ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3513/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.,

секретар судового засідання - Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Лопатнікова А.В., за довіреністю;

від відповідача: Котлінська І.Ю., за ордером;

від третьої особи-1: Фомічов І.О., за ордером;

від третьої особи-2: Фомічов І.О., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС''

на рішення Господарського суду Одеської області

від 17 серпня 2020 року (повний текст складено 17.08.2020 року)

по справі № 916/3513/19

за позовом Акціонерного товариства Комерційного банку "ПРИВАТБАНК"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ"

2. Мале виробниче підприємство "АВАНГАРД" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

про визнання недійсним торгів та рішень тендерного комітету, -

колегія суддів суду першої інстанції: головуючий суддя Лічман Л.В., судді: Рога Н.В., Смелянець Г.Є.час та місце винесення рішення: 17.08.2020р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 03.12.2020р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року Акціонерне товариство Комерційний банк "ПРИВАТБАНК" (позивач, АТ КБ «ПРИВАТБАНК», Банк) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" (відповідач, ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", Підприємство), у якому просило суд:

- визнати недійсними торги замовника - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", проведені 05.10.2018р. стосовно закупівлі по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра, лот 2: гумат калія;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018р. №5, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 добрива різні: лот 1: аміачна селітра ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ";

- визнати недійсним рішення тендерного комітету з торгів замовника - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформлене протоколом від 05.10.2018р. №6, про визначення переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 2: гумат калія МВП ,,АВАНГАРД".

Обґрунтовуючи позовні вимоги Банк, з посиланням на приписи ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України та ст.ст. 3, 5, 16, 17, 20, 22-32 Закону України ,,Про публічні закупівлі", зазначив, що реальне здійснення закупівель не планувалось, а проведення процедури торгів (якщо вони взагалі проводились) за певним сценарієм було заздалегідь сплановано в результаті узгоджених спільних дій організатора - відповідача з учасниками торгів - третіми особами з метою заволодіння коштами Банку, який видав останнім банківські гарантії, що , в свою чергу, підтверджується сукупністю доказів, доданих до позову. Нормативним обґрунтуванням позовної заяви названо норми чинного на момент оформлення результатів торгів Закону України ,,Про публічні закупівлі", які, на думку позивача, підлягають застосуванню за аналогією закону.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. у справі №916/3513/19 (головуючий суддя Лічман Л.В., судді: Рога Н.В., Смелянець Г.Є.) позовні вимоги Акціонерного товариства Комерційного банку «ПРИВАТБАНК» задоволені у повному обсязі.

У своєму рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем документально підтверджено та обґрунтовано доведено правомірність заявлених позовних вимог.

Зокрема, суд звернув увагу на існування двох різних екземплярів тендерної документації ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" на закупівлю добрив, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 20.09.2018 р. №1; на відсутність доказів пошуку відповідачем контрагентів для вибору на конкурентних засадах продавця, котрий поставить добрива на найкращих для покупця умовах; на те, що тркті особи - ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" не володіли ані інформацією про товар, ані самим товаром - аміачною селітрою та гуматом калію відповідно, що йде врозріз з п. 6 розділу ІІІ тендерної документації, відповідно до якого треті особи повинні були подати інформацію та документи щодо товару разом із тендерної пропозицією, а ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" - перевірити надану інформацію та документи при розгляді такої пропозиції. Проте, це зроблено не було.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. по справі №916/3513/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ТОВ «ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС» наполягає на тому, що особисті запрошення щодо проведення торгів направлялись на електронні пошти підприємств, які пропонували послуги з продажу товарів, однак, поштова скринька (електронна адреса), з якої здійснювалась розсилка запрошень, не збереглась. Крім того, третіми особами ТОВ «ДЕЛЬТА С КОМПАНІ» та МВП «АВАНГАРД» підтверджено факт отримання пропозицій електронної поштою, проте і в них ані адреса пошти, ані електронні листи також не збереглись. При цьому, апелянт звертає увагу на те, суд першої інстанції погодився з тим, що нормами діючого законодавства та вимогами тендерної документації не передбачено обов`язку відповідача зберігати запрошення на участь у комерційній закупівлі, вести реєстр запрошених осіб та зберігати таку інформацію певний проміжок часу, але послався на приписи господарського процесуального законодавства стосовно обов`язковості доказування, що на думку відповідача є суперечливістю у позиції суду.

Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно трактує умови тендерної документації, оскільки пунктом 6 розділу III тендерної документації не наведено вимог про надання учасником закупівлі документів на підтвердження наявності в нього товару певної якості та відповідної кількості.

Крім того, скаржник звертає увагу, що посилання Банку на посилання на обов`язок відповідача відмовити у прийнятті тендерної пропозиції та визначенні переможця торгів - є безпідставними з огляду на те, що позивач при виданні банківських гарантій був обізнаний з положеннями тендерної документації, зокрема з пунктом 3 розділу 5, відповідно до якого за відсутності у складі пропозиції зазначених документів (на підтвердження технічних, якісних, кількісних характеристик предмету закупівлі) або їх неповною комплектністю, пропозиція учасника може бути відхилена (дискваліфікована).

Разом з цим, ТОВ «ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС» зауважує, що належних та допустимих доказів, що підтверджували б існування різної тендерної документації, позивачем не надано, але суд врахував це твердження позивача. Апелянт наполягає на тому, що торги проводились на основі єдиної редакції тендерної документації, а «інша редакція» тендерної документації для отримання банківських гарантій була надана до Банку третіми особами по справі, а не самим відповідачем.

Так, відповідач вказує, що у ТОВ «ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ» та МВІІ «АВАНГАРД» на час проведення торгів директором була одна і та ж особа, у зв`язку з чим документація на участь в торгах розроблялася майже однакова по двом лотам. Враховуючи зазначене, не виключається можливість того, що саме керівником ТОВ «ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ» та МВП «АВАНГАРД» було подано до Банку змінену тендерну документацію. В такому випадку порушення були в діях третіх осіб, а не відповідача.

Водночас, ТОВ «ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС» вважає, що Банком обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, тому що він не являється учасником оспорюваних ним торгів.

Більш детально доводи ТОВ «ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі №916/3513/20 за апеляційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю «ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС» на рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. у справі №916/3513/19, розгляд справи призначено на 11 листопада 2020р.

30.10.2020р. до суду апеляційної інстанції від Акціонерного товариства Комерційний банк "ПРИВАТБАНК" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач не погоджується з доводами відповідача та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.11.2020р. задоволено клопотання представника Акціонерного товариства Комерційного банку "ПРИВАТБАНК" від 05.11.2020р. про проведення судових засідань у справі №916/3513/19 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".

10.11.2020р. від апелянта до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із наявністю у представника ТОВ "ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" симптомів гострого респіраторного захворювання.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020р. розгляд справі №916/3513/19 відкладено на 03.12.2020р. о 10:30 год., з призначенням проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

У судовому засідання 03.12.2020р., яке проводилось в режимі відеоконференції, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників учасників процесу, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, 28.09.2018 р. ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" як клієнт (принципал) подало до Банку в електронній формі договір-заяву №G0918/3500 про надання гарантії на, зокрема, наступних умовах: контрагент (бенефіціар) - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС"; сума гарантії - 990 000,00 грн.; вид гарантії - тендерна (оголошення про проведення торгів згідно тендерної документації протокол №1 від 20.09.2018р.); термін/строк дії гарантії - до 14.01.2019р. включно. Додатком 1 до договору-заяви є текст гарантійного листа, з якого вбачається намір особи прийняти участь в торгах ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" щодо закупівлі по коду: ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра (очікувана вартість 33 000 000,00 грн.).

Того ж дня, МВП ,,АВАНГАРД" як клієнт (принципал) подало до Банку в електронній формі договір-заяву №G0918/3492 про надання гарантії на, зокрема, наступних умовах: контрагент (бенефіціар) - ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС"; сума гарантії - 987 000,00 грн.; вид гарантії - тендерна (оголошення про проведення торгів згідно тендерної документації протокол №1 від 20.09.2018р.); термін/строк дії гарантії - до 14.01.2019р. включно. Додатком 1 до договору-заяви є текст гарантійного листа, з якого вбачається намір особи прийняти участь в торгах щодо закупівлі по коду: ДК 021:2015 - 24440000-0 - добрива різні: лот 1: аміачна селітра (очікувана вартість 33 000 000,00 грн.), лот 2: гумат калія (очікувана вартість 32 900 000,00 грн.).

Разом із договорами-заявами про надання гарантії ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" надано Банку в електронному вигляді документацію згідно переліку (т.2 а.с.49), в т.ч. тендерну документацію на закупівлю товарів, затверджену на засіданні тендерного комітету ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", оформленому протоколом від 20.09.2018р. №1.

Результатом розгляду договорів-заяв стала видача 28.09.2018р. двох банківських гарантій №G0918/3500 та № G0918/3492, відповідно до яких Банк зобов`язався виплатити ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" 990 000,00 грн. та 987 000,00 грн. відповідно, у випадку невиконання ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" зобов`язань, передбачених їх пропозиціями щодо закупівель, а саме: у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

05.10.2018 р. ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" визначило переможцями торгів за лотом 1: аміачна селітра - ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ", а за лотом 2: гумат калія - МВП ,,АВАНГАРД", що підтверджується протоколами засідання тендерного комітету №№ 5, 6.

Однак, 12.10.2018р. ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" звернулось до Банку з платіжними вимогами №1-12-10/2018 та №2-12-10/2018 щодо виплати коштів за банківськими гарантіями №G0918/3500, №G0918/3492, вказуючи на відмову переможців процедури торгів підписувати договори про закупівлю добрив шляхом направлення листів від 08.10.2018р.

В листі від 30.11.2018р. №Е.35.0.0.0/4-458 Банк просив ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" надати інформацію про проведені торги в частині: посилання на ресурси в ЗМІ, на сайти тощо, в яких оприлюднено оголошення про майбутнє проведення торгів; порядок проведення торгів; посилання на сайт з результатами торгів та переліком учасників торгів; інформацію стосовно наступного учасника торгів, з яким повинні були підписати договір поставки по тендеру після відмови переможця.

ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" відмовилось надавати Банку інформацію про торги до моменту здійснення виплат за гарантіями, про що свідчить лист від 05.12.2019р. №1-05-12/2018.

Наведені обставини стали підставою для звернення Банку до господарського суду з відповідним позовом.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як вбачається з позовних вимог та правильно встановлено судом першої інстанції, предметом доказування у даній справі, згідно з ч.2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України являються обставини, які підтверджують чи спростовують реальність проведення процедури закупівлі товарів.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства належить змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів, а також доведенні перед судом їх переконливості, тобто кожна сторона спору повинна довести ті обставини, на які посилається, відповідними доказами.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно, цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини, з урахуванням поданих доказів, видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Така позиці викладена у постановах Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.03.2020р. у справі №129/1033/13-ц).

Крім того, Верховним Судом неодноразово зазначалось, що при оцінці достатності доказів діють спеціальні правила - стандарти доказування, якими має керуватися суд при вирішенні справи. Стандарти доказування є важливим елементом змагальності процесу. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність. Обов`язок (тягарі доказування обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини (постанови Верховного Суду від 27.02.2019р. у справі №922/1163/18; від 29.08.2018р. у справі №909/105/15; від 29.08.2018р. у справі №910/23428/17; від 31.01.2018р. у справі № 10/8763/17).

Відповідно до ст.ст. 73-74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до положень статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, зокрема, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Щодо пошуку контрагентів.

Як свідчать матеріали справи, жодного доказу на підтвердження здійснення ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" пошуку контрагентів для вибору на конкурентних засадах продавця, котрий поставить добрива на найкращих для покупця умовах, як то розміщення оголошення щодо проведення торгів у ЗМІ або інших відкритих джерелах, направлення письмових пропозицій особам, які займаються підприємницькою діяльністю з продажу добрив, вжиття інших заходів для інформування широкого кола осіб з приводу наявного бажання придбати специфічний вид товару на загальну суму 65900000,00 грн., у матеріалах справи не міститься.

Судова колегія не враховує зауваження апелянта щодо направлення відповідних запрошень на торги через електронну пошту, але незбереження його поштової скриньки з огляду на те, що відповідачем (навіть з урахуванням такого незбереження), до суду не надано хоча б адресу електронної пошти, якою користувався останній для здійснення такого направлення, та електронних адрес отримувачів.

Крім того, треті особи - - ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД", які за твердженням відповідача, отримали його запрошення для участі в торгах, також не надала суду доказів отримання відповідних запрошень.

Таким чином, враховуючи відсутність у трьох різних юридичних осіб, які мали три різні електронні скриньки, через які ними здійснювалось листування щодо торгів, доказів в підтвердження пошуку та отримання відповідних запрошень, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що в урозумінні ст.ст. 73-74 Господарського процесуального кодексу України, здійснення ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" пошуку контрагентів для вибору на конкурентних засадах продавця, котрий поставить добрива на найкращих для покупця умовах, відповідачем не доведено.

При цьому, апеляційна колегія звертає увагу, що посилання відповідача на те, що він не зобов`язаний зберігати запрошення для участі в торгах, не звільняє ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" як сторону у справі від обов`язку доведення тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх заперечень відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України.

Щодо відсутності на час проведення тендеру товару у учасників торгів.

Пунктом 1 розділу III тендерної документації ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" встановлено, що тендерна пропозиція подається в паперовому вигляді шляхом надання документів, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та надання документів з інформацією учасника про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (згідно Додатку № 2).

Наведений пункт також кореспондується із п. 6 розділу III наведеної тендерної документації, в якому зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативно-правовим актам діючого законодавства, які передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

Таким чином, з наведеного вбачається, що треті особі зобов`язані були в силу умов саме тендерної документації подати інформацію та документи щодо товару закупівлі разом із тендерною пропозицією, а ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" - перевірити надану інформацію та документи при розгляді такої пропозиції.

Але, з наявних в матеріалах справи доказів та з урахуванням пояснень сторін, вбачається, що ані ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ", ані МВП ,,АВАНГАРД" на момент подання пропозиції для участі в торгах та на дату проведення торгів взагалі не володіли товарами і, як наслідок, не подавали відповідачу інформацію та документи щодо товару закупівлі та не підтверджували своїх намірів поставки товару замовнику за торгами у разі перемоги в торгах.

Більш того, відповідно до п. 2 розділу III тендерної документації (т.1 а.с. 57), яка була подана до Банку третіми особами, учасник торгів зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції сканований оригінал платіжного доручення з відміткою Банку про сплату суми коштів, що підтверджує внесення учасником суми забезпечення тендерної пропозиції.

Апеляційний суд зауважує, що відповідні платіжні доручення до тендерних пропозицій у матеріалах справи відсутні.

Тобто, пропозиції ТОВ ,,ДЕЛЬТА СІ КОМПАНІ" та МВП ,,АВАНГАРД" не відповідали умовам документації процедури закупівлі, тому були достатні підстави для їх відхилення, але ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" визначило учасників, які підлягали дискваліфікації, переможцями торгів.

З огляду на наведене судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі дії учасників процесу свідчать про узгодженість позицій відповідача та третіх осіб, що додатково підтверджується запереченням третіх осіб проти визнання торгів недійсними.

Щодо існування двох різних екземплярів тендерної документації.

Матеріали справи підтверджують факт існування двох різних редакцій тендерної документації ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" на закупівлю по коду ДК 021:2015 - 24440000-0 добрива різні, затвердженої на засіданні тендерного комітету протоколом №1 від 20.09.2018 року.

Так, тендерна документація, яка подана Банку для отримання гарантій (п.2 розділ III), не співпадає із екземпляром тендерної документації, яка долучалась до матеріалів справ №910/17312/18 та №910/17320/18 (п. 2 розділ III)за позовами ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" про стягнення коштів за банківськими гарантіями.

При цьому, ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" зазначає про її зміну третіми особами.

Судом першої інстанції встановлено, що відмінність міститься в п.2 розділу ІІІ тендерної документації, а саме в екземплярі, поданому Банку, наявний абзац такого змісту: ,,У складі тендерної пропозиції Учасник повинен додатково надати сканований оригінал платіжного доручення з відміткою банку про сплату суми коштів, що підтверджує внесення Учасником суми забезпечення тендерної пропозиції".

Така умова тендерної документації являється суттєвою, так як дозволяла Банку переконатись в тому, що забезпечення тендерної пропозиції, в разі відмови від укладання договору, буде покладено і на учасників торгів.

Доказів спростування вищенаведеного у матеріалах справи не міститься, навпаки, позивач вважає, що саме треті особи могли надати Банку іншу редакцію тендерної документації. Відповідач зазначає, що у нього наявна лише та тендерна документація, за якою проводились відповідні торги.

Разом з тим, апеляційною колегією встановлено, що при розгляді справи №910/17320/18 саме ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" було надано суду тендерну документацію в редакції без пункту 2 розділу III. Одночасно, в рамках розгляду справи №910/17312/18 ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" подано до суду тендерну документацію в редакції, яка містить п. 2 розділу III. Вказані справи розглядали вимоги ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС" щодо стягнення з АТ КБ «ПРИВАТБАНК» заборгованості за банківською гарантією №G0918/3500 від 28.09.2018р.

Таким чином, банківські гарантії №G0918/3500 та № G0918/3492 від 28.09.2018р. видані Банком в забезпечення участі третіх осіб в торгах на підставі тендерної документації в редакцій іншій ніж та, за якою безпосередньо, за твердженням відповідача, проводились торги.

Доводи апелянта щодо неналежного способу захисту та стосовно порушеного права позивача судова колегія не враховує з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачено, що: "кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення".

Наведені норми свідчать про те, що ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати безпосередню участь у судовому процесі, або позбавлений такого права. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Враховуючи існування №910/17312/18 та №910/17320/18, предметом спору яких є стягнення грошових коштів з позивача у даній справі за банківськими гарантіями №G0918/3500 та №G0918/3492 від 28.09.2018р. на користь ТОВ ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС", вирішення даної справи прямо впливає на майнові права та інтереси АТ КБ "ПРИВАТБАНК», а тому останній є заінтересованою особою. Крім того, недійсність основного зобов`язання, яке виникло з торгів, може мати наслідком недійсність гарантії згідно ч.2 ст. 548 Цивільного кодексу України, а тому, незважаючи на те, що Банк не являвся учасником оспорюваних ним торгів, останнє не позбавляє позивача права на їх оскарження.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У відповідності до ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьев проти України" від 05.04.2005 р. (заява № 38722/02)).

Крім того, слід враховувати, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (п. 35 рішення Європейського суду з прав людини від 13.05.1980 р. в справі "Артіко проти Італії", п. 32 рішення від 30 травня 2013 року в справі "Наталія Михайленко проти України").

Тобто, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, інших способів, передбачених законом (ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України).

Відповідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 27.11.2018р. у справі №905/2260/17, спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Виходячи з зазначеного, обраний позивачем спосіб захисту його прав та інтересів у даній справі відповідає положенням законодавства.

Враховуючи встановлені обставини у даній справі, судова колегія зазначає, що наведені апелянтом доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового рішення, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржниками норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. у справі №916/3513/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ,,ЧОРНОМОРСЬК-ГАЗ-СЕРВІС'' - без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2020р. у справі №916/3513/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складений 07.12.2020р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.