ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2020 Справа № 917/491/20

за позовною заявою Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав"

до Фізичної особи-підприємця Латишко Ірини Анатоліївни

про стягнення 208650 грн. збитків

Суддя Киричук О.А.

Секретар судового засідання Тертична О.О.

Представники сторін:

представник позивача: не з"явився

представник відповідача: Кирилкін Р.О., док. в справі

Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" звернулася до господарського суду Полтавської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Латишко Ірини Анатоліївни про стягнення 208650 грн. збитків.

Ухвалою суду від 21.04.20 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду і відкрив провадження у справі, ухвалив справу розглядати у порядку загального позовного провадження, призначити підготовче засідання у справі на 12.05.2020р., запропонував відповідачу протягом 15 днів з дня вручення ухвали суду надати суду відзив на позов, позивачу - подати суду відповідь на відзив.

12.05.20 від позивача надійшла заява з процесуальних питань, в якій, зокрема, позивач просить вирішити питання про відшкодування витрат сторони позивача у зв"язку з професійною діяльністю (вх. № 5094).

Ухвалою суду від 12.05.20 господарський суд постановив відкласти підготовче засідання на 09.06.20, запропонувати учасникам справи вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 09.06.20 господарський суд постановив відкласти підготовче засідання на 25.06.20, запропонувати учасникам справи вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження.

23.06.20 від відповідача надійшло клопотання, в якому він просить надати його диск з оригінальною копією відео-звукозапису від 07.11.2019 та диск з оригінальною копією відео-звукозапису від 19.12.2019 (клопотання судом задоволене, про що зазначено в ухвалі від 25.06.20).

24.06.20 від відповідача надійшов відзив, в якому він просить поновити строк на подання відзиву, відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 25.06.20 господарський суд постановив відкласти підготовче засідання на 04.08.20, запропонувати учасникам справи вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження.

04.08.20 від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення та клопотання про витребування доказів (у задоволенні клопотання про витребування доказів судом відмовлено, про що зазначено в ухвалі від 04.08.20).

Ухвалою суду від 04.08.20 господарський суд постановив відкласти підготовче засідання на 03.09.20, запропонувати учасникам справи вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження.

03.09.20 від відповідача надійшли наступні документи:

- клопотання про витребування доказів;

- додаткові письмові пояснення;

- клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 03.09.20 господарський суд постановив відкласти підготовче засідання на 17.09.2020 р., витребувати у Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" належним чином завірену копію рішення учасників переговорів, яким було узгоджено тарифи Громадської спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" -2019 р. або належним чином завірену копію відповідного рішення суду, яким було узгоджено тарифи Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" - 2019 р., запропонувати учасникам справи вчинити дії на виконання завдання підготовчого провадження.

17.09.20 від позивача надійшла заява з процесуальних питань, зокрема, щодо витребуваних судом документів.

Сторони станом на 17.09.20 про наявність заяв і клопотань суд не повідомляли.

Перелік дій, які має здійснити суд під час підготовчого засідання, визначено ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

У підготовчому засіданні, 17.09.2020р., судом здійснено дії та з`ясовані всі питання, передбачені ст.ст.177, 182 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою від 17.09.2020р. суд постановив закрити підготовче провадження у справі № 917/491/20, призначити справу до судового розгляду по суті в засіданні суду.

Розгляд справи по суті неодноразово судом відкладався у зв"язку з карантинним обмеженнями, зокрема, ухвалою від 03.11.2020р. суд постановив відкласти розгляд справи на 17.11.20.

17.11.20 від позивача надійшла заява з процесуальних питань, зокрема, про проведення засідання без участі його представника і за наявними в матеріалах справи документами.

В судовому засіданні 17.11.20 представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

У судовому засіданні 10.11.20 судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши наявні у справі матеріали, оцінивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступні обставини.

Звертаючись з зазначеним позовом до господарського суду Полтавської області було визначено, що Громадська спілка "УКРАЇНСЬКА ЛІГА АВТОРСЬКИХ ТА СУМІЖНИХ ПРАВ" ГС УЛАСП є єдиною в Україні акредитованою організацією колективного управління в сфері в сфері діяльності передбаченої ч. 5 абз. 4, п. 3, що підтверджується Рішенням щодо акредитації організації колективного управління ГС УЛАСП (Витяг з Протоколу №1), закріплених в Законі України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Позивач зазначає, що на Відповідача покладено обов`язок укласти Договір із Позивачем на підставі ЗУ "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" для здійснення в своїй діяльності використання об`єктів суміжних прав (фонограм та зафіксованих у них виконань).

Як зазначає позивач, його представниками/предстаником ГС УЛАСП в різний час був проведений збір доказів (фіксації) використання об`єктів суміжних прав в одному і тому самому публічному закладі, в якому здійснює господарську діяльність Відповідач. В результаті збору доказів як в перший, так і в другий раз були зафіксовані факти, що свідчать про використання Відповідачем в його приміщенні фонограм та зафіксованих у них виконань (це свідчить про те, що використання носить не випадковий - а постійних характер).

Інформація із зібраних доказів (фіксацій) є наступною:

ФІКСАЦІЯ 1:

Прізвище представників, які здійснювали фіксацію:Васильченко I.A.;

Дата проведення фіксації:07.11.2019 р.;

Назва публічного закладу в якому була проведена фіксація:"Шалена Шкварка";

Адреса публічного закладу в якому була проведена фіксація: м. Полтава, вул. Соборності б.24;

Збір доказів (фіксація) був проведений як шляхом безпосереднього сприйняття представником фактичних обставин щодо використання об`єктів правового захисту, також записом цих обставин на папері - складання відповідного акту, так і за допомогою проведення відео-звукозапису використання Відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, а також за допомогою збору додаткових доказів в місці використання об`єктів і із загальновідомих і відкритих джерел.

ФІКСАЦІЯ 2:

Прізвище представників, які здійснювали фіксацію:Васильченко I.A.;

Дата проведення фіксації:19.12.2019 р.;

Назва публічного закладу в якому була проведена фіксація:"Шалена Шкварка";

Адреса публічного закладу в якому була проведена фіксація:м. Полтава, вул. Соборності б.24;

Збір доказів (фіксація) був проведений як шляхом безпосереднього сприйняття представником фактичних обставин щодо використання об`єктів правового захисту, так і шляхом запису цих обставин на папері - складання відповідного акту, а також за допомогою проведення відео-звукозапису використання Відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, а також за допомогою збору додаткових доказів в місці використання об`єктів і із загальновідомих і відкритих джерел.

Позивач направляв Відповідачу лист в якому проінформував Відповідача про дію ч. 3 Статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" та про те, що легалізацію використання способом публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань можна здійснювати виключно через єдину в Україні акредитовану організацію колективного управління в зазначеній сфері, а саме через ГС УЛАСП. Окремо від загального правила (встановленого Конституцією України) про те, що незнання закону не звільняє від відповідальності - ГС УЛАСП, перед застосуванням судового способу захисту (і норми прямої дії) направлено повідомлення на адресу відповідача щодо поінформування про порядок правомірного використання суміжних права.

Позивач вказує, що в розумінні Статті 240 Угоди про Асоціацію з ЄС ГС УЛАСП є потерпілою стороною, а Відповідач - порушником, оскільки відповідачем використані у своїй господарській діяльності об`єкти авторського та суміжного права без укладення з організацією колективного управління відповідного договору. Позивач недоотримав значні кошти (роялті) через ухилення Відповідача від укладання з ним договору щодо використання об`єктів суміжних прав, як це передбачено Законом.

За твердженням позивача, він фактично недоотримав суму в розмірі еквівалентному 50 мінімальним місячним заробітним платам та становить 208650 грн. (розрахунок суми відшкодування: 50 помножити на розмір мінімальної місячної заробітної плати на початок року в якому відбувалось використання = 208650 грн.).

У зв`язку з наведеними обставинами позивач звернувся до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця Латишко Ірини Анатоліївни про стягнення 208650 грн. збитків.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказав на наступні обставини:

- Громадська спілка "УКРАЇНСЬКА ЛІГА АВТОРСЬКИХ ТА СУМІЖНИХ ПРАВ", пред`явивши позов, не є належним позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського та (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права та (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

- твердження позивача у своєму позові, що начебто ГС УЛАСП (Позивач) є єдиною акредитованою організацією колективного управління та що тільки з ним можливо укладати договори та сплачувати кошти є безпідставним, оскільки це прямо суперечить ст. 45 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" та порушує права самого автора на особисте управління своїми майновими правами, управління через повіреного та вибору організації колективного управління.

- організація колективного управління, уповноважена управляти майновими правами авторів не будь-яких, а лише тих, які є її членами, а тому Позивач для звернення до суду з даним позовом повинен надати докази того, що виконавці музичних творів визначених в Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року є членами організації або мають будь-які правовідносини з Позивачем.

- позивачем не надано доказів того, що авторами творів вказаних в Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року заборонено використання його твору іншими особами, а для захисту прав автора Позивач повинен був довести факт заборони автором використання його творів іншими особами.

- музичні твори вказані у Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року були завантажені на платформу SoundCloud, та знаходяться у вільному доступі, а тому цілком обґрунтованим є висновок, що авторами було надано відповідний дозвіл на використання твору іншими особами.

- позивач не надає жодного доказу, що музичні твори зазначені у Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року відтворювалися саме ФОП Латишко Іриною Анатоліївною, оскільки доказів живого виконання надано не було, також не було надано доказів, що пристрої, на яких відтворювалися фонограма, належали саме ФОП Латишко Ірині Анатоліївні. Крім того у Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року вказано, що у закладі здійснюється діяльність також іншим підприємцем, а тому незрозуміло, як Позивач дійшов висновку про порушення авторського права саме ФОП Латишко І.А.

- до позовної заяви не надано належного та допустимого доказу, який би підтверджував факт використання саме тих фонограм та саме тих виконавців, які вказані в акті.

- у позовній заяві Позич просить стягнути суму у розмірі 208 650 грн. Вказана вимога не містить обгрунтованого розрахунку з посиланням на норми чинного законодавства, а тому є необгрунтованою та безпідставною.

При вирішенні спору суд виходив з наступного.

Частиною першою статті 37 Закону України "Про захист авторського права і суміжних прав" передбачено, що первинними суб`єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення.

Відповідно до пункту "а" частини першої статті 40 Закону України "Про захист авторського права і суміжних прав" до майнових прав виробників фонограм і виробників відеограм належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом.

Статтею 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" надано визначення розширеному колективному управлінню, яке є колективним управлінням майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організація колективного управління є неприбутковою організацією, утворюється в організаційно-правовій формі громадського об`єднання (громадська організація або громадська спілка) зі статусом юридичної особи, єдиним видом діяльності якої є виконання завдань і функцій, визначених статтею 12 цього Закону.

Згідно з пунктом 5 частини другої статті 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" принципами діяльності організацій колективного управління є ефективне управління - організації колективного управління забезпечують збирання, розподіл та виплату доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб та лише з обґрунтованими витратами.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції:

1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав;

3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам;

4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація;

5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація;

6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління.

Згідно з частинами третьою і п`ятою статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління не мають права провадити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей.

Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.

Розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах, зокрема: право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 "Про авторське право і суміжні права" за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

У разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб`єктів авторського права суд повинен з`ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб`єктом авторського права. При цьому організація, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб`єктів авторського та (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права та (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація. Оскільки предметом спірних правовідносин, у даному випадку є порушення майнових авторських прав та вчинення Організацією дій необхідних для захисту майнових авторських прав суди мають досліджувати повноваження Організацій на вчинення дій, необхідних для захисту прав відповідно до доручень суб`єкта авторського права та (або) суміжного права та статутних повноважень.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 05 грудня 2019 року справа: № 910/10437/18.

Організації колективного управління можуть управляти правами суб`єкта авторського права і суміжних прав виключно за його волею та у відповідних межах наданих автором

Відповідно до ст. 45 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" Суб`єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: а) особисто; б) через свого повіреного; в) через організацію колективного управління.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 ЗУ "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"

Правовласники як суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління.

Правовласники мають право вільно обирати організацію колективного управління, яка буде управляти їхніми майновими правами, визначати, які саме майнові права і на які об`єкти авторського права і (або) суміжних прав передавати в управління, з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Крім випадків, коли організація колективного управління має об`єктивно обґрунтовані причини відмовити в управлінні, вона зобов`язана управляти майновими правами суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, за умови що таке управління належить до сфери її діяльності.

Тобто передача правовласниками в управління свого авторського права є правом суб`єкти авторського права і (або) суміжних прав та яким може які саме майнові права передаються в управління.

Позивач не надав докази того, що суб`єкти авторського права передали в управління своє авторське право Позивачу та не надав докази які саме майнові права були передані Позивачу.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"

організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав;

правовласник - суб`єкт авторського права або суміжного права чи інша особа, крім організації колективного управління, яка на підставі договору з суб`єктом авторського права і (або) суміжних прав чи згідно із законом має право на отримання частки доходу від прав;

колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюється в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом;

член організації колективного управління - правовласник або об`єднання (асоціація) правовласників, інша організація колективного управління, які відповідно до законодавства та статуту організації колективного управління набули статус члена організації колективного управління.

Виходячи з вказаних вище визначень термінів, організація колективного управління здійснює діяльність зі збору, розподілу та виплати доходу від прав правовласників які заснували вказану організацію колективного управління або є членами організації колективного управління.

В той же час ЗУ "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" надає визначення розширеного колективного управління.

розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах;

каталог організації колективного управління - сукупність об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами на які управляє організація;

З системного аналізу зазначених вище норм випливає, що організація колективного управління може здійснювати управління майновими правами її членів у межах визначених автором (автор визначає конкретні майнові права для управління які вносяться у відповідний каталог), а розширене колективне управління, в свою чергу, надає право організації колективного управління, управляти майновими правами членів організації без включення їх у відповідні каталоги ( крім випадків вилучення майнових прав автором)

Зважаючи на викладене суд дійшов висновку, що організація колективного управління, уповноважена управляти майновими правами авторів не будь-яких, а лише тих які є її членами. Проте Позивачем не надано доказів того, що особи, які мають авторські та/або суміжні права на музичні твори визначені в Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року є членами організації або мають будь-які правовідносини з Позивачем.

Організації колективного управління, у тому числі Позивач

-мають принцип роботи, що передбачений статтею 5 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" - збирання, розподіл та виплата доходу від прав правовласникам у найбільш швидкий, ефективний і точний спосіб;

-не мають права провадити підприємницьку діяльність і здійснюють лише господарську діяльність, що не має на меті одержання прибутку, з метою досягнення своїх статутних цілей (частина перша статті 12 названого Закону);

- звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація;

Позивач звернувся до суду в своїх інтересах, на захист своїх прав на відшкодування збитків (хоча, враховуючи наведене вище, винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав (можливо, через Спілку) а отже, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних права не має права звертатися до суду з таким позовом.

Крім того, звертаючись до суду з позовом про стягнення збитків, за загальним принципом цивільного права, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права - Спілка, має довести наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Так, протиправна поведінка, на думку позивача, виявлялася в тому, що в його закладі - ресторані звучали фонограми і зафіксовані в них виконання без виплати винагороди.

Відповідно до ч.1 ст. ст. 52 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб`єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. Тобто закон наділяє право на звернення за захистом авторських прав виключно суб`єкти авторського права та суміжних прав В свою чергу абз. 2 ч.1 ст. 52 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" передбачений відповідний перелік можливих варіантів способу захисту свого права автором. Так, згідно з чинною редакцією ст. 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" суд має право постановити рішення чи ухвалу про відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав (п. "б" ч. 2 ст. 52), про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу (п. "г" ч. 2 ст. 52).

Проте, позивач, визначаючи заявлену до стягнення суму як паушальну суму, здійснює її розрахунок, виходячи з 50, мінімальних заробітних плат, а не із визначених Законом елементів. Компенсації у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків було передбачено п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" в попередній редакції Закону, яка існувала до внесення у вказану норму змін 15.05.2018 року.

Позивач також використовує способи, передбачені п. "б" та п. "г" одночасно, не розмежовуючи право на компенсацію та право на збитки, хоча вказані приписи передбачають врахування паушальної суми саме для визначення розміру компенсації, а не для збитків. Позивач, зазначаючи, що зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди, не підтверджує обставини понесення таких збитків саме правовласниками, в інтересах яких згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" діє організація колективного управління.

При цьому відповідно до частин першої і другої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до пункту 6 рекомендацій президії Вищого господарського суду від 01.04.94 № 02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів пов`язаних з відшкодуванням шкоди" (з подальшими змінами і доповненнями) встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Питання про наявність або відсутність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і шкодою має бути вирішено судом шляхом оцінки усіх фактичних обставин справи.

Обгрунтовуючи свій позов Позивач посилається на частину другу та третю статті 22 ЦК України. Відповідно до ч. 2 статті 22 ЦК України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки й упущена вигода.

Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала в зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував (постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 квітня 2018 року у справі № 921/377/14-г/7, ЄДРСРУ № 73533016).

При цьому Позивач посилається на норми ч.2 ст. 614 ЦК України, якою передбачено, що Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

В той же час відповідно до ч.1,2 ст. 14 ЦК України Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. Тобто в даному випадку Позивач посилається на норми, які регулюють відносини при вже наявному зобов`язанні, тобто коли зобов`язання існує, а сторона його порушила, тоді законодавець покладає обов`язок по доведенню відсутності вини на особу яка порушила зобов`язання.

В той же час в даній справі Позивач не навів доказів наявності такого (договірного ) зобов`язання у Відповідача. Відповідно до Оглядового листа Вищого господарського суду України від 17.04.2006 N 01-8/846 "Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об`єкти авторського права і суміжних прав" факт позадоговірного порушення авторських прав вважається встановленим лише у разі доведення автором чи іншою особою, якій належить авторське право, відомостей про копіювання або запозичення іншою особою істотних рис або цілого твору, що був раніше введений автором у цивільний оборот.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно із вимогами норм ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Частиною 1 статті 78 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

В свою чергу Позивач не надає жодного доказу що музичні твори зазначені у Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року відтворювалися саме ФОП Латишко Іриною Анатоліївною, оскільки доказів живого виконання надано не було, також не було надано доказів що пристрої на яких відтворювалися фонограма належали саме ФОП Латишко Ірині Анатоліївні. Крім того у Актах фіксації від 7.11.2019 року та 19.12.2019 року вказано, що у закладі здійснюється діяльність також іншим підприємцем, а тому Позивач безпідставно дійшов висновку про відтворювання фонограм саме ФОП Латишко І.А.

Крім цього дослідивши відеофайли, які міститься на дисках долучених Позивачем до позовної заяви встановлено, що:

- не вбачається за можливе достовірно встановити, що відео-звукозапис проводився представником Позивача. Що фіксація здійснювалась у зазначений Позивачем час в приміщенні ресторану "Шалена шкварка", оскільки, як прослідковується із початку відео-звукозапису, фіксація здійснюється поза межами приміщення і фіксує виключно інформаційну вивіску ресторану "Шалена шкварка", на певній будівлі, при цьому неможливо достовірно встановити, що дана будівля розташована за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 24; на відео не зафіксовано представника Позивача, який здійснював фіксацію та не зафіксовано зміст довіреності, документів, що посвідчує дану особу;

- не можливо встановити, що під час здійснення відео-звукозапису у приміщенні проводилось комерційне використання саме музичних творів зазначених Позивачем способом його публічного виконання. При цьому, не відображено жодного пристрою, який є джерелом звуку в процесі його роботи;

- не вбачається за можливе встановити, що відповідачем не заявлено підставу використання музичних творів та було відмовлено називати свої данні та підписувати акт.

Щодо фіскальних чеків необхідно зауважити, що ці документи підтверджують перебування особи в ресторані "Шалена шкварка" проте не може розглядатись окремо як доказ незаконного використання відповідачем об`єктів авторського права. Він є складовою доказової бази та підлягає розгляду в сукупності з іншими доказами.

Аналогічних висновків щодо оцінки відео-звукозапису та фіскальних чеків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в справі № 910/12623/18 постанова від 04 липня 2019 року.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що обставини, на які посилається позивач у своїй позовній заяві не є підставою для стягнення з відповідача суми збитків в розмірі 208650 грн., а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (наприклад, рішення від 21.01.1999 у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії), від 22.02.2007 у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Водночас вимога пункту 1 статті 6 названої Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітися як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, відповідно до чинного господарського процесуального законодавства, сплачені судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Полтавської області протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27.11.2020

Суддя Киричук О.А.