ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про залишення позовної заяви без розгляду

24.11.2020 Справа № 917/144/19

Суддя Господарського суду Полтавської області Сірош Д. М., розглянувши матеріали справи за позовом

Першого заступника прокурора Полтавської області подану в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби

до Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області та

Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник прокурора Полтавської області звернувся в суд з позовом до Новокочубеївської сільської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" в якому просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету № 3 від 03.07.2018 про визнання переможцем процедури відкритих торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ. ДЖО ГРУП" та намір укласти з ним договір щодо закупівлі робіт: ДК 021:2015:(CPV 2008)-45200000-9 - роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва (розчистка, покращення водності та екологічного стану р. Свинківка на ділянці в межах с. Нова Кочубеївка Новокочубеївської сільської ради Чутівського району Полтавської області (згідно ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013);

- визнати недійсним договір про закупівлю №1 від 16.07.2018 на загальну суму 5099000,00 грн, укладеного між Новокочубеївською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮЕЙ.ДЖО ГРУП".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедуру закупівлі Замовником проведено з порушеннями вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна документація не відповідала вимогам законодавства у сфері закупівель.

Необхідність захисту прокурором інтересів держави у даній справі обґрунтована тим, що Новокочубеївською сільською радою, незважаючи на неодноразові листи Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому зазначені порушення законодавства та вимог тендерної документації учасниками відкритих торгів, ігнорування правових норм при проведенні процедури відкритих торгів, інших порушень вимог законодавства України, допущених при укладенні договору, були порушені права та інтереси держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Прокурор вказував, що проведення процедури закупівель та укладення договору з порушенням законодавства порушує інтереси держави щодо раціонального та ефективного використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.08.2020 скасовано постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 та ухвалу Господарського суду Полтавської області від 28.03.2019 у справі № 917/144/19 про залишення позову без розгляду. Справу № 917/144/19 передано на розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 29.09.2020 суд залишив позовну заяву без руху на підставі частини 1 статті 174 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 15.10.2020 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі № 917/144/19, постановив справу розглядати в порядку загального позовного провадження, призначив підготовче засідання у справі на 10:00 10.11.2020.

У судовому засіданні 10.11.2020 суд оголосив перерву до 24.11.2020 09:00.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду слід зазначити наступне.

Згідно з положеннями статей 4, 42, 44, 46 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, є процесуальним правом.

Відповідно до частини 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

До таких осіб процесуальний закон відносить прокурора та визначає підстави участі цієї особи у господарській справі.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

При цьому відповідно до абзаців 1 і 2 частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з абзацами 1 - 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно відповідно до положень частин 3 - 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту зазначених законодавчих актів вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширений підхід до визначення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. "Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. "Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки, повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Таким чином, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Органом, уповноваженим здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах прокурор у позовній заяві зазначив Північно-східний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ, організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно з пунктом 4 Положення зазначений орган здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягнення економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотримання законодавства про державні закупівлі; усунення виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до підпункту 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території області здійснює Північно-східний офіс Держаудитслужби, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби".

Відповідно до підпункту 18 пункту 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 Офіс має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Північно-східному офісу Держаудитслужби надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, на що вказує підпункт 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43.

З наданих доказів не вбачається обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Північно-східним офісом Держаудитслужби своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави та територіальної громади. Навпаки, матеріали справи свідчать про вжиття позивачем заходів з метою усунення порушень законодавства, а саме: направлення Північно-східним офісом Держаудитслужби на адресу Новокочубеївської сільської ради 15.06.2018 та 16.07.2018 листів з вимогою усунути порушення законодавства. Тобто, з наведеного вбачається, що позивачем вживалися заходи досудового врегулювання спору. Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

Зазначене вище узгоджується з усталеними правовими висновками Верховного Суду, зокрема, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, а також у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 926/03/18, від 23.09.2018 у справі № 924/1237/17.

Матеріали справи містять повідомлення прокурора від 03.01.2019 № 05/1-01 (вих. 19) у порядку частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» про звернення до суду з цим позовом, в я кому зазначено, що позов найближчим часом буде скеровано до Господарського суду Полтавської області для розгляду по суті.

Проте матеріали справи не містять доказів направлення зазначеного повідомлення на адресу позивача - Північно - Східного офісу Держаудитслужби.

У письмових поясненнях на виконання вимог ухвали Господарського суду Полтавської області від 29.09.2020 (вх. № 11275 від 09.10.2020) прокурор зазначає, що Управлінню Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області було відомо про наявність порушення законодавства при проведенні процедури закупівлі Новокочубеївською сільською радою. Більш того, Управління Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області листом від 14.09.2018 № 20-16-21-2-17/4886 самостійно звернулося до органів прокуратури для вжиття заходів представницького характеру. В даному випадку, як вважає прокурор, нелогічним та безпідставним було б направлення Управлінню у відповідь повідомлення про наявні порушення (про які він знав) та пропозицію, майже через 8 місяців після виявлення порушення, вжити самостійно заходів реагування.

Проте суд не погоджується з зазначеними доводами прокурора, оскільки відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи прокурор звернувся до господарського суду з цим позовом 25.01.2019.

Отже, прокурором не надана можливість, визначеному ним органу - Управлінню Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в розумні строки відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

З огляду на викладене, прокурор не надав доказів виконання приписів, передбачених абзацом 3 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", згідно з якими прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

За таких обставин, суд дійшов висновку про недоведеність прокурором невиконання або неналежного виконання Управлінням Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави.

При цьому, господарський суд зазначає, що розумність строку, протягом якого компетентні органи мають відреагувати на повідомлення прокурора щодо фактів порушення інтересів держави, не може вважатися тотожним відсутності такого строку, що має місце в даному випадку.

Отже, суд не вбачає підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у цій справі.

Відповідно до правового висновку викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.

З цих підстав слід дійти висновку про залишення позову без розгляду.

Відповідно до частини 2 статті 226 Господарського процесуального кодексу України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, господарський суд звертає увагу прокурора, що відповідно до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Враховуючи приписи пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" судовий збір може бути повернутий в разі звернення прокурора із відповідним клопотанням.

Керуючись статтею 185, пунктом 2 частини 1 статті 226, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Залишити позов Першого заступника прокурора Полтавської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення - 24.11.2020 та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 255, 256 та 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 30.11.2020

Суддя Д. М. Сірош