ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"03" грудня 2020 р. Справа № 924/1259/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Яроцького А.М., при секретарі судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи
за позовом Заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах

1. Кам`янець-Подільської міської ради

2. Західного офісу Державної аудиторської служби

до 1. Комунального підприємства "Міськтепловоденергія"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016"

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 29.08.2019 року до договору купівлі - продажу №31-07Б від 31.07.2019р.

Представники учасників процесу:
від прокуратури - Приступа В.І.;

від позивача 1 - Кудла І.А.;

від позивача 2 - Єгорова О.С.;

від відповідача 1 - Семенов С.В.;

від відповідача 2 - не з`явився.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.
03.12.2019р. на адресу суду надійшла позовна заява Заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Кам`янець-Подільської міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби до Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 29.08.2019 року до договору купівлі - продажу №31-07Б від 31.07.2019р. укладеної між КП "Міськтепловоденергія" та ТОВ "АЗС-Сервіс-2016".

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2019 року вказану позовну заяву передано для розгляду судді Яроцькому А.М.

Ухвалою суду від 06.12.2019р. позовну заяву залишено без руху надавши заявнику строк у 7 днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків виявлених у позовній заяві з доданими документами.

Ухвалою суду від 16.12.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі для розгляду за правилами загального позовного провадження, зупинено провадження у справі №924/1259/19 до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 (виготовлення та оприлюднення повного тексту постанови).
Ухвалою суду від 06.08.2020р. провадження у справі №924/1259/19 поновлено та призначено підготовче засідання на 09 вересня 2020р.

07.09.2020р. на електронну адресу суду надійшли письмові пояснення позивача 2 - Західного офісу Державної аудиторської служби, щодо позовної заяви у справі, де останній пояснює, що при проведенні закупівлі Комунальним підприємством "Міськтепловоденергія" палива порушень законодавства у сфері закупівлі не встановило, а тому позивач 2 просить суд долучити пояснення до матеріалів справи та залишити позовну заяву без розгляду.

Судом у підготовчому засіданні 09.09.2020р. постановлено ухвалу, якою продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 24.09.2020р.

23.09.2020р. на адресу суду від представника Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" надійшов відзив по справі.

В судовому засіданні 24.09.2020р. постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, про відкладення підготовчого засідання на 15.10.2020р. Ухвалою суду від 24.09.2020р. повідомлено відсутніх у підготовчому засіданні учасників процесу про відкладення підготовчого засідання на 15 жовтня 2020р.

12.10.2020р. Кам`янець-Подільською місцевою прокуратурою подано до суду додаткові пояснення по справі.

В судовому засіданні 15.10.2020р. постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, про відкладення підготовчого засідання на 27.10.2020р. Ухвалою суду від 16.10.2020р. повідомлено відсутніх у підготовчому засіданні учасників процесу про відкладення підготовчого засідання на 27 жовтня 2020р.

Судом в підготовчому засіданні 27.10.2020р. постановлено ухвалу, з занесенням до протоколу судового засідання, якою поновлено строк для подачі відзиву на позов та долучено до матеріалів справи відзив на позовну заяву, поданий відповідачем 1.

Ухвалою суду від 27.10.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу №924/1259/19 до судового розгляду по суті у загальному позовному провадженні на 05.11.2020р.

Судом у судовому засіданні 05.11.2020р. постановлено ухвалу з занесенням до протоколу судового засідання, якою відкладено розгляд справи до 19.11.2020р. Ухвалою суду від 05.11.2020р. повідомлено відповідачів 1, 2 про відкладення розгляду справи до 19 листопада 2020р.

Судом в судовому засіданні 19.11.2020р. задоволено клопотання відповідача 1 у справі та постановлено ухвалу про оголошення перерви до 03.12.2020р. Ухвалою суду від 19.11.2020р. повідомлено позивачів 1, 2 та відповідача 2 про оголошення перерви в судовому засіданні до 03 грудня 2020р.

В судовому засіданні 03.12.2020р. постановлено ухвалу з занесенням до протоколу судового засідання, якою задоволено клопотання представника КП "Міськтепловоденергія" про поновлення строку на подачу додаткових доказів у справі та долучення до матеріалів справи поданої 23.11.20р. інформаційної довідки від 13.08.2019р. №22-05/725.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.
В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України „Про публічні закупівлі та положень договору від 31.07.2019р., укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено кількість предмету закупівлі та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Звертає увагу, що ні вимогами ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні Договором №31-07Б не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Також прокурор вважає безпідставним посилання відповідачів на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області, ринкові ціни на бензин А-92, А-95 та дизельне паливо з 31.07.2019р. до моменту укладення додаткової угоди (29.08.2019р.) змінилися тільки у бік зменшення.

У позовній заяві прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірної додаткової угоди до Договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 29.08.2019р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №31-07Б від 31.07.2019р. не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 08.10.2019р. №13-22-17-17/4621-2019, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.

07.09.2020р. та 08.09.2020р. від позивача 2 на адресу суду надійшли пояснення по справі, де останній зазначив, що управління відповідними повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ не наділене, при проведенні закупівлі Комунальним підприємством Міськтепловоденергія палива порушень законодавства у сфері закупівель не встановило. Вказав, що за таких умов підстави для представництва прокурора інтересів держави відсутні. Просить позов залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

23.09.2020р. від представника Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" надійшов відзив на позовну заяву, де останній зазначив, що оскаржена додаткова угода була укладена відповідачами на підставі письмового звернення ТОВ "АЗС-СЕРВІС-2016", яке ініціювало перегляд ціни за одиницю товару, яка зафіксована в договорі №31-07-Б (згідно Специфікації 1 від 31.07.2019р.: бензин А-95 - 25,00 грн. з ПДВ, бензин А-92 - 24,50 грн. з ПДВ, дизельне паливо - 25,00 грн. з ПДВ), у зв`язку з підвищенням роздрібних цін на паливно-мастильні матеріали на території Хмельницької області. Пояснює, що на підтвердження зазначеного відповідачем 2 було надано довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 13.08.2019р. №22-05/725 відповідно до якої стан середньо-ринкових цін на пальне по Хмельницькій області на бензин А-95 становить від 26,59 по 31,49 грн/л., на бензин А-92 становить від 25,59 по 29,99 грн/л. та дизельне паливо становить від 24,79 по 29,99 грн./л. Вважає довідку Хмельницької торгово-промислової палати належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст. 76,77 Господарського процесуального кодексу України, яка підтверджує коливання рівня ринкових цін по Хмельницькій області. Просить суд відмовити у задоволенні позову.

У додаткових поясненнях від 12.10.2020р. прокурор наголошує, що обґрунтовуючи інтерес держави прокурор в позовній заяві вказав, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом підписання додаткової угоди, суперечить меті Закону України Про публічні закупівлі. Зокрема зазначає, що такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції. Пояснює, що органами прокуратури, в ході вивчення інформації, розміщеної на інформаційному порталі публічних закупівель встановлено, що комунальним підприємством Міськтепловоденергія та Товариством з обмеженою відповідальністю АЗС-Сервіс-2016, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення вимог ст. ст. 3, 36 Закону України Про публічні закупівлі та положень Договору, укладено додаткову угоду №1 від 29.08.2019р. до договору купівлі-продажу пального за бюджетні кошти №31-07Б від 31.07.2019, якою суттєво збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість предмету закупівлі, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Прокурор вказує, що відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено головні завдання органу державного фінансового контролю. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Водночас, зауважує прокурор, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області констатовано про відсутність порушень Закону України Про публічні закупівлі при проведенні Замовником закупівлі №UА-2019-06-14-000058-а. Однак, прокурор вважає, що Управлінням не проведено жодного із вищезазначених контрольних заходів. Таким чином, вважає, що саме неналежне здійснення захисту органами Держаудитслужби (структурним підрозділом - Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області), як уповноваженим державою органом стало підставою для звернення прокурором до суду з позовом.

17.11.2020р. на електронну адресу суду від представника позивача 2 надійшли додаткові пояснення, де останній зазначає, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Держаудитслужби в даній справі відсутні.

Відповідач 2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" своїми процесуальними правами не скористався, відзиву на позов не подав.

В судовому засіданні 03.12.2020р. прокурор у справі позовні вимоги підтримав в повному обсязі, проти залишення позову без розгляду заперечив.

Присутні в судовому засіданні 03.12.2020р. представники позивачів та відповідача 1 проти задоволення позовних вимог заперечили, просили залишити позов без розгляду, оскільки на думку останніх в діях позивачів відсутні ознаки бездіяльності, на які посилається прокурор в позовній заяві.

Представник відповідача 2 в засідання суду 03.12.2020р. не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується надісланням ухвали суду від 19.11.2020р. на адресу останнього зазначену у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань.

Будь-які не розглянуті судом клопотання, подані учасниками процесу в межах розгляду справи №921/1259/20, відсутні.

Беручи до уваги приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стосовно розгляду спору впродовж розумного строку, норми ч. ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті і суд розглядає справу за відсутності такого учасника, враховуючи той факт, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи та те, що у суду є всі необхідні матеріали (докази) для вирішення спору по суті, спір належить вирішити у відсутності представника відповідача 2 за матеріалами справи.

Обставини, які є предметом доказування у справі, та докази, якими сторони підтверджують або спростовують їх наявність.
У червні 2019р. замовник Комунальне підприємство "Міськтепловоденергія" розмістило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-06-14-000058-а, на закупівлю бензину А-92, А-95, дизельне паливо по відомості на відпуск нафтопродуктів (ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 113000 л. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі: 3 366 000,00 грн.

Рішенням тендерного комітету КП "Міськтепловоденергія", оформленого протоколом 514 від 16.07.2019р. переможцем процедури закупівлі бензину марки А-92, А-95, дизельне паливо по відомості на відпуск нафтопродуктів, код ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016".

31.07.2019 р. між Комунальним підприємством "Міськтепловоденергія" (Покупець) та Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" (продавець) укладено договір про купівлю-продаж №31-07Б (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого продавець зобов`язується передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти від покупця цей товар та оплатити його вартість.

Згідно пунктів 1.2., 1.3. договору найменування товару: бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо по відомості на відпуск нафтопродуктів за кодом CPV за ДК 021-2015-09130000-9 Нафта і дистиляти. Одиниця виміру: літр.

Пунктом 3.1. договору передбачено, що відпуск товару з АЗС здійснюється на підставі відомостей на відпуск нафтопродуктів (в подальшому - Відомість) відповідно до "Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами" (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України №1442 від 20.12.1997р.), Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуск та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (затверджено наказом Мінпаливенерго України, Мінтрансзв`язку України, Мінекономіки України, Держспоживстандарту України №281/171/578/155 від 20.05.2008р.).

Відповідно до пунктів 1.5., 5.1. договору вартість та кількість товару, що підлягає поставці по даному договору на підставі відомості, визначеної пунктом 1.4. договору, визначається з погодженням сторін та фіксується в Специфікації (Додаток №1 до даного договору).

Згідно з пунктом 5.2. договору загальна сума договору складається із обсягу поставок товару за весь строк його дії з урахуванням визначеної цим договором ціни за 1 (один) літр товару та становить 2 344 166,67 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 20%: 468 833,33 грн., а всього з ПДВ: 2 813 000,00 грн.

Даний договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019р., а в частині виконання сторонами взятих на себе зобов`язань до їх повного виконання (пункт 9.1. договору).

Пунктом 9.5. договору визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 9.6. договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.

Згідно Специфікації №1 від 31.07.2019р. (Додаток №1 до Договору) ціна за одиницю товару бензину А-92 склала 24,50 грн. з ПДВ, бензину А-95 25,00 грн. з ПДВ, дизельне паливо 25,00 грн. з ПДВ. Загальна вартість товару склала 2 813 000,00 грн.

31.07.2019р. замовником сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-06-14-000058-а, в якому, зокрема, міститься інформація про укладення 31.07.2019р. договору про закупівлю з ТОВ „АЗС-Сервіс-2016 на суму 2 813 000,00 грн.

29.08.2018 р. між Комунальним підприємством "Міськтепловодоенергія" (покупець) та ТОВ „АЗС-Сервіс-2016 (продавець) було укладено додаткову угоду №1 до договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р. (далі - додаткова угода), в якій на підставі пункту 9.4. розділу 9 "Строк дії договору, порядок внесення змін та доповнень" Договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р., п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі, в зв`язку з необхідністю зміною ціни за одиницю товару не більше ніж як на 10%, визначеної у договорі, без збільшення загальної суми договору, сторони дійшли згоди внести зміни до Специфікації №1 від 31.07.2019р. (Додаток №1 до договору).

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди сторони вирішили "викласти Специфікацію №2 від 29.08.2019р. (Додаток №1 до договору) в новій редакції, що додається до даної додаткової угоди та є невід`ємною частиною даного договору".

КП "Міськтепловодоенергія" та ТОВ „АЗС-Сервіс-2016 погодили, що додаткова угода є невід`ємною частиною укладеного між ними 31.07.2019р. договору купівлі-продажу №31-07Б. Всі інші положення договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р. до якого даною додатковою угодою не вносяться зміни залишаються незмінними та обов`язковими для виконання сторонами (пункти 5, 6 додаткової угоди).

Додаткова угода вступає в силу з дня підписання її сторонами та діє протягом строку дії договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р (пункт 7 додаткової угоди).

Додаткова угода скріплена підписами та печатками сторін.

Згідно Специфікації №2 від 29.08.2019р. (Додаток №1 до Договору) товар, який буде поставлений з 29 серпня 2019р: бензин марки А-92 21851,00 л, ціна за одиницю 26,00 грн., всього на суму 568126,00 грн.; бензин марки А-95 7185,00 л, ціна за одиницю 27,00 грн., всього на суму 193995,00 грн. та дизельне паливо 70328,00 л., ціна за одиницю 27,50 грн., всього на суму 1934020,00 грн. Загальна вартість товару: 2 812 973,72 грн. з ПДВ.

В матеріалах справи міститься цінова довідка №22-05/725 від 13.08.2019р., видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою на лист ТОВ „АЗС-Сервіс-2016 від 07.08.2019р., в якій повідомлено, що ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області на 31.07.2019р. становлять: на бензин А92 - 25,59 - 29,99 грн./л., бензин А95 - 26,59 - 31,49 грн./л. та дизельне паливо - 24,79 - 29,99 грн./л.

Згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 12.09.2019р. №22-05/815, середньо-ринкові ціни на пальне по Україні становили: станом на 31.07.2019р.: бензин А-95 28,87 грн./л., бензин А-92 27,85 грн./л. та дизельне паливо 28,31 грн./л.; станом на 29.08.2019р.: бензин А-95 - 28,76 грн./л., бензин А-95 - 27,73 грн./л. та дизельне паливо 28,19 грн./л.

Листами від 19.09.2019р. та від 24.10.2019р. прокурор звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та до Кам`янець-Подільської міської ради з приводу можливих порушень законодавства у сфері закупівель Комунальним підприємством "Хмельницьктепловоденергія" (замовник) під час укладення додаткової угоди від 29.08.2019 №1 до договору про закупівлю від 31.07.2019 №31-07Б.

Листом від 08.10.2019 Управління Західного офісу Держаудитслужби повідомило, що проведеним аналізом процедури закупівлі порушень законодавства не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньо-ринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводяться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.

29.10.2019р. Кам`янець-Подільська міська рада повідомила прокуратуру про відсутність порушень вимог законодавства при укладанні договору №31-07Б від 31.07.2019р. та внесенні змін до нього.

28.11.2019р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби та Кам`янець-Подільської міської ради з повідомленням №90-1549вих-19 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів в суді.

03.12.2019р. прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби та Кам`янець-Подільської міської ради, подано до суду позов про визнання недійсною додаткової угоди від 29.08.2019р. №1 до договору купівлі-продажу від 31.07.2019р. №31-07Б, обґрунтовуючи своє представництво інтересів держави нездійсненням Західним офісом Держаудитслужби самостійного захисту інтересів держави.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, невизнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі заступник прокурора Хмельницької області звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби та Кам`янець-Подільської міської ради із позовними вимогами до Комунального підприємства "Міськтепловоденергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 29.08.2019р. до договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р., оскільки остання укладена з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23).

Суд враховує, що заступник прокурора Хмельницької області звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листом від 19.09.2019р. №33-90-90вих-19, в якому повідомляв про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідь на вказане звернення Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом №13-22-17-17/4621-2019 від 08.10.2019р. повідомило, що проведеним аналізом закупівлі КП "Міськтепловоденергія" бензину А-92, А-95 та дизельного палива порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.

В зв`язку із вказаним заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №90-1549вих-19 від 28.11.2019р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.

Західний офіс Держаудитслужби, заперечуючи невиконання ним повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, у письмових поясненнях та в судових засіданнях зазначав, що за результатами звернення прокуратури ним проведено аналіз процедури закупівлі та не виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення спірної додаткової угоди. При цьому моніторинг закупівлі UА-2019-06-14-000058-а та перевірка закупівель у КП "Міськтепловоденергія" Управлінням Західного офісу Держаудитслужби не проводились. Планової виїзної ревізії управлінням Західного офісу Держаудитслужбив КП "Міськтепловоденергія" не було передбачено. Також були відсутні підстави для проведення позапланової виїзної ревізії (зокрема, й за зверненням органів прокуратури) на вказаному об`єкті контролю. Тому інші заходи реагування не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Держаудитслужби, здійснюючи свої повноваження, діє у спосіб та порядок, визначений законом.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді, в якому було підтверджено порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час укладення спірних додаткових угод, не висловив своєї позиції щодо порушення інтересів держави та не заявив про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства.

Вказане є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Західного офісу Держаудитслужби та свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Також суд зазначає, що засновником КП "Хмельницьктепловоденергія" є Кам`янець-Подільська міська рада, а підприємство є одержувачем бюджетних коштів. Фінансування процедури закупівлі за договором купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р. здійснювалось в тому числі і за рахунок коштів місцевого бюджету.

Частиною 1 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4, 5 цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

Заступник курівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури зверталася до Кам`янець-Подільської міської ради з листом від 24.10.2019р. №90-776вих-19, в якому повідомляв про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель КП "Міськтпловоденергія".

Згідно листа виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради №2/02-25-4626 від 29.10.2019р. прокурору повідомлено про відсутність порушень вимог законодавства при укладанні договору №31-07Б від 31.07.2019р. та внесення змін до нього.

28.11.2019р. прокуратурою на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомлено Кам`янець-Подільську міську раду про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Кам`янець-Подільської міської ради.

Судом, при вирішенні даного спору враховуються висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Також суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

У п. 6.1 наказу Генерального прокурора України № 186 від 21.09.2018 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень" визначено, що позови (заяви) надсилати до суду за підписом Генерального прокурора, його першого заступника та заступників, керівників регіональних і місцевих прокуратур, їхніх перших заступників та заступників.

Зважаючи на викладене, право на звернення до суду із позовом в інтересах держави, в тому числі і підписання позовної заяви, має також і заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури.

За таких обставин у суду відсутні підстави стверджувати, що позовна заява у даній справі підписана не уповноваженою особою.

Крім того, зважаючи на те, що заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звернулася до суду із позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Кам`янець-Подільської міської ради, то відповідно до ст. 53 ГПК України позивачем у даній справі є Західний офіс Держаудитслужби та Кам`янець-Подільської міська рада, і позовна заява у відповідності до приписів ч. 2 ст. 162 ГПК України містить ідентифікаційні коди вказаних юридичних осіб.

Зважаючи на усі вищевикладені обставини у суду відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду.

Щодо суті позовних вимог.

Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України „Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами відкритих торгів, 31.07.2019р. між Комунальним підприємством "Міськтепловоденергія" (Покупець) та Товариство з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" (продавець) укладено договір купівлі-продажу №31-07Б (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого продавець зобов`язується передати у власність покупця товар, а покупець зобов`язується прийняти від покупця цей товар та оплатити його вартість.

Згідно Специфікації №1 від 31.07.2019р. (Додаток №1 до Договору) ціна за одиницю товару бензину А-92 склала 24,50 грн. з ПДВ, бензину А-95 25,00 грн. з ПДВ, дизельне паливо 25,00 грн. з ПДВ. Загальна вартість товару склала 2 813 000,00 грн.

Пунктом 5.2. договору передбачено, що загальна сума договору складається із обсягу поставок товару за весь строк його дії з урахуванням визначеної цим договором ціни за 1 (один) літр товару та становить 2344166,67 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 20%: 468833,33 грн., а всього з ПДВ: 2 813 000,00 грн.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У подальшому, 29.08.2018 р. між Комунальним підприємством "Міськтепловодоенергія" (покупець) та ТОВ „АЗС-Сервіс-2016 (продавець) було укладено додаткову угоду №1 до договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р. (далі - додаткова угода), в якій на підставі пункту 9.4. розділу 9 "Строк дії договору, порядок внесення змін та доповнень" Договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р., п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі, в зв`язку з необхідністю зміною ціни за одиницю товару не більше ніж як на 10%, визначеної у договорі, без збільшення загальної суми договору, дійшли згоди внести зміни до Специфікації №1 від 31.07.2019р. (Додаток №1 до договору).

Так, таблицю 1 Специфікації №2 від 29.08.2019р. до додаткової угоди №1 від 29.08.2019р. сторони виклали в наступній редакції: „Сторони підтверджують, що на момент укладення додаткової угоди договір виконаний в наступній частині специфікації: товар який був поставлений з 31.07.2019р. по 29.08.2019р.: бензин марки А-92 810 л, ціна за одиницю 24,50 грн., всього на суму 19848,24 грн.; бензин марки А-95 240 л, ціна за одиницю 25,00 грн., всього на суму 5999,04 грн., дизельне паливо 3640,0 л., ціна за одиницю 25,00 грн., всього на суму 90985,44 грн. Загальна вартість товару: 116832,72 грн. з ПДВ.

Товар, який буде поставлений з 29 серпня 2019р. (Таблиця 2): бензин марки А-92 21851,00 л, ціна за одиницю 26,00 грн., всього на суму 568126,00 грн.; бензин марки А-95 7185,00 л, ціна за одиницю 27,00 грн., всього на суму 193995,00 грн.; дизельне паливо 70328 л., ціна за одиницю 27,50 грн., всього на суму 1934020,00 грн. Загальна вартість товару: 2696141,00 грн. з ПДВ.

Згідно Специфікації №2 загальна вартість товару становить 2812973,72 грн. у тому числі ПДВ.

З аналізу змісту оскарженої додаткової угоди №1 від 29.08.2019р. вбачається, що в результаті її укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару (бензину марки А-92 з 24,50 грн. до 26,00 грн., бензину марки А-95 з 25,00 грн. до 27,00 грн. та дизельного палива з 25,00 грн. до 27,50 грн.) з одночасним зменшенням його кількості, а саме: бензину марки А-92 з 24000 літрів до 22661 літрів, бензину марки А-95 з 8000 літрів до 7425 літрів та дизельного палива з 81000 літрів до 73968 літрів. Тобто, внаслідок укладення додаткової угоди відповідачами фактично було зменшено предмет закупівлі, а саме, бензину марки А-92 на 1339 літрів, бензину марки А-95 на 575 літрів та дизельного палива на 7032 літрів, при цьому, сума договору зменшилася на 26,28 грн. (з 2813000,00 грн. на 2812973,72 грн.)

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також п. 9.6. договору №31-07Б від 31.07.2019р.

У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди.

Підставою для укладення оскаржуваної в даній справі угоди сторони вказали п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме значне подорожчання цін на нафтопродукти.

При цьому, відповідач-1 послався на довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 13.08.2019р. №22-05/725, яка була надана відповідачем-2.

У довідці Хмельницької торгово-промислової палати від 13.08.2019р. №22-05/725 повідомлено, що середньо-ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області (бензин А92, бензин А95 та дизельне паливо) станом на 31.07.2019р. становлять: бензину А-92 - 25,59 - 29,99 грн./л., бензин А95 - 26,59 - 31,49 грн./л., дизельне паливо 24,79 - 29,99 грн./л.

Судом враховується, що цінова довідка Хмельницької торгово-промислової палати була видана 13.08.2019р. на лист-замовлення ТОВ „АЗС-Сервіс-2016 від 07.08.2019р., станом на дату укладення договору №31-07Б - 31.07.2019р. Дана довідка відображає ціну на бензину А-92, А-95 та дизельне паливо лише станом на 31.07.2019р. на АЗС по Хмельницькій області та не підтверджує динаміку росту цін на пальне на ринку з моменту укладення договору від 31.07.2019р. до моменту укладення додаткової угоди від 29.08.2019р.

Крім того, згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 12.09.2019р. №22-05/815, середньо-ринкові ціни на пальне по Україні становили: станом на 31.07.2019р. становили: бензин А-95 - 28,87 грн./л., бензин А-92 27,85 грн./л., дизельне паливо 28,31 грн./л., а станом на 29.08.2019р. становили: бензин А-95 - 28,76 грн./л., бензин А-92 27,73 грн./л., дизельне паливо 28,19 грн./л., тобто роздрібна ціна змінилася у бік зменшення.

З огляду на зазначене, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, всупереч положенням пункту 2 частини 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі та положень укладеного договору №31-07Б від 31.07.2019р. було укладено додаткову угоду №1 від 29.08.2019р., згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме: бензину марки А-95 на 575 літрів, бензину марки А-92 на 1339 літрів та дизельного палива на 7032 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Зазначене, в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України „Про публічні закупівлі, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.

З огляду на вищевикладене, додаткова угода від 29.08.2019р. №1 до договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р., укладена між Комунальним підприємством "Міськтепловоденергія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" підлягає визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 09.09.2020р. №921/524/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №190/3486/18.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до ст. 73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Таким чином, позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами та підлягають задоволенню.

З урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати (судовий збір) покладаються на відповідачів у зв`язку із задоволенням позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Кам`янець-Подільської міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби до Комунального підприємства "Міськтепловоденергія", Товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 29.08.2019 року до договору купівлі - продажу №31-07Б від 31.07.2019р. задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду від 29.08.2019р. №1 до договору купівлі-продажу №31-07Б від 31.07.2019р., укладену між комунальним підприємством "Міськтепловоденергія" та Товариством з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016".

Стягнути з Комунального підприємства "Міськтепловоденергія", (32300, Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Тімірязєва, 123, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 960,50 грн. витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЗС-Сервіс-2016" (32300, Хмельницька обл., м. Кам`янець-Подільський, вул. Привокзальна, 21, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 960,50 грн. витрат зі сплати судового збору.

Після набрання рішенням законної сили видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 09.12.2020р.

Суддя А.М. Яроцький

Віддрук. 6 прим. (реком. з повідом.):
1 - до справи;
2 - Кам`янець-Подільській місцевій прокуратурі - 32300, м. Кам`янець-Подільський, вул. Драгоманова, 11.
3 - Кам`янець-Подільській міській раді - 32300, м. Кам`янець-Подільський, майдан Відродження, 1.
4 - Західному офісу Державної аудиторської служби - 79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8.
5 - відповідачу 1 - 32300, м. Кам`янець-Подільський, вул. Тімірязєва, 123.
6 - відповідачу 2 - 32300, м. Кам`янець-Подільський, вул. Привокзальна, 21.