ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2020 р. Справа№ 910/4542/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Поляк О.І.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.

за участю представників:

від позивача - Питель Л.С., адвокат, довіреність б/н від 20.03.2020;

від відповідача - Грищенко К.В., представник,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 у справі №910/4542/20 (суддя Бондаренко-Легких Г.П., повний текст складено - 21.08.2020) за позовом приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.

встановив наступне.

Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд:

- визнати недійсним пункт 1 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно позивача;

- визнати недійсним пункт 2 рішення N 97-р/тк від 26.12.2019 р. Антимонопольного комітету України у справі N 143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", щодо накладення на Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6650533, 00 грн.

Позивач вважає, що рішення Антимонопольного комітету України N 97-р/тк від 26.12.2019 від 26.12.2019 прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому воно має бути скасоване в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду міста від 12.08.2020 у справі №910/4542/20 позов задоволено повністю; визнано частково недійсним пункт 1 рішення №97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі №143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення №UA-2017-08-23-001549-a; визнано частково недійсним пункт 2 рішення №97-р/тк від 26.12.2019 Антимонопольного комітету України у справі №143-26.13/102-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині накладення на приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" штрафу в сумі 6 650 533, 00 грн.; судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн. покладено на Антимонопольний комітет України.

Вказане рішення мотивовано тим, що встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні окремі факти, після їх перевірки наявними в матеріалах справи доказами, не свідчать про наявність в діях ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 у справі №910/4542/20 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що в сукупності всі доводи Комітету, а саме: родинні відносини між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , завищення цінових пропозицій у зв`язку з укладанням договорів оренди, укладання договорів оренди одного й того ж обладнання з одним і тим самим суб`єктом, неможливість надання в оренду автотранспорту та іншої техніки до 31.12.2017, взаємозв`язок ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд", перебування одних і тих самих працівників у трудових відносинах з позивачем та ТОВ "Інвест - Буд", спільне використання позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" програми АВК-5, однакове місцезнаходження позивача та ТОВ "Інвест - Буд", можуть свідчити про факт вчинення ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на Торгах.

Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав доводи та вимоги за апеляційною скаргою.

Представник позивача надав пояснення, якими просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 26.12.2019, зокрема, визнано Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" таким, що вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a та накладено штраф у розмірі 6650533,00 грн.

У вказаному рішенні зазначено, що дії Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест - Буд", які пролягають, зокрема, в: укладенні договорів оренди автотранспорту та іншої техніки з одним і тим самим суб`єктом господарювання, що є пов`язаним відносинами контролю з позивачем; оренді одного й того ж автотранспорту та іншої техніки позивачем та ТОВ "Інвест - Буд"; завищенні позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" своїх цінових пропозицій; взаємозв`язку між позивачем та ТОВ "Інвест - Буд"; спільних об`єднувальних особливостях кошторисів; одному й той самому місцезнаходженні позивача та ТОВ "Інвест - Буд" у їх сукупності свідчать про вчинення ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a.

Як вже вказувалося, позивачем було частково оскаржено до суду вказане рішення Антимонопольного комітету України та позовні вимоги визнано місцевим господарським судом обґрунтованими і задоволено.

В апеляційній скарзі апелянт не погоджуючись з такими висновками суду вказує, що в сукупності всі доводи Комітету, а саме: родинні відносини між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , завищення цінових пропозицій у зв`язку з укладанням договорів оренди, укладання договорів оренди одного й того ж обладнання з одним і тим самим суб`єктом, неможливість надання в оренду автотранспорту та іншої техніки до 31.12.2017, взаємозв`язок ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд", перебування одних і тих самих працівників у трудових відносинах з позивачем та ТОВ "Інвест - Буд", спільне використання позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" програми АВК-5, однакове місцезнаходження позивача та ТОВ "Інвест - Буд", можуть свідчити про факт вчинення ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на Торгах.

Колегія суддів вважає необґрунтованими вказані доводи апелянта, враховуючи наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

В пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарським судам України роз`яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Дослідивши спірне рішення Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 26.12.2019 в контексті наявності узгодженості дій між ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" (в межах доводів та вимог апеляційної скарги), колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019 (оскаржуване рішення, рішення АМКУ) встановлено, що ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" подали тендерні пропозиції для участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція Миколаївського міського палацу культури "Молодіжний" по вулиці Васляєва,1 у м. Миколаїв", проведену Миколаївським міським палацом культури "Молодіжний" відповідно до оголошення N UA-2017-08-23-001549-a.

При цьому, ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд", на думку відповідача, узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах.

Стосовно доводів апелянта про укладання ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" договорів оренди одного й того ж обладнання з одним і тим самим суб`єктом - ТОВ "Миколаївбудавто", колегія суддів зазначає наступне.

Так, позивач на підтвердження кваліфікаційних вимог щодо наявності обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції надав, зокрема, копію Договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного з ТОВ "Миколаївбудавто".

В свою чергу, ТОВ "Інвест - Буд" також у складі своєї тендерної пропозиції, надало, зокрема, копію Договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017.

Апелянт вказує, що оренда вказаними особами одного й того ж обладнання та укладення договору з однією і тією самою особою свідчить про узгодженість дій ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд".

Колегія суддів із наведеними висновками не погоджується, з огляду на наступне.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності ТОВ "Миколаївбудавто" є вантажний автомобільний транспорт (49.41), серед інших видів діяльності значиться: надання в оренду будівельних машин і устатковання (77.32) та надання в оренду вантажних автомобілів (77.12).

Отже, вказаною юридичною особою на комерційній основі здійснюється, зокрема, надання в оренду будівельних машин, устаткування, а також вантажних автомобілів невизначеному колу осіб, тому відповідно укладення договорів оренди обладнання учасниками торгів - ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" з ТОВ "Миколаївбудавто" не може свідчити про узгодженість дій вказаних осіб.

Стосовно посилань апелянта на передачу в оренду вказаним особам ідентичної техніки слід зазначити, що у відповідності до положень п.п. 1.2., 1.5. договорів оренди автотранспорту та іншої техніки від 01.08.2017 та від 18.08.2017 (т. 1, а.с. 43, 97) автотранспорт та інша техніка надається орендарю згідно заявок, а передача автотранспорту та іншої техніки та її повернення з оренди підтверджується складанням акту прийому - передачі.

Таким чином, договорами передбачена можливість оренди відповідних автотранспорту та іншої техніки, за вибором та на підставі заявки орендаря, а не фактична передача вказаного в переліку автотранспорту та іншої техніки декільком орендарям одночасно.

Щодо доводів про оренду ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" своєї власної техніки, слід зазначити наступне.

Згідно п. 1.1 договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017 орендодавець (ТОВ "Миколаївбудавто") передає орендарю (ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8") за певну плату в користування автотранспорт та іншу техніку, для виконання робіт і надання орендодавцем (ТОВ "Миколаївбудавто") своїми силами послуг з управління автотранспортом та іншою технікою, її технічного утримання (обслуговування) та експлуатації на об`єктах орендаря (ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8").

Пунктом 2.2 визначені обов`язки орендодавця (ТОВ "Миколаївбудавто"), до яких зокрема належать: надання водія для кожної одиниці техніки, забезпечення її безпечної експлуатації, проведення ремонту, надання в необхідних кількостях ПММ, інших витратних матеріалів.

Отже, умовами укладеного між позивачем та ТОВ "Миколаївбудавто" договору передбачено не лише передання техніки в оренду, а й надання орендодавцем, тобто ТОВ "Миколаївбудавто", послуг по її управлінню, технічному утриманню (обслуговуванню) та експлуатації на об`єктах ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8".

Згідно пояснень позивача, утримання автомобілів та іншої спеціальної техніки, що перебуває у його власності, потребує значних витрат, деякі з них при цьому є постійними (зарплата водіїв, техогляди, ремонт та обслуговування), тому ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" окремі види техніки здає в оренду спеціалізованому транспортному підприємству - ТОВ "Миколаївбудавто", яке, в свою чергу, надає позивачу послуги по її утриманню та експлуатації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що наведені апелянтом доводи про оренду ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" техніки жодним чином не можуть підтвердити єдності інтересів та координованості поведінки позивача та ТОВ "Інвест - Буд".

Стосовно посилань скаржника на те, що укладення низки договорів оренди (в межах єдиного суб`єкта господарювання) призвело до штучного завищення цінових пропозицій ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд", колегія суддів зазначає наступне.

Згідно інформації, розміщеної в системі Prozorro, яка також дублюється у рішенні Антимонопольного комітету України № 97-р/тк від 29.12.2019, до участі у торгах з`явилося п`ять учасників:

ТОВ "Житлорембуд - Ніка" початкова заявка - 92 770 032,67 грн.;

ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" початкова заявка - 92 977 330,66 грн.;

ТОВ "Будівельна компанія "Прайм Девелопмент" початкова заявка - 93 213 435,82 грн.;

ТОВ "Інвест - Буд" початкова заявка - 93 261 241,88 грн.;

ТОВ "Трестбуд - 1" початкова заявка - 93 281 000,00 грн.

З наведеного вбачається, що цінова пропозиція позивача та цінова пропозиція ТОВ "Інвест - Буд" не були найвищими, тому твердження відповідача про штучне завищення цінових пропозицій вказаних учасників торгів через укладення договорів оренди є необґрунтованими.

Стосовно доводів апелянта про родинні відносини між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , слід зазначити наступне.

Так, у рішенні АМКУ (п.п. 39 - 43) зазначено, що автотранспорт та інша техніка, яка, зокрема, зазначена ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, копії договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" з ТОВ "Миколаївбудавто", як така, що буде використовуватися під час виконання робіт за предметом закупівлі у Торгах, надана в орендне користування іншим суб`єктом господарювання, - Орендодавцем - ТОВ "Житлопромбудмеханізація" Орендарю - ТОВ "Миколаївбудавто".

В свою чергу, відповідно до договору оренди автотранспорту та іншої техніки від 18.08.2017, укладеного ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" з ТОВ "Миколаївбудавто", поданого ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" у складі своєї пропозиції, за користування автотранспортом та іншою технікою, які, зокрема, належить ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", Орендар - ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" має сплачувати орендну плату.

При цьому, на час проведення Торгів (зокрема на 11.09.2017) учасниками ТОВ "Житлопромбудмеханізація" із частками по 50 % у кожного були/є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які у свою чергу разом з ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" є учасниками ТОВ "Миколаївбудавто", ОСОБА_1 (із часткою більше 50 %) є учасником ПрАТ "Житлопромбуд-8". За інформацією Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області (лист від 09.10.2019 вх. № 7-05/962-кі), ОСОБА_1 і ОСОБА_2 є рідними братами. Отже, відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкреції" ТОВ "Житлопромбудмеханізація", ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" і ТОВ "Миколаївбудавто" є єдиним суб`єктом господарювання як такі, що пов`язані відносинами контролю.

Місцевим господарським судом було вірно встановлено наступне.

Листом № 143-29/05-11826 від 18.09.2019 (т. 2, а.с. 108) відповідач просив Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області надати інформацію щодо перебування ОСОБА_1 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_2 (інформація про дату народження відсутня) у родинних відносинах (чи є зазначені особи братами, сином і батьком), надати підтвердні докази щодо ступеню спорідненості вказаних осіб.

Листом № 3.1 - 4.6/3-9-222 від 26.09.2019 року Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України (т.2, а.с. 118) у відповідь на зазначений вище лист відповідача повідомило про те, що в ході перевірки за даними Державного реєстру актів цивільного стану громадян були виявлені актові записи:

(1) № 43 про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_5 ;

(2) № 5 про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , складений виконавчим комітетом Точилівської сільської ради Ананьївського району Одеської області, батьком якого є ОСОБА_4 , матір`ю - ОСОБА_5 .

До зазначеної відповіді жодних документів не додано.

Судом також досліджено лист Управління державної міграційної служби України в Миколаївській області (Центральний районний відділ міста Миколаєва, вхідний номер 7-01/10165 від 04.09.2019, т. 2, а.с. 110), в якому зазначено, що відповідно до існуючих обліків відділу, інформація про документування та родинних стосунків відносно громадян ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , відсутня.

Таким чином, інформація, зазначена в п. 42 рішення АМКУ, про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рідними братами й про такий ступінь родинних зв`язків зазначено в листі Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області Міністерства юстиції України, є припущенням відповідача, яке ґрунтується на інтерпретації отриманої інформації, однак належними доказами факт наявності родинних зв`язків між визначеними в запитах особами не встановлено.

Одночасно, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що питання наявності родинних зв`язків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також їх перебування (на час проведення торгів) у складі засновників (учасників) ТОВ "Житлопромбудмеханізація", ТОВ "Миколаївбудавто", ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" не підтверджує наявності антиконкурентних узгоджених дій позивача та ТОВ "Інвест - Буд", оскільки зазначені особи не є засновниками (учасниками), співробітниками останнього.

Таким чином, наявність родинних зв`язків між вказаними особами жодним чином не може підтвердити обставини узгодженості поведінки зазначених учасників торгів.

Стосовно доводів щодо взаємозв`язку позивача та ТОВ "Інвест - Буд", слід зазначити наступне.

Так, у п.п. 83 - 85 рішення АМКУ зазначено, що засновником ТОВ "Інвест - Буд" (25 %), станом на 11.09.2017 року, був ОСОБА_6 (індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 ), який одночасно пов`язаний трудовими відносинами з позивачем.

Враховуючи вказану інформацію, відповідачем у п. 86 рішення визначено, що одночасне перебування ОСОБА_6 у складі засновників ТОВ "Інвест - Буд" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів.

Колегія суддів з наведеними висновками не погоджується, враховуючи нижчевикладене.

Відповідно до посадової інструкції (від 28 листопада 2016 року) заступника генерального директора ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" з виробничих питань (т.1, а.с. 38) до завдань та обов`язків зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, організація роботи та ефективної взаємодії цехів та виробничих одиниць, координація роботи виробничих підрозділів з оперативних питань, організація контролю за забезпеченням виробництва технічною документацією, устаткуванням, інструментом, матеріалами, комплектуючими виробами, транспортом, вантажно - розвантажувальними засобами тощо.

В свою чергу, посадовою інструкцією (від 10.04.2014 року) заступника генерального директора ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" з економічних питань (т.1, а.с. 40), визначено, що до завдань зазначеної посадової особи віднесені, зокрема, участь підприємства в державних закупівлях, організація підготовки тендерних пропозицій, складання від імені підприємства документів щодо закупівель, оскарження результатів чи процедур проведення торгів тощо.

Отже, до посадових обов`язків заступника генерального директора з виробничих питань не належить повноважень щодо прийняття рішення про участь у торгах, підготовки та подачі документів, а тому відповідно висновок відповідача про те, що одночасне перебування ОСОБА_6 у складі засновників ТОВ "Інвест - Буд" та на посаді заступника генерального директора з виробничих питань ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" сприяло обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах та обумовлювало попередні домовленості щодо їх результатів, є передчасним.

Щодо доводів скаржника про перебування одних і тих самих працівників у трудових відносинах з позивачем та ТОВ "Інвест - Буд", апеляційний суд зазначає наступне.

В оскаржуваному рішенні АМКУ (п.п. 87, 88) зазначено, що ТОВ "Інвест - Буд", у складі своєї пропозиції, надало довідку від 07.09.2017 року № 18 про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі.

Посилаючись на інформацію, надану Державною податковою інспекцією в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС (лист від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19, т. 1 а.с. 232), відповідач вказав в оскаржуваному рішенні на те, що зазначені та інші особи протягом, зокрема, 2016- 2017 років пов`язані трудовими відносинами з ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", що свідчить про пов`язаність позивача та ТОВ "Інвест - Буд".

Разом з тим, наведені висновки спростовуються наступним, а саме:

листом від 27.03.2018 № 139/9/14-02-08-01-19 (т.1, а.с. 232) державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу відповідача перелік працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами з ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" () осіб, протягом 2016 - 2017;

одночасно листом від 27.03.2019 № 136/9/14-02-08-01-19 (т.1, а.с. 228) державна податкова інспекція в Інгульському районі м. Миколаєва Головного управління ДФС у Миколаївській області надала на адресу відповідача інформацію про те, що згідно з базами даних ДФС ТОВ "Інвест - Буд" (код за ) податкові розрахунки сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за формою 1ДФ протягом 2016-2017 років до ДПІ обліку платника податків не подавались, а отже відомості про працюючих та/або пов`язаних іншими трудовими відносинами, відсутні.

Отже, наведеним підтверджується перебування вказаних осіб у трудових відносинах з саме позивачем, проте обставини наявності у ТОВ "Інвест - Буд" цих же працівників є недоведеними належним чином.

Стосовно доводів апеляційної скарги про однакове місцезнаходження позивача та ТОВ "Інвест - Буд", слід зазначити, що для реєстрації місцезнаходження юридичної особи за конкретною адресою подання реєстратору документів, які б підтверджували наявність права власності або користування нерухомим майном за вказаною адресою, не вимагається.

Сам факт такої реєстрації ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" за однією адресою не свідчить про те, що вказані юридичні особи є пов`язаними, а також не доводить обставин того, що ТОВ "Інвест - Буд" фактично знаходилося за однією з позивачем адресою та мало змогу здійснювати обмін інформацією з ним щодо торгів.

Щодо доводів апелянта про спільне використання позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" програми АВК-5, колегією суддів враховується наступне.

В оскаржуваному рішенні АМКУ, зокрема п. 93, 97, 98, 99, 100, 101 зазначено, що:

(1) про обмін інформацією між позивачем та ТОВ "Інвест - Буд" свідчать також практично однакові назви файлів кошторисів за винятком цифрового позначення: 360 у файлах ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" і 287 у файлах ТОВ "Інвест - Буд";

(2) кошториси складені українською мовою, а назви файлів в обох учасників - російською. Наприклад, файл Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 "знос дерев" названий: ДЦ_ИВРЛС_1-1-1, тобто "договорная цена итоговая ведомость ресурсов локальная смета 1-1-1" (мовою оригіналу);

(3) у складі своїх пропозицій ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" та ТОВ "Інвест - Буд" подали розрахунки ціни пропозиції. Так, надані кошториси виконані в програмному комплексі АВК-5 ряду 3.2.1.;

(4) листом від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019) товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ" (ідентифікаційний код юридичної особи 35738219) надало інформацію про те, що TOB "Інвест - Буд" не отримувало ліцензію на послуги з встановлення програмного комплексу АВК-5;

(5) ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" 30.01.2009 придбало послугу на встановлення програмного комплексу АВК-5 та одержує всі нові редакції (оновлення);

(6) програмний комплекс АВК-5 не має легкого доступу. Користувач за договором отримує диск у демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5.

Колегія суддів зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Суд звертає увагу, що при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також, слід зазначити, що складення кошторисів українською мовою, а назви файлів - російською, пояснюється використанням вказаними учасниками Програмного комплексу АВК-5.

При цьому, в листі від 06.02.2019 № 02/06/5-И (вх. № 8-01/1728 від 11.02.2019, т. 2, а.с. 63) Товариства з обмеженою відповідальністю "НВФ "АВК СОЗИДАТЕЛЬ", зазначено (однак не відображено в оскаржуваному рішенні), що використання ПК АВК-5 можливе як за умови придбання послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт, так і у випадку використання вказаного програмного забезпечення (комплексу) без укладення відповідних договорів, в тому числі й невизначеним колом осіб.

Одночасно, листом № 11 від 22.06.2020 (т.2, а.с. 186) ТОВ "АВК ЕДИНЕНИЕ" (офіційний дилер виробника ПК АВК-5), у відповідь на запит позивача, повідомило, що функціонал ПК АВК-5 (версії 3.2.1) передбачав автоматичне формування назв електронних файлів сформованих в ньому кошторисів та інших документів, при цьому певні буквені та цифрові позначення найменувань файлів є стандартними, незалежно від користувачів. Так, назва файлу документу "Підсумкова відомість ресурсів до локального кошторису № 1-1-1 Знос дерев", доданого до запиту, виглядала б наступним чином: r_360_дц_иврлс_1-1-1. При цьому в назві тільки цифри "360" є порядковим номером будови в списку будов, заданих користувачем ПК АВК-5, всі інші цифри, букви та символи задаються ПК АВК-5 автоматично. Особливістю програмного комплексу АВК-5 (версії 3.2.1) є те, що буквений шифр в найменуванні файлів коректно розшифровується тільки російською мовою.

Таким чином, однакові назви файлів кошторисів, зазначення назв файлів російською мовою є результатом функціональних особливостей ПК АВК-5 (версії 3.2.1), використання якого можливе невизначеним колом суб`єктів, а не лише особами, у яких наявна відповідна ліцензія.

Суд також звертає увагу на те, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції.

В свою чергу, у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів.

Суд зауважує, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, дослідивши докази, покладені відповідачем в обґрунтування спірного рішення, суд дійшов до висновку, що з наведених у Рішенні та наданих Антимонопольним комітететом доказів не вбачається узгодженої поведінки учасників торгів, а також негативних наслідків у вигляді самого факту спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому відповідно не можуть бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 у справі №910/4542/20 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 у справі №910/4542/20.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 11.12.2020 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

О.І. Поляк