ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2020 року м.Дніпро Справа № 912/1692/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники:

від позивача: Салюк С.М. адвокат, (в режимі відеоконференції), ордер серії КР №034658 від 07.07.2020 року;

від відповідача: Пастушенко А.М. (в режимі відеоконференції) голова комісії з припинення

представник третьої особи не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 (повний текст складено 18.09.2020 суддя Бестаченко О.Л.) у справі №912/1692/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой", 25004, м. Кропивницький, вул. Покровська, 50,

до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25022, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного підприємства "НІФА", 25026, м. Кропивницький, вул. Миру, 6 кв. 15,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" звернулось до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, з покладенням на відповідача судових витрат.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 у справі №912/1692/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення вмотивовано тим, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обгрунтовано:

- положеннями чинного законодавства не передбачено необхідності здійснення авторизації в особистому кабінеті електронного майданчика з використанням послуг Інтернет провайдера виключно за місцезнаходженням юридичної особи.

- авторизація приватного підприємства «НІФА» (далі - ПП «НІФА») в особистому кабінеті о 13:33:21 06.07.2018 та здійснення ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» перегляду інформації по закупівлям з 14:07:56 по 16:50:04 з однієї IP- адреси НОМЕР_1 могла бути можливою за умови зміни такої IP- адреси безпосередньо Інтернет провайдером.

- автоматичне призначення в реєстраційних даних про користувача комп`ютера відомостей «ХР GAME 2007» є особливістю операційної системи Windows ХР GAME 2007 вцілому, у зв`язку з чим факт завантаження у ході експертного дослідження дистрибутиву зборки операційної системи лише з одного сайту ні на що не впливає;

- ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» використовує програмний комплекс «АВК-5» який є найпопулярнішим, що підтверджується загальнодоступними відомостями. Позивач використовував версію 3.3.2., особливістю якої є те, що при формуванні кошторисів, їм автоматично присвоюються порядкові номери в послідовному порядку їх розробки з вказівкою на редакцію програмного комплексу.

- матеріалами справи №03-ВДР/04-19 підтверджено, що кошторисні розрахунки ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» виконано в різні дні та в різних програмних комплексах АВК-5 однієї редакції.

- доказів на підтвердження того, що для друку та сканування документів ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» використовували один і той же пристрій не надано, в зв`язку із чим відповідні висновки є відверто надуманими. «Єдиний» для учасників тендеру пристрій жодним чином не ідентифіковано. Наявні ж ознаки друку є типивоми для більшості пристроїв, а їх виникнення пов`язане з різними чинниками, що підтверджується загальнодоступними відомостями з мережі інтернет.

- конвертація документів за допомогою однієї програми ilovepdf.com) також має цілком логічне пояснення, оскільки зазначена програма' є найпопулярнішою та, що найголовніше, першою в пошуковику з безкоштовних. На час судового розгляду відповідач свою незгоду, з приводу доводів позивача щодо підстав вибору програми для конвертації документів у відповідності до положень частини 4 статті 165 Господарського процесуального кодексу України та безпосередньо в судовому засіданні не висловлював.

- ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» ціну своєї пропозиції не зменшувало, оскільки конкурент її також не зменшив, а запропонована суб`єктом господарювання ціна і так передбачала одержання незначного прибутку.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що:

- здійснення ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» певних дій в один день (06.07.2018) з невеликою різницею в часі з однакової IP-адреси та ймовірним приховування/підміни IP-адреси свідчить про те, що такі дії здійснювались ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» з одного й того ж самого електронного пристрою або приміщення під час створеної сесії підключення до мережі Інтернет за цією ІР-адресою;

- документи для Торгів створювались на одному ПК або готувались одним із учасників Торгів або один із учасників Торгів використовував документи іншого учасника, у результаті чого відбувався обмін інформацією, що вказує на узгодженість дій між учасниками Торгів;

- використання Відповідачами однієї версії ПК АВК-5 та здійснення однакових змін окремих позицій у кошторисній документації, зокрема, «локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на загальнобудівельні роботи - будівля амбулаторії» ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» із 87 позицій матеріальних ресурсів (обгрунтування, шифр норми), які зазначені у локальному кошторисі, змінено 40 однакових позицій за одними і тими ж самими ресурсами порівняно з ресурсами передбаченими програмним комплексом АВК-5 та ДСТУ Б. Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій та узгоджену поведінку учасників Торгів;

- наявність схожостей у документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій Відповідачів були б неможливими за умови, якби ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» самостійно готували свої тендерні пропозиції, тобто за умови дійсного змагання, а отже, вказані факти свідчать про обмін інформацією між Відповідачами ще до проведення Торгів, а також про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного, що, у свою чергу, свідчить про узгоджену поведінку Відповідачів під час підготовки та участі у Торгах.

- усі скановані копії документів, що подавалися ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» у складі тендерної пропозиції завантажені в електронну систему «Prozorro» мають розширення PDF,

Дослідженням електронних властивостей формату PDF вищевказаних документів встановдено, що документ «Тендер» змінений 06.07.2018 о 16 год. 32 хв. 21 секунді, а документ «Тендерна пропозиція» змінений 06.07.2018 о 16 год. 44 хв.45 секунд, за допомогою однієї програми - виробника ilovepdf.com.

- документи для Торгів готувались одним із учасників Торгів або групою учасників Торгів і в результаті чого відбувався обмін інформацією між ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» під час підготовки до участі у Торгах, що свідчить про узгодженість дій між учасниками Торгів.

- відсутність кроків учасниів Торгів по зниженю ціни також вказує на те, що вони узгодили умови та цінову поведінку участі у Торгах, у результаті такої узгодженої поведінки ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА», не було досягнуто один із головних принципів здійснення закупівель це максимальна економія і ефективність

- у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу', крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Наведене свідчить про спільність інтересів ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» та відсутність між ними конкуренції та стало передумовою для погодження цими суб`єктами господарювання своїх дій під час підготовки та участі у Торгах.

Приватним підприємством "НІФА" не надано відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтувано поважності причин пропуску цього строку, Центральний апеляційний господарський суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 у справі №912/1692/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 25.11.2020 о 12:40 годин.

Від представника відповідача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні 25.11.2020 в режимі відеоконференції з забезпеченням її проведення зокрема у Господарському суді Кіровоградської області.

Ухвалою суду від 24.11.2020 судове засідання 25.11.2020 на 12:40 год ухвалено проводити у режимі відеоконференції.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився. З адреси третьої особи 25.11.2020 до Центрального апеляційного господарського суду повернулося рекомендоване повідомлення №702 з поміткою адресат відсутній за вказаною адресою.

Враховуючи, що Приватне підприємство "НІФА" жодного разу не приймало участі у розгляді справи в суді першої інстанції, а зазначена адреса підприємства вказана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, колегія суддів вважає, що судами було вчинено всі можливі дії щодо належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представника третьої особи не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника за наявними у справі матеріалами.

25.11.2020 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації у червні 2018 року було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Будівництво сільської лікарської амбулаторії: вул. Центральна, 2А, с. Панчево, Новомиргородскього району Кіровоградської області". Строк виконання робіт: протягом 2018-2019 років до повного виконання робіт згідно з календарним графіком. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 7 липня 2018 року. Початок аукціону - 9 липня 2018 року. Очікувана вартість - 5 732 349,80 грн (з ПДВ). Розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,50%, що становить 28 661,75 грн (з ПДВ).

Для участі у торгах свої пропозиції надали два суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю Кіровограджилстрой (далі - ТОВ "Кіровограджилстрой"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції - 16:49; первинна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 728 772,69;

- Приватне підприємство Ніфа (далі - ПП "НІФА"), дата подання тендерної пропозиції - 06.07.2018; час подання тендерної пропозиції- 18:05; первинна цінова пропозиція, грн. з ПДВ - 5 732 306,40; остаточна цінова пропозиція, грн з ПДВ - 5 732 306,40.

За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, переможцем визнано ТОВ Кіровограджилстрой (протокол засідання тендерного комітету від 16.07.2018 б/н) з ціновою, пропозицією 5 728 772,69 гривень. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002963-a)

Розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-рп/к від 02.04.2019 розпочато розгляд справи № 03-ВДР/04-19 за ознаками вчинення ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчево, Новомиргородського району, Кіровоградської області" під час проведення Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-21-002963-а (т. 1, а.с. 10-11).

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 (одержане позивачем 18.05.2020) пунктом 1 визнано, що ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчево, Новомиргородського району Кіровоградської області", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-21-002963-а.

За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на підставі ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" накладено штраф у розмірі 68 000,00 (на кожного з суб`єктів господарювання) (т. 1, а.с. 67-82).

Господарським судом встановлено, що сторонами не заперечується, що склад засновників ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА", як і керівний склад суб`єктів господарювання, а також їх місце знаходження є різним. Кількість та склад працюючих осіб на ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" є різними. Вказане підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань та листом Головного управління Пенсійного фонду України в Кіровоградській області від 18.01.2019 № 1444/06-02 (а.с. 31-36 т. 1).

Згідно листів TOB "ІТ КОНТРАКТ" від 28.02.2019 № 904 (а.с. 40-41 т. 1) та ТОВ "Е-ТЕНДЕР" від 27.02.2019 № 79 (а.с. 42-44 т. 1) установи банків, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких перераховувались кошти ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" задля участі у процедурі закупівлі є різними.

Згідно вказаних листів електронних майданчиків, 06.07.2018 о 13:33:21 ПП "НІФА" авторизувалось в особистому кабінеті з ІР-адреси НОМЕР_1 . Наступною дією ПП "НІФА" було створення проекту пропозиції 06.07.2018 о 17:46:34 з іншої ІР-адреси. ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" 06.07.2018 з 14:07:56 по 16:50:04 здійснювало перегляд інформації по закупівлям з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За даними листа ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" від 19.03.2019 № 11 послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 91.201.246.227 надавалися за допомогою NAT (Network Address Translation). При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента за вказаною ІР-адресою неможливо. (а.с. 45 т. 1)

За інформацією Центральноукраїнського національного технічного університету (лист від 02.03.2020 №36-15/20-314) зовнішні (глобальні) IP-адреси різних Інтернет - провайдерів не можуть збігатись, якщо спеціально не застосовано засоби приховування/підміни ІР-адреси. Такими додатковими засобами можуть бути віртуальні приватні мережі (VPN), програмні системи TOR, Hamachi тощо. (а.с. 177-178 т. 1)

Інтернет Асоціація України у листі від 18.02.2020 № 13 повідомила, що одна й та сама ІР-адреса (при технології NAT) не може бути використана двома користувачами різних інтернет-провайдерів, оскільки адресний простір жорстко закріплено за кожним провайдером. Але є винятки: 1) на NAT-сервері одного з провайдерів піднятий сервер PROXY, VPN, SOCKS, чи інших, що забезпечує доступ через себе (маскуючись за свою адресу) стороннім користувачам; 2) клієнт одного з провайдерів налаштував у себе віддалений доступ для клієнта іншого провайдера, і вони обидва виходять в Інтернет з однієї адреси NAT-сервера. (а.с. 175 т. 1)

Згідно висновку експертного дослідження від 10.08.2020 № 3151/3155/20-27 (а.с. 249-254 т. 1), виготовленого на замовлення позивача, використання однієї ІР-адреси одного Інтернет провайдера яка надається за допомогою технології NAT різними користувачами Інтернет послуг з різних комп`ютерів одночасно можливе при умові що дані комп`ютери підключені до одного мережевого пристрою (локальна мережа або публічна точка доступа). Використання однієї ІР-адреси одного Інтернет провайдера яка надається за допомогою технології NAT різними користувачами Інтернет послуг з різних комп`ютерів з невеликим проміжком часу можлива при умові, що один з комп`ютерів звільнив виділену йому ІР-адресу (був виключений або перезавантажений мережевий пристрій), а інший комп`ютер отримав цю ІР-адресу (був включений або перезавантажений мережевий пристрій).

За текстом висновку експертного дослідження від 10.08.2020 № 3151/3155/20-27, Інтернет провайдер виділяє користувачу одну IP-адресу, що присвоюється мережевому пристрою, таким пристроєм може бути мережева карта комп`ютера при підключенні на пряму, або роутер чи wifi роутер при наявності мережі. Всі клієнти (комп`ютери, ноутбуки, мобільні телефони) підключені до роутера будуть мати кожен свою унікальну внутрішню ІР-адресу проте будуть мати одну єдину зовнішню адресу присвоєну Інтернет провайдером мережевого пристрою через який клієнт виходить в мережу інтернет.

ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" листом від 27.08.2019 № 57 повідомило, що послуги доступу до мережі Інтернет ПП "НІФА" та ТОВ "Кіровограджилстрой" не надаються (а.с. 167 т. 1).

Послуги доступу до мережі Інтернет ПП "НІФА" надаються ТОВ "ІСП ШТОРМ" за адресою: м. Кропивницький, вул. Миру, 6, кв. 15, на підставі договору № ШТ-0000055-12 від 01.01.2012 (а.с. 168-173 т. 1).

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову у даній справі є правова вимога немайнового характеру про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається зі змісту позовної заяви рішенням адміністративної колегії № 61/3-р/к від 12.05.2020р. (одержане позивачем 18.05.2020р.) визнано, що ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлі робіт з «Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с.Панчево, Новомиргородського району Кіровоградської області», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-06-21-002963-a. Позовну заяву одержано канцелярією Господарського суду Кіровоградської області 21.05.2020р. (т.1 а.с.1-8).

Частиною 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що особи, які беруть участь (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що позивачем дотримано двомісячних строк на оскарження рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України України № 61/3-р/к від 12.05.2020р..

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги наступним. Склад засновників ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА", як і керівний склад суб`єктів господарювання, а також їх місце знаходження є різним. Кількість та склад працюючих осіб на ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" є різними. IP-адреси, з яких здійснювався вхід до послуги клієнт - банк ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА", є різними. ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" та ПП "НІФА" як учасники даної закупівлі здійснювали дії, пов`язані з участю у вищевказаній закупівлі, з різних майданчиків ТОВ "Е-ТЕНДЕР" та TOB "ІТ КОНТРАКТ". Перерахунок коштів учасниками задля участі у процедурі закупівлі здійснювався в різні дні. Перегляд ПП "НІФА" та ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" інформації по закупівлях з однієї ІР-адреси ( НОМЕР_1 ) протягом нетривалого проміжку часу пояснюється тим, що послуги доступу до мережі Інтернет за вказаною IP-адресою надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою. При цьому, при використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Створення документів на комп`ютері з ім`ям НОМЕР_2 пояснюється використанням обома суб`єктами господарювання однакового програмного забезпечення. Програмний комплекс АВК-5 на даний час є найпопулярнішим. На час оголошення відкритих торгів господарські відносини між ПП "НІФА" та ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" не мали місце. Використання одного пристрою для друку є надуманим, а конвертація документів за допомогою однієї програми ilovepdf.com пояснюється тим, що вона є найпопулярнішою та першою в пошуковику. Подання однакових документів, які не передбачені для юридичних осіб зумовлене прагненням знівелювати ризики недопущення до торгів. ТОВ "КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ" не зменшувало ціну пропозиції, оскільки конкурент її також не зменшував.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

02.04.2019р. розпорядженням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-рп/к від 02.04.2019 розпочато розгляд справи № 03-ВДР/04-19 за ознаками вчинення ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчево, Новомиргородського району, Кіровоградської області" під час проведення Управлінням капітального будівництва Кіровоградської обласної державної адміністрації за допомогою електронних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-21-002963-а (т. 1, а.с. 10-11).

За результатами розгляду зазначеної справи рішенням адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 (одержане позивачем 18.05.2020) пунктом 1 визнано, що ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з "Будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: вул. Центральна, 2а, с. Панчево, Новомиргородського району Кіровоградської області", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-06-21-002963-а.

За порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на підставі ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" накладено штраф у розмірі 68 000,00 (на кожного з суб`єктів господарювання) (т. 1, а.с. 67-82).

Рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 61/3-р/к від 12.05.2020 ґрунтується на наступному:

- наявністю господарський відносин між ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА" під час підготовки до участі в торгах, яка підтверджується листом ПАТ «Комерційний індустріальний банк№ від 12.02.2019р. № НОМЕР_3 ;

- спільним використанням ІР-адреси НОМЕР_1 , для реєстрації для участі у торгах та завантаження документів, передбачених для подання у складі тендерних пропозицій, яке підтверджено листом ДП «Прозоро» від 17.01.2019р. № 206/211/03; листом ТОВ « Е-Тендер» від 27.02.2019р. № 79; листом ТОВ «ІТ Контракт» від 28.02.2019р. № 904; листом ТОВ «ІСП Шторм» від 27.08.2019р. № 101 та листом ТОВ «Шторм Нет» від 27.08.2019р. № 57;

- спільною підготовкою тендерної пропозиції, яка встановлена в ході проведення спільного аналізу властивостей створення документів (локальних кошторисів), наданих учасниками торгів у складі тендерної пропозиції;

- використанням ідентичної редакції програмного комплексу АВК-5, а саме 3.3.2.;

- схожістю внесених змін у кошторисну документацію, яка встановлена в ході аналізу створення кошторисної документації;

- використання одного друкованого та скануючого пристрою, яка встановлена в ході дослідження властивостей формату PDF документів;

- одночасним поданням тендерних пропозицій, яке вбачається з таблиці 5;

- однаковим подання документів, які не передбачені Замовником для юридичних осіб, яке вбачається зі змісту тендерних пропозицій ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "НІФА";

- поведінковим аспектом - учасники ТОРГІВ не знижували свої початкові цінові пропозиції, цінові пропозиції учасників відрізнялись одна від одної лише на 0,062%, який встановлено з аналізу стратегії зниження ціни.

Як вбачається зі змісту відповіді ДП «Прозорро» від 17.01.2019р. № 206/211/03 учасник ТОВ "Кіровограджилстрой" початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика Е-tender; учаник ПП "НІФА", відповідно з авторизованого майданчика Public Big (т.1 а.с.37).

За інформацією, наданої ТОВ « Е-Тендер» в листі № 79 від 27.02.2019р. з ІР-адреси 91.201.246.227 ТОВ "Кіровограджилстрой" 06.07.2018р. в період часу з 14:07:56 по 16:50:04 здійснило 30 дій, з яких 27 операцій «Перегляд інформації про закупівлі»; одна операція «Створення чернетки пропозиції» в 16:42:46 ; одна операція «Подання пропозиції» в 16:49:22 і одна операція «Створення пропозиції» в 16:49:23 (т.1 а.с. 43).

За інформацією, наданої ТОВ «ІТ Контракт» в листі від 28.02.2019р. № 904 з ІР-адреси 91.201.246.227 ПП "НІФА" 06.07.2018р. в 13:33:21 здійснено авторизацію в особистому кабінеті (т.1 а.с. 40-42).

Як вбачається зі змісту листа № 101 від 27.08.2019р. (т.1 а.с. 46-47), у відповідь на вимогу про надання інформації, ТОВ «ІСП Шторм» поінформувало В.о.Голови Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України , що послуги доступу до мережі Інтернет ПП «НІФА» надаються на підставі Договору № ШТ-0000055-12 від 01.01.2012р. (т.1 а.с. 48-53) Послуги надаються за допомогою публічних ІР-адрес. Послуги забезпечення транспортного каналу ПП «НІФА» не надаються.

Послуги доступу до мережі Інтернет та забезпечення транспортного каналу ТОВ «Кіровграджилстрой» не надаються.

За даними листа ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" від 19.03.2019 № 11 послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 91.201.246.227 надавалися за допомогою NAT (Network Address Translation). При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента за вказаною ІР-адресою неможливо. (а.с. 45 т. 1)

ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" листом від 27.08.2019 № 57 повідомило, що послуги доступу до мережі Інтернет ПП "НІФА" та ТОВ "Кіровограджилстрой" не надаються (а.с. 167 т. 1).

Відповідно до частини 3 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінюючи висновки експертного дослідження від 10.08.2020 № 3151/3155/20-27 (а.с. 249-254 т. 1) в частині того, що використання однієї ІР-адреси ( НОМЕР_1 ) одного Інтернет провайдера (ТОВ "ШТОРМ-НЕТ") яка надавалася за допомогою технології NAT різними користувачами Інтернет послуг(ПП "НІФА" та ТОВ "Кіровограджилстрой") з різних комп`ютерів одночасно в системному аналізі з відповіддю ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" від 19.03.2019 № 11 (т.1 а.с. 45) в частині того, що послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 91.201.246.227 надавалися за допомогою NAT (Network Address Translation) та відповіддю Інтернет Асоціації України, яка міститься в листі від 18.02.2020 № 13 в частині того, що одна й та сама ІР-адреса (при технології NAT) не може бути використана двома користувачами різних інтернет-провайдерів, оскільки адресний простір жорстко закріплено за кожним провайдером, колегія суддів доходить висновку, що комп`ютери з яких 06.07.2018р. ПП "НІФА" в 13:33:21 здійснило авторизацію в особистому кабінеті (т.1 а.с. 40-42), а ТОВ "Кіровограджилстрой" в період часу з 14:07:56 по 16:50:04 здійснило 30 дій (т.1 а.с. 43) підключалися до одного мережевого пристрою (локальної мережі або публічної точки доступу).

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Позивачем не надано доказів на підтвердження обставин, за яких ТОВ "Кіровограджилстрой" 06.07.2020р. в період часу з 14:07:56 по 16:50:04 здійснило 30 дій з ІР-адреси ( 91.201.246.227).

З урахуванням положень частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів доходить висновку, що позивачем не доведено наявність обставин того, що на NAT-сервері ТОВ "ШТОРМ-НЕТ" піднятий сервер PROXY, VPN, SOCKS, чи інший, що забезпечує доступ через себе (маскуючись за свою адресу) стороннім користувачам. Відповідно, твердження Інтернет Асоціації України, викладені в листі від 18.02.2020 № 13, про те, що одна й та сама ІР-адреса (при технології NAT) не може бути використана двома користувачами різних інтернет-провайдерів, оскільки адресний простір жорстко закріплено за кожним провайдером є більш вірогідними, що в свою чергу підтверджує висновки викладені в подані «Про попередні висновки у справі № 03-ВДР/04-19» : подання тендерної пропозиції ТОВ «Кіровограджилстой» та авторизація в особистому кабінеті ПП «Нифа» з однієї ІР-адреси, які виступають конкурентами на ТОРГАХ, вказує на те, що суб`єкти господарювання використовували одну точку доступу до мережі Інтернет і , відповідно, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою (т.1 а.. 56) та в пункті 4.1.1 Рішення № 61/3 р/к від 12.05.2020р. (т. 1 а.с .70) щодо спільного використання ІР-адреси є такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідні твердження апеляційної скарги в частині того, що авторизація ПП «НІФА» в особистому кабінеті та здійснення ТОВ «Кіровограджилстой» перегляду інформації по закупівлям з однієї ІР-адреси пояснюється зміною цієх ІР-адреси ( НОМЕР_1 ) безпосередньо інтернет провайдером відхиляються як такі, що не підтверджені належними і допустимими засобами доказування.

Твердження ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» викладені в листі Вих№ 11 від 17.07.2019р. про те, що під час підготовки кошторисної документації використовувалась демо-версія програмного комплексу АВК 5, яка була завантажена з мережі інтернет (т.1 а.с.с 165) спростовуються відповіддю ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА» АВК СОЗИДАТЕЛЬ»» від 20.02.2020р. № 02/20/3-И , згідно якої ТОВ "Кіровограджилстрой" та ПП "Ніфа" ніякого відношення до нього (ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧА ФІРМА» АВК СОЗИДАТЕЛЬ»»), ні до його ділерів не мають. ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за Договором отримує диск в демонстраційному вигляді отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5 . (т.1 а.с. 176).

Відповідні твердження апеляційної скарги, що матеріалами справи № 03-ВДР/04-19 підтверджено, що кошторисні розрахунки ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» виконано в різні дні та в різних програмних комплексах АВК 5 однієї редакції є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно, висновки відповідача про те, що аналіз властивостей створення документів (локальних )кошторисів наданих учасниками ТОРГІВ у складі тендерної пропозиції, показав, що зазначені документи мають ознаки спільної підготовки ,а саме створювалися на одному комп`ютері на ім`я "XP GAME 2007" є такими ,що узгоджуються з вище встановленими висновками про недоведеність позивачем наявності в його розпорядженні програмного комплексу АВК 5 і відповідно, створення для ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» документів на одному комп`ютері на ім`я "XP GAME 2007" на якому був встановлений програмний комплекс АВК-5 редакції 3.3.2..

Відповідні доводи апеляційної скарги про те, що в реєстраційних даних про користувача комп`ютера відомостей "XP GAME 2007" є особливістю операційної системи Windows XP GAME 2007 в цілому є недоведеними і такими, що спростовуються вище встановленими висновками , в зв`язку із чим відхиляються як необґрунтовані.

Доводи апеляційної скарги в частині помилковості висновків суду першої інстанції про те, що електронні документи, завантажені учасниками, для участі у закупівлі UA-2018-06-21-002963-a мають схожий дефект - заплямування від тонера принтеру лівої частини аркуша відхиляються колегією суддів з огляду на те, що до висновку про використання одного і того же пристрою для друку документів відповідач дійшов з огляду на дослідження властивостей формату PDF вищевказаних документів, яке показало, що документ «Тендер» було змінено 06.07.2018р. в 16 год. 32 хв. 21 секунди, а документ «Тендерна пропозиція» змінений 06.07.2018р. о 16 год.44 хв.45 секунд за допомогою однієї програми виробника ilovepdf.com.

Відповідні твердження апеляційної скарги про поширеність програми ilovepdf.com. відхиляються як непідтверджені належними і допустими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням аналізу стратегії зниження ціни , відмінності цінових пропозицій учасників на 0,062% , відсутності кроків учасників торгів по зниженню ціни, відповідач дійшов обґрунтованого висновку що ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» та ПП «НІФА» узгодили умови та цінову поведінку участі у ТОРГАХ. Такі дії, в умовах конкуренції є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Відповідні твердження апеляційної скарги, що ТОВ «КІРОВОГРАДЖИЛСТРОЙ» ціну своїх пропозиції не зменшувало, оскільки конкурент її також не зменшив, а запропонована суб`єктом господарювання ціна і так передбачала одержання незначного прибутку є такими, що носять декларативний характер, в зв`язку із чим відхиляються як необґрунтовані.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди скаржника з висновками суду першої інстанції, щодо встановлених Кіровоградським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушень в зв`язку з чим відхиляються, як такі, що спрямовані на переоцінку доказів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема - спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Як визначено частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийнятті рішення від 12.05.2020 № 61/3-р/к, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволені позову в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегією суддів Центрального апеляційного господарського суду при перегляді рішення суду першої інстанції не встановлено порушень норм процесуального права судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, а тому рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 у справі №912/1692/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 3153,00 грн. (т.2 а.с.54) покладаються особу, що подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 у справі №912/1692/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 09.09.2020 у справі №912/1692/20 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3 153,00 грн. покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровограджилстрой" (25004, місто Кропивницький, вул. Покровська, 50, )

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 07.12.2020

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік