновками експертизи виявити порушення при проведенні контрольного огляду представниками ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" не мали можливості, розрахунок кількості робочих днів здійснюється з дати останньої технічної перевірки до дати виявлення порушення, але не більше ніж за три роки.

З матеріалів справи вбачається, що остання технічна перевірка споживача була проведена 07.12.2016 відповідно до акту технічної перевірки № 748 (а.с. 114 том IV), а акт про порушення № 084631, на підставі якого було прийнято оспорюване рішення, складений 13.03.2018, тому розрахунок вартості недооблікованої електричної енергії, відповідно з п.2.5 Методики, повинен здійснюватися за період з 07.12.2016 по 13.03.2018, а не з 13.03.2015 по 13.03.2018, як визначено відповідачем.

Відтак, беручи до уваги вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду, що рішення комісії ПрАТ "Прикарпаттяобленерго", оформлене протоколом від 16.10.2018 № 6 за результатами розгляду акту про порушення ПРРЕЕ від 04.07.2018 № 084631 в частині нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії за період з 13.03.2015 по 06.12.2016 слід визнати недійсним та скасувати, в частині нарахування за період з 07.12.2016 по 13.03.2018 залишити без змін.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині скасування додаткового рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020, то колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 244 ГПК України передбачено, що суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо, зокрема судом не вирішено питання про судові витрати.

Додатковим рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020 у справі № 909/1003/18 було стягнуто з ФОП Рибака М.В. на користь ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" 7 250,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Статтею 123 ГПК України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (ч.2 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3ст. 126 цього Кодексу).

Частиною 8 ст. 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з ч. 4 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Статтею 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.07.2020 адвокатом ПрАТ «Прикарпаттяобленерго» Дмитруком О.І. до суду першої інстанції подано клопотання про стягнення з ФОП Рибак М.В. 14 500,00 грн витрат на професійну правничу допомогу (а.с. 238-239 том IV).

Інтереси ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" у цій справі представляли адвокат Вацовська Марина Миколаївна (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001352 від 31.08.2018) та адвокат Дмитрук Олег Іванович (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ІФ № 001353 від 31.08.2018).

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката Вацовської Марини Миколаївни надано: договір про надання професійної правничої допомоги від 13.11.2028 № 2018/2010, додатковий правочин від 22.11.2018 до вказаного договору, акт приймання-передачі послуг від 27.11.2018 (ознайомлення та вивчення матеріалів справи, підготовка відзиву), платіжне доручення від 28.11.2018 № 17999 на суму 10 000, 00 грн (а.с.246-252 том IV).

На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката Дмитрука Олега Івановича надано: договір про надання професійної правничої допомоги від 02.01.2020 № 2020/14, акт приймання-передачі послуг від 27.02.2020 (підготовка пояснень по справі та участь у судовому засіданні), платіжне доручення від 27.02.2020 № 30572 на суму 4 500,00 грн (а.с. 240-245 том IV).

Враховуючи, що обсяг робіт, який визначений у актах приймання-передачі послуг, по факту був наданий адвокатами, місцевий господарський суд дійшов висновку, що заявлений розмір витрат на професійну правничу допомогу доведений та документально обґрунтований, є співмірним із заявленими позовними вимогами.

Проте, з огляду на те, що позовні вимоги задоволено частково, та беручи до уваги, що позовні вимоги є немайновими, відповідно неможливо визначити пропорції задоволених позовних вимог, суд дійшов висновку про стягнення 7 500,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Необґрунтованими є доводи скаржника про те, що відсутні підстави для стягнення коштів на користь адвоката Вацовської М.М., адже, письмовому викладенні позиції сторони у будь-якій заяві по суті спору передує вивчення матеріалів справи. При цьому, згідно з приписами статті 901 ЦК України послуга споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Факт виконання послуги може підтверджуватися, зокрема, актом приймання-передачі наданих послуг. Такий акт, підписаний між товариством та адвокатом Вацовською М. М., у акті передбачено зазначені послуги з визначенням їх вартості, зауважень щодо наданих послуг немає. Відзив складений адвокатом Вацовською М. М. та поданий до суду 30.11.2018, тобто, в межах дії договору про надання професійної правничої допомоги (а.с. 63-75 том І).

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування додаткового рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020 у справі № 909/1003/18.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним.

Разом з тим, у контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі, суд вважає, що сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про часткове задоволеня позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законних та обґрунтованих судових рішень відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваних рішеннях суду першої інстанції.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишається за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу ФОП Рибака М.В. залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2020 у справі № 909/1003/18 залишити без змін.

3. Додаткове рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.07.2020 у справі № 909/1003/18 залишити без змін.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.

6. Справу повернути до Господарського суду Івано-Франківської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Г.Т. Кордюк

Б.Д. Плотніцький