ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"09" грудня 2020 р. Справа№ 910/6727/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Кропивної Л.В.

Калатай Н.Ф.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Поляк О.І. від розгляду справи 910/6727/20 (суддя С.М. Мудрий)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління по будівництву тунелів і підземних споруд спеціального призначення",

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Навігаторспецбуд"

про визнання правочину недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

17.08.2020 матеріали справи, разом апеляційною скаргою надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Пашкіна С.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 апеляційну скаргу залишено без руху, оскільки останню подано з порушенням строків визначених ст. 256 ГПК України та апелянт не порушує питання про поновлення строків та апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20. Апелянту надано десятиденний строк з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання до суду заяви про поновлення строків на апеляційне оскарження з зазначенням підстав для поновлення цього строку.

31.08.2020 апелянтом подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 відкрито апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 08.10.2020.

22.09.2020 відповідачем-2 подано відзив на апеляційну скаргу, у якому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

29.09.2020 позивачем подано заперечення на відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., які входить до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 05.10.2020 у справі №910/6727/20, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Дідиченко М.А.

Однак, 08.10.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Поляк О.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 призначено наступне судове засідання щодо розгляду справи №910/6727/20 на 05.11.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Дідиченко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.10.2020 у справі №910/6727/20, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Дідиченко М.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

У судовому засіданні 05.11.2020 оголошено перерву до 12.11.2020.

10.11.2020 відповідачем-2 подано додаткові пояснення у справі.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.11.2020 у справі №910/6727/20, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Калатай Н.Ф., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2020 відкладено розгляд справи до 26.11.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Руденко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 25.11.2020 у справі №910/6727/20, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Руденко М.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі №910/6727/20 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 відкладено розгляд справи до 10.12.2020.

07.12.2020 представником позивача Потаповим Євгеном Петровичем подано заяву про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Поляк О.І. від розгляду справи 910/6727/20, яка мотивована тим, що в ході судового засідання у справі 05.11.2020 суддя Поляк О.І. проявила заінтересованість у результаті розгляду справи, що викликає у позивача сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Підставою для відводу судді Поляк О.І., на переконання заявника, є те, що в ході судового засідання суддя Поляк О.І. заявила, що на майно, яке знаходиться в іпотеці, накласти арешт не можна. В той час, як представник позивача роз`яснив суду, що жодним законом і, в тому числі, Законом України «Про іпотеку» не передбачено таких заборон, а лише визначено першочергове право іпотекодержателя у задоволенні своїх вимог. В той же час, суддя Поляк О.І. заявила, що арешт на нерухоме майно приватним виконавцем було накладено неправильно, а отже цей арешт є незаконним, хоча постанову приватного виконавця про накладення арешту не було оскаржено і скасовано. Крім того, суддею було заявлено, що інтереси позивача взагалі не були порушені, а отже, він не мав права звертатися до суду, тобто незаконне зняття арешту з майна, накладеного в інтересах позивача, жодним чином не порушує його права. В подальшому, в судовому засіданні було оголошено перерву, що на думку заявника викликано відсутністю підстав для відмови йому в задоволенні його вимог. Крім того, суддею Поляк О.І. було прийнято до розгляду пояснення відповідача-2, хоча як зазначає позивач вони подані з порушенням норм ГПК, оскільки не містять доказів надсилання іншим учасникам справи, а тому до таких пояснень має застосовуватися правила, встановлені частинами третьою-шостою ст. 165 ГПК України. За таких обставин, представник позивача вважає, що суддя Поляк О.І. намагається у будь-який спосіб знайти підстави для визнання арешту майна, накладеного приватним виконавцем, незаконним і відмовити позивачу у задоволенні його вимог.

Щодо строку поданні відводу судді Поляк О.І. представник позивача Потапов Євгеній Петрович зазначає наступне. Про підстави для відводу йому стало відомо у судовому засіданні 05.11.2020, однак, він був вимушений піти на самоізоляцію у зв`язку з тим, що контактував із хворим на COVID. В подальшому виявилося, що він також хворий на COVID. Про факти, які є підставою для відводу судді Поляк О.І. іншому представнику позивача Кучеруку В.В. було невідомо. Після одужання представник позивача Потапов Євгеній Петровичу дводенний строк подає клопотання про відвід судді Поляк О.І.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49 рішення у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).

У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. При оцінці об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів необхідно визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п.п. 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).

Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Підстави для відводу судді визначені ч.ч. 1-3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з поданої заяви про відвід, заявником не наведено та не обґрунтовано наявності визначених ч.ч. 1-3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу.

Колегія суддів зазначає, що мотивуючи заявлений відвід, представник позивача Потапов Євген Петрович розцінює дії судді під час судового засідання як упереджені та необ`єктивні. Водночас, зазначає про прихильність головуючого судді до відповідача-2 та надання переваги його поясненням по суті справи, в той час, як його пояснення не беруться до уваги. Разом з тим, як у судовому засіданні 05.11.2020 було заслухано обох присутніх представників сторін та оголошено перерву у судовому засіданні. Колегією суддів взято до уваги пояснення як позивача, так і відповідача-2., а твердження позивача про намагання головуючого судді у будь-який спосіб знайти підстави для визнання арешту майна, накладеного приватним виконавцем, незаконним і відмовити позивачу у задоволенні його вимог є необґрунтованим.

Щодо твердження заявника, що суддею Поляк О.І. було прийнято до розгляду пояснення відповідача-2, хоча вони подані з порушенням норм ГПК, оскільки не містять доказів надсилання іншим учасникам справи, а тому до таких пояснень має застосовуватися правила, встановлені частинами третьою-шостою ст. 165 ГПК України, колегія суддів зазначає таке. Ст. 165 ГПК України визначено вимоги до відзиву. Водночас, 10.11.2020 відповідачем-2 подано додаткові пояснення по справі, які не є заявою по суті, а тому до неї не застосовуються норми ст. 165 ГПК України. Крім того, відзив на апеляційну скаргу відповідачем-2 подано 29.09.2020, до якого додано докази надсилання копії цього відзиву іншим учасникам апеляційного провадження.

Отже, сумніви заявника в упередженості та необ`єктивності головуючого судді Поляк О.І. у зв`язку оголошенням перерви у судовому засіданні та незгодою з іншими процесуальними питаннями не можуть бути підставою для його відводу.

Як вже зазначалося, відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим. Разом з тим, заявник лише зазначає про наявність, на його думку, упередженого ставлення судді Поляк О.І. до нього та в її заінтересованості прийняття рішення не на його користь, проте не наводить жодних обґрунтувань щодо цього.

Отже, заявляючи відвід колегії суддів, представником позивача Потаповим Євгеном Петровичем не наведено обставин, які свідчать про упереджене чи необ`єктивне ставлення судді Поляк О.І., а отже, вони не є тими обставинами у розумінні ст.ст. 35, 36 ГПК України, за наявності яких можна дійти висновку про упередженість судді, у зв`язку з чим суд вважає заявлений відвід необґрунтованим та відмовляє у його задоволенні.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи те, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 відкладено розгляд справи №910/6727/20 до 10.12.2020, а заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Поляк О.І. (головуючий суддя) від розгляду справи №910/6727/20 була подана 07.12.2020, то така заява в силу приписів абз. 2 ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Враховуючи, що заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Поляк О.І. є необґрунтованою, колегія суддів дійшла висновку про відмову в її задоволенні.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 42, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

У Х В А Л И В :

1. Визнати заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Поляк О.І. від розгляду справи № 910/6727/20 необґрунтованою.

2. Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Практика" про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Поляк О.І. від розгляду справи 910/6727/20.

Копію ухвали направити учасникам апеляційного провадження.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення судом та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Л.В. Кропивна

Н.Ф. Калатай