ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 року Справа № 923/834/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пригузи П.Д., за участю секретаря судового засідання Бурдюг Т.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради, , пр-т Ушакова, 37, м. Херсон,

до: Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми "Бінокс- Прім ЛТД", , вул. Адмірала Макарова, 203, м. Херсон,

про визнання договору укладеним та стягнення пайової участі у сумі 926 774,05 грн.,

за участю прокурора Наумової Т.О., посвідчення № 045185 видане 14.12.2016,

представників сторін:

від позивача: не з`явився,

від відповідача: адвокат Сапіга Д.П., ордер серія ХС № 105532 виданий 09.10.2020,

в с т а н о в и в:

І. Суть справи, дії суду по підготовці справи до розгляду.

Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми "Бінокс- Прім ЛТД".

Прокурор просив суд визнати укладеним між виконавчим комітетом Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бінокс-Прім ЛТД" договір про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона у зв`язку із здійсненням товариством з обмеженою відповідальністю "Бінокс-Прім ЛТД" будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру в м. Херсоні відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю «Бінокс-Прім ЛТД» зобов`язано здійснити будівництво об`єкта відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та сплатити кошти у сумі 926 774,05 грн, що становить 2% вартості будівництва об`єкта, зі строком сплати до 31.12.2020 на рахунок доходів місцевого бюджету, судові витрати покласти на відповідача.

Ухвалою від 21.08.2020 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання по справі на 17 вересня 2020 року, встановив Відповідачу, в строк до 11.09.2020 подати суду письмовий відзив (заперечення) на позовну заяву із доказами тощо.

До суду 16.09.2020 відповідач надав клопотання про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву та відкладення підготовчого засідання до закінчення карантину.

Ухвалою від 17.09.2020 суд відклав підготовче засідання у справі, призначив підготовче засідання по справі на 22 жовтня 2020 року, встановив відповідачу в строк до 02.10.2020 надати до суду відзиву (заперечення) на позовну заяву із доказами надсилання його позивачу та прокурору, запропонував позивачу та прокурору в строк до 19.10.2020 надати відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою від 22.10.2020 суд, у зв`язку з необхідністю надання додаткових документів, продовжив строк підготовчого провадження в межах розумних строків, відклав підготовче засідання, призначив підготовче засідання на 05 листопада 2020 року, встановив прокурору та позивачу строк до 29.10.2020 для надання до суду відповіді на відзив на позовну заяву з доказами надсилання його відповідачу у справі, запропонував відповідачеві до дня судового засідання надати заперечення на відповідь на відзив, за наявності.

05.11.2020 прокурор надав до суду заяву в порядку ст.ст. 42, 46 ГПК України, про зменшення позовних вимог, просив залишити позов без розгляду в частині вимоги про стягнення з відповідача суми боргу за договором пайової участі в розмірі 926 744,05 грн.

Суд прийняв вказану заяву до розгляду.

В іншій частині позовні вимоги залишаються без змін.

Справа розглядається без участі представника позивача Виконавчого комітету Херсонської міської ради на підставі його заяви.

У підготовчому провадженні суд дійшов висновку, що за наявними у справі матеріалами та наданими в судових засіданнях пояснень, прокурор підтвердив підстави для представництва прокурора у цій справі інтересів держави.

Наявних у справі матеріалів достатньо для прийняття рішення.

Ухвалою від 05 листопада 2020 року суд постановив закрити підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 25 листопада 2020 року.

ІІ. Виклад позиції і доводів прокурора.

Херсонською місцевою прокуратурою за результатами опрацювання інформації, оприлюдненої на офіційному сайті Державної архітектурно-будівельної інспекції України встановлено, що у жовтні 2020 року ГОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД (код ЕДРПОУ 19226853) зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 дев`ятиповерхового житлового будинку за адресою: м. Херсон, на розі вул. І. Куліка та вул. Миру. У зв`язку із цим прокурором витребувано з Херсонської міської ради інформацію про укладення товариством в порядку ст. 40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності», договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста.

За інформацією Херсонської міської ради ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД 14.02.2020 подано заяву про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона під час здійснення будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру у м. Херсоні. На засіданні комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона проведеного 14.02.2020 участь у якому приймав представник ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД погоджено розмір пайової участі ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД відповідно до підпункту й пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» у сумі 926774,05 грн, що становить 2% вартості будівництва об`єкта, зі строком сплати до 31.12.2020 на рахунок доходів місцевого бюджету, відкритий в Управлінні Державного казначейства України у м. Херсоні №UA0021002 в порядку та на умовах, визначених цим Договором. Також доручено управлінню капітального будівництва міської ради підготувати проект договору та здійснювати контроль за сплатою пайової участі у встановлений термін, і надати проект договору на підпис міському голові.

Прокурор стверджує, що у подальшому управління капітального будівництва Херсонської міської ради неодноразово зверталось до ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД з метою укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона однак станом на цей час договір не укладено у зв`язку із не підписанням його забудовником.

Прокурор стверджує, що згідно пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту (далі - пайова участь) у такому розмірі та порядку:

Розмір пайової участі для житлових будинків - 2 відсотки вартості будівництва об`єкта;

Замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта.

Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва;

Пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію;

Інформація щодо сплати пайової участі зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Прокурор, зважаючи на те, що у засіданні 14.02.2020 Комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона приймав участь представник відповідача ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД, Комісією та представником було досягнуто згоди з усіх істотних умов договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Херсона як замовника будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру у м. Херсоні: погоджено розмір пайової участі ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926 774,05 грн, що становить 2% вартості будівництва об`єкта; погоджено строки сплати пайової участі - до 31.12.2020 року. За результатами цієї домовленості Комісією прийняте рішення про доручення управлінню капітального будівництва міської ради підготувати проект договору та здійснювати контроль за сплатою пайової участі у встановлений термін, а також надати проект договору на підпис міському голові.

Прокурор стверджує, що проект договору було вручено представникові ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД, отже він мав його підписати та повернути підписаний договір з додатками виконавчому комітету Херсонської міської ради.

Зважаючи, що з часу засідання Комісії та вручення відповідачеві проєкту договору про пайову участь 14.02.2020, договір не підписано відповідачем, прокурор вважає, що договір має бути укладано примусово у судовому порядку шляхом визнання його укладеним.

Обгрунтовуючи право на звернення з позовом в інтересах держави прокурор послався на положення статті 23 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якої установлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенція якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно до ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві обгрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Посилаючись на норми чинного законодавства «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 4-1 ст. 71 Бюджетного кодексу України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прокурор вказує, що Виконавчий комітет Херсонської міської ради здійснює управління та організацію благоустрою у м. Херсоні, у тому числі щодо укладення договорів пайової участі в утриманні об`єктів благоустрою. Кошти отримані як пайова учать в утриманні об`єктів благоустрою є доходами міського бюджету міста Херсона, який на основі принципу єдності поєднаний з державним бюджетом України та бере участь у міжбюджетних відносинах, а отже ненадходження коштів до міського бюджету за договорами пайової участі в розвиток інфраструктури міста створює загрозу порушення балансу міжбюджетних відносин. Крім того, доходи міського бюджету є відповідно коштами міського бюджету та у законодавстві України розглядаються як державні кошти.

Порушення інтересів держави вбачається в тому, що невиконання умов договору пайової участі завдає матеріальної шкоди інтересам держави, перешкоджає своєчасному та повному виконанню прибуткової частини бюджету, негативно впливає на стан фінансування видатків бюджету, що спрямовуються на організацію благоустрою території міста Херсона, в частині здійснення контролю за станом благоустрою міста, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Крім того, порушення інтересів держави обґрунтовано ст. ст. 2,10,16, 28, 30, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 71 Бюджетного кодексу України, а також визначено, що державним інтересом є забезпечення гарантій розвитку та самостійності місцевого самоврядування і його матеріальна достатність.

Оцінюючи фактичні обставини, за яких Виконавчий комітет Херсонської міської ради не вживав заходів щодо отримання коштів з відповідача на пайову участь у розвитку інфраструктури міста Херсона, прокурор прийшов до висновку про неналежне виконання позивачам своїх обов`язків щодо захисту інтересів місцевого самоврядування, що призводить до порушення або загрози порушення інтересів держави.

Суд визнав достатніми аргументи прокурора для розгляду справи по суті з метою захисту інтересів держави в особі Херсонської міської громади, яку уособлює Виконавчий комітет Херсонської міської ради.

ІІІ. Виклад позиції і доводів позивача Виконавчого комітету Херсонської міської ради.

Виконавчий комітет Херсонської міської ради участі в судовому засіданні своїх представників не забезпечив, подав заяву від 05.10.2020 (а.с. 51-52) про розгляд справи без участі представника, зазначив, що підтримує позовні вимоги прокурора і просить їх задовольнити у повному обсязі.

IV. Виклад позиції та заперечень відповідача.

Відповідач проти позову заперечує.

Позовна заява вмотивована тим, що відповідач ТОВ ВКФ «Бінокс - Прім» ЛТД є замовником об`єкту будівництва, у відповідності до Декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 від жовтня 2015року, у зв`язку з чим просить суд визнати укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона між ТОВ ВКФ «Бінокс - Прім» ЛТД та виконавчим комітетом Херсонської міської ради у запропонованій редакції та стягнути з нашого підприємства на користь Виконавчого комітету Херсонської міської ради суму боргу за договором про пайову участь у розмірі 926774,05 грн.

З зазначеним не погоджуємося з наступних підстав.

По перше, відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 від 05.10.2015р. дев`ятиповерхового будинку за поштовою/ будівельною адресою: м. Херсон, на розі вул. 1. Куліка та вул. Миру Замовниками будівництва є два підприємства: ПАТ «БК» Будмеханізація» () підписано замовником ОСОБА_1 та ТОВ ВКФ «Бінокс - Прім» ЛТД () підписано директором Тараненко П.І.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 та 9 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в редакції Закону, яка діяла станом до 01.01.2020 року, порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

Пунктом 4 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Як вбачається з наданої ксерокопії проекту відповідного договору № 11 без зазначення дати, позивач зазначає Замовником тільки ТОВ ВКФ «Бінокс - Прім» ЛТД без врахування Замовника - ПАТ «БК» Будмеханізація», що не відповідає Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та суперечить Декларації про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 від 05.10.2015р. та Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Водночас, зауважуємо, що відповідно до змісту типової заяви, на яку посилається позивач є посилання на ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», однак станом на 14.02.2020 та на сьогоднішній день таке посилання не відповідає законодавству, оскільки стаття 40 виключена із Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 №132-ІХ (далі - Закон №132-ІХ).

Тобто, зміст цієї заяви не можна сприймати саме як наше волевиявлення на укладення окремого договору у письмовій формі щодо сплату пайового внеску на розвиток інфраструктури міста Херсона, оскільки саме такий зміст нав`язаний з боку Херсонської міської ради, яка після внесення змін у законодавства не привела свої рішення у відповідність новому закону.

По-друге, необхідність укладення договору про пайову участь була передбачена ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», яка була виключена Законом №132-ІХ.

Натомість, відповідача вважає, що пунктом 2 Прикінцевих положень Законом №132-ІХ встановлено новий порядок сплати пайового внеску на розвиток інфраструктури у 2020 році.

Так, пунктом 3 ч.2 розділу II Закону № 132-ІХ Замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва.

Тому, відповідач зауважує, що єдиним документом, який забудовник має підписати відповідно до нового порядку, є «заява про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта».

При цьому відповідач звертає увагу суду, що ні Законом №132-ІХ, ні іншим нормативно-правовим актом не передбачено ні типової форми вказаної заяви, ні, тим більше - не передбачено необхідності укладати окремий письмовий договір про сплату внеску пайової участі.

Статтею 14 ЦК України встановлено, що цивільні обов`язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Стаття 15 ЦК України гарантує захист своїх цивільних прав в разі їх порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. ст. 627, 630 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку.

Тому, виходячи з принципу верховенства права, ст. 10 ЦПК України, з урахуванням виключення на день розгляду справи згаданої норми ст. 40 Закону України Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" до спірних правовідносин вона не застосовується.

Таким чином, ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім ЛТД» вважає, що оскільки воно звернулось із заявою від 14.02.2020 року про визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона, то Відповідач належним чином виконав вимоги Закону №132-ІХ, оскільки укладення окремого письмового договору щодо вказаних питань не передбачено і Відповідач не має обов`язку підписання такого договору.

По-третє, вважаємо, що якби правова позиція і мала б під собою будь-яке юридичне підґрунтя, до обставин, які б підлягали обов`язковому доказуванню, мало б входити:

- наявність норми матеріального права, яка б встановлювала обов`язок укладення договору, у тому числі його істотні умови та, можливо - типову форму, а також порядок укладання договору;

- наявність обставин, підтверджених письмовими доказами, що Відповідачу направлявся проект договору встановленої законом форми та що Відповідач ухилився від підписання такого договору.

Проте, ні перші, ні другі обставини у позові не наведені та письмовими доказами - не підтверджені.

Тому, позовна вимога про визнання договору укладеним є необгрунтованою та у її задоволенні необхідно відмовити.

З приводу строку сплати пайового внеску на розвиток інфраструктури міста Херсона відповідач зазначити таке.

Відповідно до підпункту 4) пункту 2 Прикінцевих положень Закону №132-ІХ, пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію.

Тобто, на законодавчому рівні строк сплати пайового внеску обмежений моментом прийняття об`єкта в експлуатацію, а до цього моменту - замовник має право у будь-який час сплатити пайовий внесок і до цього моменту таке зобов`язання замовника не є простроченим.

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що залежно від класу наслідків, прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію здійснюється або шляхом реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, або шляхом видачі сертифіката органами містобудування.

У зв`язку із цим констатуємо факт, що жодного з вказаних документів щодо будівництва 9- поверхового багатоквартирного житлового будинку за адресою м. Херсон, на розі вул. І. Куліка та Миру - не видано, а значить - об`єкт не є прийнятим в експлуатацію, а зобов`язання по сплаті пайового внеску - не може бути простроченим.

Доказів прийняття об`єкту в експлуатацію до позову не додано.

Крім того відповідач звертає увагу, що відповідно до змісту наданої копії протоколу засідання комісії з питань залучення коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона від 14.02.2020, комісією встановлено строк оплати суми пайового внеску до 31.12.2020 року.

Тобто, своїми конклюдентними діями та рішеннями сторони визначили крайню дату сплати пайового внеску 31.12.2020, яка станом на сьогоднішній день ще не настала.

Таким чином, відповідач вважає, що на момент пред`явлення позову у нього не було та немає зараз жодної заборгованості по сплаті пайового внеску на розвиток інфраструктури міста Херсон, оскільки строк його сплати ще не настав, а обов`язок укласти договір - відстуній, просить у позові відмовити та віднести судовий збір на позивача.

Щодо необгрунтованості участі прокурора у справі відповідач зазначає таке.

Відповідно до ст. 55 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» унормовано, що прокурор не просто бере участь у справі як представник інтересів держави, коли йому заманеться, але має обґрунтувати у позові, у чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, які обставини вказують на нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Враховуючи ті обставини, що у Відповідача немає обов`язку укладати договір, визнати укладеним який просить прокурор, а стягнення заборгованості є передчасним, ми вважаємо, що прокурор належним чином не обґрунтував підстав для звернення до суду з позовом в інтересах органу місцевого самоврядування.

Наведене, на думку відповідача, є підставою для залишення позовної заяви без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

V. Мотивувальна частина судового рішення.

Господарським судом встановлено, що у жовтні 2015 року двома замовниками будівництва юридичними особами ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД (код ЕДРПОУ 19226853) та ПАТ «БК» Будмеханізація» () зареєстровано в Управлінні Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт № ХС 44 - нове будівництво дев`ятиповерхового житлового будинку за адресою: м. Херсон, на розі вул. І. Куліка та вул. Миру (а.с. 15-16).

ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД звернулося з листом (заявою) до Херсонського міського голови, що датована 14.02.2020, з проханням про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона під час здійснення будівництва дев`ятиповерхового будинку на розі вул. І.Кулика та вул. Миру у м. Херсоні, посилаючись на норму статті 40 закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з додатками документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта містобудування та техніко-економічні показники об`єкта будівництва (а.с. 17).

Вказана заява, разом з іншими заявами замовників (забудовників) розглянута на засіданні Комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона, яке відбулося 14.02.2020 року та оформлено протоколом №2 (а.с. 18-24). Відповідно до цього протоколу пунктом 10 розглянуто вказану заяву та прийнято рішення:

« 1. УКБ міської ради:

1.1. Підготувати проект договору про пайову участь ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926 774,05 грн, зі сплатою цієї суми у термін до 31.12.2020 та надати його на підпис міському голові.

1.2. Здійснити контроль за сплатою ТОВ «Бінокс-Прім» ЛТД» коштів пайової участі у термін, обумовлений договором.»

Судом встановлено, що прокурором та позивачем Виконавчим комітетом Херсонської міської ради не додано до справи доказів виконання протокольного рішення Комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона від 14.02.2020 року щодо підготовки проєкту договору про пайову участь ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім» ЛТД у сумі 926 774,05 грн. та надання його на підпис міському голові. Не надано доказів надсилання підписаного міським головою проекту договору на адресу відповідача або доказів про вручення проєкту такого договору уповноваженому представникові замовника будівництва.

Наданий до справи прокурором проект договору не підписаний міським головою.

Суд доходить висновку, що за наведених обставин у позивача Виконавчого комітету Херсонської міської ради відсутнє право вимагати примусового укладання договору з відповідачем, а тому позовні вимоги прокурора не підлягають задоволенню за таких правових підстав.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги щодо укладання договору про пайову участь замовника у розвитку інфраструктури м. Херсона тим, що укладення зазначеного договору між органом місцевого самоврядування і замовником, який має намір забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, є обов`язковим в силу вимог закону, а саме статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Проте, з 01.01.2020 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ІХ від 20.09.2019, відповідно до якого стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є не чинною.

Натомість, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №132-ІХ встановлено такий порядок сплати пайового внеску на розвиток інфраструктури у 2020 році.

Так, пунктом 3 ч. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ встановлено, що замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва.

Відповідно до статті 5 Цивільного кодексу України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Згідно прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні "№ 132-ІХ від 20 вересня 2019 року, що набрав законної сили 01.01.2020, встановлено, що договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.

Господарський суд зазначає, що між Виконавчим комітетом Херсонської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Бінокс-Прім» ЛТД договір про пайову участь до 01.01.2020 року не було укладено.

Таким чином, оскільки 01.01.2020 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» №132-ІХ від 20.09.2019, відповідно до якого стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є не чинною, у позивача та відповідача відсутній обов`язок укладати договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона, отже право позивача не є порушеним, право звертатися з позовом до суду відсутнє.

Як вбачається із спірних відносин та обґрунтування вимог прокурором, договір між сторонами не укладений, вимога стосується визнання укладеним договору, обов`язковість якого на час звернення позивача до суду18.08.2020 року, законом не передбачена.

Відповідно до ст. 648 Цивільного кодексу України:

1. Зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов`язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

2. Особливості укладення договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування встановлюються актами цивільного законодавства.

Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом, ч. 1 ст. 649 ЦК України.

Згідно ст. 638 Цивільного кодексу України:

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Якщо у пропозиції укласти договір вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку, ч. 1 ст. 643 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Статтями 3, 627 ЦК України встановлено принцип свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Приймаючи рішення у справі суд керується приписами статті 179 Господарського кодексу України якою визначено загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання. Так, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

У відповідності до приписів статті 181 ГК України визначено загальний порядок укладання господарських договорів, згідно якого за загальним правилом договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами.

Проєкт договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Як встановлено судом, позивачем вказаний порядок не дотримано.

Оскільки відповідно до протоколу засідання Комісії з питань залучення коштів пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Херсона від 14.02.2020 року встановлено, що договір має бути укладено у формі єдиного документа, який має бути підписано міським головою, позивач мав би надіслати підписаний проєкт договору у двох примірниках відповідачеві для його підписання. Однак позивачем не виконано цих вимог. Отже вимога про визнання укладеним договору, запропонований проєкт якого не підписано стороною та не надіслано іншій стороні, є безпідставною.

Суд зазначає, що звернення ТОВ ВКФ «Бінокс-Прім ЛТД» із заявою від 14.02.2020 про визначення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона свідчить про виконання відповідачем свого обов`язку, що передбачений пунктом 3 ч. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ. В свою чергу, рішення Комісії свідчить лише про виконання позивачем свого зустрічного обов`язку щодо обов`язкового надання протягом 15 робочих днів з дня отримання заяви та документів замовника будівництва розрахунку розміру його пайової участі у розвитку інфраструктури міста Херсона.

Відповідно до пунктів 4 та 6 ч. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ встановлено, що пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію, а інформація щодо сплати пайової участі зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Відповідно до приписів статті 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Суд зазначає, що відповідно до ч. 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 132-ІХ способом захисту права місцевої громади на отримання від замовника будівництва пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у разі ухиляння замовника від її сплати, може бути кондикційний позов.

Відповідно до частин першої та другої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 910/9665/17 зазначив, що кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

Відповідно до врегулюваного частиною 2 розділу II Прикінцевих та перехідних положень Закону № 132-ІХ алгоритму, пайова участь сплачується до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію, про що зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації.

Отже, об`єкт будівництва не може бути зданий в експлуатацію без сплати пайової участі, розмір якої визначено органом місцевого самоврядування для забудовника. У разі ж, якщо таке відбулося, в відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України забудовник, як особа, яка зберегла у себе кошти, що мають бути перераховані на пайову участь. Таеке збереження є безпідставним, а тому як безпідставно набуте майно ці кошти мають бути стягнуті з замовника будівництва на користь органу місцевого самоврядування.

Таким чином, прокурор та позивач не обрали способу захисту права, що передбачений законом.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд відмовляє у задоволенні позову.

VI. Розподіл судових витрат.

З урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою у позовних вимогах, Господарський суд прийшов до висновку, що судові витрати слід покласти на прокурора як ініціатора позову.

При подачі позову прокрором сплачено судовий збір за вимогами майнового та немайнового характеру в розмірі 16003,61грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1306 від 18.08.2020 (а.с. 32).

Господарським судом прийнято 05.11.2020 заяву прокурора про зменшення позовних вимог, залишивши лише позовну вимогу немайнового характеру про визнання укладеним договору, у задоволенні якої суд відмовляє. Судові витрати в цій часті в сумі 2102 покладаються на прокурора. В іншій частині судовий збір судовий збір в сумі 13 901,61 грн. підлягає поверненню прокурору.

Керуючись ст.ст. 129, 232-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

1. Відмовити у задоволенні позову повністю.

2. Судові витрати за позовною вимогою покласти на позивача.

3. Повернути прокурору з Державного бюджету України частину судового збору в сумі 13 901,61 грн. (оригінал платіжного доручення № 1306 від 18.08.2020 про сплату судового збору в сумі 16003,61грн. знаходиться в матеріалах справи (а.с. 32).

4. Копію рішення надіслати всім учасникам провадження.

Згідно з ч.1, 2 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено та підписано 30.11.2020

Суддя П.Д. Пригуза