Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р. м. Житомир Справа № 906/909/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Давидюка В.К.,

секретаря судового засідання Зоренка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: Мещанінов А.М., адвокат, ордер від 20.07.2020;

від відповідача: Корольчук С.О., довіреність № 941 від 11.12.2019;

від третіх осіб: не з`явились;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі за правилами загального позовного провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Технічних масел "Аріан"

до Першого складу пального Державної прикордонної служби України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 387508,40 грн.

Процесуальні дії у справі.
ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" звернулося з позовом до суду про стягнення з Першого складу пального Державної прикордонної служби України збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 387508,40 грн.

Правовими підставами позову вказано ст. 16, 22, 1166 Цивільного кодексу України та ст. 224, 225 Господарського кодексу України.

Ухвалою суду від 30.07.2020 відкрито провадження у справі №906/909/20, підготовче засідання призначено на 27.08.2020.

На підставі ухвали від 27.08.2020 суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Ухвалою від 25.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №906/909/20.

Ухвалою від 20.10.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні від 29.10.2020 суд відклав розгляд справи по суті на 17.11.2020 об 11:00.

Стислий виклад позицій учасників справи.
Представник ТОВ "ЗТМ "Аріан" посилався на наявність в діях Першого складу пального Державної прикордонної служби України всіх елементів цивільно-правової відповідальності (протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина), що є підставою для задоволення позову та стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 387508,40 грн.

Представник відповідача, заперечуючи проти позову, вказала на бездоказовість та безпідставність вимог, оскільки товариство не підписало та не направляло договір у встановлений строк, тому замовник не міг його підписати. Позивач не довів належними та допустимими доказами розмір упущеної вигоди, а у діях тендерного комітету відсутня вина та причинний зв`язок між рішенням і збитками.

У письмових поясненнях третіх осіб зазначено, що між сторонами не виникло зобов`язань, оскільки договір закупівлі мастильних засобів неукладений, а тому відсутня відповідальність військової частини за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання перед ТОВ "ЗТМ "Аріан".

Фактичні обставини, які встановиві суд, та зміст спірних правовідносин.
ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" (позивач) брало участь у процедурі відкритих торгів на закупівлю "ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини)" за лотам №6, які оприлюднив Перший склад пального Державної прикордонної служби України ( ІНФОРМАЦІЯ_1

19.06.2019 рішенням тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №117, відхилено цінову пропозицію TOB "ЗТМ "Аріан" по лоту №6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

10.07.2019 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням №9272-р/пк-пз зобов`язала Перший склад пального Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_1 ) скасувати рішення про відхилення цінової пропозиції ТОВ "ЗТМ "Аріан" та рішення про визначення ТОВ "Торговий дім "Індустріальні мастильні матеріали" переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015: 09210000-4 Мастильні засоби", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2019-05-30-001393-c, за лотом № 6.

Протоколом №172 від 30.07.2019 засідання тендерного комітету військової частини переможцем торгів обрано ТОВ "ЗТМ "Аріан" та завантажено до електронної системи повідомлення про намір укласти договір про закупівлі з переможцем (а.с. 8,9).

05.08.2019 ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" сплатило кошти, що підлягають перерахуванню в якості забезпечення виконання договору у розмірі 47180,00 грн (а.с. 202).

Рішенням тендерного комітету Першого складу пального Державної прикордонної служби України, оформленого протоколом №182 від 29.08.2019, відмінено переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини) (номер тендеру в ЦБД-UА-2019-05-30-001393-с) на підставі абзацу 1 частині 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: замовником допущено порушення, що виникли під час визначення технічних характеристик предмета закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 у справі №906/975/19, залишене без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2020, визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини).

Як стверджує позивач, приймаючи до уваги протиправність поведінки військової частини щодо рішення комітету про відміну процедури закупівлі для потреб оборони та наявність вини в його діях, що встановлено судовими рішеннями у справі №906/975/19, можна дійти висновку про присутність в діях відповідача складу цивільного правопорушення, що є підставою для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

В обґрунтування підстав стягнення упущеної вигоди у сумі 387508,40 грн, підприємство вказало калькуляцію собівартості затрат виготовлення оливи моторної універсальної "Аріан Екстра L" SAE15W-40, API SL/CF ACEA A3/B3 в кількості 14000,00 кг, що становить 398731,60 грн (а.с.10-11), з яких:

- собівартість сировини - 22,62 грн / кг без ПДВ;

- вартість заробітної плати на виготовлення оливи (оператор, лаборант, вантажник, фасувальник) - 4290,00 грн;

- каністри на 30 л за ціною 37360,00 грн (467 шт х 80 грн);

- транспортні витрати - 2400,00 грн (120 км х 20 грн/км);

- накладні витрати 12% від собівартості (електроенергія, газ, податки, амортизація, охорона та інші) - 380001,60 грн.

Різниця між відпускною ціною та собівартістю становить 387508,40 грн (14000,00 кг х 27,679 грн).

За позицією представника позивача, ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" вживало всіх можливих заходів щодо постачання товару Військовій частині НОМЕР_1 та отримання прибутку, однак через незаконні дії відповідача продукція не поставлена, а підприємство не отримало прибуток.

Норми права, які застосував суд, оцінка доказів, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч.1 ст. 1166 ЦК України).

В статті 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Як передбачено ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За ч. 1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

03.08.2018 Верховний Суд у складі колегії Касаційного господарського суду у справі №923/700/17 вказав, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками, а на відповідача відсутність в його діях вини у заподіянні збитків.

Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Варто довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Частиною 4 ст. 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Крім того, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Отже, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини.

1. В обґрунтування позову зазначено, що рішенням тендерного комітету Першого складу пального Державної прикордонної служби України, оформленого протоколом №182 від 29.08.2019, відмінено переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини) (номер тендеру в ЦБД-UА-2019-05-30-001393-с) на підставі абзацу 1 частині 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: замовником допущено порушення, що виникли під час визначення технічних характеристик предмета закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 у справі №906/975/19, залишене без змін Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2020, визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету першого складу пального Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ), оформленого протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини).

В постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2020 вказано: ".... З матеріалів справи вбачається, що позивачем зі своєї сторони вчасно та у повному обсязі виконано всі умови для укладання договору, проте договір про закупівлю товарів відповідачем підписано не було. Натомість 29.08.2019 прийнято рішення тендерного комітету про відміну переговорної процедури закупівлі для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини). Підставою прийняття такого рішення зазначено абзац 1 частини 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції закону, чинній на час прийняття такого рішення), який передбачає, що процедура може бути відмінена, якщо замовником допущено порушення, що виникли під час визначення технічних характеристик предмета закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі. Оскаржуване рішення тендерного комітету не містить посилань на конкретні обставини допущеного замовником порушення, яке призвело до неможливості об`єктивного визначення результатів тендерної процедури. Системний аналіз положень Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема статей 3,5,11 Закону, враховуючи положення про відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінацію учасників, порядок прийняття рішень тендерним комітетом, дає підстави вважати, що у випадку застосування замовником відповідної норми, тендерний комітет у прийнятому рішенні зобов`язаний обґрунтувати, в чому полягає неможливість усунення конкретного порушення та його вплив на об`єктивність визначення результатів процедури. За змістом протоколу №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури, відсутня будь-яка мотивація стосовно того, в чому саме полягають допущені замовником порушення, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі, та призвели до необхідності її відміни після визначення переможця. Враховуючи викладене, рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом №182 від 29.08.2019 про відміну переговорної процедури для потреб оборони по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини), є таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, колегія суддів акцентувала увагу на тому, що визначення переможця процедури закупівлі - позивача та завантаження до електронної системи повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже, процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася. Отже, у ТОВ "Завод технічних масел "Аріан", якого визначено переможцем закупівлі послуг та якому направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

2. Відповідно до калькуляції виготовлення оливи моторної універсальної "Аріан Екстра L" SAE15W-40, API SL/CF ACEA A3/B3 в кількості 14000,00 кг, що становить 398731,60 грн.

Собівартість сировини визначено у 22,62 грн за кг без ПДВ, що включає сировину:

SN-150 ЛУК 6,6574125 грн (15 грн/кг без ПДВ у кількості 44,38275 % вводу);

МБОСО 7,6414912 грн (17,92 грн /кг без ПДВ у кількості 44,64225% вводу);

LZ 7077 3,33125 грн (51,25 грн /кг без ПДВ у кількості 6,5% вводу);

ССК-400D 1,15558 грн (60,82 грн /кг без ПДВ у кількості 1,9% вводу);

ДФ-11к 0,83187 грн (71,1 грн /кг без ПДВ у кількості 1,17% вводу);

С-5А 1,78275 грн (71,31 грн /кг без ПДВ у кількості 2,5 % вводу);

KUSAPOUR 300 1,21428 грн (134,92 грн /кг без ПДВ у кількості 0,9% вводу);

силіконова олива 0,008667 грн (173,34 грн /кг без ПДВ у кількості 0,005% вводу).

Вартість заробітної плати на виготовлення оливи 4290,00 грн:

оператор - 3600 грн (3 працівника х 50 грн /год х 24 год);

лаборант - 400 грн (1 працівник х 50 грн /год х 8 год);

вантажник - 80 грн (1 працівник х 40 грн /год х 2 год);

фасувальник - 210 грн (1 працівник х 42 грн /год х 5 год).

Вартість тари (каністра на 30 л) 37360,00 грн (467 шт х 80,00 грн).

Транспортні витрати по доставці оливи за напрямком: м. Фастів - смт. Полільня 2400,00 грн (20 грн / км х120 км).

Накладні витрати 38001,60 грн, що передбачає 12% від собівартості (електроенергія, газ, податки, амортизація, охорона та інші).

Отже, за розрахунками ТОВ "ЗТМ "Аріан" повна собівартість оливи становить 28,48 грн/кг, відпускна ціна 56,16 грн/кг, різниця між відпускною ціною і собівартістю 27,679 грн, а увесь прибуток 387508,40 грн (14000 кг х 27,679).

На підтвердження вартості витрат складових сировини позивач надав копії документів, зокрема:

- видаткову накладну №423 від 08.10.2019 на товар SN-150, за якою вартість оливи становить 18,00 грн / кг з ПДВ (а.с.12);

- видаткові накладні на товар - оливу базову залишкову селективного чищення, за якою вартість оливи становить 17,92 грн / кг без ПДВ (а.с.13,14);

- специфікацію до договору поставки №01/12 від 01.12.2017, за яким ціна масла 7077 визначена у розмірі 11070,00 грн без ПДВ за 1 бочку (а.с. 15);

- митну декларацію та рахунок фактуру на компоненти: ССК-400D, ДФ-11к, С-5А (а.с. 16,17);

- митну декларацію на товар - KUSAPOUR 300 (а.с. 18).

Під час подання цінової пропозиції по лоту №6 до електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-30-001393-c) ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" завантажив паспорт якості від 05.04.2019 №167 "Олива моторна універсальна "АРІАН ЕКСТРА L" SAE 15W-40, АРІ SE/CF, АСЕА АЗ/ВЗ" в кількості 39036 кг, вказаний додаток наявний у матеріалах справи (а.с. 109). Гарантійний термін зберігання товару становить 5 років. В матеріалах справи міститься копія пояснювальної записки №069/19 до товару, що пропонується до постачання від 07.06.2019, в якій зазначено рік виготовлення та гарантійний термін оливи (а.с.141).

За інформацією з вебсайту (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-30-001393-c) замовник опублікував проект договору на поставку масла. Як визначено п. 5.2. проекту договору в редакції замовника, строк поставки товару складає 14 робочих днів з моменту подання заявки замовником (а.с. 131-136).

Відповідно до реєстру пропозицій, ТОВ "ЗТМ "Аріан" надало лист-згоду від 07.06.2019 на основні умови договору, що оформлений згiдно проектy договору (а.с.137).

Як стверджує відповідач, ТОВ "ЗТМ "Аріан" та Перший склад пального Державної прикордонної служби України є сторонами договору на постачання вказаної оливи від 21.02.2020. При поставці товару, підприємство надало паспорт якості на нову партію в кількості 1460 кг, яка виготовлена 28.02.2020 (а.с.138), гарантійний термін зберігання товару становить 5 років. Вказане свідчить про те, що партія оливи, яка виготовлена під час подання цінової пропозиції в процедурі закупівлі в 2019 році (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-30-001393-c) повністю реалізована.

Аналізуючи матеріали справи, ТОВ "ЗТМ "Аріан" не надало суду доказів, що підприємство виготовило саме 14000,00 кг оливи з метою її реалізації військовій частині в межах процедури закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-30-001393-c).

Водночас докази купівлі деяких компонентів моторної оливи придбані у жовтні - грудні 2019 року, тобто після прийняття рішення тендерним комітетом, яке визнано незаконним, хоча згідно з документами тендерної пропозиції моторна олива виготовлена в лютому 2019 року. Крім того, відсутнє документальне підтвердження ціни на ємність для оливи каністри, штатний розпис працівників підприємства або трудова угода, в якій зазначено оплату праці працівника.

3. Причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та заподіянням збитків полягає в тому, що збитки є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших обставин. Об`єктивний причинний зв`язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об`єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння. Заподіювач збитків відповідає не за будь-які заподіяні збитки, а тільки за ті збитки, які заподіяні його діями. Відсутність причинного зв`язку означає, що збитки заподіяні не діями завдавача, а викликані якимись іншими обставинами.

На думку позивача, наявність причинного зв`язку між прийнятим рішення тендерного комітету та збитками (упущеною вигодою) є очевидним, оскільки рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі, яке визнано незаконним в судовому порядку, призвело до того, що договір на постачання товару замовнику не був укладений, товар підприємство не поставило, що призвело до неотримання очікуваного доходу від продажу своєї продукції, який товариство могло б реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено військовою частиною. Отже, протиправна поведінка відповідача (заподіювана) є причиною, а збитки, які виникли у позивача (потерпілої особи) - наслідком такої протиправної поведінки.

Натомість представник Першого складу пального Державної прикордонної служби України вказав на відсутність причинного зв`язку між рішенням тендерного комітету та збитками, оскільки товариство не направило договір у строк, визначений у оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони.

Враховуючи, що позивач не довів, що він міг і повинен був отримати визначений розмір доходів, суд не встановив наявність причинного зв`язку між прийнятим рішенням тендерного комітету та збитками (упущеною вигодою).

4. Вина в цивільному праві розглядається як психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків.

У цивільному праві діє припущення (презумпція) вини особи, яка вчинила правопорушення.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 10.01.2020 у справі №906/975/19, залишене без змін Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2020, відмовлено ТОВ "ЗТМ "Аріан" в задоволенні вимоги щодо визнання договору закупівлі для потреб оборони за кодом ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини), укладеним.

Згідно з ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (в редакції, чинній від 12.05.2016), замовник має право укласти договір на закупівлю за результатами застосування переговорної процедури у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до ст. 9 вказаного закону, договір є нікчемним, якщо він укладений: 1) у період оскарження процедури закупівлі відповідно до цього закону; 2) з порушенням строків, передбачених ч. 1 ст. 7 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження.

Представник відповідача наголошував, що ТОВ "ЗТМ "Аріан" не мало обов`язку направляти проект договору, посилаючись на ч.1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент закупівлі), за якою рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Проте замовник не оприлюднив на вебпорталі вказане повідомлення і на адресу підприємства не направив, тому позивач звернувся до військової частини з листом №967/з від 29.08.2019 з проханням надіслати запрошення на укладення договору та нагадав про рішення АМКУ, яким задоволено скаргу товариства. Крім того, з власної ініціативи до вказаного листа додав проект договору.

В матеріалах справи наявна копія договору, який підписаний директором ТОВ "ЗТМ "Аріан", та копія специфікації на продукцію - оливу моторну універсальну "АРІАН ЕКСТРА L" SAE 15W-40, АРІ SE/CF, АСЕА АЗ/ВЗ в кількості 14000 кг на загальну суму 943600,00 грн (а.с.123 - 128). Однак в проекті вказаного договору неправильно визначено предмет закупівлі, а саме: замість лоту №6, зазначено лот №8 - олива моторна універсальна М-6з/10В ГОСТ 10541-78.

Згідно з позицією відповідача, проект договору замовник отримав 03.09.2019 разом з листом ТОВ "ЗТМ "Аріан" №967/з від 29.08.2019 (а.с. 199, 201), на підтвердження чого надав копію поштового повідомлення (а.с.122).

На прохання суду, ТОВ "ЗТМ "Аріан" надало як доказ направлення Першому складу пального Державної прикордонної служби України проекту договору на закупівлю мастильних засобів в кількості 14000 кг: копію сторінки з журналу вихідної кореспонденції та копію поштового відправлення про вручення (а.с.186-187). Однак під час слухання справи, представник просив не брати до уваги надані докази, тому що зазначене поштове повідомлення стосується предмету закупівлі за лотом №8.

Згідно з інформацією з вебсайту (https://proorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-30-001393-c), 08.07.2020 між сторонами укладено договір №32-19 на закупівлі мастильних засобів оливи моторної універсальної М-6з/10В ГОСТ 10541-78 в кількості 5000 кг га суму 175500,00 грн.

Дослідивши обставини справи, суд встановив, що повідомлення про намір укласти договір по лоту №6- олива моторна універсальна "АРІАН ЕКСТРА L" SAE 15W-40, АРІ SE/CF, АСЕА АЗ/ВЗ в кількості 14000 кг з ТОВ "ЗТМ "Аріан" оприлюднено 31.07.2019 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-30-001393-c).

Відповідно до ст. 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

З огляду на викладене, для обчислення перебігу строків необхідно керуватися нормами ЦК України, який закріплює загальні положення щодо правильного обчислення строків та визначення початку перебігу строків, а також Законом, в якому визначаються строки, перебіг яких починається після настання певної події, з якою пов`язаний її початок. У такому разі перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок, та вважається першим днем для вчинення певної дії, яка має юридичне значення.

Так, з 01.08.2019 розпочався перебіг терміну для укладання договору.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж завершиться час, що відводиться іншим учасникам на оскарження результатів торгів, а саме: протягом 4 робочих днів з моменту визначення переможця в переговорній процедурі для потреб оборони.

У разі прийняття скарги до розгляду органом Антимонопольного комітету України, електронна система закупівель автоматично блокує можливість підписання та оприлюднення договору про закупівлю. Така можливість відновиться у разі, якщо уповноважений орган залишить скаргу без розгляду або відмовить в її задоволенні.

06.08.2019 іншим учасником закупівлі подано скаргу до органу оскарження, яка розглянута 19.08.2019 (період розгляду скарги зупинив перебіг строку для укладення договору). Останнім днем для укладення договору замовником є 29.08.2019.

Щодо доводів представника позивача про необхідність надсилання повідомлення про намір укласти договір переможцю, то суд враховує положення ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент закупівлі), за якою рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Відповідно до роз`яснень Департаменту сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=5f279755-dc86-4470-bff11ec1210f5d2a&lang= uk-UA), повідомлення про намір укласти договір оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу та надсилається переможцю електронною системою закупівель, після визначення переможця та прийняття рішення замовником про намір укласти договір.

Варто також зазначити, що ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" 05.08.2019, сплативши кошти в сумі 47180,00 грн як забезпечення виконання договору про закупівлю, було обізнане про те, що підприємство є переможцем процедури закупівлі по лоту №6, які повернуті за вимогою товариства на підставі платіжного доручення №20 від 03.09.2019 (а.с.129, 130).

Закон України "Про публічні закупівлі" та Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" не наділяють обов`язку будь-яку сторону майбутнього договору надіслати підписаний проект. Вказані закони лише визначають строки для укладання договору.

Строки укладання договору також зазначені в оголошенні про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони в розділі "Особливості укладання договору на закупівлю" (сторінка 15), (а.с. 84-98).

Ініціювати укладення договору шляхом надсилання проекту договору, як правило, може будь-яка із сторін майбутнього договору. Договір на закупівлю підписується з учасником поза системою Prozorro, який потім публікується замовником в електронному вигляді в системі з накладенням електронно-цифрового підпису.

Однак суд не може оминути факт надсилання ТОВ "Завод технічних масел "Аріан" проекту договору на поставку мастильних матеріалів, в якому неправильно вказано предмет договору, що є його істотною умовою.

Укладаючи договір про закупівлю, сторони мають узгодити всі істотні умови договору, які визначаються відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк його дії.

Хоч судовими рішеннями у справі №906/975/19 встановлено вину тендерного комітету Першого складу пального Державної прикордонної служби України у прийнятті рішення про відміну переговорної процедури закупівлі для потреб оборони на закупівлю по лоту №6 ДК 021:2015 код 09210000-4 - Мастильні засоби (моторні оливи, гальмівні рідини) на підставі абзацу 1 частині 4 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", однак рішення тендерного комітету не має юридичних наслідків для укладання договору, оскільки сторони не погодили його істотні умови.

Статтею 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ст. 73 ГПК України).

Встановивши обставини спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що позивач не довів складу цивільного правопорушення як необхідної умови для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих неукладеним договором на закупівлю мастильних засобів в кількості 14000 кг, а саме: понесення збитків, наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями та понесеними збитками у заявленому розмірі, вини військової частини.

Судові витрати за результатами справи покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 27.11.20

Суддя Давидюк В.К.

Віддрукувати:
1- в справу;
2,3- сторонам;
4,5,6,7 - третім особам
Відправити рек.