СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" листопада 2020 р. Справа № 922/376/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Радіонова О.О.,

за участі секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участі представників:

позивача - Квіцінська А.І., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2145 серія ХВ № 000442 від 27.09.2017; довіреність № 01-50/5019 від 22.05.2020,

відповідача - Кічигіна С.С., витяг з наказу від 31.07.2018 № 517-к "Про прийняття працівників"; статут затв. 11.08.2020 (п.4.1.1); довіреність № 1-01-23/113-20 від 10.01.2020; Журід А.Г, витяг з наказу від 25.12.2015 № 678к "По личному составу"; статут затв. 11.08.2020 (п.4.1.1); довіреність № 01-01-23/7362-19 від 28.12.2019,

третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача, Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків, (вх. №2120 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 (повне рішення складено 20.07.2020, суддя Рильова В.В.) у справі № 922/376/18

за позовом Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фонд державного майна України, м. Київ,

до Комунального підприємства "Харківводоканал", м. Харків,

про стягнення 4 196 577,22 грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18 в задоволенні позову Акціонерного товариства "Харківобленерго" до Комунального підприємства "Харківводоканал" про стягнення 4 196 577,22 грн вартості електричної енергії за договором № 4 від 07 травня 2004 року у період листопад 2016 року - лютий 2017 року - відмовлено. Судові витрати залишено за позивачем. Стягнуто з Акціонерного товариства "Харківобленерго" (місцезнаходження: 61037, місто Харків, вулиця Плеханівська, будинок 149; ) на користь Комунального підприємства "Харківводоканал" (місцезнаходження: 61013, місто Харків, вулиця Шевченка, будинок 2; ) витрати на проведення судової експертизи в розмірі 85 800,00 грн.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що:

- саме акт про використану електричну енергію є підставою для виставлення рахунків на оплату, зокрема, у випадку передбаченому пунктом 10 додатку № 2 до договору;

- актів про використану електричну енергію, в обґрунтування даних рахунків (перерахунку) матеріали справи не містять;

- наявність таких актів, відповідно до умов договору, є обов`язковою та необхідною умовою правильності розрахунку (перерахунку), зокрема з огляду на те, що первісні акти про використану електричну енергію у справі містять у собі недостовірні дані про обсяги спожитої відповідачем електричної енергії, про що свідчать надані АТ "Харківобленерго" рахунки з посиланням на перерахунок, що спростовують дані первісних актів про використану електричну енергію.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог скаржник посилається на те, що:

- висновками судової експертизи №7869/8317/3282/3283 від 04.03.2020, проведеної за клопотанням КП "Харківводоканал", підтверджено як загальний обсяг електричної енергії з урахуванням технологічних втрат за спірний період, так і правильність проведеного розрахунку заборгованості за спожиту електричну енергію за спірний період у сумі 12 272 949,65 грн;

- АТ "Харківобленерго" звернулось до Київського науково-дослідного інституту з письмовою заявою про проведення дослідження саме на підтвердження правильності проведеного перерахунку на виконання рішень господарського суду Харківської області по справам № 922/4198/17 та №922/4199/17, тому висновок КНДІСЕ є письмовим доказом в розумінні ст. 91 ГПК України, який містить дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору;

- сторони у договорі передбачили порядок складання та отримання рахунку (п. 5) та порядок складання коригуючого рахунку, в разі неправильного розрахунку сум, що підлягають оплаті (п. 10), при цьому, в разі надання коригуючого рахунку, повторне складання актів про використану електричну енергію не передбачене умовами чинного договору, в тому числі і додатком № 2; складання цього акту чітко передбачено, п. 5 додатку № 2, відповідно до якого він складається за результатами розрахункового періоду та який споживач отримує разом із рахунками, які є первісними;

- висновки у справах №922/635/15, 922/741/16, 922/1592/18, на які посилається суд першої інстанції, стосуються правовідносин, що не є подібними до правовідносин у справі №922/376/18;

- у справі №922/376/18 судом першої інстанції прийнята заява про зменшення розміру позовних вимог і таке зменшення пов`язане із перерахунком вартості спожитої електричної енергії за спірний період на виконання судового рішення у справі №922/4198/17, необхідністю перерозподілу втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних мереж відповідача та виставлення відповідачу нових рахунків на оплату нарахувань за спірний період, було проведено перерахунок вартості електричної енергії та застосовано тариф 1 класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги при розрахунку вартості електричної енергії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2020 визначено склад колегії суддів: Гребенюк Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: Чернота Л.Ф., Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 поновлено позивачу пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18. Встановлено відповідачу строк до 09.09.2020 включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі в порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України. Встановлено учасникам справи строк до 09.09.2020 включно для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги відповідача, з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Зупинено дію рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18.

04.09.2020 до Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від відповідача, Комунального підприємства "Харківводоканал", м. Харків, (вх. № 8302), в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 призначено справу № 922/376/18 до розгляду на "24" вересня 2020 р. об 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 117. Повідомлено учасників апеляційного провадження про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2020 у зв`язку з відпусткою судді Чернота Л.Ф. визначено склад колегії суддів: Гребенюк Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: ОСОБА_1., Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до "15" жовтня 2020 р. о 12:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 117.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2020 у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_1 визначено склад колегії суддів: Гребенюк Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), судді: Медуниця О.Є., Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до "10" листопада 2020 р. об 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 117.

10.11.2020 на адресу суду від представника відповідача надійшло клопотання (вх. № 10883) про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи, проведення якої доручити судовим експертам Харківського науково-дослідного інституту ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, викладено ряд питань, які необхідно поставити експертам.

Колегія суддів вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно із ст. 4 Закону України "Про судову експертизу" незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються визначеним законом порядком призначення судового експерта; забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи; існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду; створенням необхідних умов для діяльності судового експерта, його матеріальним і соціальним забезпеченням; кримінальною відповідальністю судового експерта за дачу свідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків; можливістю призначення повторної судової експертизи; присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судова експертиза у даній справі вже була призначена судом першої інстанції за клопотанням КП "Харківводоканал", здійснювалась Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса та судовими експертами наданий висновок №7869/8317/3282/3283 від 04.03.2020.

У клопотанні КП "Харківводоканал" не міститься обґрунтування того, що висновок експерта є незрозумілим, необґрунтованим, містить будь-які розбіжності чи суперечить матеріалам справи, не наведено питань, які потребують роз`яснення експерта у судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні 26.11.2020 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати та задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав свою позицію по справі, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на наявність достатніх матеріалів для розгляду справи, враховуючи, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, явка учасників справи у судове засідання не була визнана судом обов`язковою, дотримуючись визначеного ст. 273 ГПК України строку розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, судова колегія вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами у відсутність представника третьої особи.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені доводи в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 07 травня 2004 року Акціонерною компанією "Харківобленерго" (позивач у справі) та Державним комунальним підприємством каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" укладено Договір про постачання електричної енергії № 4 (далі - Договір), відповідно до умов якого позивач, як постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами.

Додатковою угодою від 22.04.2009 назву споживача змінено на Комунальне підприємство каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод".

Відповідно до рішення 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23.12.2011 № 577/11 Комунальне підприємство каналізаційного господарства "Харківкомуночиствод" перейменоване на КП "Харківводоканал".

Додатковою угодою від 01.02.2012 назву споживача змінено на КП "Харківводоканал".

На підставі показів засобів обліку електричної енергії та умов Додатка № 2 "Порядок розрахунків" (у відповідності до Додатка 3.1 "Перелік місць встановлення розрахункових приладів обліку та тарифів, що застосовуються при проведенні розрахунків за спожиту електричну енергію") оформлюється звіт про обсяг спожитої електричної енергії у формі додатка № 9 "Звіт про обсяги спожитої за розрахунковий період електричної енергії" до цього договору (пункт 7.3 Договору), зазначений звіт про обсяги спожитої електричної енергії за розрахунковий період за передбаченою формою споживач зобов`язаний щомісяця в обумовлений Договором строк надавати постачальнику (підпункт 2.2.4 пункту 2.2 Договору).

Відповідно до підпункту 2.2.5 пункту 2.2 Договору споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші нарахування згідно з умовами додатка 2 "Порядок розрахунків".

Підпунктом 3.1.1 пункту 3.1 Договору передбачено, що постачальник має право одержувати від споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та інші платежі, обумовлені цим договором.

У відповідності до пункту 1 Додатку № 2 до Договору розрахунковий період встановлено споживачу з першого числа місяця до першого числа наступного місяця.

Пунктом 4.5 Додатку № 2 до Договору передбачено, що споживач здійснює повну оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії один раз за фактичними показами засобів обліку електричної енергії шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок із спеціальним режимом використання. За наявності фінансової можливості та за погодженням з постачальником електричної енергії споживач може здійснювати попередню оплату вартості заявленого обсягу споживання електричної енергії. У платіжному дорученні споживач чітко вказує в розділі "призначення платежу": за який вид нарахувань проводиться оплата (види нарахувань вказані у пунктах 4.1 та 4.2); за який період здійснюється оплата; номер і дату укладеного договору про постачання електроенергії.

Згідно з пунктом 5 Додатку № 2 "Порядок розрахунків" до Договору остаточний розрахунок споживача за електричну енергію, спожиту протягом розрахункового періоду, здійснюється на підставі виставленого постачальником електричної енергії рахунка відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії, визначеного за показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом).

За результатами розрахункового періоду споживачем та постачальником електричної енергії визначається фактичний обсяг поставленої споживачу електричної енергії та оформлюється додаток № 20 "Акт про використану електричну енергію", який споживач отримує разом із рахунками та повинен повернути підписаними та скріпленими печаткою в термін до 5 днів.

Для проведення остаточного розрахунку споживач протягом 3 робочих днів з дня закінчення розрахункового періоду повинен отримати в розрахунковому відділі відповідного РВЕ або у відділі розрахунків з юридичними особами СО "Харківенергозбут" рахунок на оплату електричної енергії. Цей рахунок має бути оплачений споживачем протягом 5 операційних днів з дня його отримання. Рахунки на попередню оплату, на оплату електричної енергії, спожитої впродовж звітного розрахункового періоду (остаточний розрахунок) та на оплату реструктуризованої заборгованості надаються постачальником електричної енергії одночасно. У разі неявки споживача для отримання рахунка постачальник направляє рахунки споживачу рекомендованим листом. У такому разі рахунки вважаються отриманими споживачем з дня його відправлення (пункт 6 Додатку № 2 до Договору).

Згідно з пунктом 9.11 Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Враховуючи те, що жодною із сторін Договору не було заявлено про припинення його дії або перегляд його умов, він є пролонгованим.

Позовні вимоги Акціонерної компанії "Харківобленерго" обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов Договору про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004 щодо оплати вартості електричної енергії за період листопад 2016 року - лютий 2017 року.

Не погоджуючись з первісним розрахунком позивача щодо обсягів втрат електричної енергії КП "Харківводоканал" звернулося до суду із клопотанням про призначення у справі судової комплексної електротехнічної та економічної експертизи. Необхідність проведення зазначеної експертизи відповідач обґрунтував тим, що надані позивачем до справи численні розрахункові таблиці та Звіти, в яких викладені дані без зазначення джерел їх отримання, є недостовірними та недостатніми доказами, та за своєю юридичною природою являють собою сукупність відомчих актів, які призначені виключно для внутрішнього використання позивачем. Окрім того, відповідач зазначив, що до предмета позовних вимог входить стягнення вартості електричної енергії. Вказана величина розраховується позивачем в односторонньому порядку з використанням даних щодо споживання електричної енергії іншими споживачами, а також з використанням численних коефіцієнтів, Методик, зокрема, Методики по визначенню втрат електричної енергії у форматорах і лініях електропередач" від 18.02.1998, Методичних рекомендацій визначення технологічних втрат електричної енергії у трансформаторах і лініях електропередач №399 від 21.06.2013. У зв`язку з цим, перевірити надані позивачем розрахунки неможливо без проведення експертного дослідження та застосування спеціальних знань у галузі електротехніки та економіки.

За результатами проведеного дослідження експертами ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса складено висновок від 04.03.2020 за № 7869/8317/3282/3283, згідно якого в обсязі наданих на дослідження матеріалів фактична схема підключень всіх точок приєднання КП "Харківводоканал" у досліджуваний період часу за листопад 2016 - лютий 2017 року відповідає Додаткам № 3.3, 8 та 11 до Договору № 4 від 07.05.2004.

Обсяг технологічних втрат електричної енергії по всім точкам приєднання за період листопад 2016 - лютий 2017 року за умовами Договору № 4 від 07.05.2004 у відповідності з вимогами п. 6.25 Правил користування електричною енергією визначений вірно та підтверджується перевірочними експертними розрахунками. Договором № 4 від 07.05.2004 не передбачений порядок розрахунку технологічних втрат, що пов`язані з передачею електричної енергії Субспоживачам, приєднаним до технологічних мереж КП "Харківводоканал", а тому АК "Харківобленерго" за умовами зазначеного Договору у досліджуваний період часу не виконується.

Відповідаючи на питання № 1, № 2, № 3 щодо правильності визначення технологічних втрат, судовими експертами зазначено, що вимоги пункту 6.28 Правил користування електричною енергією щодо розподілу технологічних втрат електричної енергії, які пов`язані із спільним використанням технологічних електричних мереж КП "Харківводоканал" та іншими споживачами електричної енергії, в тому числі сторонніми, наявність яких зафіксована в Акті огляду ПС "Южкабель", не передбачені умовами Договору № 4 від 07.05.2004. Зазначені технологічні втрати за Договором № 4 від 07.05.2004 не визначаються і не розподіляються позивачем. Застосування зазначеного пункту цих Правил для визначення обсягів спожитої електричної енергії у досліджуваний період часу по Договору № 4 від 07.05.2004 є неможливим через відсутність вихідних даних та відповідних домовленостей про порядок для виконання таких розрахунків у Договорі № 4 від 07.05.2004. Визначення щодо наявності чи відсутності цих втрат та їх розподіл в умовах Договору № 4 від 07.05.2004 є правовим питанням і не вирішується судовими експертами, не оцінюється судовими експертами, як правильне чи не правильне, бо вирішення правових питань не входить до компетенції судових експертів.

4. Загальний обсяг електричної енергії з урахуванням технологічних втрат, визначених за умовами Договору № 4 від 07.05.2004, в рахунках за період листопад 2016 - лютий 2017 року, визначений АК "Харківобленерго" вірно. Визначення обсягу електричної енергії з урахуванням технологічних втрат, що пов`язані з передачею електричної енергії Субспоживачам, приєднаним до технологічних мереж КП "Харківводоканал" за Договором № 4 від 07.05.2004, АК "Харківобленерго" за умовами зазначеного Договору у досліджуваний період часу не виконувалось.

З висновку експертів вбачається, що з урахуванням електротехнічного дослідження щодо неможливості встановлення обсягів втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж КП "Харківводоканал" на підставі вимог п. 6.28 Правил користування електричною енергією, не надається можливим встановити вартість цих втрат при розрахунку вартості спожитої електричної енергії, яка була пред`явлена до сплати у досліджуваний період часу за листопад 2016 - лютий 2017 року.

Виходячи з вищенаведеного, встановити чи зміниться вартість спожитої електричної енергії зазначена у досліджуваний період часу за листопад 2016 - лютий 2017 року за Договором про постачання електричної енергії від 07.05.2004 № 4 з урахуванням технологічних втрат визначених на підставі п. 6.28 Правил користування електричною енергією виходячи з даних електротехнічного дослідження не надається можливим.

Також судом встановлено, що первісний розрахунок вартості спожитої Підприємством електричної енергії у спірний період за Договором про постачання електричної енергії від 07.05.2004 № 4, який відображено у розрахунках, здійснено позивачем шляхом застосування тарифів для 2 класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги.

При цьому постановою Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 922/4198/17 встановлено відповідність КП "Харківводоканал" у спірний період визначеним пунктом 3.1 Порядку критеріям споживача 1 класу та зазначено, що споживач (відповідач) є промисловим підприємством, з 31.12.2011 ввело нові виробничі потужності, які використовуються та споживають електричну енергію для виробничих потреб, а саме - для надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення; упродовж 2014-2017 років щорічно споживало обсяги електричної енергії більш ніж утричі у порівнянні з 2008 роком у щомісячному обсязі понад 20 млн. кВт/год. на технологічні потреби виробництва послуг з водопостачання та водовідведення; АТ "Харківобленерго" зобов`язано здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії у період часу з листопада 2014 року по жовтень 2017 року відповідно до Договору, шляхом застосування тарифів для 1 класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги.

На виконання зазначеної постанови у справі № 922/4198/17, а також вимог Правил користування електричної енергії (які діяли на час виникнення спору) АТ "Харківобленерго" проведено розподілення втрат електричної енергії, пов`язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж КП "Харківводоканал". Відповідно до п. 6.26 Правил між АТ "Харківобленерго" та КП "Харківводоканал" узгоджені однолінійні схеми технологічних електричних мереж спільного використання КП "Харківводоканал" по субспоживачам: ТОВ "Онікс ЛТД", ФОП Костенко Я.В., ПАТ "Харківська автобаза № 3", МТС (баз.станція ул. Ак. Белецкого,32), КП "Харківські теплові мережі" (котельня по вул. Біологічна, 1а), житлові будинки по вул. Біологічна1а та 1б, ФОП Нестеренко В.О., ФОП Новіков М.М., ХООІСЕ "Інвестконтракт", КП "Шляхрембуд". Всі зазначені субспоживачі зазначені у додатку 3.3 до Договору про постачання електричної енергії № 4 від 07.05.2004. По субспоживачу КП "Шляхрембуд" розрахунок технологічних втрат електричної енергії в мережі КП "Харківводоканал", які пов`язані з передачею електричної енергії субспоживачу, не виконується в зв`язку з відсутністю на узгодженій однолінійній схемі силового обладнання (силового трансформатора, реактора, лінії електропередавання).

На підтвердження правильності проведеного перерозподілу технологічних втрат електричної енергії АТ "Харківобленерго" звернулось до Київського науково - дослідного інституту судових експертиз. За результатами проведення електротехнічного дослідження експертами складено висновок №20952/19-46/33033-33035/19-46 від 21.12.2019 (далі - Електротехнічне дослідження), висновками якого підтверджено, що обсяг технологічних втрат в технологічних електричнихмережах КП "Харківводоканал", що пов`язані з передачею електричної енергії в електричні мережі інших суб`єктів господарювання, який слід враховувати при визначенні обсягу спожитої електричної енергії в період з листопада 2014 по грудень 2018 за кожен місяць окремо, визначено вірно.

Крім того, висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 26.07.2019 № 19107/19108/19-72 (далі - Економічне дослідження), проведеного на замовлення АТ "Харківобленерго", підтверджено відповідність здійсненому перерахунку оформлених АТ "Харківобленерго" рахунків на оплату за спожиту електричну енергію КП "Харківводоканал" за період з листопада 2014 по грудень 2018. Також підтверджено обґрунтованість перерахунку вартості спожитої КП "Харківводоканал" електричної енергії із застосуванням тарифу для 1 (першого) класу напруги за період листопад 2014 по грудень 2018.

Після проведення перерахунку 06.08.2019 КП "Харківводоканал" виставлені рахунки на оплату нарахувань. Фактична сума нарахувань за спожиту електричну енергію за період листопад 2016 - лютий 2017 року складає 4 196 577,22 грн., де: вартість електричної енергії - 4 196 577,22 грн. (в т.ч. ПДВ - 699 429,53 грн.).

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом. ( ст. 611 ЦК України )

Порушенням зобов`язання є невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання ( неналежне виконання ). ( ст. 610 ЦК України ).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. ( ч. 1 ст. 612 ЦК України ).

Частиною 1 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України ).

Доказів виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором про постачання електричної енергії № 4 від 07.05.2004 у період листопад 2016 року - лютий 2017 року у розмірі 4 196 577,22 грн суду не надано, що підтверджується матеріалами справи.

Водночас колегією суддів встановлено, що постановою Верховного Суду від 28.11.2018 у справі № 922/4198/17 зобов`язано АК "Харківобленерго" здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії Комунальним підприємством "Харківводоканал" у період з листопада 2014 року - по жовтень 2017 року у відповідності до Договору про постачання електричної енергії від 07.05.2004 № 4, шляхом застосування тарифів для I (першого) класу напруги за всіма точками продажу незалежно від ступенів напруги та відобразити його в Рахунках за листопад, грудень 2014 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2015 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2016 року, січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2017 року".

Судова колегія звертає увагу, що відповідно до п. 10 Додатку №2 до Договору у випадках неправильного розрахунку сум, що підлягають оплаті, проводиться перерахунок за весь період неправильного нарахування та відображається у рахунках.

Після проведення перерахунку КП "Харківодоканал" виставлені рахунки на оплату нарахувань. Таким чином, станом на 01.04.2020 фактична сума нарахувань за спожиту електричну енергію за період листопад 2016-лютий 2017 року зменшилась на 9 145 481,65 грн, що відображено, в доданій до матеріалах справи, заяві про зменшення позовних вимог.

Щодо тверджень відповідача, що перерахунки здійснені позивачем, є неправомірними та суперечать вимогам обов`язкового для позивача, як ліцензіата з передачі електричної енергії, нормативно-правового акту - Правил користування електричною енергією, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

В матеріалах справи наявний висновок експертного дослідження від 21.12.2019 №20952/19-46/33033-33035/19-46, з якого вбачається, що обсяг технологічних втрат в технологічних електричних мережах КП "Харківводоканал", що пов`язані з передачею електричної енергії в електричній мережі інших суб`єктів господарювання ,який слід враховувати при визначенні обсягу спожитої електричної енергії в період з листопада 2015 року по грудень 2018 року за кожен місяць окремо, згідно наданих АТ "Харківобленерго" документів, визначено вірно. Визначення обсягу спожитої електричної енергії в період з листопада 2014 року по грудень 2018 року, після розподілу втрат відповідно до п. 6.23, п. 6.26, п. 6.28 ПКЕЕ, який належить до оплати споживачем електричної енергії КП "Харківводоканал" за кожний місяць окремо, підтверджується документально.

Крім того, висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз експертного дослідження за результатами проведення економічного дослідження від 26.07.2019 № 19107/19108/19-72 (далі - Економічне дослідження), проведеного на замовлення АТ "Харківобленерго", підтверджено відповідність здійсненому перерахунку оформлених АТ "Харківобленерго" рахунків на оплату за спожиту електричну енергію КП "Харківводоканал" за період з листопада 2014 по грудень 2018. Також підтверджено обґрунтованість перерахунку вартості спожитої КП "Харківводоканал" електричної енергії із застосуванням тарифу для 1 (першого) класу напруги за період листопад 2014 по грудень 2018.

Тому твердження відповідача щодо неправомірності та невідповідності Правилам розрахунку втрат електричної енергії в технологічних мережах, судовою колегією визнаються безпідставними, необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Щодо необхідності, на думку відповідача, складання зміненого акта про використану електричну енергію після проведення перерахунку, судова колегія зазначає наступне.

Умовами договору про постачання електричної енергії №4 від 07.02.2004, а саме п. 5 додатку №2 до Договору передбачено, що за результатами розрахункованого періоду споживачем та постачальником електричної енергії визначається фактичний обсяг поставленої споживачу електричної енергії та оформлюється додаток №20 "Акт про використану електричну енергію", який споживач отримує разом із рахунками та повинен повернути підписаним та скріпленим печаткою в термін до 5 днів.

Відповідно до п. 1 додатку №2 до Договору розрахунковий період встановлено Споживачу з 1 числа місяця до 1 числа наступного місяця.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання умов договору позивач за результатами розрахункового періоду, за кожен місяць окремо, з 01.11.2016 по 31.01.2017 складено акти про використану електричну енергію, які отримано і підписано уповноваженою особою відповідача та повернуті на адресу Постачальника.

Відповідно до умов договору про постачання електричної енергії №4 від 07.02.2004, повторне складання актів про використану електричну енергію або внесення будь яких виправлень до зазначених актів не передбачено.

Пунктом 10 Додатку №2 передбачено, що у випадках неправильного розрахунку сум, що підлягають оплаті споживачем Постачальник проводить перерахунок за весь період неправильного нарахування та відображає його в рахунку, який споживач отримує у відповідному розрахунковому відділі Компанії до 6 числа наступного за розрахунковим місяцем та сплачує у порядку визначеному п. 5. цього Додатку.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла до переконання, що будь-якого корегування та оформлення повторних актів про використану електричну енергію, для виставлення коригуючого рахунку не передбачено умовами договору та не потребується для застосування п. 10 Додатку № 2 до Договору.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.09.2020 у справі № 910/4218/17.

У зазначеній постанові касаційна інстанція зазначила, що "Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду погоджується з позицією судів попередніх інстанцій про те, що ні умовами договору, ні вимогами чинного законодавства будь-якого коригування та оформлення повторних актів про використану електричну енергію для виставлення коригуючого рахунку не передбачено.

Частиною 4 ст. 612 ЦК України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку (ч. 1 ст. 613 ЦК України).

Враховуючи, що у позивача відсутній обов`язок складання повторних актів про використану електричну енергію, то в даному випадку позивач не є кредитором, що прострочив. У зв`язку з викладеним, відсутні підстави для застосування до правовідносин сторін ч. 4 ст. 612, ч. 1 ст. 613 ЦК України".

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що позивач здійснив відповідний перерахунок із застосуванням до відповідача належного тарифного класу (тариф 1 класу напруги) та виставив КП "Харківводоканал" рахунки на оплату, у зв`язку з чим фактична суму нарахувань за спожиту електричну енергію за період листопад 2016-лютий 2017 року зменшилась на 9 145 481,65 грн.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що в даному випадку між сторонами існував спір щодо обсягу поставленої електричної енергії, яку відповідач повинен оплатити.

Водночас, суд апеляційної інстанції на підставі наявних в матеріалах справи доказів, зокрема висновків експертів, актів про використану електричну енергію, які складалися у 2016-2017 роках і містять підписи обох сторін та рахунків, встановили обставини щодо поставленої відповідачем електричної енергії в тому обсязі, яка зазначена в актах, та дійшов висновку про задоволення позову.

При цьому, під час оцінки наявних в матеріалах справи актів про використану електричну енергію в порядку ст. 86 ГПК України судом такі акти не визнавалися неналежними чи недопустимими доказами відповідно до вимог ст.ст. 73, 74, 76, 77 ГПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції помилково зазначив про відсутність доказів у матеріалах справи на підтвердження обсягів електроспоживання субспоживачів.

Так, умовами Договору №4 від 07.02.2004, а саме п. 8.1.3 передбачено, що споживач (КП "Харкївводоканал") передає Постачальнику (АТ "Харківобленерго") дані про обсяги споживання електричної енергії субспоживачами у порядку, визначеному відповідно до розділу 5, а також звіт про використану субспоживачами електричну енергію згідно вимог додатку №2 "Порядок розрахунків" з урахуванням розділу 6 даного Договору та додатку №1 "Договірні величини постачання електричної енергії і потужності Споживачу".

Так, матеріали справи містять звіти про обсяг споживання електричної енергії за спірний період (т.2), таким чином, при проведенні розрахунку АТ "Харківобленерго" враховано усі параметри однолінійних схем узгоджених сторонами по справі, пропорційність обсягів спожитої електричної енергії субспоживачів, а також вимоги Правил, отже, висновок суду першої інстанції про відсутність інформації про обсяги електроспоживання субспоживачів є безпідставними та спростовується наявними у матеріалах справи доказами.

Враховуючи все вищевикладене у сукупності, судова колегія дійшла до переконання, що позовні вимоги про стягнення з відповідача боргу за спожиту електричну енергію в розмірі 4 196 577,22 грн вартості електричної енергії за договором № 4 від 07 травня 2004 року у період листопад 2016 року - лютий 2017 року є обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не повно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, необхідно здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, статтями 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача, Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2020 у справі № 922/376/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з Комунального підприємства "Харківводоканал" (місцезнаходження: 61013, місто Харків, вулиця Шевченка, будинок 2; ) на користь Акціонерного товариства "Харківобленерго" (місцезнаходження: 61037, місто Харків, вулиця Плеханівська, будинок 149; ) 4 196 577,22 грн вартості електричної енергії за договором № 4 від 07 травня 2004 року у період листопад 2016 року - лютий 2017 року, 62 948,66 грн судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 94 423,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.11.2020.

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.О. Радіонова