ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2020 р.м. Одеса Справа № 916/103/20
Господарський суд Одеської області у складі судді Лічмана Л.В.,

секретар судового засідання Цісельський К.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Мазурик Б.А., Андебура А.І.,

від відповідача: Лещенко Г.В.,

від третьої особи: Шурхно Ю.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Теком-Лізинг до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС, про визнання частково недійсним та скасування рішення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Теком-Лізинг (далі ТОВ ,,Теком-Лізинг) залишено без руху.

Іншою ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 р., залишеною без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 р., відмовлено у задоволенні заяви ТОВ ,,Теком-Лізинг про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.01.2020 р., зокрема, прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/103/20, призначено її розгляд в порядку загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 25.02.2020 р., залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС (далі ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС).

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.02.2020 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 24.03.2020 р.

Рішенням зборів суддів Господарського суду Одеської області від 16.03.2020 р., оформленим протоколом № 916-3/2020, для забезпечення належної роботи суду в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19 рекомендовано суддям Господарського суду Одеської області у період дії карантину, запровадженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р. № 211, з 17.03.2020 р. по 03.04.2020 р. включно перенести судові засідання за межі вказаного строку.

Приймаючи до уваги вказане вище рішення зборів суддів Господарського суду Одеської області, призначене на 24.03.2020 р. підготовче засідання не відбулось. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.03.2020 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 27.04.2020 р. та повідомлено про призначення підготовчого засідання на 14.04.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.04.2020 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12.05.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 12.05.2020 р.: відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ ,,Теком-Лізинг про зупинення провадження у справі; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 28.05.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.05.2020 р. прийнято заяву ТОВ ,,Теком-Лізинг про забезпечення доказів до розгляду, призначено її розгляд у засіданні суду на 28.05.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.05.2020 р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ ,,Теком-Лізинг про забезпечення доказів.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.05.2020 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 09.07.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 28.07.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.07.2020 р. прийнято іншу заяву ТОВ ,,Теком-Лізинг про забезпечення доказів до розгляду, призначено її розгляд у засіданні суду на 13.07.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 р. оголошено перерву у засіданні для розгляду заяви до 14.07.2020 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.07.2020 р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ ,,Теком-Лізинг про забезпечення доказів.

Підготовче засідання 28.07.2020 р. не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Лічмана Л.В. в період з 28.07.2020 р. по 07.08.2020 р. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 р. повідомлено учасників справи про підготовче засідання, яке відбудеться 27.08.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 27.08.2020 р.: відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи у закритому засіданні; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 03.09.2020 р. Крім того у судовому засіданні 27.08.2020 р. не прийнято до розгляду заяву (зареєстрована 22.07.2020 р. за вх. № 19421/20) ТОВ ,,Теком-Лізинг, оскільки товариство в ній не змінює предмет позову, а доповнює позовну заяву новою вимогою немайнового характеру.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 03.09.2020 р.: відмовлено ТОВ ,,Теком-Лізинг у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 29.09.2020 р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.09.2020 р.: відмовлено у задоволенні клопотання ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС про продовження строку підготовчого провадження; закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 15.10.2020 р.

Протокольними ухвалами Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 р. оголошено перерву у судовому засіданні до 05.11.2020 р., від 05.11.2020 р. до 12.11.2020 р., а від 12.11.2020 р. 16.11.2020 р.

Згідно із приписами ст.ст.233,240 ГПК України в судовому засіданні 16.11.2020 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ТОВ ,,Теком-Лізинг звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (з червня 2020 р. має найменування ,,Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі Комітет)), в якій просить визнати недійсними та скасувати п.п.1,2,4,5,7,8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Комітету від 12.12.2019 р. № 65/41-р/к ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно ТОВ ,,Теком-Лізинг.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення постановлено відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, ним не доведено наявність антиконкурентної поведінки позивача, не надано докази, які підтверджують, що дії останнього негативно вплинули на стан конкуренції на ринку або призвели до спотворення результатів торгів.

Також ТОВ ,,Теком-Лізинг наполягає на незаконності (всупереч нормам ст.ст.45,64-1,222 КПК України та ст.ст.44,45 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції) отримання відповідачем від Національного антикорупційного бюро України матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, які стали підставою для початку перевірки Комітетом та покладені в основу його оспорюваного рішення, однак не надані в повному обсязі для ознайомлення позивачу.

У письмовому відзиві на позовну заяву Комітет просить у задоволенні позову відмовити у зв`язку з тим, що оспорюване рішення відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, під час його постановлення з`ясовано обставини, що мають значення для правильної кваліфікації дій учасників торгів.

Відповідач звертає увагу суду на встановлення ним не спростованих позивачем фактів: спільного подання позивачем та третьою особою тендерних документів на торги; наявності спільних особливостей у створених ними електронних файлах; синхронності дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаності учасників торгів через третіх осіб; обміну інформацією та використання спільних засобів зв`язку; спільного подання податкової звітності; здійснення господарської діяльності за однією адресою; зміни цінових пропозицій на торгах за певною логікою та попереднім погодженням; схожості оформлення документів. При цьому Комітет повідомляє, що оцінка викладених фактів у сукупності свідчить про невипадковість виявлених співпадінь та наявність узгодженої поведінки суб`єктів господарювання, направленої на усунення конкуренції.

З приводу тверджень ТОВ ,,Теком-Лізинг щодо незаконності отримання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні від Національного антикорупційного бюро України Комітетом пояснено, що: доводи позовної заяви зводяться до формальних посилань на порушення норм процесуального права, які не призвели у даному випадку до прийняття незаконного рішення; за правилами ст.21 Закону України ,,Про Антимонопольний комітет України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; отримана від Національного антикорупційного бюро України інформація має обмежений доступ, тому не підлягає розповсюдженню; положення КПК України спірні правовідносини не регулюють.

Крім того відповідач зазначає, що ним неодноразово пропонувалось позивачу та третій особі надати додаткову інформацію, яка, на їх погляд, могла б бути корисною для дослідження до постановлення рішення Комітету, тому докази, які не надано позивачем, а, отже, не вивчались Комітетом під час розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства, не повинні прийматись судом до уваги (аналогічний правовий висновок зроблено в постанові Верховного Суду від 19.08.2019 р. по справі № 910/12487/18).

З приводу настання негативних наслідків від дій позивача відповідач з посиланням на правовий висновок, зроблений в постанові Верховного Суду від 06.11.2018 р. по справі № 910/18025/17, зауважує, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або в інших формах. Достатнім являється встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями суб`єктів господарювання.

ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС подало письмові пояснення, в яких просить позов задовольнити з мотивів, наведених у ньому. Окремо третя особа подала додаткові письмові пояснення разом з копією висновку експерта № 20-5425/5426/5427, складеного 30.09.2020 р. на її замовлення. Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.10.2020 р. на підставі ст.ст.80,119 ГПК України поновлено строк для подачі нових доказів, долучено до матеріалів справи та прийнято до розгляду названий експертний висновок. Підставою для поновлення строку стала поважна причина у вигляді неможливості ознайомлення позивачем та третьою особою з усіма матеріалами справи відповідача, внаслідок чого їх позбавлено права на повноцінний захист власних інтересів, про що детальніше буде вказано нижче по тексту цього рішення.

Комітет письмово заперечив як з приводу поновлення строку на подачу висновку експерта, так і щодо можливості встановлення на підставі нього обставин справи. Відповідач вважає, що: суди не повинні перебирати на себе не притаманні їм функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи (аналогічний правовий висновок наведено в постановах Верховного Суду від 04.04.2018 р. по справі № 924/532/17, від 30.09.2019 р. по справі № 910/13306/18); висновок, зроблений експертною установою в частині кваліфікації дій суб`єктів господарювання, відноситься до питань права, з огляду на що не може братися до уваги судом; цінові пропозиції, запропоновані для участі у публічних торгах, аналізувались Комітетом з точки зору наявності змови, тобто відповідачу був цікавий поведінковий аспект учасників на аукціоні, натомість експертом досліджено економічні передумови для формування пропозицій; поняття ,,пов`язані особи, взяте експертом з Податкового кодексу України, не може бути використане при визначенні існування пов`язаності між суб`єктами господарювання в межах законодавства про захист економічної конкуренції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши відповідність їх тверджень фактичним обставинам справи та нормам українського законодавства, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, виходячи з такого.

За результатами розгляду справи № 15-02/2019 адміністративною колегією Комітету постановлено рішення від 12.12.2019 р. № 65/41-р/к (далі Рішення), яким, у т.ч.:

- визнано, що ТОВ ,,Теком-Лізинг та ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП ,,Кривбасводоканал… (послуги щодо фінансового лізингу, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-a) (п.1 Рішення);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ ,,Теком-Лізинг штраф у розмірі 68000,00 грн (п.2 Рішення);

- визнано, що ТОВ ,,Теком-Лізинг та ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП ,,Сансервіс… (послуги щодо фінансового лізингу, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-с) (п.4 Рішення);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ ,,Теком-Лізинг штраф у розмірі 68000,00 грн (п.5 Рішення);

- визнано, що ТОВ ,,Теком-Лізинг та ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, що кваліфікується за п.4 ч.2 ст.6 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених КП ,,Морська пошуково-рятувальна служба (послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів, ідентифікатор закупівлі UА-2016-12-09-002217-b) (п.7 Рішення);

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п.7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ ,,Теком-Лізинг штраф у розмірі 68000,00 грн (п.8 Рішення).

В п.п.18 117 розд. 4 Рішення наведено ознаки антиконкурентних узгоджених дій ТОВ ,,Теком-Лізинг та ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС, а саме: спільне подання тендерних документів на торги; спільні особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність через третіх осіб; спільне подання податкової звітності; постійний обмін інформацією та використання спільних засобів зв`язку; здійснення господарської діяльності за однією адресою; зміни цінових пропозицій на торгах за певною логікою та попереднім погодженням; схоже оформлення документів, яке може свідчити про взаємозв`язок; попередня домовленість щодо участі в одних і тих же торгах.

Відповідно до абз.1,2,7 ч.1 ст.48 Закону України „Про захист економічної конкуренції від 11.01.2001 р. № 2210-III (із змінами) за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в т.ч. про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

За правилами п.1 ч.1 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно п.4 ч.2 ст.6 Закону України „Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В ч.2 ст.35 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ст.39 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники. Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою). Заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В ч.1 ст.40 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції закріплено права і обов`язки осіб, які беруть участь у справі. Так, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Згідно ст.41 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів… Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Частина 7 ст.44 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції встановлює, що Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення забезпечують зберігання письмових та речових доказів; за утаювання, розтрату чи втрату предметів, документів, інших носіїв інформації особи, яким вони передані на зберігання, несуть відповідальність, передбачену законом.

Проаналізувавши наведені норми спеціального закону з питань захисту економічної конкуренції, господарський суд вказує, що Комітет може постановити рішення, зокрема про визнання вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та про накладення штрафу, тільки за наслідками збору і аналізу доказів, отриманих у т.ч. від осіб, щодо яких здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Таким особам для реалізації права на участь у формуванні доказової бази законодавець надає можливість ознайомлюватися з матеріалами справи (окрім документів з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб або перешкодити подальшому розгляду справи), наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення тощо.

Як вбачається з матеріалів цієї господарської справи, ТОВ ,,Теком-Лізинг зверталось до суду із заявою (зареєстрована 22.05.2020 р. за вх. № 2-1932/20) про забезпечення доказів, у якій просило витребувати і дозволити огляд документів, що є в матеріалах справи відповідача № 15-02/2019, а саме листа Національного антикорупційного бюро України від 25.07.2018 р. № 0426-076/28879, додатків до нього на 96 аркушах, інших матеріалів, які наявні у справі Комітету, про що свідчить внутрішній опис документів, однак позивачу не надаються в зв`язку зі встановленням для них обмеженого доступу, чим утруднюється збирання та подання доказів. Позивач зазначає, що такі обставини йому стали відомі 29.11.2019 р. під час ознайомлення з попереднім висновком Комітету та частиною матеріалів його справи.

Ухвалою суду відмовлено у задоволенні заяви (зареєстрована 22.05.2020 р. за вх. № 2-1932/20), оскільки події, які відбулись 29.11.2019 р., тобто ще до постановлення Рішення, не можуть підтверджувати факт відсутності або утруднення станом на теперішній час доступу до усіх матеріалів справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому судом зазначено, що ТОВ ,,Теком-Лізинг не позбавлено права на повторну подачу заяви про забезпечення доказів у разі, якщо Комітет знову відмовить у повному доступі до своїх матеріалів справи.

08.07.2020 р. ТОВ ,,Теком-Лізинг подано іншу заяву (зареєстрована за вх. № 2-3090/20) про забезпечення доказів шляхом витребування у відповідача та огляду, у т.ч. за місцем їх знаходження, таких документів:

- листа Національного антикорупційного бюро України від 25.07.2018 р. № 0426-076/28879 та додатків до нього на 96 аркушах;

- подання голові Антимонопольного комітету України від 07.08.2018 р. № 143-01/3661-П про початок розгляду справи;

- листа Національного антикорупційного бюро України від 19.10.2018 р. № 0422-076/39552 з наступними додатками: протокол огляду з додатками від 04.09.2018 р. на 12 аркушах; протокол огляду з додатками від 18.09.2018 р. на 83 аркушах; протокол огляду з додатками від 11.10.2018 р. на 440 аркушах;

- листа Комітету ,,Про надання інформації голові Антимонопольного комітету України від 11.02.2020 р. № 65-02/365 разом з додатками на 635 аркушах в 1 примірнику;

- інших матеріалів справи № 15-02/2019, щодо яких встановлений обмежений доступ.

В заяві позивач повідомив, що вище перелічені документи є доказами, забезпечення яких є необхідним для надання судом відносно них повної та вірної правової оцінки з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності та достатності (відповідно до ст.ст.76,77,78,79 ГПК України) та з метою доказування суду обставин, у т.ч. викладених у позовній заяві.

Окрім цього ТОВ ,,Теком-Лізинг зазначає, що 06.07.2020 р. його представник вдруге ознайомився з матеріалами справи Комітету і з`ясував, що: їх стало більше, ніж було 29.11.2019 р., коли відбулось перше ознайомлення; з`явились нові описи документів; велика кількість документів містяться в закритих конвертах, огляд яких заборонено представниками відповідача; частина документів, що раніше знаходились у справі, зникли, в т.ч. додатки до листа Національного антикорупційного бюро України від 25.07.2018 р. № 0426-076/28879 на 96 аркушах, подання голові Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи від 07.08.2018 р. № 143-01/3661-П; згідно листа Комітету від 11.02.2020 р. № 65-02/365, адресованого голові Антимонопольного комітету України, повернуто матеріали обсягом на 635 аркушах.

Ухвалою суду відмовлено у задоволенні заяви (зареєстрована 08.07.2020 р. за вх. № 2-3090/20), т.я. предметом позову у даній справі є визнання недійсним Рішення, докази законності якого має надати Комітет. Судом повідомлено, що, якщо відповідач не надасть докази, використані під час розгляду справи про порушення економічної конкуренції, він нестиме негативні процесуальні наслідки цього згідно ч.4 ст.13 ГПК України. Також судом констатовано, що ТОВ ,,Теком-Лізинг не має ініціювати наповнення доказової бази у справі шляхом витребування доказів, необхідних для підтвердження обставин, які має довести Комітет, у т.ч. щодо наявності в останнього передумов для використання матеріалів досудового розслідування кримінального провадження Національного антикорупційного бюро України.

Слід зазначити, що Комітет не заперечує той факт, що ним не було надано можливість ТОВ ,,Теком-Лізинг ознайомитись з великою кількістю матеріалів справи № 15-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (мова йде про сотні аркушів, зміст яких залишився невідомим). Не надано докази, про які йшлось у заявах про їх забезпечення, і до матеріалів господарської справи, незважаючи на те, що судом роз`яснено відповідачу необхідність доведення правомірності Рішення дослідженими під час його постановлення доказами.

Мотивуючи відмову у наданні матеріалів своєї справи, представники Комітету послались на те, що: документи мають обмежений доступ; їх було використано виключно для вирішення питання про початок розгляду справи Комітету, а не для встановлення наявності антиконкурентних узгоджених дій; повернення документів Антимонопольному комітету України є наслідком вимоги, яка повинна виконуватись відділенням.

Оцінюючи події, пов`язані з відмовою у доступі особі, яку звинувачено у порушенні антимонопольного законодавства, до матеріалів, які використано органом державної влади для притягнення до відповідальності за виявлене порушення, суд дійшов висновку, що поведінка Комітету позбавила ТОВ ,,Теком-Лізинг наданих йому ст.40 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції прав (на ознайомлення із зібраними Комітетом доказами, на надання пояснень з приводу них, на подання власних доказів, які спростують доводи Комітету) та унеможливила як повноцінний захист від звинувачень у недотриманні конкурентних правил, так і перевірку судом законності оспорюваного Рішення.

Суд зазначає, що дії Комітету, який приховав від ТОВ ,,Теком-Лізинг та суду докази, а після того, як постало питання відносно їх можливого витребування, взагалі вилучив їх з матеріалів власної справи та всупереч ч.7 ст.44 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції повернув Антимонопольному комітету України (лист відповідача від 11.02.2020 р. № 65-02/365 свідчить про передачу 635 аркушів наступного дня після подання третьою особою ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС заяви про забезпечення доказів до Господарського суду Одеської області по справі № 916/88/20, за якою ТОВ ,,ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС є позивачем щодо визнання частково недійсним того ж самого Рішення), доводять намагання Комітету уникнути огляду чи ознайомлення з усіма матеріалами справи № 15-02/2019 її учасниками та/або судом.

Враховуючи викладене, очевидність тієї обставини, що, приховуючи докази, Комітет свідомо заважає встановленню фактів, які або ж спростовують зроблені ним висновки, або ж доводять незаконність процедур, які мали місце в процесі розгляду справи № 15-02/2019, господарський суд, встановивши порушення під час постановлення Рішення вимог ст.59 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції (неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи (не надавши можливість ознайомитись з усіма матеріалами, Комітет позбавив ТОВ ,,Теком-Лізинг права на подачу пояснень та доказів, що призвело до неповного з`ясування обставин); недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими (відсутність усіх матеріалів справи не дозволяє пересвідчитись у правильності висновків Комітету); порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення (ТОВ ,,Теком-Лізинг з вини Комітету не реалізувало права, якими воно наділено приписами ст.40 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції)), визнає недійсними п.п.1,2,4,5,7,8 резолютивної частини Рішення стосовно ТОВ ,,Теком-Лізинг, задовольняючи позов у цій частині.

Суд відмовляє ТОВ ,,Теком-Лізинг у позові в частині скасування пунктів Рішення, оскільки такий спосіб захисту порушеного права по відношенню до оспорюваного акту індивідуальної дії Комітету не застосовується з огляду на момент, з якого Рішення втрачає чинність, яким є момент його постановлення.

Не приймаються до уваги посилання Комітету на те, що:

- документи, у ознайомленні з якими ТОВ ,,Теком-Лізинг відмовлено, містять інформацію з обмеженим доступом, оскільки відповідачем не конкретизовано ні інформацію, наявну в матеріалах справи № 15-02/2019, до якої обмежено доступ, ні акт органу, яким обмежено доступ до інформації, ні фактичні причини та нормативні підстави для прийняття такого акту. При цьому суд не ставить під сумнів саму можливість встановлення обмеженого доступу до інформації в матеріалах справи Комітету (це прямо передбачено ст.40 Закону України ,,Про захист економічної конкуренції, ст.22-1 Закону України ,,Про Антимонопольний комітет України), однак зазначає, що Комітет мав повідомити наведені вище відомості, окремо вказавши вид інформації з обмеженим доступом (конфіденційна, таємна чи службова) згідно ч.1 ст.21 Закону України ,,Про інформацію. Такі відомості потрібні в т.ч. для того, щоб позивач та суд могли пересвідчитись у правомірності встановлення обмеженого доступу та у нерозповсюдженні його на інформацію про незаконні дії органів державної влади, їх посадових та службових осіб, що прямо заборонено п.5 ч.4 ст.21 Закону України ,,Про інформацію;

- інформація з обмеженим доступом використана виключно для вирішення питання про початок розгляду справи Комітету, а не для встановлення наявності антиконкурентних узгоджених дій, т.я., по-перше, ТОВ ,,Теком-Лізинг вправі знати про мотиви, якими керувався Комітет, відкриваючи провадження у справі, та оскаржувати дії останнього в цій частині, а, по-друге, закрита від позивача інформація використана для кваліфікації його дій як антиконкурентних, доказом чого являються неодноразові посилання в Рішенні на докази, отримані від Національного антикорупційного бюро України;

- оспорюване Рішення відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, під час його постановлення з`ясовано обставини, що мають значення для правильної кваліфікації дій учасників торгів, адже правомірність цих тверджень Комітету суперечить наведеному вище;

- позивачем не спростовано викладені у Рішенні факти, які у сукупності свідчать про невипадковість виявлених співпадінь та наявність узгодженої поведінки суб`єктів господарювання, направленої на усунення конкуренції, оскільки можливості ТОВ ,,Теком-Лізинг щодо спростування висновків Комітету з вини останнього були суттєво обмежені;

- доводи позовної заяви являються формальними, тому що право на обізнаність із суттю інкримінованих порушень, доказами, на яких вони ґрунтуються, та право на висловлення заперечень проти них є фундаментальними, їх недотримання спричиняє висновок про незаконність Рішення.

Окремо суд вважає за потрібне прокоментувати твердження Комітету про те, що за правилами ст.21 Закону України ,,Про Антимонопольний комітет України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому дії Національного антикорупційного бюро України стосовно передачі даних є цілком законними.

З цього приводу суд зауважує, що обов`язок органу державної влади сприяти Антимонопольному комітету України та його відділенням у реалізації їх завдань кореспондується з правом особи, щодо якої надається інформація, бути обізнаною з її змістом. У випадку, якщо слідчий вирішив розповсюдити відомості досудового розслідування на користь Комітету, ТОВ ,,Теком-Лізинг повинно знати про докази, які використані проти нього. У іншому випадку це може призвести до свавільного використання Комітетом наявних повноважень, реалізація яких відбувається в умовах максимально широкої дискреції цього державного органу.

Решта доводів учасників справи на остаточний результат розгляду справи або мотиви, з яких суд частково задовольняє позов, ніяким чином не впливають, тому залишаються без правової оцінки.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки часткова відмова у задоволенні позову зумовлена лише обранням позивачем двох різних спосіб захисту в межах однієї позовної вимоги, судовий, сплачений за подачу позову, покладається на Комітет у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129,232,233,238,240,241 ГПК України, вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати недійсними п.п.1,2,4,5,7,8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.12.2019 р. № 65/41-р/к ,,Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Теком-Лізинг.

У решті позову відмовити.

Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код 20992104) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ,,Теком-Лізинг (65006, м. Одеса, вул. Вапняна, буд. 54 А, код 33509465) 2102/дві тисячі сто дві/грн 00 коп. судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного його тексту і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 26 листопада 2020 р.

Суддя Л.В. Лічман