ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року Справа № 924/1240/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідачів:

- Хмельницького ОЦ ЕМДМК Хмельницької обласної ради: не з`явився

- ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС": не з`явився

за участю прокурора: Безпалова А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС", м.Луцьк

на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 13.10.20р. суддею Танасюк О.Є. о 12:23 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 19.10.20р.

у справі № 924/1240/18

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби, м.Львів

до - Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, м.Хмельницький

- Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС", м.Луцьк

про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р., укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 позов Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р., укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" - задоволено.

Визнано недійсною додаткову угоду від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р., укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС".

Стягнуто з Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради на користь Хмельницької обласної прокуратури 881,00грн. витрат зі сплати судового збору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на користь Хмельницької обласної прокуратури 881,00грн. витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, що суд першої інстанції помилково вважав, що "коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди.". Вважає, що такий підхід суду не є обґрунтованим. Ні в Законі України "Про публічні закупівлі", ні в листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016р. не передбачено, що коливання цін на ринку товару має відбуватися після укладення договору. Збільшення цін на ринку відбулось, в тому числі і в період з дати формування тендерної документації (30.08.2018р. оголошено закупівлю) до дати укладення договору (10.10.2018р.). ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" подано свою тендерну пропозицію 14.09.2018р.. 21.09.2018р. згідно протоколу №4 засідання тендерного комітету Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" визнано переможцем торгів. Можливість коригування цін передбачена ст.36 Законом України "Про публічні закупівлі";

- зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що від дати реєстрації пропозиції конкурсних торгів ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (14.09.2018р.) до дати укладення договору про закупівлю за державні кошти №ПК-16285 (10.10.2018р.) минув майже місяць, за який відбулось зростання рівня цін на ринку дизельного палива та бензину А-92 (довідка ДП "Держзовнішінформ" від 18.01.2019р. №231/20, довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/921 від 27.11.2018р., довідка Тернопільської торгово-промислової палати №1-80). Інакший підхід покладав би на учасника процедури закупівлі непропорційний ризик укладення договору собі на збиток через значну тривалість процедури закупівлі, що суперечить принципам розумності, добросовісності та справедливості, закріпленим у п.6 ч.1 ст.3 ЦК України;

- обґрунтовує те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для скасування оскаржуваного рішення згідно із п.4 ч.1 ст.277 ГПК України;

- також вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що спірна угода підлягає визнанню недійсною на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України, оскільки, всупереч інтересів держави, без будь-яких належним на те підстав, в супереч положенням 2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору МПК-16285 від 10.10.2018р. було укладено додаткову угоду №1 від 16.10.2018р., згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме: бензину марки А-92 на 6340 літрів та дизельного палива на 720 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації;

- констатує, що суд першої інстанції неправильно застосував ст.ст.203, 215 ЦК України щодо умов, необхідних для визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави та застосував нечинну норму п.1 ст. 207 ГК України;

- також висновок суду, що спірну угоду було укладено без будь-яких належних на те підстав на підстав вважає помилковим, оскільки цінові дані, що містять цінові довідки, містять інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни;

- додає, що чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ані їх форму, ані зміст. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 23.01.2020р. у справі №907/788/18;

- зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що від дати реєстрації пропозиції конкурсних торгів ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (14.09.2018р.) до дати укладення договору про закупівлю за державні кошти №ПК-16285 (10.10.2018р.) минув майже місяць, за який відбулось зростання рівня цін на ринку дизельного палива та бензину А-92 (довідка ДП "Держзовнішінформ" від 18.01.2019р. №231/20, довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/921 від 27.11.2018р., довідка Тернопільської торгово-промислової палати №1-80);

- вважає помилковими висновки суду про те, що спірну угоду було укладено всупереч положенням 2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору №ПК-16285 від 10.10.2018р.. Вказує, що укладений 10.10.2018р. між сторонами договір №ПК-16285 за своєю правовою природою є договором поставки;

- обґрунтовує, що таким чином ціни та товар за договором є вільними, нормами п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені підстави для зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю та граничний рівень такої зміни не більше 10 відсотків;

- відмічає, що законодавством України не передбачено визначення ціни товару у договорі про закупівлі відповідно до середньоринкових цін або за найнижчою ціною на ринку, також не встановлений розмір відхилення ціни на товар у договорі про закупівлю від рівня середньоринкових цін. Ціна товару у договорі про закупівлю визначається за згодою сторін з урахуванням норм Закону України "Про публічні закупівлі";

- вказує те, що 16.10.2018р. між ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" та Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" була укладена додаткова угода №1, згідно якої сторони збільшили ціну товару за одиницю (літр): бензин А-92 з 28,52грн. (з ПДВ) до 31,37грн. (з ПДВ), дизельне паливо з 27,02грн. (з ПДВ) до 29,72грн. (з ПДВ), тобто в межах 10%. При цьому, загальна сума договору не збільшилась та становить 2 212 265,80грн. (з ПДВ). Таким чином, ціна за одиницю товару за договором збільшилась не більше ніж на 10 відсотків, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі. Викладене підтверджує, що спірна угода укладена з дотриманням положень п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору;

- зазначає, що при укладенні договору та внесенні змін до нього, сторонами досягнуто згоди з усіх його істотних умов, включаючи предмет, ціну та кількість товару. Договір та спірну угоду до нього укладено без порушення вимог, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відсутні підстави для визнання її недійсною;

- обґрунтовує, що прокурор є неналежним позивачем по справі, спірна угода не порушує його прав та інтересів держави. Вважає, що Державна аудиторська служба України (її відокремлені підрозділи) як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зобов`язаний самостійно звернутися до суду в інтересах держави;

- додає, що разом з цим, висновок суду першої інстанції про те, що інтереси держави потребували невідкладного захисту є помилковим, адже на момент звернення прокурора (05.11.2018р.) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області стосовно можливих порушень законодавства у сфері закупівель під час укладення спірної угоди, товар за договором вже був поставлений, а кошти повністю оплачені. Про що зазначалося у відзиві ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС". Вважає, що прокурор звертаючись до суду з позовом, не обґрунтував та не довів підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- також зазначає, що Управління Західного офісу Державної аудиторської служби у Хмельницькій області не проводило контроль, згідно ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", закупівлі IIА-2018-08-3 0-000820-с за дотриманням законодавства у сфері закупівель. А тому, не могло встановити порушення п.2.ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та, відповідно, зазначати про це у листі від 14.11.2018р.;

- вказує на безпідставність обґрунтувань про наявність виключного випадку для звернення прокурора з даним позовом до суду з урахуванням положень ст.23 Закону України "Про прокуратуру" і те, що 02.10.2020 Західний офіс Держаудитслужби звернувся до Хмельницької обласної прокуратури з листом від 02.10.2020р., в якому просив вжити заходів щодо визнання недійсною спірної угоди, оскільки позов подано 27.12.2018р., а згаданий лист датується 02.10.2020р., тобто майже через 2 роки після подання позову.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суд від 16.11.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 та призначено справу №924/1240/18 до розгляду на 01.12.2020р. об 15:00год..

01.12.2020р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суд від Західного офісу Державної аудиторської служби надійшов письмовий відзив від 26.11.20202р. на апеляційну скаргу, в якому просить позовну заяву залишити без розгляду, оскільки у 2018 році в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради Управлінням не проводились: моніторинг закупівлі за номером UА -2018-08-30-000820-с; перевірка закупівель; державний фінансовий аудит; інспектування (планова або позапланова ревізія). Також, враховуючи правову позицію Верховного Суду та обставину, що Управлінням заходи державного фінансового контролю в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради не проводились, порушення не виявлялись, у даній справі Західний офіс Держаудитслужби статусу позивача не набуває. Крім того, зазначає, що законодавством України не передбачено право органу державного фінансового контролю на звернення до суду.

01.12.2020р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суд від Першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури надійшов письмовий відзив від 26.11.2020р. №15/2-1014-18 на апеляційну скаргу, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 залишити без змін.

Також, 01.12.2020р. на електронну адресу Північно - західного апеляційного господарського суд від Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки його представник бере участь у іншому судовому засіданні.

Розглянувши зазначене вище клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи колегія суддів відхиляє його з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч.11, 12 ст.270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки в судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час та місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Разом з тим, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про дату, час та місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Застосовуючи згідно з ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватися від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" від 07.07.1989р.).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (параграфи 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

В даному випадку представником відповідача не надано жодних доказів, які унеможливлюють вирішення даного апеляційного провадження в даному судовому засіданні.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує правову позицію відповідача щодо обставин справи та документальних доказів, яку висловлено у поданій суду апеляційній скарзі.

Також, у поданому клопотанні скаржником не надано відповідних доказів на підтвердження викладених у ньому обставин.

Крім того, суд призначаючи апеляційну скаргу до розгляду, надавав можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, а також ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 16.11.2020р. про відкриття апеляційного провадження явка учасників справи не визнавалась обов`язковою, а також попереджено про те, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Прокурор в судовому засіданні 01.12.2020р. заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, у серпні 2018р. замовник Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради розмістив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-30-000820-с, на закупівлю бензину А-9 (ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 70000 л та дизельного палива - (ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 8000 л. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі: 2421050,00грн..

Зокрема, рішенням тендерного комітету Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, оформленого протоколом №4 від 21.09.2018р. переможцем процедури закупівлі бензина марки А-92, дизельного палива код ДК 021-2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти визначено ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС".

В подальшому, 10.10.2018р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 (Лот 1) (далі - договір), згідно п.1.1 якого, учасник зобов`язується протягом 2018р. поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Відповідно до п.3.1 договору, сума договору становить: 2212560,00грн. в тому числі ПДВ.

У відповідності до п.3.2 договору, сума договору не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених Законом. Оплата за поставлений товар буде здійснюватися по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одну одиницю товару, що вказана у специфікації.

Пунктом 4.2 договору встановлено, що ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п.3.1 договору.

Строк поставки товару: до 31.12.2018 року. Місце поставки товарів: м. Хмельницький, за місцезнаходженням АЗС учасника (п.п.5.1, 5.2 договору).

Згідно п.10.1 договору, договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2018р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Пунктом 11.3 договору сторони встановили, що основні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за таким розрахунком; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону, відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

У відповідності до п.11.4 договору, зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч.4 ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст.10 Закону України Про публічні закупівлі.

Договір про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Відповідно до специфікації (додаток №1 до договору) предметом закупівлі є бензин марки А-92 у кількості 70000 літрів на суму 1996400грн. (ціна за одиницю товару 28,52грн.), дизельне паливо 8000 літрів на суму 216160грн. (ціна за одиницю товару 27,02грн.).

Також, 10.10.2018р. замовником сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-08-03-000820-с, в якому, зокрема, міститься інформація про укладення 10.10.2018р. договору про закупівлю з ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" на суму 2212560,00грн..

В подальшому, ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" звернувся із листом до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, у якому посилаючись на збільшення ціни на паливно-мастильні матеріали на АЗС в Україні, повідомив про намір збільшити ціну за одиницю у наступних розмірах: дизельне паливо 29,73грн. за літр, бензин А-92 31,38грн. за літр та запропоновано укласти додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот1) від 10.10.2018р..

Так, 16.10.2018р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (учасник) було укладено додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. (далі - додаткова угода), в якій відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п 11.3. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р., у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін нафтопродуктів, сторони погодили підняти ціну на бензин марки А-92 та дизельне паливо.

Зокрема, п.1.1 додаткової угоди сторони виклали п.3.1. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. в наступній редакції: "Товар, який був поставлений з 10 жовтня по 15 жовтня 2018р.: бензин марки А-92 200 л, ціна за одиницю 28,52 грн., всього на суму 5704,00грн.; дизельне паливо 200 л., ціна за одиницю 27,02грн., всього на суму 5404,00грн. Загальна вартість товару: 11108,00грн. з ПДВ.

Товар, який буде поставлений з 16 жовтня 2018р: бензин марки А-92 63460 л, ціна за одиницю 31,37грн., всього на суму 1990740,20 грн.; дизельне паливо 7080 л., ціна за одиницю 29,72грн., всього на суму 210417,60 грн. Загальна вартість товару: 2201157,80грн. з ПДВ".

Пункт 3.1 договору сторонами викладено в наступній редакції: "Сума договору становить 2212265,80грн., в тому числі ПДВ 20%".

У п.2 додаткової угоди сторони встановили, що дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р., у всьому іншому, що не передбачено даною угодою, сторони керуються умовами договору.

Матеріали справи містять цінову довідку №І/80 від 17.10.2018р., видану Тернопільською торгово-промисловою палатою на лист-замовлення ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" від 17.10.2018р., в якій за результатами проведеного моніторингу роздрібної ціни на нафтопродукти (бензин А92, бензин А95 та дизельне паливо) на АЗС торгової марки WOC по Хмельницькій області станом на 17.10.2018р. встановлено вартість бензину А92 33,99грн., бензин А95 34,99грн., дизельне паливо 33,49грн..

Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 27.11.2018р. №22-05/921, середньоринкові ціни на паливо становили: станом на 10.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 34,49 грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,50 33,49грн., станом на 16.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 33,99 грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,80 33,49грн./л.

Також, матеріали справи містять видаткові накладні на поставку бензину А-92 та дизельного палива, зокрема: №600535 від 11.10.2018р. на суму 11108,00грн., №602911 від 17.10.2018р. на суму 784250,00грн., №609483 від 25.10.2018р. на суму 1415966,70грн., №616997 від 29.10.2018р. на суму 941,10грн..

В подальшому, 05.11.2018р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби стосовно можливих порушень законодавства у сфері закупівель Центром медичної допомоги (замовник) під час укладення додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю від 10.10.2018р. №ПК-16285.

Так, листом від 12.11.2018р. Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради повідомив Західний офіс Держаудитслужби, що на момент укладення договору не можна було передбачити збільшення відпускних цін на нафтопродукти, порушення вимог законодавства не вбачає.

Також, листом від 14.11.2018 Управління Західного офісу Держаудитслужби повідомило, що на підставі пункту 11 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" з метою забезпечення контролю у сфері публічних закупівель здійснено аналіз інформації та документів, розміщених на офіційному загальнодержавному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель за адресою в мережі Іnternet www.prozorro.gov.ua, а також інформації та документів, які надійшли на запит Управління від 07.11.2018р. №13-22/17-14/5257-2018 від замовника (Центру медичної допомоги). Вказаним листом Західний офіс Держаудитслужби повідомив заступника прокурора Хмельницької області, що проведеним аналізом процедури закупівлі підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, у листі зазначено про відсутність у Західного офісу Держаудитслужби права та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.

Надалі, 26.12.2018р. прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням №05/1-465вих-18 про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді.

За вказаних обставин, Заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби звернулося до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018 №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 10.10.2018р. №ПК-16285, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС".

Обґрунтовуючи позовну заяву, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України „Про публічні закупівлі та положень договору від 10.10.2018р., укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено кількість предмету закупівлі та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Вказує, що ні вимогами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 11.3. договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Також прокурор вважає безпідставним посилання відповідачів на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 10.10.2018р. до моменту укладення додаткової угоди (16.10.2018р.) змінилися тільки у бік зменшення.

Також, у позовній заяві прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірної додаткової угоди до договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор покликається на те, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 29.12.2018р. відкрито провадження у справі №924/1240/18, дану справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження.

У підготовчому засіданні 11.03.2019р. Господарським судом Хмельницької області залишено без задоволення клопотання ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" про призначення судової експертизи визначення вартості товарів.

11.03.2019р. Господарським судом Хмельницької області постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області суду від 28.03.2019р. позов заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби у справі №924/1240/18 залишено без розгляду на підставі п.1 ч. 1 ст.226 ГПК України.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019р. ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. у справі №924/1240/18 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 17.08.2020р. ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 у справі №921/1240/18 скасовано, а справу №924/1240/18 направлено до Господарського суду Хмельницької області для продовження розгляду.

Ухвалою Господарського суду від 22.09.2020р. продовжено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, судовий розгляд по суті призначено на 10:00 год. 06.10.2020р.

В судовому засіданні 06.10.2020р. постановлено ухвалу про відкладення судового засідання на 13.10.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання.

Позивач у поясненні щодо повноважень органу державного фінансового контролю від 21.02.2019р. вказує, що відповідно до ч. 1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Виключний перелік підстав проведення моніторингу закупівлі визначений у ч. 2 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі". Повідомляє, що моніторинг закупівлі ІІА-2018-08-3 0-000820-с Управлінням не проводився.

Покликається на те, що листом від 05.11.2018р. №05/1-294вих-18 прокуратура Хмельницької області повідомила про виявлене порушення „для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства" у сфері публічних закупівель та, за наявності підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №ПК-162850).

Зазначає, що листом від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018 Управління повідомило про відсутність законних підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним. Зазначає, що підстави проведення перевірки закупівель передбачені п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013р. №631. Повідомляє, що перевірка закупівель у Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Управлінням не проводилась.

Вказує на те, що питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Державні фінансові аудити проводяться на підставі Плану здійснення заходів державного фінансового контролю.

У ст.11 Закону визначені підстави проведення органом державного фінансового контролю ревізій - планових та позапланових.

Покликається на те, що Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено. Позапланова виїзна ревізія в даному об`єкті контролю не проводилась.

Зазначає, що ст.10 Закону визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду. Виключний перелік таких підстав визначений п.п.4,7, 8, 10 цієї статті. Щодо визнання договорів недійсними, то п.8 ст.10 Закону передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Звертає увагу на те. що оскільки в органів державного фінансового контролю відсутнє право та встановлені Законом підстави на звернення до суду із позовами про визнання договорів чи додаткових угод недійсними, Управління до суду з такими позовами не звертається.

Також, у додаткових поясненнях від 02.10.2020р. №13-22-13-14/4/56-2020 позивач зазначає, що активна позиція Управління щодо захисту інтересів держави не може вважатись бездіяльністю, оскільки: за результатами розгляду звернення прокуратури Хмельницької області від 05.11.2018р. №05/1-294 вих-18 порушення законодавства у сфері публічних закупівель підтверджено; в межах розумного строку - листом від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018 повідомлено прокуратуру Хмельницької області про наявність порушення при здійсненні закупівлі за номером UА-2018-08-30-000820-с та відсутність повноважень на звернення до суду з позовом про визнання недійсною додаткової угоди додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 10.10.2018р. №ПК-16285.

Звертає увагу на те. що позивач не наділений повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, прокурором бездіяльність органу державного фінансового контролю не обґрунтована та не доведена. Вважає, що підстави для представництва прокурора інтересів держави відсутні. Просить позов залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст.226 ГПК України.

ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" у відзиві від 21.01.2019р. проти позову заперечує та вказує, що сума договору змінена не була, однак кореговано об`єм нафтопродуктів, що підлягає поставці. При цьому, підняття вартості нафтопродуктів відбулося підставно і в законодавчо визначених межах.

Крім того наголошує, що Державна аудиторська служба (її відокремлені підрозділи), як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зобов`язана самостійно звернутися до суду в інтересах держави. Посилаючись на те, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, у задоволенні позову просить відмовити.

Водночас, прокурор у відповіді на відзив від 05.02.2019р. вважає безпідставним твердження ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" щодо відсутності підстав у прокурора для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах. Зазначає, що доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень є лист Західного офісу Державної аудиторської служби №13-22-17-17/5353-2018 від 14.11.2018р., з якого слідує, що заходи щодо припинення та визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть.

Крім того, вважає безпідставним посилання відповідачів на коливання цін за одиницю товару, оскільки сторони договору при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови договору. Тому виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст.627 ЦК України, Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради не був позбавлений можливості відмовитися від укладення договору на невигідних для нього умовах.

Також, у додаткових поясненнях від 12.10.2020р. №15/1-1014-18 прокурор наголошує, що 05.11.2018р. органами прокуратури області надіслано лист до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області із долученням інформації, підтверджуючої факт порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні Замовником закупівлі ЦА-2018-08-30-000820-с (лот 1) (лист від 05.11.2018 №05/1-294 вих-18) щодо порушення вимог ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі при здійсненні закупівель за бюджетні кошти. Вказує, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, надаючи відповідь на звернення (лист від 14.11.2018 № 13-22-17-17/5353-2018), фактично підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено п. 2 частини ч. 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, проте позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловлено, про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю, внесення підконтрольної установи до плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства не надано. Такі дії на думку прокурора свідчать про бездіяльність органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 18.01.2019р. ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" на запит ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" за №231/20, повідомлено, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання в роздрібній торгівлі на ринку Хмельницької області, з урахуванням ПДВ, на умовах 100% передоплати, складав: на дизельне паливо 27,90-31,49грн./л станом на 17.09.2018р., 30,00 -33,49грн./л станом на 10.10.2018р., 30.80-33,49грн./л станом на 16.10.2018р., на бензин А-92 28,35-32,99грн./л станом на 17.09.2018р., 30,75-34,49грн. станом на 10.10.2018р., 30,75-34,49грн. станом на 16.10.2018р..

Також, у листі від 02.10.2020р. №13-22-17-17/4133-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби просило Хмельницьку обласну прокуратуру вжити заходів щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 16.10.2018р.. до договору на поставку нафтопродуктів від 10.10.2018 ПК-16285, укладеної між Замовником та ТОВ "Нафтотрейд Ресурс".

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 позов задоволено..

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За змістом ч. 1 ст.265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін, а тому обов`язок покупця сплатити продавцеві повну ціну переданого товару складає зміст основних його зобов`язань відповідно до ст.692 ЦК України.

За змістом ст.655 ЦК України, передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами відкритих торгів, 10.10.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 (Лот 1) (договір), за умовами якого, учасник зобов`язується протягом 2018р. поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Згідно специфікації (додаток №1 до договору) предметом закупівлі є бензин марки А-92 у кількості 70000 літрів за ціною 28,52 грн. за одиницю товару на суму 1996400 грн., дизельне паливо 8000 літрів за ціною 27,02 грн. за одиницю товару на суму 216160 грн.

Пунктом 3.1. договору встановлено, що сума договору становить: 2212560,00 в таму числі ПДВ.

Так, правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Водночас, ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У відповідності до ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч.ч.1-3 ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.10.2018р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (учасник) було укладено додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. (додаткова угода), в якій відповідно до ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.11.3. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р., у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін нафтопродуктів, сторони погодили підняти ціну на бензин марки А-92 та дизельне паливо.

Зокрема, п.1.1. додаткової угоди сторони виклали п.3.1 договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. в наступній редакції: "Товар, який був поставлений з 10 жовтня по 15 жовтня 2018р.: бензин марки А-92 200 л, ціна за одиницю 28,52грн., всього на суму 5704,00грн.; дизельне паливо 200 л., ціна за одиницю 27,02грн., всього на суму 5404,00грн. Загальна вартість товару: 11108,00грн. з ПДВ.

Товар, який буде поставлений з 16 жовтня 2018р: бензин марки А-92 63460 л, ціна за одиницю 31,37грн., всього на суму 1990740,20грн.; дизельне паливо 7080 л., ціна за одиницю 29,72 грн., всього на суму 210417,60 грн. Загальна вартість товару: 2201157,80грн. з ПДВ.

Також, п.3.1 договору сторонами викладено в наступній редакції: "Сума договору становить 2212265,80 грн., в тому числі ПДВ 20%".

Так, аналізуючи зміст оскарженої додаткової угоди №1 від 16.10.2018р. вбачається, що в результаті її укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару (бензину марки А-92 з 28,52грн. до 31,37грн. та дизельного палива з 27,02грн. до 29,72грн.) з одночасним зменшенням його кількості, а саме: бензину марки А-92 з 70000 літрів до 63660 літрів, дизельного палива з 8000 літрів до 7280 літрів.

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди відповідачами фактично було зменшено предмет закупівлі, а саме, бензину марки А-92 на 6340 літрів та дизельного палива на 720 літрів, при цьому, сума договору зменшилася на 294,20грн. (з 2212560,00грн. на 2212265,80грн.).

За приписами п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також п.4.2. договору №ПК-16285 від 10.10.2018р..

Відповідно до роз`яснення Мінекономрозвитку України від 27.10.2016р. №3302-06/34307-6, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди.

З матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод стали звернення ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради з пропозицією укласти додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот1) від 10.10.2018р. у зв`язку із збільшення ціни на паливно-мастильні матеріали на АЗС в Україні.

Як свідчить лист Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради від 12.11.2018р. №903, останнім було повідомлено Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, що на момент укладення договору сторони не могли передбачити збільшення відпускних цін на нафтопродукти. При цьому, Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради послався на довідку Тернопільської торгово-промислової палати від 17.10.2018р. №І/80, яка була надана ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС".

Зокрема, у довідці Тернопільської торгово-промислової палати від 17.10.2018р. №І/80 повідомлено, що за результатами проведеного моніторингу роздрібної ціни на нафтопродукти (бензин А92, бензин А95 та дизельне паливо) на АЗС торгової марки WOC по Хмельницькій області станом на 17.10.2018р. встановлено вартість бензину А-92 33,99грн., бензин А95 34,99 грн., дизельне паливо 33,49грн..

Водночас судом апеляційної інстанції враховано, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014р. №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, інформація Торгово-промислової палати України може використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Втім слід звернути увагу на те, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Матеріали справи свідчать, що цінова довідка Тернопільської торгово-промислової палати була видана 17.10.2018р. на лист-замовлення ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" від 17.10.2018р., тобто після укладення додаткової угоди.

Крім того, вказана довідка відображає ціну на бензину А-92 та дизельне паливо лише станом на 17.10.2018р. на АЗС торгової марки WOC по Хмельницькій області та не підтверджує динаміку росту цін на пальне на ринку з моменту укладення договору від 10.10.2018р. до моменту укладення додаткової угоди від 16.10.2018р..

Також, відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 27.11.2018р. №22-05/921, середньоринкові ціни на паливо становили: станом на 10.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 34,49грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,50 33,49грн., станом на 16.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 33,99грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,80 33,49грн./л., тобто роздрібна ціна змінилася у бік зменшення.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належним на те підстав, в супереч положенням 2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору №ПК-16285 від 10.10.2018р. було укладено додаткову угоду №1 від 16.10.2018р., згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме: бензину марки А-92 на 6340 літрів та дизельного палива на 720 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Тобто, вказане вище в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.

У відповідності до ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно п.1 ст.207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Враховуючи вище викладене в сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що додаткова угода від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018, укладена між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" підлягає визнанню недійсною відповідно до ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України.

Зазначений вище правовий висновок узгоджується з висновками, які викладено у постановах Верховного Суду від 09.09.2020р. №921/524/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №190/3486/18.

Стосовно підстав звернення Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби, слід зазначити наступне.

Вирішення судом питання наявності у прокурора повноважень для звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України у цій справі не суперечить правовому висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц, від 15.10.2019р. у справі №903/129/18 (провадження №12-72гс-19), згідно з яким сам факт не звернення до суду Західного офісу Держаудитслужби України з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказаний позивач неналежно виконують свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 15.01.2009р. у справі "Менчинська проти Росії", заява №42454/02, п.35).

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020р..

Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи підстави звернення з даним позовом до суду в особі позивача, прокурор зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти не вживалися та вживатися не будуть. Як на доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень, прокурор посилається на лист Західного офісу Держаудитслужби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018.

Зокрема матеріали справи свідчать, що Західний офіс Держаудитслужби листом від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018 повідомив прокурора, що проведеним аналізом процедури закупівлі підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, у листі зазначено про відсутність у Західного офісу Держаудитслужби права та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підп.2, 3, аб.3 п.п.9 п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль у міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи). Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Підпунктом 20 п.6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно п.7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (ст. 1 даного Закону).

Згідно ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.п.8, 11 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Абзацом 6 п.3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. №550, орган державного фінансового контролю - Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до аб.3, 4 п.50 Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Крім того, вказаним Порядком передбачено особливості ревізії місцевого бюджету. Так, відповідно до п.54 Порядку до проведення ревізії місцевого бюджету органи державного фінансового контролю можуть залучати інші органи державної влади в установленому законодавством порядку.

Результати ревізії місцевого бюджету відображаються у зведеній довідці, яка формується на підставі актів ревізій та інших матеріалів, оформлених за результатами контрольних заходів (п.55 Порядку).

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Західний офіс Державної аудиторської служби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (п.п.1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р.).

Отже, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З огляду на викладене, Держаудитслужба має право на звернення до суду з даним позовом.

Вказаний правовий висновок узгоджується з висновком, який викладений Верховним Судом у постанові від 29.07.2020р. по справі №924/316/18.

Таким чином, судом не береться до уваги покликання Західного офісу Державної аудиторської служби на відсутність у нього права на звернення до суду з позовами про визнання відповідних договорів чи додаткових угод недійсними.

При цьому, у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 10.05.2018р. у справі №918/323/17, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018р. у справі №806/1000/17).

Крім того, слід зазначити, що відповідно до правового висновку, який викладено у постанові Верховного Суду від 16.04.2019р. у справі № 910/3486/19 прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Матеріали справи свідчать, що після звернення прокурора 05.11.2018р. позивач незважаючи на підтвердження факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення додаткової угоди до договору (у листі від 14.11.2018р.), самостійно з відповідним позовом до суду не звернувся.

Водночас, інтереси держави потребували невідкладного захисту, оскільки з наступного дня після підписання додаткової угоди від 16.102018р. поставка бензину А-92 та дизельного палива здійснювалася за іншою ціною, ніж було передбачено тендерною документацією, про що свідчать видаткові накладні на поставку бензину А-92 та дизельного палива, зокрема: №602911 від 17.10.2018р. на суму 784250,00грн., №609483 від 25.10.2018р. на суму 1415966,70грн., №616997 від 29.10.2018р. на суму 941,10грн.. Ціна за одиницю товару у вказаних накладних вказана з урахуванням укладеної між відповідачами додаткової угоди: бензин А-92 31,37 грн., дизельне паливо 29,72грн..

З огляду на викладене та враховуючи, що позивач у листі від 14.11.2018р. повідомив прокурора про відсутність в органу державного фінансового контролю права та підстав для звернення до суду з позовами про визнання договорів недійними, прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді від 26.12.2018р. №05/1-465вих-18 та звернувся з даним позовом до суду.

Також, матеріали справи свідчать, що Західним офісом Держаудитслужби не було оскаржено наявність підстав для представництва, як це визначено у ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Слід також врахувати, що Верховний Суд у постанові від 17.08.2020р., скасовуючи ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019р. у даній справі, наголосив, що Західний офіс Держаудитслужби, надаючи відповідь прокурору на його звернення (лист від 14.11.2018р.), підтвердив факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", проте свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловив, про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю, внесення Центру медичної допомоги до плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства не заявив. Верховний Суд зазначив, що помилковим є висновок судів попередніх інстанцій про ненаведення прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Таким чином, з огляду на вказане вище та враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 17.08.2020р. прокурором підтверджено наявність виключного випадку для звернення з даним позовом до суду з урахуванням положень ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Також, як вбачається з матеріалів справи, 02.10.2020р. Західний офіс Держаудитслужби самостійно звернувся до Хмельницької обласної прокуратуру з листом від 02.10.2020р. №13-22-17-17/4133-2020, в якому просив вжити заходів щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 16.10.2018 до договору на поставку нафтопродуктів від 10.10.2018 ПК-16285, укладеної між Замовником та ТОВ „Нафтотрейд Ресурс.

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та надані докази, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами, а тому підлягають задоволенню.

Судові витрати судом розподілено з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржниками не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 слід залишити без змін, а апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС", м.Луцьк залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 13.10.2020р. у справі №924/1240/18 - без змін.

2. Справу №924/1240/18 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "03" грудня 2020 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.