ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2020 р. Справа№ 910/1668/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Пашкіної С.А.

секретар Ковальчук Р.Ю.

за участю

представників: позивача - Слісарчук І.О.

відповідача - Данилов К.О.

третьої особи - не з`явились

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"

на рішення Господарського суду м. Києва від 01.08.2019 р. (повне рішення складено 12.08.2019 р.)

у справі № 910/1668/19 (суддя - Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд"

про визнання частково недійсним рішення

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" звернулася з позовом до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 25 жовтня 2018 року № 592-р у справі № 20-26.13/19-15 щодо визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Аеро Джет" (ТОВ "Воленс Трейд"), які полягали у: спотворенні результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ, оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС), оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013 р.), проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 25 жовтня 2018 року № 592-р у справі № 20-26.13/19-15 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" штрафу у розмірі 4639453,00 грн.

В обґрунтування своїх вимог, позивач посилається на те, що Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи № 20-26.13/19-15. Також висновки комітету, викладені в оспорюваному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 р. у справі № 910/1668/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд", звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 р. у справі № 910/1668/19 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що при підготовці та наданні тендерних пропозицій ТОВ "Воленс Трейд" керувалося ринковим ціноутворенням та у ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" були наявні дані щодо ринкових цін на паливо і була можливість надати економічно обгрунтовану ціну пропозицій. Також скаржник вказує, що до пропозиції було подано нафтопродукти вітчизняного виробництва, оскільки це паливо є дешевшим, що не потребує будь-яких вихідних даних щодо видів нафтопродуктів, можливих до постачання, цін на них, обсягів чи строків. До того ж позивач зазначає, що його цінова пропозиція повністю відповідала ринковій ситуації на момент поставки палива ДП "НАЕК "Енергоатом".

Згідно з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/1668/19 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді: Дідиченко М.А.,Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 р. у справі № 910/1668/19 відкрито апеляційне провадження та призначено до розгляду на 17.10.2019.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку з перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/1668/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.10.2019 р. оголошено перерву судового засідання до 05.11.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2019 р. оголошено перерву судового засідання до 21.11.2019 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2019 р. оголошено перерву судового засідання до 28.11.2019 р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку з перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/1668/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Смірнова Л.Г., судді - Дідиченко М.А., Поляк О.І.

28.11.2019 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 04.12.2019 р.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" також надійшло клопотання про призначення економічної експертизи у справі № 910/1668/19, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 р. призначено у справі № 910/1668/19 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, та зупинено провадження.

23.07.2020 р. через канцелярію суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення про неможливість надання висновку комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи.

На підставі службової записки секретаря судової палати та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/229/20 від 18.05.2020 р. у зв`язку зі звільненням головуючої судді Смірнової Л.Г. у відставку призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/1668/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/1668/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 р. поновлено апеляційне провадження у справі № 910/1668/19 та призначено її до розгляду на 24.09.2020 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3388/20 від 23.09.2020 р. у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/1668/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/1668/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 р. справу № 910/1668/19 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду, а у призначеному засіданні суду оголошено перерву до 06.10.2020 р.

Засідання суду, призначене на 06.10.2020 р., не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Буравльова С.І. на лікарняному.

Ухвалою від 02.11.2020 р. після виходу головуючого судді з лікарняного справу № 910/1668/19 призначено до розгляду на 24.11.2020 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4924/20 від 24.11.2020 р. у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/1668/19.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/1668/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 р. справу № 910/1668/19 було прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

22.09.2020 р. через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про призначення у справі № 910/1668/19 економічної експертизи.

Стосовно вказаного клопотання позивача про призначення економічної експертизи, колегія зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі, зокрема, для зясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Обґрунтовуючи підстави для призначення судової економічної експертизи, позивач посилається на те, що для визначення чи були цінова пропозиція ТОВ «Воленс Трейд» економічно обґрунтованою і чи відповідала ринковій ситуації необхідні спеціальні знання.

Розглянувши вказане клопотання позивача, дослідивши питання, які були поставлені судовому експерту для роз`яснення, колегія суддів дійшла висновку про те, що з`ясувати ці питання можливо під час розгляду справи по суті, оскільки вони мають правовий характер та не потребують спеціальних знань.

У судове засідання 24.11.2020 р. представник третьої особи не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду скарги, що підтверджується зворотним повідомленням про вручення поштового відправлення.

Доказів поважності відсутності вказаного представника суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що представник третьої особи був позбавлений можливості через будь-які перешкоди, в тому числі і карантинні, бути присутнім у судовому засіданні.

Крім цього третя особа не наполягала на обов`язковій участі її представника у судовому засіданні, відповідних клопотань від неї завчасно не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання вказаного представника не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

25.10.2018 р. Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 592-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Аеро Джет" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд") вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

За порушення, вказане в п. 1 рішення Антимонопольного комітету України, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" штраф у розмірі 4639453,00 грн.

За порушення, зазначене в п. 1 рішення Антимонопольного комітету України, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд" штраф у розмірі 329533,00 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача. Зокрема, позивач зазначає, що наявність багаторічних господарських відносин ТОВ "Вог Аеро Джет" (ТОВ "Воленс Трейд") з іншими суб`єктами господарювання не стосується предмету процедури закупівлі палива у торгах і не можуть свідчити про узгодженість дій суб`єктів господарювання в торгах. Позивач також вказує, що тендер на закупівлю за державні кошти нафтопродуктів у лютому 2014 року проводився відповідно до встановленої законом процедури та відповідно в ньому мала право брати участь будь-яка кількість юридичних осіб, тому ТОВ "Вог Аеро Джет" та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" не могли вплинути на обмеження, недопущення чи усунення конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Як передбачено ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

У відповідності до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з п. 32 Правил розгляду справ, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 12/27-р від 11.02.2015 р. було розпочато розгляд справи № 20-26.13/19-15 за ознаками вчинення ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Аеро Джет" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

У відповідності до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

Згідно зі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Як передбачено п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Так, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (замовник, ДП "НАЕК "Енергоатом") проводило відкриті торги на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) (у кількості (1 672,488 т) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013 р.] (далі - торги).

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів № 3770 від 12.02.2014 р. на участь у відкритих торгах свої пропозиції конкурсних торгів 12.02.2014 р. подали два учасники: ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ТОВ "Вог Аеро Джет".

26.02.2014 р. за результатами оцінки пропозицій замовником акцептовано пропозицію ТОВ "Вог Аеро Джет", з яким 28.03.2014 р. було укладено договір № 53-129-01-14-00067 на суму 24427541,14 грн.

Однак, ознайомившись зі змістом пропозицій торгів Антимонопольним комітетом Ураїни було встановлено узгодження (координацію) ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ТОВ "Вог Аеро Джет" своїх дій під час підготовки і проведення торгів.

Доводи скаржника про те, що при підготовці та наданні тендерних пропозицій ТОВ "Воленс Трейд" керувалося ринковим ціноутворенням та у ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" були наявні дані щодо ринкових цін на паливо і була можливість надати економічно обгрунтовану ціну пропозицій, колегія суддів вважає необґрунтованими, враховуючи наступне.

Згідно з інформацією наданою ПАТ "Укртатнафта" у листі № 54/л-18 від 16.05.2016 р. відпускні ціни на нафтопродукти вказаного товариства станом на дату подання ТОВ "Вог Аеро Джет" і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" своїх пропозицій на торги (12.02.2014 р.), а саме на бензин авто 92-Євро виду II класу С становили: 10713,33 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 08.01.2014 р. по 25.02.2014 р. наливом в автотранспорт Дочірньому підприємству фірмі "Укртатнафтасервіс" на умовах постачання EXW при разових обсягах реалізації менше однієї тонни); 10583,33 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 09.01.2014 р. по 17.02.2014 р. наливом в автотранспорт Державному підприємству "Івашківський спиртзавод" на умовах постачання FCA при обсягах реалізації від 5,202 т до 7,598 т); 10220,50 грн/т без ПДВ (31.01.2014 р.) ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" на умовах постачання EXW при разових обсягах реалізації 2900 - 5750 тонн.

Отже, розмір ціни 12175,00 грн/т без ПДВ, за якою ТОВ "Вог Аеро Джет" пропонувало замовнику цей нафтопродукт, є вищою за максимальну ціну ПАТ "Укртатнафта" 10713,33 грн без ПДВ на 1461,67 грн за одну тонну, або на 14%, що становить 689512,13 грн за 471,729 т.

Одночасно розмір ціни 13100,00 грн/т без ПДВ, за якою ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" пропонувало замовнику цей нафтопродукт, є вищою за максимальну ціну ПАТ "Укртатнафта" 10713,33 грн без ПДВ на 2 386,67 грн/т, або на 22%, що становить 1125861,45 грн за 471,729 т (які в цілому закуповував замовник).

Відпускні ціни на бензин авто 95-Євро виду II класу D становили: 10 750,00 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 03.01.2014 р. по 04.02.2014 р. БФ "Правопорядок" в Полтавській обл. на умовах постачання FCA при обсягах реалізації від 3,180 т до 29,560 т); 10750,00 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 16.01.2014 р. по 20.02.2014 р. ВАТ "Полтавський ГЗК" на умовах постачання FCA при обсягах реалізації від 7,740 т до 8,040 т); 10750,00 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 15.01.2014 р. по 04.02.2014 р. ТОВ "Укрсинтезполімер" наливом в автотранспорт на умовах постачання FCA при обсягах реалізації від 1,880 т до 4,040 т); 10750,00 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була в період з 13.01.2014 р. по 25.02.2014 р. ТОВ "Укрсинтезполімер" наливом в автотранспорт на умовах постачання FCA при обсягах реалізації від 1,480 т до 27,840 т); 880,00 грн/т без ПДВ (така відпускна ціна була у період з 03.01.2014 р. до 25.02.2014 р. наливом в автотранспорт Дочірньому підприємству фірмі "Укртатнафтасервіс" на умовах постачання EXW при разових обсягах реалізації менше однієї тонни).

Таким чином розмір ціни 13850,00 грн/т без ПДВ, за якою ТОВ "Вог Аеро Джет" пропонувало замовнику цей нафтопродукт, є вищою навіть за максимальну ціну ПАТ "Укртатнафта" 10880,00 грн без ПДВ на 2970,00 грн/т, або на 27 відсотків, що становить 1360114,47 грн без ПДВ за 457,951 т.

При цьому, розмір ціни 13900,00 грн/т без ПДВ, за якою ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" пропонувало замовнику цей нафтопродукт, є вищою за максимальну ціну ПАТ "Укртатнафта" 10880,00 грн без ПДВ на 2020,00 грн за одну тонну, або на 28 відсотків, що становить 1383012,02 грн без ПДВ за 457,951 т.

Протягом січня - березня 2014 року ПАТ "Укртатнафта" не здійснювало реалізації дизельного палива підвищеної якості.

Отже, переможець торгів - ТОВ "Вок Аеро Джет" подало свою пропозицію за вищими цінами, ніж за умови постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ "Укртатнафта", договір з яким ТОВ "Вог Аеро Джет" подало у своїй пропозиції конкурсних торгів.

При цьому, ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" подало свою пропозицію за всіма позиціями за цінами ще вищими, ніж ТОВ "Вог Аеро Джет", та вищими за умови постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ "Укртатнафта", договір з яким ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" подало у своїй пропозиції конкурсних торгів.

ПАТ "Укртатнафта" у своєму листі № 54/1-23 від 05.07.2016 р. зазначило, що згідно з умовами договорів поставки зобов`язання ПАТ "Укртатнафта" з відвантаження палива настають після надання заявки на відвантаження та оплати рахунку на товар. Заявок на відвантаження від ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ТОВ "Вог Аеро Джет" не надходило. На стадії оформлення вищезазначених договорів не передбачається внесення конкретного виду товару та його вартості, оскільки ці договори є рамковими (типовими).

Отже, у ТОВ "Вог Аеро Джет" та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" були відсутні вихідні дані для розрахунку цінових пропозицій.

Таким чином, зазначені дії позивача та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" під час підготовки пропозицій характеризуються однотипністю поведінки.

При цьому, за інформацією ПАТ "Укртатнафта", зазначеної у листі № 54/1-23 від 05.07.2016 р., ПАТ "Укртатнафта" не виробляло паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 "Паливо дизельне", яким встановлені технічні вимоги з менш жорсткою нормою за екологічними показниками нафтопродукту.

Відтак, ні ТОВ "Укрпостач - Нафтотрейд", ні ТОВ "Вог Аеро Джет" не мали б змоги поставити замовнику паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 виробництва ПАТ "Укртатнафта".

Оскільки ціна предмета закупівлі є єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій (пункт перший розділу V "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" документації конкурсних торгів), то зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах, проте, ТОВ "Вог Аеро Джет" та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" подали свої пропозиції за завищеними цінами.

Доводи скаржника про те, що до пропозиції було подано нафтопродукти вітчизняного виробництва, оскільки це паливо є дешевшим і це не потребує будь-яких вихідних даних щодо видів нафтопродуктів, можливих до постачання, цін на них, обсягів чи строків, оскільки вітчизняне паливо є апріорі дешевшим за імпортне, колегія вважає необґрунтованими та такими, що підтверджують домовленість між позивачем та третьою особою щодо цінових пропозицій, оскільки обидва суб`єкта господарювання пропонували вітчизняний товар, та за умови відсутності вихідних даних щодо цін виробника - ПАТ "Укртатнафта" (товар якого вони пропонували), ТОВ "Вог Аеро Джет" і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" повинні були орієнтуватися на ціни вітчизняних виробників, оскільки чим менша ціна предмета закупівлі, тим більше вірогідність в учасника отримати перемогу на торгах.

При цьому, позивачем не спростовано завищення своєї цінової пропозиції та не надано належного розрахунку "економічно вигідних" цін.

Крім того, Антимонопольним комітетом України в оспорюваному рішенні було встановлено, що відповідно до інформації, наданої ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" листом № 25 від 11.11.2016 р., ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" пов`язане відносинами контролю, зокрема, з Компанією з обмеженою відповідальністю "ОВГ Oіл Вест Лімітед", м. Нікосія, Кіпр.

Також, Компанія з обмеженою відповідальністю "ОВГ ОІЛ Вест Лімітед" також, зокрема, є засновником компанії "Даркод Оверсіз Лімітед", м. Нікосія, Кіпр, із часткою в статутному капіталі 100 відсотків.

У свою чергу, Компанія "Даркод Оверсіз Лімітед" є засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (далі - ТОВ "Золотек") із часткою в статутному капіталі 99 відсотків.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "Вог Аеро Джет" листом № 3 від 05.01.2016 р., ТОВ "Вог Аеро Джет" входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.

При цьому, Компанія В.О.Г. ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (W.O.G. HOLDING LIMITED Company), Республіка Кіпр, володіє 100 відсотками випущених акцій Приватної компанії з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.

Приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. володіє 100 відсотками Компанії Т Сквеад Інвестментс Лімітед (Британські Віргінські острови), яка у свою чергу володіє 99,9 відсотками у статутному капіталі ТОВ "Вог Аеро Джет".

Таким чином, ТОВ "Вог Аеро Джет" пов`язане відносинами контролю, зокрема, з Приватною компанією з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., через Компанію Т Сквеад Інвестментс Лімітед.

В свою чергу, Приватна компанія з обмеженою відповідальністю ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В. також є засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Трейдінг" (далі - ТОВ "Вог Трейдінг"), Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл", Товариства з обмеженою відповідальністю "Дукат", Товариства з обмеженою відповідальністю "Вест Ойл Груп".

При цьому, ТОВ "Золотек", ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", ТОВ "Вог Рітейл", ТОВ "Вест Ойл Груп" зареєстровані за однією адресою; 43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, 38, що також свідчить про спільний інтерес у вказаних осіб у своїй господарській діяльності.

Доводи скаржника про те, що наявність спільних працівників у ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ТОВ "Вог Аеро Джет" не може свідчити про узгодженні дії ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ТОВ "Вог Аеро Джет" під час участі у тендері, колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Вбачається, що листом № 170 від 09.12.2014 р. ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" були надані дані щодо працівників, які залучалися до підготовки інформації для участі в торгах, що відображено у п. 35 оспорюваного рішення.

Листом від 04.01.2017 р. № 101/10 ДП НАЕК "Енергоатом" надало копію довіреності від 22.12.2013 р. № 422, видану від імені ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", якою ОСОБА_1 уповноважується, зокрема, представляти інтереси ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" перед ДП НАЕК "Енергоатом" з питань здійснення ним закупівлі продуктів нафтоперероблення.

Крім цього, за інформацією, наданою Луцькою об`єднаною державною податковою інспекцією ГУ ДФС у Волинській області листом № 9422/10/03-18-13-01 від 01.07.2016 р. та Державною податковою інспекцією в Оболонському районі Головного управління ДФС у м. Києві листом № 8036/10/26-54-08-01-50 від 29.06.2016 р., ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" на дату подання своєї пропозиції на торги було пов`язане трудовими відносинами, крім інших, з такими особами: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 .

Листом від 05.08.2016 р. № 3997/10/03-20-13-01-08 Головне управління ДФС у Волинській області надало інформацію про те, що ОСОБА_3 , протягом І кварталу 2014 року був пов`язаний трудовими відносинами з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", ТОВ "Вог Рітейл", ТОВ "Сетерус" і ТОВ "Вог Аеро Джет".

Отже, на дату подання позивачем своїх пропозицій (12.02.2014 р.) ОСОБА_3 одночасно був пов`язаний трудовими відносинами, зокрема, з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Рітей" (ТОВ "Вог Рітейл" і ТОВ "Вог Аеро Дже", які входять до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В).

При цьому, ОСОБА_3 був одночасно пов`язаний трудовими відносинами, зокрема, з ТОВ "Сетерус" (колишнє ТОВ "Пром-Газ-Інвест", ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Рітейл" (ТОВ "Вог Рітейл" і ТОВ "Вог Аеро Джет", які входять до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.).

Також ОСОБА_2 протягом І кварталу 2014 року була одночасно пов`язана трудовими відносинами, зокрема, з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Рітейл" (ТОВ "Вог Рітейл" і ТОВ "Вог Аеро Джет" входять до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.).

Отже, на дату подання пропозицій (12.02.2014 р.) ОСОБА_2 одночасно була пов`язана трудовими відносинами, зокрема, з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Рітейл", яке разом з ТОВ "Вог Аеро Джет" входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.

Таким чином, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та із суб`єктами господарювання, пов`язаними з іншим суб`єктом господарювання - ТОВ "Вог Аеро Джет", а також перехід працівників від одного учасника торгів до іншого, створює умови для обміну інформацією між ними, що у сукупності із іншими доказами свідчить про узгодженість дій позивача та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд".

Доводи скаржника про те, що надсилання податкової звітності ТОВ "Вог Аеро Джет" через особисту електронну адресу фізичної особи не може свідчити про спільність інтересів та відповідно не свідчить про використання ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ТОВ "Вог Аеро Джет" спільного доменного імені, колегія вважає необґрунтованими, оскільки в оспорюваному рішенні Антимонопольним комітетом України не було зазначено про використання однієї електронної пошти, а вказано про користування різними електронними адресами, які мають спільне доменне ім`я.

Так, листом № 2992/9126-15-08-06-19 від 05.04.2017 р. Головне управління ДФС у м. Києві надало інформацію щодо переліку адрес електронних поштових скриньок, з яких ТОВ "Вог Аеро Джет" протягом періоду з 01.01.2013 р. по 31.03.2014 р. надсилало на поштові скриньки податкових органів звітність.

Відповідно до цієї інформації ТОВ "Вог Аеро Джет" надсилало податкову звітність з електронної поштової скриньки, в якій використовується доменне ім`я wog.ua, а саме: .

Таким чином, використання позивачем та іншим суб`єктом господарювання у своїх електронних адресах доменного імені wog.ua свідчить про єдність їх інтересів та свідчить про спільне ведення господарської діяльності.

Крім цього, враховуючи володіння Компанією з обмеженою відповідальністю "ОВГ ОІЛ Вест Лімітед" часткою у статутному фонді ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" 100 відсотків, а також володіння Компанією з обмеженою відповідальністю "ОВГ ОІЛ Вест Лімітед" опосередковано через Компанію "Даркод Оверсіз Лімітед" часткою у статутному фонді ТОВ "Золотек" 100 відсотків, належність ТОВ "Вог Аеро Джет", ТОВ "Вог Рітейл" і ТОВ "Вог Трейдінг" до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В., зазначені дві групи були пов`язані між собою фінансовими відносинами, зокрема поворотною фінансовою допомогою.

Відповідно до абз. 8 п.п. 14.1.257 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

За своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Таким чином, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Також, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Стосовно доводів скаржника про те, що цінова пропозиція позивача повністю відповідала ринковій ситуації на момент поставки палива ДП "НАЕК "Енергоатом", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до інформації, наведеної у п. 68 рішення Антимонопольного комітету України всі ціни ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" є вищими за ціни ТОВ "Вог Аеро Джет".

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ТОВ "Вог Аеро Джет" та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" у своїх пропозиціях все дизельне паливо, незалежно від якості, пропонували за однаковою ціною: 10400,00 грн/т та 11600,00 грн/т відповідно.

Позивач та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" пропонували на торги продукцію одного й того ж виробника - ПАТ "Укртатнафта".

У своїх пропозиціях ТОВ "Вог Аеро Джет" і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", відповідно до вимог документації конкурсних торгів, навели інформацію щодо постачання нафтопродуктів виробництва ПАТ "Укртатнафта".

При цьому, договори постачання з виробником продукції ПАТ "Укртатнафта" учасниками укладені в один день - 01.11.2013 р. з послідовними номерами:

- ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" - № 2229/2/2118;

- ТОВ "Вог Аеро Джет" - № 2228/2/2118.

Листом № 3 від 05.01.2016 р. ТОВ "Вог Аеро Джет" надало пояснення щодо причин, підстав, мотивів тощо включення підприємством до пропозиції, поданої на процедуру закупівлі, нафтопродуктів саме такого виробника, а не інших еквівалентів предмета закупівлі, та вказало, що до пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Вог Аеро Джет" було подано нафтопродукти вітчизняного виробництва, так як дане паливо є дешевим.

Так, договором постачання № 2229/2/2118 від 01.11.2013 р., укладеним між ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та ПАТ "Укртатнафта", та договором постачання № 2228/2/2118 від 01.11.2013 р., укладеним між ТОВ "Вог Аеро Джет" та ПАТ "Укртатнафта", передбачено, що для здійснення поставки товару за цими договорами сторони перед кожною поставкою узгоджують в порядку, передбаченому п. п. 3.2 - 3.9 даних договорів, такі істотні умови: найменування, кількість, якість товару, ціну товару.

Згідно з п. 3.2 зазначених договорів, покупець надає постачальнику заявку на постачання, в якій, зокрема, зазначає назву і кількість товару.

Відповідно до п. 3.3 цих договорів постачальник, у разі наявності можливості постачання, виставляє покупцю відповідний рахунок.

Вказаними договорами постачання не визначалися конкретні види нафтопродуктів, їх ціни та обсяги постачання.

Листом № 352/1 від 15.12.2014 р. ТОВ "Вог Аеро Джет" вказало про те, що "ТзОВ "Вог Аеро Джет" надало копію договору з виробником товару, що був визначений в тендерній документації.

Крім цього, у своєму листі № 54/1-23 від 05.07.2016 р. ПАТ "Укртатнафта" зазначило, що згідно з умовами цих договорів поставки зобов`язання ПАТ "Укртатнафта" за відвантаження палива настають після надання заявки на відвантаження та оплати рахунку за товар. Заявок на відвантаження від ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Аро Джет" не надходило.

Також ПАТ "Укртатнафта" повідомило, що на стадії оформлення вищезазначених договорів не передбачається внесення конкретного виду товару та його вартості, оскільки ці договори є рамковими (типовими).

За інформацією ПАТ "Укртатнафта", наведеної у листі № 54/1-23 від 05.07.2016 р., із січня по вересень 2014 року включно ПАТ "Укртатнафта" виробляло паливо дизельне за ДСТУ 4840:2007 "Паливо дизельне підвищеної якості". Паливо дизельне підвищеної якості за ДСТУ 4840:2007 відповідає екологічним нормам категорії Євро 4. Виходячи з доцільності виробництва палива дизельного підвищеної якості за ДСТУ 4840:2007, ПАТ "Укртатнафта" не виробляло паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 "Паливо дизельне", яким встановлені технічні вимоги з менш жорсткою нормою за екологічними показниками нафтопродукту.

Вказане підтверджує відсутність вихідних даних для формування пропозиції конкурсних торгів щодо постачання замовнику нафтопродуктів виробництва ПАТ "Укртатнафта".

При цьому, ні ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", ні ТОВ "Вог Аеро Джет" не мали б змоги поставити замовнику паливо дизельне за ДСТУ 3868-99 виробництва ПАТ "Укртатнафта".

Отже, зазначене свідчить про узгодженість дій ТОВ "Вог Аеро Джет" та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд".

Крім цього, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що позивач та третя особа подали однакові документи у складі своїх конкурсних пропозицій, а саме у складі своїх пропозицій учасники подали копії одних й тих самих документів щодо технічних характеристик предметів закупівлі, виробником яких є ПАТ "Укртатнафта": сертифіката відповідності № UАІ.035.0062106-10 (на паливо дизельне Л-0,20-62); паспорта № 5 (на паливо дизельне Л-0,20-62, дата виготовлення - 27.10.2013 р.) на номер партії 783; сертифіката відповідності № UАІ.035.0070536-12 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки В виду II); паспорта № 5 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки В виду II, дата виготовлення - 18.01.2013 р.) на номер партії 784; сертифіката відповідності № UАІ.035.0167204-11 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки Б виду II); паспорта № 19 (на паливо дизельне підвищеної якості (Євро) марки Б виду II, дата виготовлення - 17.02.2013 р.) на номер партії 787 тощо.

При цьому, договори поставки, копії яких надані у складі пропозицій ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Аро Джет", з виробником продукції - ПАТ "Укртатнафта" учасниками укладені в один день - 01.11.2013 р. з послідовними номерами: ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" - № 2229/2/2118; ТОВ "Вог Аеро Джет" - № 2228/2/2118.

Враховуючи те, що ТОВ «Воленс Трейд» та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" не мали на меті постачання продукції виробництва ПАТ "Укртатнафта", про що свідчить той факт, що для належної підготовки своїх цінових пропозицій ні ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", ні ТОВ "Вог Аеро Джет" не зверталися до ПАТ "Укртатнафта" щодо уточнення обсягів, цін та можливості постачання відповідних нафтопродуктів, тому подання обома учасниками ідентичних документів свідчить про узгодження ними своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах.

У складі своїх пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Аео Джет" надали гарантії забезпечення пропозиції, отримані в одному й тому самому банку - Публічному акціонерному товаристві "Банк інвестицій та заощаджень" в один день - 22.01.2014 р. та з послідовними номерами: ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" - № 06/01/322/78; ТОВ "Вог Аеро Джет" - № 06/01/321/77.

При цьому, зазначені гарантії видані в головному офісі ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень", розміщеному в місті Києві, тобто за місцем розташування переможця торгів - ТОВ "Вог Аеро Джет".

Крім того, у зв`язку із заміною дати розкриття пропозицій конкурсних торгів на 12.02.2014 р., до вищезазначених гарантій були внесені зміни також в один день з послідовними номерами: ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" - № 06/01/322/127; ТОВ "Вог Аеро Джет" - № 06/01/321/128.

При цьому, вказані гарантії також оформлені в головному офісі ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень", що розміщений у місті Києві.

В той же час, довідку ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" щодо відсутності заборгованості за кредитами і відсотками ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" отримувало у Волинському регіональному відділенні № 1 ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень", тобто за місцем свого розташування.

До того ж, у своїх пропозиціях ТОВ "Вог Аеро Джет" і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" надали гарантійні листи ПАТ "Укртатнафта" № 137 від 05.02.2014 р. і № 140 від 06.02.2014 р, адресовані голові комітету конкурсних торгів ДП НАЕК "Енергоатом", щодо представництва та гарантування якості виготовленої продукції, які мають однаковий зміст.

Так, листом № 54/1-23 від 05.07.2016 р. ПАТ "Укртатнафта" надало інформацію про те, що протягом січня 2014 року - березня 2014 року ПАТ "Укртатнафта" не надсилало (не надавало) листів до замовників торгів.

Листом № 54/646 від 11.10.2016 р. ПАТ "Укртатнафта" повідомило, що листи № 137 від 05.02.2014 р. і № 140 від 06.02.2014 р. останнім не готувались та не надсилались на будь-яку адресу.

Отже, подання ТОВ "Вог Аеро Джет" і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" у своїх пропозиціях листів № 137 від 05.02.2014 р. та № 140 від 06.02.2014 р. на однакових бланках ПАТ "Укртатнафта", однакового змісту та формату, які не готувало ПАТ "Укртатнафта", свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Вог Аеро Джет" і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" під час підготовки та участі в торгах.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Як передбачено п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

При цьому, за змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Отже, про вчинення ТОВ "Вог Аеро Джет" та ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" антиконкурентних узгоджених дій свідчить сукупність усіх виявлених доказів, зокрема одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "Вог Рітейл", які разом з ТОВ "Вог Аеро Джет" входять до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; використання позивачем та третьою особою спільного доменного імені wog.ua; спільні господарські відносини; пропонування однакого товару (в т. ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 "Паливо дизельне" виробництва ПАТ "Укртатнафта", договори з яким подані позивачем та третьою особою у складі своїх пропозицій); завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому самому банку; обмін інформацією.

Згідно з ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 цього Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Встановлено, що листом № 2532/10/26-54-12-19 від 23.03.2018 р. ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві надало інформацію про розмір доходу, отриманого ТОВ "Вог Аеро Джет" за 2017 рік, а саме 133256000,00 грн.

Листом № 4929/10/03-20-12-04-08 від 28.03.2018 р. Головне управління ДФС у Волинській області надало інформацію про розмір доходу, отриманого ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" за 2017 рік, а саме 4942 815 грн.

Враховуючи викладене, на позивача було накладено штраф у розмірі 4639453, 00 грн.

За таких обставин, Антимонопольний комітет України в оспорюваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Аеро Джет" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд") вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", та правомірно наклав на позивача штраф у розмірі 4639453,00 грн.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача про визнання недійсними п. п. 1, 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 25 жовтня 2018 року № 592-р у справі № 20-26.13/19-15 є необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача є, фактично, тотожними тим доводам, які були викладені ним у позовній заяві, а відтак, вже оцінені судом вище.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Отже, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 01.08.2019 р. у справі № 910/1668/19 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання необхідно покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 01.08.2019 р. у справі № 910/1668/19 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.11.2020 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В.Андрієнко

С.А. Пашкіна