ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2020р. справа № 914/1385/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Іванчук С.В., секретар судового засідання Пукач М.В., за матеріалами позовної заяви: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, м.Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

про визнання недійсним та скасування п.1 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/к в частині визнання вчинення ФОП ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, п.3,4,6 рішення в частині визнання вчинення Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

За участю представників:

від позивача: Гелемей Юрій Миколайович - адвокат;

від відповідача: Сигляк Іванна Ярославівна - представник.

Заяв про відвід не поступало, та в судових засіданнях присутніми представниками сторін не заявлено.

Розгляд справи судом.

На розгляд Господарського суду Львівської області поступив позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п.1 Рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/к в частині визнання вчинення Фізичною особоюпідприємцем ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, п.3,4,6 рішення в частині визнання вчинення Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

Положеннями пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Верховною Радою України, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження. Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З огляду на практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника. При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема, складність справи та поведінка заявників.

В силу приписів ст. 2 ГПК України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Ухвалою суду від 15.06.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 07.07.2020р. Ухвалою суду від 07.07.2020р. відкладено розгляд справи на 15.07.2020р. Враховуючи продовження карантинних заходів, розумні строки розгляду спору, з метою забезпечення реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав та обов`язків, ухвалами суду від 16.07.2020р., від 09.09.2020р., від 29.09.2020р. продовжено строк підготовчого провадження у справі та розгляд справи відкладався до 13.10.2020р. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 13.10.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 10.11.2020р. В судовому засіданні 10.11.2020р. оголошувалась перерва до 01.12.2020р.

В судове засідання 01.12.2020р. позивач явку повноважного представника забезпечив, який надав пояснення по справі та позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позові. Представником позивача подано відповідь на відзив за вх.№29666/20 від 13.10.2020р.

В судове засідання 01.12.2020р. відповідач явку повноважного представника забезпечив, який позовні вимоги заперечив з підстав викладених у відзиві на позов за вх.№21478/20 від 08.07.2020р. та надав усні пояснення по справі.

Позиції учасників справи.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним. Позивач зазначає, що рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 02.04.2020 року № 63/22-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» визнано дії ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП ОСОБА_5 щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю «поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку № 2 на вулиці Гулака Артемовського у м. Львові» (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015-45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи) (ідентифікатор закупівлі № UА-2019-04-03-002673-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68 000 грн. А також визнано дії ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП ОСОБА_5 щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю «послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку № 4 на вул.. Магазинова у м. Львові (ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво» (ДК 021:2015 -45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі № UА-2019-07-22-001337-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 та пунктом 1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68 000 грн.

Позивач зазначає, що рішення містить висновок про те, що сталі господарські відносин створюють умови для узгодженої поведінки учасників та, як наслідок, усуває конкуренцію, однак на думку позивача, будь-якого обґрунтування, з посиланням на норми чинного законодавства, щодо причинно-наслідкового зв`язку між фактом укладення договору поворотної фінансової допомоги та можливістю впливати на контрагента, який подає свої пропозиції в державних закупівлях, оскаржуване рішення не містить.

Позивач зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Щодо подання пропозицій з одного і того ж авторизованого електронного майданчика, IP-адреси, вхід в систему самообслуговування «Клієнт-банк» ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП ОСОБА_8, позивач зазначає, що ОСОБА_1 є батьком: 1. ОСОБА_2 , як змінила прізвище на « ОСОБА_2 » та 2. ОСОБА_4 , яка у зв`язку з реєстрацією шлюбу з ОСОБА_5 змінила прізвище на « ОСОБА_4 ». З викладеного вбачається, що ФОП ОСОБА_8, ТзОВ «Крона-МАХ» та ФОП ОСОБА_5 для ведення свої господарської діяльності користувалися комп`ютерною технікою ОСОБА_2 , однак, як зазначає позивач, таке пояснюється тим, що: 1. ОСОБА_2 дала згоду на таке використання техніки своїм батьком та ОСОБА_2 дала згоду на таке використання техніки чоловіком своєї рідної сестри, що в термінології своятства є шваґром.

Представник позивача зазначає, що позивач є чоловіком доньки керівника ТзОВ «КРОНА-МАХ» та працівником ТзОВ «КРОНА-МАХ», ФОП ОСОБА_5 не був пов`язаною особою з ТзОВ «КРОНА-МАХ», замовник в порядку ст. 17 Закону «Про державні закупівлі» не приймав рішення про: 1) відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі; 2) відхилення тендерної пропозиції учасника; 3) відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі. Позивач вважає, що такі факти не можуть свідчити про будь-яку узгодженість, а подання звітів до ГУ ДПС України лише підтверджує (доводить) те, що користуванням комп`ютерною технікою не було вибірковим, тобто виключно з метою взяти участь у публічних закупівлях, але і для інших цілей.

Щодо здійснення телефонного спілкування позивач зазначає, що вказане спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 пояснюється тим, що ОСОБА_5 є зятем ОСОБА_8 , відповідно таке спілкування мало приватний характер. Доказів того, що під час цих дзвінків чи обміну смс-повідомленнями обговорювались питання узгодженості дій оскаржуване рішення не містить.

Подання цінової пропозиції з незначною різницею та не здійснення пониження ціни, то на думку позивача, відповідач не наводить належних та допустимих доказів, які б доводили в який спосіб відбувалась комунікація між ОСОБА_8 та позивачем.

В частині подання файлів в однаковому форматі PDF (версія 1.3), однією і тією ж програмою, позивач зазначає, що надаючи значення формі подачі більшості файлів відповідач фактично припускає, що будь-які особи, які мають намір здійснити дії, які стосуються спотворення результатів торгів, але подають файли в різних форматах і створених на різних програмах - можуть уникнути відповідальності. Вказане моделювання ситуації, на думку позивача, свідчить про надуманість висновків відповідача.

Підстава визначена у рішенні, як неподання кошторисної документації ФОП ОСОБА_5, на думку позивача є лише припущенням, на якому рішення ґрунтуватися не може.

Щодо непридбання програмного забезпечення ФОП ОСОБА_5, то на думку відповідача, оскаржуване рішення не містить нормативного обґрунтування щодо того, яке юридичне значення має факт придбання програмного забезпечення при виготовленні розрахунків договірних цін.

Крім цього, позивач звертає увагу на формулювання, яке використовує відповідач стосовно позивача - «технічний кандидат». Позивач зазначає, що відповідачем не досліджувалось важливих для справи обставин: 1. Чи брало раніше Позивач та (або) ТзОВ «Крона-МАХ» участь у торгах, крім тих, які досліджувались в оскаржуваному рішенні? 2. Чи визнавалось Позивач переможцем у торгах, де одним з учасників був ТзОВ «Крона-МАХ»? З 3. Чи брав участь ФОП ОСОБА_5 у публічних торгах, де серед учасників відсутній ТзОВ «Крона-МАХ»? Вказане, на думку позивача, свідчить про вибірковість і тенденційність висновків відповідача та відсутність підстав вважати, що позивач є технічним кандидатом.

З огляду на вищенаведене, позивач вважає, рішення в частині Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 необґрунтованим, просить позов задоволити та визнати недійсним п.п. 1, 3, 4, 6 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/22-р/к від 02.04.2020р. в цій частині.

У відповіді на відзив за вх.№29666/20 від 13.10.2020р. позивач зазначив, що не погоджується із позицією відповідача, що на думку позивача базується на презумпції узгодженості, координації поведінки між діями позивача та ТзОВ «Крона-МАХ», як учасниками торгів, чинне законодавство України такого типу презумпції не містить.

Відповідач у відзиві за вх.№21478/20 від 08.07.2020р. на позов зазначає, що в оспореному рішенні адміністративної колегії ЛОТВ АМК України від №63/22-р/к від 02.04.2020р. обґрунтовано визнано, що сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення товариством з обмеженою відповідальністю «КРОНА-МАХ» та ФОП ОСОБА_5 законодавства про захист економічної конкуренції, які передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Відповідач зазначає, що позов містить безпідставні мотивування на підставі частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Між тим, згідно з рішенням № 22 дії ФОП ОСОБА_5 кваліфіковано за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тобто, як антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Натомість, визначене в частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). Отже, у рішенні № 22 не було підстав для встановлення ознак схожості дій (бездіяльності) ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП ОСОБА_5, що охоплюється частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, за цим приписом їх дії у рішенні № 22 взагалі не кваліфікувалися. Відповідач зазначає, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 22, що ґрунтуються на сукупності встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Обставини, встановлені судом.

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.04.2020р. №63/22-р/к у справі №63/1-01-91-2019 (далі по тексту - рішення): визнано дії ТОВ «КРОНА-МАХ» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю «поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку № 2 на вул. Гулака Артемовського у м. Львові» (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015-45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи) (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-03-002673-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено, зокрема на фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 штраф у розмірі 68000,00 грн. Визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «КРОНА-МАХ» та фізичної особи-підприємця ОСОБА_5, щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурах електронних торгів на закупівлю «послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку № 4 на вул. Магазинова у м. Львові» (ДБН А.2.2-3.2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво» (ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) (ідентифікатор закупівлі № UА-2019-07-22-001337-Ь), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накладено, зокрема на фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 штраф у розмірі 68000,00 грн.

Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

З матеріалів справи вбачається, супровідним листом №63-02/1532 від 10.04.2020р., та не заперечується сторонами, позивачу скеровано рішення Антимонопольного комітету України від 02.04.2020р. №63/22-р/к у справі №63/1-01-91-2019.

Не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.04.2020р. №63/22-р/к позивач 10.06.2020р. звернувся з позовом до суду про визнання недійсним вказаного рішення у справі №63/1-01-91-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів в частині визнання вчинення ФОП ОСОБА_5 порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач обґрунтовує підстави позову тим, що в рішенні безпідставно стверджується про наявність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів; у рішенні наведені вибіркові і тенденційні висновки; відповідачем у рішенні наведено припущення, на яких рішення грунтуватись не може; відповідачем у рішенні неправильно застосовано норми матеріального права.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17).

Відповідно до статті 3 "Принципи здійснення закупівель" Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

У рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 02.04.2020р. №63/22-р/к у справі №63/1-01-91-2019 зазначено, що відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій свої пропозиції подали ТОВ "КРОНА-МАХ" та ФОП ОСОБА_5, та подали заявки на участь у процедурах електронних торгів на закупівлю: "поточний ремонт каналізаційної мережі житлового будинку №2 на вул. Гулака Артемовського у м. Львові" (ДБН А.2.2-3:2014 ДК:021:2015- 45330000-9 (водопровідні та санітарно-технічні роботи), що проводились Личаківською районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-04-03-002673-а) (далі - Закупівля-1); "послуги з поточного ремонту шатрової покрівлі житлового будинку №4 на вул. Магазинова у м. Львові" (ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво" (ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), що проводичись Залізничною районною адміністрацією Львівської міської ради (ідентифікатор закупівлі № UA -2019-07-22-001337-b) (далі - Закупівля-2).

Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 02.04.2020р. №63/22-р/к у справі №63/1-01-91-2019 встановлено, що:

- згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, наданого ТОВ «КРОНА-МАХ» пропозиціях Закупівлі-1 та Закупівлі-2, засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВ «КРОНА-МАХ» є: ОСОБА_8 ( АДРЕСА_1 ; розмі 1 внеску до статутного фонду: 14 500,00 грн.); ОСОБА_9 ( АДРЕСА_2 ; розмірі внеску до статутного фонду: 14 500,00 грн.). Крім цього, ОСОБА_8 є керівником - директором ТОВ «КРОНА-МАХ». Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_8 зареєстрований як фізична особа-підприємець (дата реєстрації 30.10.2002; місце проживання: АДРЕСА_2 ). Згідно з інформацією від 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ АТ «Державний ощадний банк України» та інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7191111/3758 АТ КБ «Приватбанк» щодо руху коштів по відкритих рахунках ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_8, встановлено, що між ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_8 (реєстраційний номер | облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ), який одночасно є засновником та директором ТОВ «КРОНА-МАХ», у другому півріччі 2018 та січні-вересні 2019 здійснювались розрахунки згідно наведеної таблиці. Вищезазначене свідчить про сталі господарські відносини між учасником Закупівлі-1 та Закупівлі-2 - ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_8, який одночасно є засновником іншого учасника Закупівлі-1 та Закупівлі-2 - ТОВ «КРОНА-МАХ», що створює умови для узгодженої поведінки учасників, та як наслідок, усуває конкуренцію між ними під час участі у торгах;

- за інформацією від 25.09.2019 № 206/2647/03 ДП «ПРОЗОРРО», учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика - SmarTеnder.biz ТОВ "Смарттендер". Згідно з інформацією від 16.10.2019 № 685 ТОВ «Смарттендер», ТОВ «КРОНА- МАХ» та ФОП ОСОБА_5 в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 подавали свої пропозиції в один день. Крім цього, в Закупівлі-1 учасники подавали свої пропозиції з однієї і тієї ж ІР- адреси - НОМЕР_2 . З цієї ж ІР-адреси ТОВ «КРОНА-МАХ» подавало свої пропозиції в Закупівлі-2.

Згідно із інформацією від 25.09.2019 № 206/2647/03 ДП «ПРОЗОРРО», ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП ОСОБА_5 в Закупівлі-1 заходили в аукціон з тієї ж ІР-адреси - НОМЕР_2 . Також з цієї ІР-адреси ТОВ «КРОНА-МАХ» в Закупівлі-2 заходило в аукціон.

За інформацією від 22.11.2019 № 20.1.0.0.0/7-191111/3758 АТ КБ «Приватбанк» ФОП ОСОБА_5 у 2018 та січні-вересні 2019 входив до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Згідно із інформацією від 07.11.2019 № 46-07/10562/17802БТ АТ «Державний ощадний банк України» ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП ОСОБА_8 у 2018 та січні-вересні 2019 входили до системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» з ІР-адреси НОМЕР_2 . З інформації від 28.10.2019 № 1117-вих-80Д731-80Д922 та від 13.11.2019 № 1189-вих-80Д731-80Д922 ПАТ «Укртелеком» встановлено, що ІР-адреса НОМЕР_2 виділялась у користування для отримання доступу до мережі Інтернет ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_3 , яка є адресою місцезнаходження ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП ОСОБА_8.

Відділ державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у Львівській області листом від 19.11.2019 № 27543/0/1-19/4278 повідомив про наявність актового запису про народження, складеного Львівським міським відділом ДРАЦС, щодо ОСОБА_2 , батьком якої записаний ОСОБА_8 . ОСОБА_2 змінила прізвище на «ОСОБА_2» на підставі актового запису про шлюб.

В рішенні зазначено, що таке спільне використання ІР-адреси не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про узгодженість поведінки учасників, в т. ч. під час участі у торгах. За інформацією від 01.10.2019 № 961/9/51.04 ГУ ДПС у Львівській області, обидва Учасники протягом 2019 подавали податкові звіти з одних і тих же ІР-адрес: НОМЕР_8; НОМЕР_9; НОМЕР_3 ; НОМЕР_10; НОМЕР_11; НОМЕР_12; НОМЕР_13; НОМЕР_14; НОМЕР_15; НОМЕР_16; НОМЕР_17. Згідно з інформацією від 23.10.2019 № 291 та від 05.1 1.2019 № 305 ДП НТЦ «УАРНЕТ» ІР-адреси: НОМЕР_9; НОМЕР_14; НОМЕР_17; НОМЕР_10; НОМЕР_11; НОМЕР_16 є динамічні. В рішенні вказано, що таке спільне використання одних і тих же ІР-адрес під час подання податкових звітів обома учасниками не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про узгодженість їх поведінки;

- згідно з інформацією, поданою ТОВ «Смарттендер» листом від 16.10.2019 № 685, при реєстрації на електронному майданчику учасники закупівель надали такі номери телефонів для контактів: ТОВ «КРОНА-МАХ» - НОМЕР_4 ; ФОП ОСОБА_5 - НОМЕР_5 . Крім цього, відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: ФОП ОСОБА_8 (засновник ТОВ «КРОНА-МАХ») вказує контактний номер телефону НОМЕР_6 ; ФОП ОСОБА_5 вказує контактний номер телефону НОМЕР_5 . Згідно з інформацією, поданою ПрАТ «Київстар» листом від 25.02.2020 № 4451/02: підтверджено, що номер телефону НОМЕР_4 з 28.03.2011 і до часу надання відповіді, належить ТОВ «КРОНА-МАХ»; послуги по телефону НОМЕР_5 з 23.05.2015 надаються знеособлено (анонімно); встановлено, що між номерами НОМЕР_5 і НОМЕР_4 у березні-травні та липні-вересні 2019 проводилися з`єднання (дзвінки) до проведення торгів так і під час проведення торгів;

- відповідно до інформації від 02.10.2019 № 26198/06-24 наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у Львівській області та інформації від 01.10.2019р. № 961/9/51.04 ГУ ДПС у Львівській області, у період з січня по вересень 2019 у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ» перебував ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_7 ). Відповідно до інформації від 17.10.2019 №109 ТОВ «КРОНА-МАХ» щодо переліку осіб, які перебували у трудових відносинах з товариством та отримували доходи у період 01.01.2019 по 31.08.2019 встановлено, що ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_7 ) працює у ТОВ «КРОНА-МАХ» на посаді економіста з 16.07.2010. В рішенні зазначено, що перебування ОСОБА_5 (який бере участь у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 як фізична особа-підприємець) у трудових відносинах з ТОВ «КРОНА-МАХ» свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки та участі у вищенаведених процедурах закупівель;

- у своїх пропозиціях учасники подали цінові пропозиції з незначною різницею, при цьому, протягом аукціону у Закупівлі-1 та Закупівлі-2 не понижували ціни. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, учасники протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Такий незначний діапазон між цінами на продукцію, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін;

- під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 встановлено, що обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: РDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день. Адміністративною колегією зазначено, що поєднання даних фактів свідчить про існування антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ «Крона-Мах» та ФОП ОСОБА_5;

- відповідно до вимог тендерної документації у Закупівлі 1 та Закупівлі 2, замовники вимагають надати кошторисну документацію у складі: договірна ціна, локальні кошториси, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису. На вказану вимогу ТОВ «КРОНА-МАХ» надало необхідні документи, а ФОП ОСОБА_5 таких документів не надав. У тендерній документації зазначається, що тендерна пропозиція учасника відхиляється, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Адміністративною колегією зазначено, що вищенаведене свідчить про тенденцію формальної участі ФОП ОСОБА_5, для якого перемога в закупівлі не є ціллю;

- розрахунок договірних цін у Закупівлі 1 та Закупівлі 2 ТОВ «КРОНА-МАХ» здійснювало в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34. У своїх пропозиціях у Закупівлі 1 ФОП ОСОБА_5 надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, укладений з ЛКП «Управитель» на поточний ремонт дворової каналізаційної системи з влаштуванням водовідведення та гідроізоляції по вул. Корольова, 14 ум. Львові. Договірна ціна на вказані роботи розрахована в програмному комплексі «Строительние Технологии - СМЕТА» ред. 7.9.34. Відповідно до інформації від 20.02.2020 № 20/02-02 ТОВ «ComputerLogicGroup», ТОВ «КРОНА-МАХ» є користувачем програмного комплексу «Строительние Технологии - СМЕТА»; програмний комплекс «Строительние Технологии - СМЕТА» було придбано ТОВ «КРОНА-МАХ» у дилера - споживчого товариства «Місцеві інформаційні системи» (ідентифікаційний код юридичної особи: 30995124); оновлення програмного комплексу виконується згідно з Договором на постачання оновлених версій, укладених між ТОВ «ComputerLogicGroup» та ТОВ «КРОНА-МАХ»; у користуванні ТОВ «КРОНА-МАХ» знаходиться версія 7.9.34. Одночасно, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП ОСОБА_5 не є користувачем програмного комплексу ПК «Строительние Технологии - СМЕТА», реалізація програмного комплексу та оновлень вказаній особі не проводилась. Отже, ФОП ОСОБА_5 надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, якого він не придбав.

У рішенні адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України комітету від 02.04.2020р. №63/22-р/к у справі №63/1-01-91-2019 в п.п. 9, 11 зазначено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови, натомість учасники, всупереч зазначеному, конкуренцію замінили на координацію дій з метою забезпечення перемоги одного з них. Вищенаведені обставини свідчать про порушення ТОВ «КРОНА-МАХ» та ФОП ОСОБА_5 під час проведення процедури Закупівлі-1 та Закупівлі-2 законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Конституцією України у частині третій статті 42 визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно з статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Абзацом першим статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно із пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій (п.8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Узгодження пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушується права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, що досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відображено таку правову позицію. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету у рішенні № 63/22 встановлено та підтверджується інформацією, отриманою від ДП "Прозорро" (відповідь на запит ЛОТВ Антимонопольного комітету від 25.09.2019 № 206/2647/03) учасники подавали свої пропозиції з одного і того ж авторизованого електронного майданчика - SmartTender.biz TOB "Смарттендер". Згідно з інформацією від 16.10.2019 № 685 ТОВ "Смарттендер", ТОВ "КРОНА-МАХ" та ФОП ОСОБА_5 в Закупівлі-1 та Закупівлі-2 подавали свої пропозиції в один день та з однієї і тієї ж ІР- адреси - НОМЕР_2 .

Із відповіді на запит від 16.10.2019 №685 ТОВ "Смарттендер" при реєстрації на електронному майданчику учасники закупівель надали такі номери телефонів для контактів: ТОВ "КРОНА-МАХ" - НОМЕР_4 та ФОП ОСОБА_5 - НОМЕР_5 . Згідно з інформацією, поданою ПрАТ "Київстар" ( відповідь на запит ЛОТВ листом від 25.02.2020 №4451/02) підтверджено, що номер телефону НОМЕР_4 з 28.03.2011 і до часу надання відповіді, належить ТОВ "КРОНА-МАХ", а послуги по телефону НОМЕР_5 з 23.05.2015 надаються знеособлено(анонімно).Водночас встановлено, що між номерами НОМЕР_5 і НОМЕР_4 у березні-травні та липні-вересні 2019 проводилися з`єднання (дзвінки). Відтак, між ТОВ "КРОНА-МАХ" та ФОП ОСОБА_5 здійснювалися телефонні розмови до проведення торгів та під час проведення торгів.

Інформація про те, що у період з січня по вересень 2019 у трудових відносинах з ТОВ "КРОНА-МАХ" перебував ОСОБА_5 (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_7 отримана від Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області (відповідь на запит ЛОТВ від 02.10.2019 № 26198/06-24) та від ГУ ДПС у Львівській області (відповідь від 01.10.2019 № 961/9/51.04). Згідно із інформацією від 17.10.2019 № 109 ТОВ "КРОНА-МАХ" щодо переліку осіб, які перебували у трудових відносинах з товариством та отримували доходи у період 01.01.2019 по 31.08.2019 встановлено, що ОСОБА_5 працює у ТОВ "КРОНА-МАХ" на посаді економіста з 16.07.2010.

Не спростовано доводів відповідача, щодо перебування в минулому ФОП ОСОБА_5 у трудових відносинах з ТОВ "КРОНА-МАХ", наявність телефонних розмов між учасниками до/після та під час проведення Торгів, використання одної ІР - адреси , сприяння в обміні інформацією між Учасниками під час підготовки та участі у процедурах закупівель є свідченням узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних Торгах.

Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Учасниками до електронної системи встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про їх однакове походження. Зокрема, обидва Учасники подали більшість документів в однаковому форматі: PDF (версія 1.3). Також встановлено, що файли Учасників були створені за допомогою однієї і тієї ж програми та в один і той же день. Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів. При цьому, суд аналізує ці схожості в сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо подання учасниками цінових пропозицій з незначною різницею, належить зазначити наступне. Відповідно до тендерної документації замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію "Ціна". Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги у торгах. За таких обставин суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі задля забезпечення своєї перемоги пропонував би нижчу ціну, що відповідає принципам ефективної конкуренції. Натомість, ТОВ "КРОНА-МАХ" та ФОП ОСОБА_5 протягом трьох етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінною первинну пропозицію. Такий незначний діапазон між цінами на продукцію, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій усувається конкуренція між ними.

Розрахунок договірних цін ТОВ "КРОНА-МАХ" здійснено в програмному комплексі "Строительние Технологии - СМЕТА" ред. 7.9.34. У своїх пропозиціях ФОП ОСОБА_5 надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій вказав договір від 10.08.2018 № 10/03, договірна ціна на вказані роботи розрахована в програмному комплексі "Строительние Технологии - СМЕТА" ред. 7.9.34. Однак, відповідно до відповіді на запит від 20.02.2020 № 20/02-02 ТОВ "КРОНА-МАХ" є користувачем програмного комплексу "Строительние Технологии - СМЕТА", відтак придбано програмний комплекс у дилера споживчого товариства "Місцеві інформаційні системи", а тому в користуванні ТОВ "КРОНА-МАХ" знаходиться версія 7.9.34. При цьому, у вищенаведеній інформації зазначається, що ФОП ОСОБА_5 не є користувачем програмного комплексу ПК "Строительние Технологии - СМЕТА", реалізація програмного комплексу та оновлень вказаній особі не проводилась. Відтак, ФОП ОСОБА_5 надав розрахунок ціни з використанням програмного комплексу, який також був у користуванні ТОВ "КРОНА-МАХ".

Як вбачається із представлених матеріалів, між позивачем та ФОП ОСОБА_5 існують договірні відносини. Вказане підтверджується банківською випискою АТ "Приватбанк" про рух коштів по рахунках ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_8 (директор ТОВ "КРОНА-МАХ") здійснювались розрахунки, що свідчить про сталі господарські відносини між учасником Закупівлі-1 та Закупівлі-2 - ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_8, який одночасно є засновником TOB "КРОНА-МАХ", що створює умови для узгодженої поведінки Учасників, та як наслідок, усуває конкуренцію між ними під час участі у торгах.

При цьому, самі по собі подібності оформлення документів та наявність господарських відносин між ТОВ "КРОНА-МАХ" та ФОП ОСОБА_10 окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак, суд робить висновок, що рішення Відділення є підставним, виходячи із наявності наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з наявністю договірних відносин між учасниками, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, номеру телефону, електронної адреси, тощо свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами- конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 22 у сукупність обставин.

ФОП ОСОБА_5 працює на посаді економіста у ТОВ "Крона-Мах" з 16.07.2010р., таке перебування у трудових відносинах не виключає обміну інформацією між учасниками торгів. Приймаючи участь у торгах не обгрунтованою є поведінка ФОП ОСОБА_5 щодо ненадання повного пакету документів відповідно до тендерної документації, а саме кошторисної документації - договірної ціни, локальних кошторисів, відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису. Дані дії також свідчать про те, що останній не мав наміру змагатися за отримання певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

У постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 910/10212/19 зазначено, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Як вбачається із матеріалів справи, не доведено, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що висновки не відповідають викладеним у рішенні, обставинам справи; що зокрема могло б бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, відсутні правові підстави для задоволення позову.

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, надані пояснення представниками сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, спростованими, не підтвердженими належними доказами, тому задоволенню не підлягають.

Судовий збір покладається на позивача, відповідно до вимог ст.129 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Повне рішення складено 04.12.2020р.

Суддя С.В. Іванчук