ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2020 р. Справа№ 910/2223/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Поляк О.І.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,

за участю представників:

від позивача - представник не прибув;

від відповідача - Кондрашова А.О., представник,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 у справі №910/2223/20 (суддя Зеленіна Н.І., повний текст складено - 31.07.2020) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення №84-р/тк від 20.11.2019 в частині, що стосується позивача.

Позов мотивований тим, що відповідачем в оскаржуваному рішенні неповно з`ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи. За доводами позивача, чинним законодавством, яким врегульовані питання щодо порядку здійснення публічних закупівель, не заборонено учасникам торгів складати документи, що входять до складу їх тендерних пропозицій на власний розсуд, в тому числі з використанням в якості шаблонів форми довідок та гарантійних листів, які містяться в системі публічних закупівель «Прозорро».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 у справі №910/2223/20 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд погодився з висновками викладеними в рішенні АМКУ №84-р/тк від 20.11.2019 про те, що дії позивача, які полягали в одночасному перебуванні одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ «Дедал-Профі» та з ТОВ «БМУ-13»; використанні спільних засобів зв`язку; наданні фінансової допомоги один одному; використанні позивачем однієї і тієї ж ІР- адреси з ТОВ «Дедал-Профі»; завантаженні документів один одного в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель 2, 3; схожості в документах позивача, що увійшли до складу тендерних пропозицій до процедур закупівель, та документів ТОВ «Дедал-Профі», є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедур закупівель 1 - 14, і така поведінка становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Тому, за висновком суду першої інстанції, рішення Антимонопольного комітету України №84-р/тк від 20.11.2019 у справі №2-26.206/8-2018 прийнято з дотриманням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, а отже, підстави для визнання його недійсним в оскаржуваній частині, відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апелянт посилається на недоведеність обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими, що є підставою для визнання недійсним рішення АМКУ в порядку визначеному ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані наступними доводами:

- зовнішні ознаки в оформленні документів не свідчать про обмін між учасниками процедури інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- апелянту не відомо чому ТОВ «Дедал-Профі» вказує у своїх довідках телефонний номер позивача;

- наявність у штатних розписах позивача та ТОВ «Дедал-Профі» одних і тих же працівників не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, оскільки приписи Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містять заборони зазначати у складі тендерних пропозицій працівників, які працюють за сумісництвом;

- надання суб`єктами господарювання один одному поворотної фінансової допомоги не може свідчити про наявність між ними будь-якого підпорядкування та не впливає на наявність між ними конкуренції під час участі у процедурах публічних закупівель;

- співпадіння ІР-адреси може пояснюватись тим, що ТОВ «БМУ №13» використовує відкритий стандарт передачі даних Wi-Fi, у зв`язку з чим, у необмеженої кількості користувачів, в межах такої відкритої мережі, будуть однакові реквізити доступу до Інтернету та співпадатимуть ІР-адреси та МАС-адреси.

Скаржник вважає, що наявність формальних зовнішніх ознак без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Представник відповідача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач правом на участь у засіданні свого представника не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання призначеного на 30.11.2020 повідомлявся належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи належне повідомлення позивача, а також з урахуванням того, що неявка його представника в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, остання розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Так, за результатами розгляду матеріалів справи №2-26.206/8-2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за ознаками антиконкурентних узгоджених дій з метою усунення змагання під час підготовки та участі в торгах, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 20.11.2019 прийнято рішення №84-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Вказаним рішенням визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Дедал-Профі» і товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю, а саме закупівель за ідентифікатором - UA-2017-09-19-002212-с (п. 1 Рішення), UA-2017-08-30-000955-с (п.4 Рішення), UA- 2017-08-30-000681-с (п. 7 Рішення), UA-2017-10-13-001565-a (п. 10 Рішення), UA-2017-11-22-001002-а (п. 13 Рішення), UA-2017-11-13- 001096-с (п. 16 Рішення), UA-2017-10-27-002144-с (п. 19 Рішення), UA-2017-09-13-000105-a (п. 22 Рішення), UA-2017-09-04-000288-с (п. 25 Рішення), UA-2017-08-22-000902-b (п. 28 Рішення), UA-2017-08-22-001395-b (п. 31 Рішення), UA-2017-07-14-000764-с (п. 34 Рішення), UA-2017-07-10-000574-b (п. 37 Рішення), UA-2017-04-13-000284-а (п. 40 Рішення).

За встановлені рішенням порушення, відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» накладено штраф у загальному розмірі 5 523 687 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Антимонопольного комітету України, позивач звернувся з даним позовом до суду, в обґрунтування якого посилається на те, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, оскільки використання позивачем при підготовці своїх тендерних пропозицій у якості шаблонів документів, завантажених іншими юридичними особами до інших торгів у системі «Прозорро» не може свідчити про наявність узгоджених дій при участі у торгах. Крім того, позивач зазначає, що чинним законодавством України не заборонено зазначати у складі тендерних пропозицій працівників, які працюють за сумісництвом. Також, позивач зазначає, що надання суб`єктами господарювання поворотної фінансової допомоги, не може свідчити про наявність у їх діях узгодженості або координації під час участі у торгах.

Судом першої інстанції в задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» відмовлено.

Колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно ст. 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносено участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Приписами статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №84-р/тк від 20.11.2019, прийнятого за результатом розгляду справи №2-26.206/8-2018, ТОВ «Дедал-Профі» і ТОВ «Будівельно-монтажне управління №13» у 2017 році прийняли участь у 14 процедурах закупівель, а саме:

- «будівництво водопровідної мережі від ОСВ-2 до проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015: 45231000- 5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)». Замовник - Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-19-002212-c (процедура закупівлі-1);

- «поточний ремонт внутрішньоквартальних проїздів вздовж будинків №51, 53, 53-а по вул. Молодогвардійська, та №28,28-а по вул. Чайковського у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)». Замовник - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA- 2017-08-30-000955-с (процедура закупівлі-2);

- «поточний ремонт внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку №56-а по вул. Космонавтів у м. Миколаєві (ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)». Замовник - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-08-30-000681-C (процедура закупівлі-3);

- проведено процедуру закупівлі товарів «Сталеві труби, відводи та переходи (код ДКПП 016:2010) - 24.20.13 - Труби та трубки круглого поперечного перерізу із сталі, інші, код (ДК 021:2015) - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби». Замовник - Комунальне підприємство «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство». Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-13-001565-a (процедура закупівлі-4);

- «капітальний ремонт покрівлі очисних споруд водопостачання №1 комунального підприємства «Первомайський водоканал» м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи)». Замовник - Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-11-22-001002-a (процедура закупівлі - 5);

- «капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №8 по вул. Набережна Енергетиків, 31, м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Укріплення основ та фундаментів блоку Б (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)». Замовник - Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-11-13-001096-с (процедура закупівлі - 6);

- «будівництво водопровідної мережі від ОСВ-2 до Проспекту Праці у місті Первомайську Миколаївської області (ДК 021:2015:45231000-5 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)». Замовник - Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-27-002144-с (процедура закупівлі - 7);

- «капітальний ремонт загальноосвітньої школи №3 І-ІІІ ступенів (заміна вікон та встановлення перегородок в санвузлах) по бульвару Цвіточний, 5 міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)». Замовник - Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-13-000105-a (процедура закупівлі-8);

- «капітальний ремонт загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №1 імені Захисників вітчизни (заміна вікон) по бульвару Курчатова, 8 міста Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)». Замовник - Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-04-000288-с (процедура закупівлі - 9);

- «поточний ремонт внутрішньоквартального проїзду вздовж будинку № 47, 47-А по вул. Погранична у м. Миколаєві (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги». Замовник - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-08-22-000902-b (процедура закупівлі - 10);

- «поточний ремонт дороги по вул. Нікольська від вул. В. Морська до вул. Потьомкінська у м. Миколаєві (ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)». Замовник - Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-08-22-001395-b (процедура закупівлі -11);

- «технічне переоснащення ТРП-4А за адресою: бульвар Шевченка, 10 а у м. Южноукраїнськ Миколаївської області (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)». Замовник - Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-14-000764-C (процедура закупівлі - 12);

- «придбання труб НПВХ, трійників, колін, буртових втулок для виконання ремонтних робіт на зовнішніх водопровідних мережах міста Южноукраїнська Миколаївської області (ДК 021:2015: 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби)». Замовник - Департамент інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради. Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-10-000574-Ь (процедура закупівлі -13);

- «послуги щодо ліквідації усідань і проломів проїжджої частини та відновлення усіх видів дорожнього покриття доріг загального користування у 2017 році (ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)». Замовник - Комунальне підприємство «Служба комунального господарства». Ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-04-13-000284-а (процедура закупівлі - 14).

У прийнятому Антимонопольним комітетом України рішенні №84-р/тк від 20.11.2019 дії ТОВ «Дедал-Профі» і ТОВ «Будівельно-монтажне управління №13» у справі №2-26.206/8-2018, що полягали в їх узгодженій поведінці з метою усунення змагання під час підготовки та участі у чотирнадцяти процедурах публічних закупівель, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у зв`язку з чим на підставі частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф.

Рішення АМКУ мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМУ-13», ТОВ «Дедал-Профі», які були викладені ними в системі «ProZorro» до процедури закупівлі-2 встановлено, що до цієї процедури закупівлі тендерна пропозиція ТОВ «Дедал-Профі» відсутня, а саме: за посиланням «документи» учасника ТОВ «Дедал-Профі» у розділі «Реєстр тендерних пропозицій» розміщено документи, що входять до складу тендерної пропозиції ТОВ «БМУ-13» до цієї самої процедури закупівлі;

- під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМУ-13», ТОВ «Дедал-Профі», які були викладені ними в системі «ProZorro» до процедури закупівлі-3, було виявлено, що до цієї процедури закупівлі тендерна пропозиція ТОВ «БМУ-13» відсутня, а саме: за посиланням «документи» учасника ТОВ «БМУ-13» у розділі «Реєстр тендерних пропозицій» розміщено документи, які входять до складу тендерної пропозиції ТОВ «Дедал-Профі» до цієї самої процедури закупівлі;

- більшість документів, завантажених ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» до всіх інших досліджуваних процедур закупівель (а саме процедур закупівель 1, 4 - 14), є схожими за зовнішнім оформленням (шрифт, розміщення тексту в документі та ін.) та змістовним наповненням (стилістика викладеного тексту, орфографічні помилки тощо), та відрізняються реквізитами, інформацією про юридичну особу, яка надає документ, та підписами уповноважених осіб;

- у тендерних пропозиціях ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1 - 14 міститься низка довідок, тексти яких є схожими та містять певні нехарактерні для таких типів документів спільні особливості, при цьому, відповідно до Тендерних документацій Замовників досліджуваних процедур закупівель форма таких довідок мала бути довільною;

- скановані копії всіх документів, що подавались ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» до всіх досліджуваних процедур закупівель (процедури закупівель 1 - 14), мають дефект зовнішнього вигляду, а саме: у центральній частині кожного відсканованого аркуша містяться забруднення. Вказані забруднення у вигляді крапок різного діаметра є ідентичними на кожному відсканованому документі ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13»;

- з документів наданих ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель 1 - 14, встановлено, що ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» під час здійснення господарської діяльності використовують одні й ті ж засоби зв`язку;

- в усіх довідках ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13», що завантажувались ними в складі тендерних пропозицій до всіх процедур закупівель (процедури 1 - 14), зазначено телефонний номер 05161-5-23-85, який згідно з відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, значиться як контактний телефон ТОВ «БМУ-13»;

- на виконання вимоги відповідача про надання інформації від 27.11.2018 №64-02/2-292/80-1238 ПАТ «Банк інвестицій та заощаджень» (у якому ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» отримували забезпечення тендерних пропозицій до досліджуваних процедур закупівель у вигляді банківських гарантій) листом від 07.12.2018 №05-1/2/5258-БТ, надало копії заяв ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» на отримання банківських гарантій, що були надані останніми для окремих процедур закупівлі із досліджуваних, відповідно до яких позивач та ТОВ «Дедал-Профі» для зв`язку з банком використовують телефонний номер НОМЕР_1 ;

- ТОВ «БМУ-13», яке позиціонує себе як конкурент ТОВ «Дедал-Профі» у процедурах закупівель, використовувало одну й ту саму електронну адресу з ТОВ «Дедал-Профі», при зазначенні якої ТОВ «Дедал-Профі» допустило помилку;

- під час дослідження тендерних пропозицій ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1, 5-8, 10-12 та 14 було встановлено, що надаючи інформацію щодо наявності достатньої кількості працівників, необхідних для виконання відповідних робіт за предметами закупівель, ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» надавали інформацію стосовно одних і тих самих осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ) зазначаючи їх як найманих працівників;

- встановлено, що ТОВ «БМУ-13» та ТОВ «Дедал-Профі» систематично здійснювали перерахування один одному грошових коштів у вигляді безвідсоткової фінансової допомоги, що вбачається з відомостей про рух грошових коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_2 , відкритому ТОВ «БМУ-13» в ПАТ «Укрсоцбанк»;

- відповідно до даних, що містяться в системі електронних торгів «ProZorro», ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» до процедур закупівель 1 - 3, 5, 6, 8 - 11, 13 розміщували власні тендерні пропозиції в один і той же день, з незначною різницею у часі, що також наведено у таблиці 17 оскаржуваного рішення АМКУ;

- під час подання тендерних пропозицій до кожної з процедур закупівель 1-14 ТОВ «БМУ-13» та ТОВ «Дедал-Профі» використовували одну й ту ж саму ІР-адресу: 93.170.155.120, яка належить ТОВ «БМУ-13», що свідчить про те, що в період підготовки та участі у процедурах закупівель 1-14 позивач діяв спільно з ТОВ «Дедал-Профі», узгоджуючи з останнім свої дії та був обізнаний щодо цінових пропозицій ТОВ «Дедал-Профі».

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМКУ недійсним, в частині, що стосується позивача.

Позивач вважає, що наявність формальних зовнішніх ознак без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Колегія суддів не може погодитись з наведеними доводами позивача з огляду на наступне.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання на підставі пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Так, за висновком Антимонопольного комітету України, встановлені у рішенні обставини у своїй сукупності свідчать про одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13»; використання позивачем спільних засобів зв`язку з ТОВ «Дедал-Профі»; надання позивачем фінансової допомоги ТОВ «Дедал-Профі» та навпаки; використання позивачем однієї і тієї ж IP-адреси з ТОВ «Дедал-Профі» під час завантаження пропозицій конкурсних торгів; надання ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» документів один одного в складі тендерних пропозицій до процедур закупівель 2, 3; схожість в документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій позивача та ТОВ «Дедал-Профі» до процедур закупівель та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки з ТОВ «Дедал-Профі» під час підготовки до участі та участі у процедурах закупівель 1-14.

Отже, така узгоджена поведінка ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» як учасників торгів, спрямована на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб`єкти у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ТОВ «Дедал-Профі», позивач усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Разом з тим, позивачем залишено поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено Комітетом у рішенні АМКУ, які з належною повнотою досліджені судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги в частині непогодження із обставинами встановленими в рішенні АМКУ спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача з ТОВ «Дедал-Профі», що призвело до спотворення результатів торгів.

Посилання апелянта на те, що наявність у штатних розписах позивача та ТОВ «Дедал-Профі» одних і тих же працівників не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, оскільки приписами Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про захист економічної конкуренції» не встановлено заборони зазначати у складі тендерних пропозицій працівників, які працюють за сумісництвом, колегією суддів відхиляються, оскільки як вірно зазначено в рішенні, перебування таких працівників в одночасному підпорядкуванні позивача та ТОВ «Дедал-Профі» може призвести до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Заперечення апелянта щодо використання ТОВ «Дедал-Профі» та ТОВ «БМУ-13» однієї ІР-адреси, не спростовують того факту, що вказані суб`єкти, які виступають конкурентами в процедурах закупівель 1-14, завантажували свої тендерні пропозиції з однієї IP-адреси, належної ТОВ «БМУ-13», а також не спростовують обставин використання такої ІР-адреси ТОВ «Дедал-Профі» не тільки під час участі в електронних процедурах публічних закупівель, а й під час здійснення ним своєї господарської діяльності та взаємодії, зокрема, з органами влади.

Інших обґрунтованих доводів, якими б спростовувалися висновки АМКУ та першої інстанції, апелянтом не наведено.

Враховуючи вищевикладені обставини, встановлені Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів вважає, що відповідачем доведено факти узгодження учасниками торгів своїх дій, а тому місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позивачем вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення в частині, що стосується позивача, прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 та під час розгляду відповідачем справи №2-26.206/8-2018 було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак, відсутні підстави для визнання недійсним рішення АМКУ в частині, що стосується позивача.

Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недійсним рішення АМКУ, в частині накладеного на позивача штрафу, оскільки вказана санкція застосована до позивача у відповідності до приписів ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і розмір штрафу не суперечить положенням вказаного Закону.

Таким чином, місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених ТОВ «Будівельно-монтажне управління №13» позовних вимог.

Враховуючи, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №13» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 у справі №910/2223/20 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 15.07.2020 у справі №910/2223/20.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 30.11.2020 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді О.І. Поляк

М.А. Руденко