ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2020 р. Справа №907/578/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого - судді О.В. Зварич

суддів С.М.Бойко

О.П.Дубник,

секретар судового засідання М.С. Кіра,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" (надалі ТзОВ "Київагронафтотрейд") за №230 від 10.06.2020 року (вх.№ 01-05/1807/20 від 15.06.2020 року)

на рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2020 року (головуючий-суддя Р.В. Крупник судді О.З. Долінська, Т.Я. Рим; повний текст рішення складено 04.05.2020 року)

у справі № 907/578/18

за позовом: Комунальної організації "Київмедспецтранс" (надалі КО "Київмедспецтранс")

до відповідача: ТзОВ "Київагронафтотрейд"

про стягнення 217318,06 грн. неустойки (штрафу),

за участю:

від позивача: Шкурай Н.М. - представник (довіреність №202-1 від 15.01.2020 року); Бахуринський І.М. - представник (довіреність №201-1 від 15.01.2020 року);

від відповідача (в режимі відеоконференції): Галицька В.А. - адвокат (довіреність №7/1 30.06.2020 року); Твердохліб І.Ю. - адвокат (ордер серія ПТ №013672 від 03.02.2020 року),

ВСТАНОВИВ:

Історія розгляду справи

02.10.2018 року КО «Київмедспецтранс» звернулась до господарського суду Закарпатської області з позовом до ТзОВ "Київагронафтотрейд" про стягнення 217318,06 грн. неустойки (штрафу).

Ухвалою господарського суду Закарпатської області прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 31.10.2018 року.

На підставі ухвали господарського суду Закарпатської області від 12.12.2019 прийнято справу №907/578/18 до провадження, ухвалено справу розглядати колегіально у складі трьох суддів.

У зв`язку з неможливістю сформувати колегію суддів у справі №907/578/18 та на підставі розпорядження голови господарського суду Закарпатської області №01-04/9/19 від 16.12.2019, справу №907/578/18 передано на розгляд господарського суду Львівської області, як найбільш територіально наближеного до цього суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням господарського суду Львівської області від 27.04.2020 року у справі №907/578/18 (головуючий суддя - Р.В. Крупник, судді: О.З. Долінська, Т.Я. Рим) позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» на користь Комунальної організації «Київмедспецтранс» - 196993,96 грн. штрафу та 2954,98 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено (т. 4, а.с. 193-211).

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що 04.05.2018 між ТзОВ "Київагронафтотрейд" (Учасник) та КО «Київмедспецтранс» (Замовник) укладено договір про закупівлю №349к, відповідно до умов якого Учасник взяв на себе зобов`язання поставити та передати у власність Замовника нафтопродукти належної якості, а Замовник взяв на себе зобов`язання прийняти та оплатити товар на умовах цього договору. На виконання умов даного договору позивач (Замовник) надіслав відповідачу (Учаснику) наступні заявки на поставку товару: - №469-7 від 08.05.2018, згідно з якою позивач просив відвантажити ДП в кількості 9234 л + 4578 л та бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л + 4656 л; - №481-7 від 11.05.2018, згідно з якою позивач просив відвантажити ДП в кількості 4656 л та бензин А-95 Євро 5 в кількості 4578 л; - №532-7 від 25.05.2018, згідно з якою позивач просив відвантажити ДП в кількості 9155 л; - №533-7 від 25.05.2018, згідно з якою позивач просив відвантажити бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л (згідно заявки №469-7 від 08.05.2018р.); - №539-7 від 29.05.2018, згідно з якою позивач просив відвантажити ДП в кількості 9155 л та бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л.

Суд вказав, що заявка №469-7 від 08.05.2018 за договором виконана відповідачем частково (здійснено відвантаження ДП Євро 5 в кількості 9234 л (повний бензовоз) та ДП Євро 5 в кількості 4578 л (1 відсік). В решті заявка виконана відповідачем (Замовником) не була. З огляду на те, що відповідачем згідно заявки №469-7 від 08.05.2018 не відвантажено бензину А-95 Євро 5 в кількості 4656 л, суд дійшов висновку, що позивач правомірно здійснив нарахування відповідачу 11937,98 грн. штрафу, який становить 10% від вартості товару, здійснити поставку якого Учасник відмовився.

Щодо заявки №481-7 від 11.05.2018 суд зазначив, що факт належного виконання відповідачем даної заявки в частині відвантаження позивачу ДП Євро 5 в кількості 4656 л підтверджується документально, претензії сторін договору щодо відвантаження ДП Євро 5 в кількості 4656 л за цією заявкою відсутні. Разом з тим, наявними матеріалами справи підтверджено, що відвантажений відповідачем 14.05.2018 бензин А-95 Євро 5 в кількості 4578 л на підставі заявки №481-7 від 11.05.2018 виявився неналежної якості. Отже, суд дійшов висновку, що позовна вимога про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 117379,92 грн. за прострочення заміни неякісного товару є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, так як відповідачем допущено прострочення виконання зобов`язання у відповідності до п. 5.10 договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 щодо заміни неякісного товару товаром належної якості.

Щодо заявок №532-7 та № 533-7 від 25.05.2018 суд зазначив, що 25.05.2018 відповідач (з підстав підвищення цін, на його думку) надіслав позивачу лист від 24.05.2018 вих. №259 (одержано позивачем 29.05.2018), у якому запропонував в порядку п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» укласти додаткову угоду до договору про збільшення цін за одиницю товару (у зв`язку зі зростанням цін на нафтопродукти у м. Києві та Київській обл.) без збільшення суми визначеної в договорі на рівні: за бензин А-92 Євро 5 - 26,76 грн./л, за бензин А-95 Євро 5 - 27,64 грн./л, за ДП Євро - 24,40 грн./л, з ПДВ 20%. Також запропонував внести зміни до п. 5.3 договору в частині розширення переліку нафтобаз. Позивач, у свою чергу (лист від 30.05.2018 №541-1), відхилив пропозицію Учасника про внесення змін у договір шляхом підписання додаткової угоди, як неприйнятну, оскільки пропозиція відповідача про збільшення ціни за одиницю товару (літр) та розширення переліку нафтобаз не відповідає Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно положень якого умови договору не можуть відрізнятися від змісту тендерної документації) та відповідно суперечить умовам договору, який передбачає можливість зміни ціни товару лише в бік зменшення. Суд вказав, що в матеріалах справі відсутні докази того, що в судовому порядку до укладеного між сторонами договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 були внесені зміни, зокрема, в частині ціни товару та переліку нафтобаз, а сам лише факт звернення Учасника до Замовника з пропозицією про підвищення ціни за одиницю товару не є правовою підставою припинення виконання умов укладеного договору та в жодному разі не звільняє Учасника від відповідальності за невиконання договору. Отже, суд прийшов до висновку, що вимога про стягнення з відповідача на користь позивача 44000,08 грн. штрафу на підставі п. 7.1.1 договору за невиконання зобов`язань за заявками №532-7 та №533-7 від 25.05.2018 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо заявки № 539-7 від 29.05.2018 суд дійшов висновку, що така підлягає лише частковому задоволенню, зокрема суд вказав, що позивач здійснив замовлення ДП Євро 5 або еквівалент на підставі заявок: №469-7 від 08.05.2018, №481-7 від 11.05.2018 та №532-7 від 25.05.2018р. в загальному обсязі 27623 л, з яких відповідач відвантажив 18468 л (не виконано заявку №532-7 від 25.05.2018 - 9155 л ДП Євро 5, у зв`язку з чим позивач нарахував 20324,10 грн. штрафу). Суд зазначив, що заявка №539-7 від 29.05.2018 не може вважатися окремою заявкою в частині відвантаження ДП Євро 5, оскільки перевищує обсяг обумовленого договором товару (ДП Євро 5), фактично дублює попередню заявку №532-7 від 25.05.2018, в зв`язку з чим суд розцінив таку заявку як повторно надіслану. Таким чином, суд дійшов висновку, що нарахування штрафу в розмірі 20324,10 грн. за невиконання даної заявки (в частині відвантаження ДП Євро 5) на підставі п. 7.1.1. договору є повністю безпідставним, та відмовив у задоволенні позову в цій частині. Разом з тим, з приводу позовної вимоги про стягнення з відповідача 23675,98 грн. штрафу за невиконання заявки № 539-7 від 29.05.2018 в частині невідвантаження бензину Євро 5 в кількості 9234 л, суд зазначив, що із замовленого обсягу пального відповідачем виконано лише заявку №481-7 від 11.05.2018. Решта заявок, в т.ч. заявка №539-7 від 25.05.2018 виконана не була, відтак суд дійшов висновку, що штраф за її невиконання підлягає стягненню з відповідача на підставі п. 7.1.1 договору у розмірі 23675,98 грн.

Додатковим рішенням господарського суду Львівської області від 11.06.2020 року у справі №907/578/18 (головуючий суддя - Р.В. Крупник, судді: О.З. Долінська, Т.Я. Рим) частково задоволено заяву КО «Київмедспецтранс» про прийняття додаткового рішення у справі №907/578/18. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» на користь Комунальної організації «Київмедспецтранс» - 4502,88 грн. витрат, пов`язаних з розглядом справи та 1813,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу. У стягненні решти судових витрат відмовлено (т.5, а.с. 20-27).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ТзОВ «Київагронафтотрейд» подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2020 року у справі №907/578/18, в якій просить скасувати зазначене судове рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Скаржник не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині присудженого до стягнення штрафу у розмірі 196993,96 грн., вважає, що суд при прийнятті даного рішення порушив норми процесуального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи. Зокрема щодо заявки № 469-7 від 08.05.2018 скаржник зазначає, що запитом від 10.05.2018 №310, листом від 11.05.2018 вих. №315 та запитом від 11.05.2018р. вих. №316 підтверджується, що саме Замовником фактично навмисно створено обставину неотримання бензину А-95 за заявкою від 08.05.2018, та вини Учасника ТзОВ «Київагронафтотрейд» у неотриманні КО «Київмедспецтранс» бензину А-95 за заявкою від 08.05.2018 немає. Скаржник наголошує, що мав намір долучити до матеріалів справи № 907/578/18 запит № 310 від 10.05.2018, лист вих. № 315 від 11.052018 та запит вих. № 316 від 11.05.2018, як письмові докази, тому 24.03.2020 та 27.04.2020 (в період дії карантину) звертався до суду першої інстанції з клопотаннями про відкладення розгляду справи з метою участі представника відповідача в судовому засіданні та надання додаткових доказів і пояснень. Однак, 27.04.2020 всупереч поданому клопотанню про відкладення суд першої інстанції самостійно вирішив, що у ТзОВ «Київагронафтотрейд» вже відсутні будь-які докази у даній справі. Скаржник просить суд апеляційної інстанції, здійснюючи апеляційний перегляд оскаржуваного рішення долучити до матеріалів справи № 907/578/18 вищезазначені докази. Скаржник звертає увагу, що наданий КО «Київмедспецтранс» акт від 10.05.2018 про непоставлений товар за заявкою від 08.05.2018 не містить ні підписів представників відповідача, ні відміток про те, що представники Товариства відмовилися від підписання такого акту, ні доказів звернення позивача саме 10.05.2018 до відповідача про необхідність складання такого акту, ні доказів направлення акту про непоставлений товар на адресу відповідача. Отже, на думку скаржника суд першої інстанції неправомірно присудив до стягнення з відповідача штраф у сумі 11937,98 грн. за заявкою № 469-7 від 08.05.2018. Щодо вимоги позивача про сплату неустойки (штрафу) у розмірі 100 % від вартості неякісного товару згідно заявки № 481-7 від 11.05.2018 в розмірі 117379,92 грн. скаржник зауважує, що згідно п. 5.10 договору при дотриманні строків заміни неякісного товару до Учасника не можуть бути застосовані штрафні санкції. Щодо заявок №№ 532-7, 533-7 від 25.05.2018 наголошує, що у справі №907/578/18 не міститься такого документу, письмового доказу, як заявка №533-7 від 25.05.2018, а міститься лист №533-7 від 25.05.2018, який не має заголовку - заявка, не містить заповненої встановленим договором таблиці, передбаченої додатком № 2 до договору №349к, тобто не відповідає за формою названому додатку, а отже не може вважатися належним доказом у даній справі. Присуджуючи до стягнення з відповідача штраф у сумі 44000,08 грн. за заявками №№ 532-7, 533-7 від 25.05.2018, суд першої інстанції не врахував постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 у справі № 910/13585/18, яка набрала законної сили, по договору, однотипному із договором № 349к від 21.05.2018 та постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.06.2018 у справі № 922/3490/17. Щодо заявки № 539-7 від 29.05.2018 скаржник вказує, що Учасником було вжито всіх залежних від нього дій, щоб виконати умови даної заявки. Проте, Замовник не з`явився отримати пальне, підтвердженням чого є відсутність в матеріалах справи, як довіреності на відвантаження пального за заявкою від 29.05.2018, так і акту про непоставку товару за названою заявкою. Крім того, скаржник вважає, що договір №349к від 04.05.2018 слід вважати припиненим з 18.06.2018 згідно з повідомленням КО «Київмедспецтранс» за №615-1 про застосування оперативно-господарських санкцій, надісланим на адресу ТзОВ «Київагронафтотрейд». Частково задовільняючи позов, суд, на переконання скаржника, не повністю дослідив обставину стосовно розірвання даного договору. Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права скаржник, зокрема зазначив, що суд постановив оскаржуване рішення в період дії карантину, за наявності клопотання відповідача від 24.04.2020 вих. № 207 та при постановленні рішення не врахував, що докази (додатки до позовної заяви) не завірені належним чином. Наголошує, що судом не враховано позиції Верховного Суду про те, що електронне листування між сторонами справи без наявності ЕЦП на скріншоті документа не може вважатись належним письмовим доказом у судовій справі.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

КО «Київмедспецтранс» у письмовому відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим. Зокрема, зазначає, що місцевий господарський суд надав відповідачу великий строк для подання відзиву з 10.10.2018 року до 07.03.2019 року, що дорівнює п`ять місяців. Але навіть у такий строк ТзОВ «Київагронафтотрейд» відзив не надало. Щодо доводів скаржника про те, що він був позбавлений можливості долучити до матеріалів даної справи письмові докази, а саме: запит № 310 від 10.05.2018; лист № 315 від 11.05.2018; запит № 316 від 11.05.2018 наголошує, що документи на які покликається скаржник, виготовлені ще у травні 2018 року. Позивач зауважує, що скаржник не надав суду апеляційної інстанції докази неможливості подання доказів (документів долучених до апеляційної скарги) до суду першої інстанції протягом півтора року, з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Позивач звертає увагу суду, що при навантаженні дизельним паливом з резервуарів та виїзді з нафтобази за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16в представник відповідача був відсутнім, а ТТН надавалися позивачу при відпуску товару співробітником (оператором) ТзОВ «Інтер Лайт» (від 10.05.2018р. № 10/15, №10/22). Наступного дня, представником відповідача були надані ТТН № 4700518 та видаткова накладна № РН-0000176, в яких ТзОВ «Київагронафтотрейд» було зазначено неправдиву інформацію про одночасне завантаження 10.05.2018 (під час другого рейсу) двох відсіків (секцій) бензовозу, що не відповідало дійсності з зазначенням невідвантаженого товару, а саме Бензину А-95 у кількості 4656 л., що не був відвантажений. Позивач вказує, що тільки згодом представник відповідача надав ТТН (№4680518, №4700518) та видаткові накладні (№ РН-0000174 та № РН-0000176), що є порушенням умов п. 5.3.4 договору № 349к про закупівлю від 04.05.2018. Позивач стверджує, що ТзОВ «Київагронафтотрейд», завантаживши до одного відсіку (секції) бензовозу ДП у кількості 4578 л, не завантажив до другого відсіку (секції) бензовозу Бензин А-95 в кількості 4656 л, тобто бензовоз вимушений був виїхати з нафтобази Учасника з одним наповненим відсіком, тоді як другий відсік об`ємом 4656 л залишився порожнім. Позивач звертає увагу суду, що Замовником не нараховувався штраф за непоставлений бензин А-95 у кількості 9234 л. Окремо наголошує на неналежному виконанні відповідачем заявки № 481-7 від 11.05.2018, зокрема зазначає, що в порушення п.5.3. договору № 349к та п. 7.5.8 і додатку 3 Інструкції-1 за вказівкою представника Учасника до бензовозу Замовника навантажено Бензин А-95 у кількості 4578 л. з бензовозу Учасника (реєстраційний номер НОМЕР_1 , причеп НОМЕР_2 , надалі - Бензовоз Учасника). Враховуючи, що даний спосіб поставки (перекачування автопалива з бензовозу Учасника до бензовозу Замовника) не передбачений умовами договору, та ставлячи під сумнів якість Бензину А-95, Замовником відповідно до ч.2 п. 5.6 договору на електронну адресу Учасника (ІНФОРМАЦІЯ_1) 14.05.2018 року о 14:20:29 год. направлено письмове повідомлення (телефонограма) №486-7 від 14.05.2018 про необхідність направлення свого представника до місця поставки Бензину А-95 за адресою нафтобази Учасника: м. Київ, вул. Куренівська, 16 в для відбирання проб Бензину А-95. Водночас, письмової відповіді на телефонограму № 486-7 від 14.05.2018 Учасником надано не було. Представник Учасника до місця відбору проб не прибув. Позивач стверджує, що одночасно з неякісною партією бензину А-95 відповідачем надано представнику позивача сертифікат відповідності Серія ДЇ № 280190, що не відповідав дійсній якості відвантаженого ТзОВ «Київагронафтотрейд» бензину А-95. Відповідно до п. 5.10 договору у випадку поставки товару невідповідної якості Учасник здійснює заміну неякісного товару за свій рахунок протягом двох календарних днів з моменту направлення Учаснику письмової вимоги Замовника або претензії. Разом з тим, неякісний бензин А-95 було замінено (відвантажено) через п`ять днів з моменту направлення Учаснику письмової претензії - 21.05.2018 року, при цьому відповідач відмовився надати належним чином оформлену ТТН. Позивач звертає увагу на суттєві відмінності справи № 907/578/18 та справи № 922/3490/17, яка розглядалась господарським судом Львівської області та на яку покликається скаржник. Таким чином, висновки за результатами розгляду справи №922/3490/17, викладені у постанові Верховного Суду від 12.06.2018 не можуть бути враховані при розгляді справи № 907/578/18. Щодо звернення ТзОВ «Київагронафтотрейд» з пропозицією збільшити ціну за одиницю (літр) товару, то така, на думку позивача, суперечить умовам договору, а саме: п.3.3,3.5, 5.2, 11.9, 11.12, а сам лише факт звернення постачальника товару до покупця товару з пропозицією про підвищення ціни за одиницю товару не є правовою підставою припинення постачальником виконання умов укладеного договору та в жодному разі не звільняє постачальника від відповідальності (сплати штрафних санкцій) за невиконання договору. Позивач вважає хибним твердження скаржника, що у зв`язку з розірванням з 18.06.2018 договору № 349к припиняється його обов`язок щодо сплати неустойки (штрафу) за невиконання ним умов договору. Також позивач вважає безпідставними твердження скаржника стосовно неврахування судом при прийнятті оскаржуваного рішення правової позиції, викладеної у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.12.2019 №922/788/19 про те, що електронне листування між сторонами справи, без наявності ЕЦП на скріншоті документа не може вважатись належним письмовим доказом. Позивач наголошує, що обставини у названій справі відрізняються від даної, що розглядається, та повинні базуватися на оцінці доказів у кожній окремій справі. Щодо відмови суду першої інстанції у задоволенні вимог про стягнення штрафу в розмірі 20324,10 грн. позивач погоджується з викладеним у судовому рішенні. Просить рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2020 року у справі № 907/578/18 залишити без змін, апеляційну скаргу ТзОВ «Київагронафтотрейд» - без задоволення.

На підставі ухвали Західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020, (головуючий-суддя О.В. Зварич, судді: В.М. Гриців, О.П. Дубник) відкладено розгляд справи № 907/578/18 на 23.11.2020 о 15 год. 00 хв.

За розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду № 543 від 20.11.2020 проведено автоматизовану зміну складу колегії суддів у справі № 907/578/18 у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії В.М. Гриців.

Відповідно до витягу з протоколу авторозподілу від 20.11.2020 до складу колегії суддів введено суддю С.М. Бойко замість судді В.М. Гриців.

Представники відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримали доводи, наведені у апеляційній скарзі.

Представники позивача просили залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду, апеляційну скаргу - без задоволення.

Обставини справи

04.05.2018 року між ТзОВ «Київагронафтотрейд» (Учасник) та КО «Київмедспецтранс» (Замовник) укладено договір про закупівлю №349к, відповідно до п. 1.1 якого Учасник, якого Замовником визначено переможцем відкритих торгів оголошення закупівлі № UA-2018-02-13-000457-с) зобов`язується поставляти та передавати у власність Замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 Євро 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 9234 л; бензин А-95 Євро 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо Євро 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л) (товар) належної якості, що відповідає державним стандартам, а Замовник зобов`язується приймати товар та оплачувати його на умовах цього договору (т. 1, а.с. 54-59).

Найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару визначається у специфікації (додаток №1 до договору) (п. 1.2 договору).

Пунктом 3.2 договору та Специфікацією визначено, відповідно до тендерної пропозиції Учасник зобов`язується поставляти та передавати у власність Замовнику товар, а саме: бензин А-92 Євро 5 або еквівалент за ціною 24,66 грн. (з ПДВ) за 1 літр, бензин А-95 Євро 5 або еквівалент за ціною 25,64 грн. (з ПДВ) за 1 літр та дизельне паливо Євро 5 або еквівалент за ціною 22,20 грн. (з ПДВ) за 1 літр. Загальна сума договору становить 1551220,32 грн., в тому числі ПДВ - 258536,72 грн.

Згідно з п. 3.3 договору, Учасник здійснює поставку товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції в повному обсязі.

У листі-гарантії щодо безумовного здійснення поставки товару Замовнику, ТзОВ «Київагронафтотрейд» гарантувало безумовне здійснення поставки товару Замовнику за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів (т. 1, а.с. 45).

У п. 5.1 договору сторони погодили, що поставка здійснюється Учасником партіями відповідно до письмової заявки, яка складається за формою згідно додатку №2 до цього договору. Учасник зобов`язується здійснювати поставку товару з неухильним дотриманням порядку, визначеного умовами цього договору.

Так, п. 5.2 договору встановлено, що Учасник зобов`язується до 20 червня 2018 року з дня укладання договору безумовно здійснити поставку товару Замовнику в повному обсязі, визначеної в пункті 1.1 цього договору, за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції, яка зазначена в пункті 3.2 цього договору.

Відповідно до п. 5.3 договору, Учасник зобов`язується з неухильним дотриманням усіх умов цього договору здійснити поставку товару до 20.06.2018 року на умовах EXW - нафтобаза Учасника, що знаходиться за адресою: 1. м. Київ, вул. Куренівська, 16-в; 2. Київська обл., м. Вишгород, вул. Набережна, 26 (Інкотермс - 2010). Сторони погодили, що у разі неможливості здійснення поставки партії товару на умовах EXW (незалежно від причини), то на підставі письмового звернення Замовника Учасник зобов`язується за власний рахунок здійснити поставку відповідної партії товару на умовах DDP (м. Київ, вул. Куренівська, 16-в; м. Київ, вул. Дегтярівська, 25) - Інкотермс 2010 у строк та в кількості, зазначених у відповідній заявці. Письмовим зверненням Замовника про поставку партії товару на умовах DDP є письмова заявка, передбачена пунктом 5.1 цього договору.

Положеннями п. 5.3.1 договору передбачено, що Замовник направляє Учаснику письмову заявку не пізніше ніж за 1 календарний день до поставки товару (партії товару). Письмова заявка має бути направлена Учаснику у формі скан-копії на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. Сторони погодили, що письмова заявка направлена Замовником Учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії вважається отриманою Учасником у будь-якому випадку.

Приписами п. 5.3.2 договору встановлено, що Учасник зобов`язується до 15 год. 00 хв. робочого дня, що передує дню поставки товару (партії товару) письмово підтвердити Замовнику наявність товару в кількості, зазначеній в письмовій заявці та вказати адресу нафтобази учасника, дату (число, місяць, рік) і час (годину) коли Замовник має забезпечити прибуття бензовоза для фактичного отримання товару (партії товару). Письмове підтвердження у вигляді скан-копії направляється Учасником на електронну адресу Замовника, зазначену в цьому договорі. Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене Учасником Замовнику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманим Замовником у будь-якому випадку.

У п. 5.3.3 договору сторони погодили, що Замовник зобов`язується забезпечити прибуття бензовоза для фактичного отримання товару (партії товару) до місцязнаходження нафтобази Учасника (за адресою, вказаною Учасником у письмовому підтвердженні) в дату і час, указані Учасником в письмовому підтвердженні, передбаченому п. 5.3.2 цього договору.

Згідно із п. 5.3.4 договору, Учасник зобов`язується здійснити передачу товару в кількості, що зазначена в письмовій заявці, надати Замовнику належним чином оформлену видаткову накладну (акт приймання-передачі нафтопродуктів) та надати Замовнику товарно-транспортну накладну (ТТН), складену за формою, встановленою додатком 3 до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 року №281/171/578/155.

У відповідності до п. 5.4 договору, приймання-передача товару по кількості і якості проводиться Замовником відповідно до Інструкції-1 та Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 4 червня 2007 року № 271/121 (Інструкція-2).

У випадку поставки товару невідповідної якості Учасник здійснює заміну неякісного товару за свій рахунок протягом двох календарних днів з моменту направлення Учаснику письмової вимоги Замовника або претензії. До письмової вимоги або претензії Замовник зобов`язаний додати копії документів, якими підтверджено неналежну якість поставленого товару. З оригіналами документів, доданих до письмової вимоги чи до претензії, Учасник має право ознайомитися безпосередньо у Замовника. Письмова вимога та/або претензія направляється Замовником Учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії. Сторони погодили, що письмова вимога та/або претензія направляється Замовником Учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. у формі скан-копії вважається отриманою Учасником у будь - якому випадку. При дотриманні строків заміни неякісного товару до учасника не можуть бути застосовані штрафні санкції (п. 5.10 договору).

Відповідно до п. 7.1.1 договору, за відмову здійснити поставку партії товару за письмовою заявкою Замовника, Учасник на вимогу Замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, здійснити поставку якої Учасник відмовився.

За поставку товару невідповідної якості, Учасник на вимогу Замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 100% від вартості неякісного товару. У разі якщо Учасником не здійснено заміну неякісного товару за свій рахунок протягом двох робочих днів, Учасник на вимогу Замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 100% від вартості незаміненого неякісного товару (п. 7.1.3 договору).

Згідно із п. 7.5.1 договору, за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим договором, сторони можуть застосувати такі оперативно-господарські санкції: - одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управленою cтороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; - відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином; - відмова від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із cтороною, яка порушує зобов`язання; - розміщення на веб-сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці зі стороною цього договору; - одностороння відмова від цього договору у повному обсязі або частково (розірвання договору) - у разі порушення зобов`язання другою стороною.

Одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною може застосовуватися Замовником до Учасника за невиконання Учасником зобов`язань, передбачених пунктами: 3.4, 3.5.1, 5.2, 5.3, 5.3.2, 5.3.4, 5.7, 5.8, 5.9, 5.12, 6.3.2, 6.3.4 цього договору (п. 7.5.1.1 договору).

Пунктом 7.5.2 договору передбачено, що у разі порушення (невиконання, неналежного виконання) другою стороною будь-якого одного чи будь-яких декількох зобов`язань, передбачених цим договором, управнена сторона має право застосувати до другої сторони будь-яку одну або декілька одночасно, або одночасно всі оперативно-господарські санкції, передбачені пунктом 7.5.1 цього договору.

Так, положеннями п. 7.5.3 договору визначено, що про застосування оперативно-господарської санкції (однієї, декількох одночасно чи одночасно усіх, передбачених цим договором) управнена сторона письмово повідомляє другу сторону. Письмове повідомлення про застосування оперативно-господарської санкції направляється рекомендованим цінним листом (з описом вкладення та повідомленням про вручення) на адресу фактичного місцезнаходження сторони, зазначену в цьому договорі, або направляється у вигляді скан-копії на електронну адресу сторони, зазначену в цьому договорі. Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

Згідно п. 7.5.4 договору, у разі застосування оперативно-господарської санкції, передбаченої абзацом шостим пункту 7.5.1 договору, цей договір вважається розірваним у день вказаний управненою стороною в письмовому повідомленні.

Пунктом 9.1.1 договору передбачено, що сторона, яка вважає, що невиконанням (неналежним виконанням) іншою стороною умов цього договору чи діями (бездіяльністю) іншої сторони порушено (може бути порушено) її законні права, чи внаслідок таких дій (бездіяльності) виникли підстави для накладання штрафних санкцій, передбачених цим договором, зобов`язана про це письмово повідомити. У письмовому повідомленні зазначаються: реквізити (номер і дата укладання) цього договору; - обставини, на підставі яких направляється письмове повідомлення; - посилання на пункти цього договору, які не виконуються (неналежно виконуються) та на відповідні нормативні акти; - посилання на пункти цього договору, якими передбачено можливість застосування штрафних санкцій; - сума штрафних санкцій та їх розрахунок; - вимоги до сторони, якій направляється письмове повідомлення. До письмового повідомлення додаються копії документів, яких не має інша сторона. Сторона, яка отримала письмове повідомлення, має право ознайомитися з оригіналами документів, копії яких додано до письмового повідомлення, безпосередньо у іншої сторони. Письмове повідомлення може бути підписано особами, зазначеними в пункті 5.11 цього договору. Письмове повідомлення направляється управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, зазначену в цьому договорі. Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал з копіями усіх доданих документів, безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

На виконання умов даного договору, позивач надіслав на електронну адресу відповідача заявку №469-7 від 08.05.2018, у якій просив відвантажити 10.05.2018 ДП Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л + 4578 л (22,20 грн./л) та бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л + 4656 л (25,64 грн./л. (відсіки бензовоза - по 4578 л та по 4656 л відповідно)) (т. 1, а.с. 66).

Листом від 08.05.2018 вих. №308 відповідач підтвердив наявність товару за заявкою №469-7 від 08.05.2018 та просив забезпечити прибуття представника та бензовозу для отримання нафтопродуктів 10.05.2018 з 15:00 год. до 18:30 год. за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16В (т. 1, а.с. 68).

З матеріалів справи вбачається, що до бензовозу, який прибув до нафтобази відповідача (м. Київ, вул. Куренівська, 16В), завантажено ДП Євро 5 в (два відсіки бензовоза) в кількості 9234 л. Здійснивши розвантаження пального (ДП), бензовоз позивача прибув до вказаної вище нафтобази відповідача вдруге для завантаження решти нафтопродуктів згідно заявки. Представниками відповідача здійснено відвантаження в бензовоз ДП Євро 5 в кількості 4578 л (1 відсік бензовоза), інший відсік (4656 л) ні бензином А-95 Євро 5, ні ДП Євро 5 заповнений не був. Наведене підтверджується ТТН на відпуск нафтопродуктів (нафти): №10/15; №10/22; №4680518; №4700518 від 10.05.2018; видатковими накладними №РН-0000174, №РН-0000176 від 10.05.2018; довіреністю на отримання ТМЦ 12ААЄ №581688 від 10.05.2018 та Актом про непоставлений товар б/н від 10.05.2018 - щодо недопоставки (невідвантаження бензину А-95 Євро 5 в кількості 4656 л.) (т.1. а.с.69-75, 78).

У зв`язку з непоставкою бензину А-95 Євро 5 в кількості 4656 л, позивач здійснив нарахування штрафу відповідачу в порядку п. 7.1.1 договору в розмірі 11937,98 грн., що становить 10% від вартості товару, здійснити поставку якого Учасник відмовився.

Згідно заявки №481-7 від 11.05.2018 позивач просив відповідача відвантажити ДП Євро 5 в кількості 4656 л та бензин А-95 Євро 5 в кількості 4578 л (т. 1, а.с. 84).

Листом вих. №315 від 11.05.2018 відповідач підтвердив наявність товару згідно заявки №481-7 від 11.05.2018 та просив забезпечити прибуття представника та бензовозу для отримання 11.05.2018 з 14 год. до 17 год. та/або 14.05.2018 з 17 год. до 19 год. бензину А-95 Євро 5 в кількості 4578 л та 14.05.2018 з 14 год. до 19 год. ДП Євро 5 в кількості 4656 л (т. 1, а.с. 85).

Як вбачається з матеріалів справи, до бензовозу, який прибув до нафтобази відповідача (м. Київ, вул. Куренівська, 16В), було завантажено ДП Євро 5 в кількості 4656 л (1 відсік бензовоза), що підтверджується ТТН на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4740518 від 14.05.2018 та видатковою накладною №РН-0000187/1 від 14.05.2018 (т. 1, а.с.87-88).

Позивач у позовній заяві зазначає, що бензовоз, який прибув до нафтобази відповідача (м. Київ, вул. Куренівська, 16В) був перенаправлений відповідачем до його іншої нафтобази (Київська обл., м. Вишгород, вул. Набережна, 26) для відвантаження ДП Євро 5, а після цього повернувся до нафтобази (м. Київ, вул. Куренівська, 16В) для заправки бензину А-95 Євро 5, що нібито підтверджується подорожнім листом вантажного автомобіля серії 10 АБД № 10 АБД № 126626 від 14.05.2018 (т. 1, а.с.89). Разом з тим, у ТТН та видатковій накладній на відвантаження ДП Євро 5 та отримання його представником позивача зазначено нафтобазу по вул. Куренівській, 16В. Докази, які б свідчили про перенаправлення відповідачем бензовозу з однієї нафтобази до іншої, в матеріалах справи відсутні.

Судом також встановлено, що на виконання заявки №481-7 від 11.05.2018 у 2 відсік бензовоза позивача, відповідачем здійснено навантаження бензину А-95 Євро 5 в кількості 4578 л не із резервуару, а бензовоза відповідача (номерний знак транспортного засобу НОМЕР_1 ) (т.1, а.с. 90 ).

У зв`язку з тим, що згідно п. 5.4 приймання-передача товару здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України (Інструкція), за змістом п. 7.5.8 якої у ТТН зазначається № резервуара, з якого відпущено нафтопродукт, а відвантаження бензину відбулося всупереч Інструкції - з бензовоза, у позивача виникли сумніви щодо якості відвантаженого палива.

У відповідності до п. 5.6 договору, у разі виявлення невідповідної кількості товару, претензії до учасника приймаються у день прийому-передачі товару. У разі виявлення товару невідповідної якості під час його приймання, приймання товару зупиняється, а до місця поставки товару негайно викликається уповноважений представник Учасника. Виклик представника Учасника здійснюється телефонним зв`язком (телефонограмою) за будь - яким із номерів телефонів Учасника, зазначених у цьому договорі або письмовим повідомленням, направленим на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії. Сторони погодили, що письмове повідомлення, направлене Замовником Учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії вважається отриманим Учасником у будь - якому випадку. Неотримання відповіді на виклик у термін до 2-х годин, з моменту направлення повідомлення (телефонограми) або скан-копії письмового повідомлення та/або неприбуття представника Учасника впродовж цього терміну до місця поставки або його відмови від складання та/або підписання Акту приймання товару за якістю, надає право Замовнику оформити вищевказаний Акт в односторонньому порядку.

На виконання п. 5.6 договору позивач надіслав на електронну адресу відповідача письмове повідомлення №486-7 від 14.05.2018 (т. 1, а.с.86-87) про необхідність направлення представника для відбирання проб бензину. Відповідач не забезпечив прибуття представника для відібрання проб, у зв`язку з чим комісією у складі представників позивача та представника ТзОВ «Гарант Оіл Груп» складено Акт відбору проб (т. 1, а.с.91).

15.05.2018 зразки відібраних позивачем проб були передані до ВЦ « 10 Хіммотологічний центр» для проведення лабораторного дослідження для встановлення якості відвантаженого 14.05.2018 бензину. Згідно паспорта якості №248 від 15.05.2018, зразок бензину автомобільного АИ-95-К5-Евро 5, (А-95-Євро 5-Е5) за показником «вміст сірки» не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови.» (т. 1, а.с.95).

В ході досліджень було встановлено невідповідність якості відвантаженого позивачу бензину А-95 Євро 5 в кількості 4578 л. Позивач 16.05.2018 на електронну адресу відповідача надіслав претензію №496-4 з вимогами: - терміново, але не пізніше 2 календарних днів з моменту направлення претензії здійснити заміну неякісного пального на пальне належної якості; - відшкодувати вартість лабораторних досліджень в сумі 1267,80 грн.; - належним чином оформити документи, на підставі яких позивач повинен оплатити вартість поставленого товару, а саме: ТТН на ДП Євро 5 в кількості 4656 л., в якій вказати пункт навантаження - нафтобаза за адресою: Київська обл., м. Вишгород, вул.Набережна, 26 та номер резервуару, видаткову накладну на ДП Євро 5 у кількості 4656 л.; - сплатити неустойку (штраф) у розмірі 100% від вартості неякісного товару у сумі 117379,92 грн.; - в подальшому здійснювати постачання палива виключно до умов договору та з резервуарів учасника (т. 1, а.с. 92-94).

Листом №330 від 17.05.2018, відповідач повідомив позивача про: - можливість заміни неякісного товару у відповідності до п. 5.10 договору № 349к від 04.05.2018 - протягом 2 календарних днів з моменту отримання претензії та готовність заміни товару 17.05.2018 - 18.05.2018 до 18:30 год., коли Замовник зможе повернути, а Учасник прийняти товар за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в; на підставі надання Замовником Учаснику в обмін на доручення суворої звітності поворотної накладної на отриману раніше партію товару за накладною №РН-0000187 від 14.05.2018 у порядку, встановленому Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Мінфіну від 24.05.1995 № 88 та Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»; - замовник у період 18.05.2018р. - 21.05.2018р. з 14:00 до 18:30 год. (за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-) (наступного робочого дня після повернення) може отримати в обмін на повернуту за накладною на повернення ним партію товару, іншу аналогічну за об`ємом - 4578 л партію якісного товару; - необхідність надання рахунку на сплату вартості проведених лабораторних досліджень та підтвердив обов`язок такого відшкодування; - неможливість нарахування штрафу за дотримання строків повернення неякісного товару (т. 1, а.с. 99).

На підставі зворотньої накладної №1 від 18.05.2018 та довіреності №116 від 17.05.2018, позивач повернув відповідачу бензин А-95 Євро 5 (поставлений 14.05.2018р. неналежної якості) в кількості 4578 л (т. 1, а.с.100).

Оскільки 18.05.2018 під час повернення позивачем палива неналежної якості, останньому не було відвантажено бензин А-95 Євро 5 в кількості 4578 л належної якості, Замовник листом від 18.05.2018р. №516-7 (направленим на електронну адресу учасника - ІНФОРМАЦІЯ_1) звернувся до Учасника з вимогою здійснити заміну бензину 18.05.2018р. до 17:00 год. (т. 1, а.с. 101).

У відповідь, листом №339 від 21.05.2018р. (направленим на електронну адресу Замовника), Учасник повідомив Замовника про готовність відвантаження бензину та необхідність прибуття бензовоза Замовника 21.05.2018р. з 14:00 год. до 18:30 год. за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16В та/або Київська обл., м. Вишгород, вул.Набережна, 26 та/або м.Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2 на умовах EXW за цінами договору, надавши доручення на отримання партії товару (т. 1, а.с. 102).

21.05.2018 бензовоз позивача прибув до нафтобази відповідача (Київська обл., м. Вишгород, вул. Набережна, 26), де був навантажений бензином А-95 Євро 5 в кількості 4578 л, що підтверджується ТТН на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4840518 від 21.05.2018, видатковою накладною №РН-0000204 від 21.05.2018 (т. 1, а.с. 103, 105).

З наведеного вбачається, що заявка №481-7 від 11.05.2018 в частині відвантаження ДП Євро 5 в кількості 4656 л виконана відповідачем 14.05.2018, а в частині відвантаження/заміни бензину А-95 Євро 5 в кількості 4578 л, виконана відповідачем (Учасником) 21.05.2018.

Разом з тим, з приводу заявки №481-7 від 11.05.2018 між сторонами існує спір щодо строку заміни товару неналежної якості: позивач вважає, що заміну здійснено з простроченням (відповідно нараховано штраф у розмірі 117379,92 грн.), а відповідач у свою чергу, стверджує, що заміна палива відбулася у визначений договором строк, наступного робочого дня після повернення позивачем палива неналежної якості.

25.05.2018 відповідач поштовим зв`язком на адресу позивача надіслав лист вих. №259 від 24.05.2018, яким повідомив, що з моменту укладення договору про закупівлю № 349к від 04.05.2018 відбулося зростання цін на ринку нафтопродуктів у м. Києві та Київській обл., про що свідчить довідка ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків на підтвердження цін». Тому, відповідач, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» запропонував позивачу укласти додаткову угоду до договору про збільшення цін за одиницю товару без збільшення суми визначеної в договорі на рівні: за бензин А-92 Євро 5 - 26,76 грн./л, за бензин А-95 Євро 5 - 27,64 грн./л, за ДП Євро - 24,40 грн./л, з ПДВ 20%. Також у листі відповідач зазначив, що таке підвищення ціни не перевищує 10% від первинної ціни за одиницю товару та рівня цін, вказаних у доданій довідці, про що буде вказано у видаткових накладних, які надаються на кожну поставлену партію товару. Крім цього, відповідач запропонував внести зміни до п. 5.3 договору в частині розширення переліку нафтобаз. Вказаний вище лист позивач отримав 29.05.2018 (т. 1, а.с.111, 112-113).

25.05.2018 позивач на електронну адресу відповідача надіслав заявку №532-7, у якій просив відвантажити ДП в кількості 9155 л та заявку №533-7, згідно якої позивач просив відвантажити бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л (т. 1, а.с. 106, 107).

Відповідач листом від 25.05.2018 №264 підтвердив наявність товару та умови (час, дата) його одержання згідно заявки №532-7 від 25.05.2018 та заявки №533-7 від 25.05.2018, однак за ціною 23,50 грн./л. за ДП Євро 5 та 26,30 грн./л. за бензин А-95 Євро 5. Також, у зазначеному листі відповідач запропонував надати позитивну відповідь на раніше надісланий йому лист №259 від 24.05.2018 про внесення змін до договору та підписання відповідної додаткової угоди в частині збільшення ціни за одиницю товару та розширення переліку нафтобаз та просив у період узгодження істотних умов договору не надсилати заявок на відвантаження товару за цим договором (т. 1, а.с. 108).

В свою чергу листом від 30.05.2018 №541-1 позивач повідомив відповідача про те, що ним розглянуто лист від 25.05.2018 №264, разом з тим пропозиція про збільшення ціни за одиницю товару (літр) та розширення переліку нафтобаз не може бути прийнята, оскільки не відповідає Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно якого умови договору не можуть відрізнятися від змісту тендерної документації) та суперечить умовам договору, який передбачає можливість зміни ціни товару лише в бік зменшення (т. 1, а.с.114).

Докази виконання відповідачем заявок №532-7, №533-7 від 25.05.2018, в матеріалах справи відсутні.

На думку позивача, відмова відповідача здійснити відвантаження нафтопродуктів за цінами договору є підставою для стягнення з нього штрафу у розмірі 10% від вартості товару, який Учасник відмовився поставити за ціною, встановленою в договорі: 9155 л х 22,20 грн./л = 203241,00 грн. х 10% = 20324,10 грн.; 9243 л х 25,64 грн./л = 236759,76 грн. х 10% = 23675,98 грн., всього 44000,08 грн.

У подальшому, а саме 29.05.2018 позивач надіслав відповідачу заявку №539-7, у якій Замовник просив відвантажити ДП Євро 5 в кількості 9155 л та бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л (т. 1, а.с. 117).

Листом за вих. №269 від 30.05.2018 відповідач підтвердив наявність товару згідно заявки №539-7 від 29.05.2018 та можливість відвантаження нафтопродуктів за ціною 23,50 грн./л за ДП Євро 5 та 26,30 грн./л за бензин А-95 Євро 5. Крім того, у названому листі відповідач повторно просив розглянути лист №259 від 24.05.2018 та підписати надіслану додаткову угоду про внесення змін до договору про закупівлю № 349к від 04.05.2018 в частині збільшення ціни за одиницю товару та розширення переліку нафтобаз і просив у період узгодження істотних умов договору не надсилати заявок на відвантаження товару за цим договором (т. 1, а.с. 118). Докази виконання відповідачем заявки №539-7 від 30.05.2018, в матеріалах справи відсутні.

Наведені обставини слугували підставою для нарахування відповідачеві штрафу у розмірі 10% від вартості товару, який учасник відмовився поставити: 9155 л х 22,20 грн./л = 203241,00 грн. х 10% = 20324,10 грн.; 9243 л х 25,64 грн./л = 236759,76 грн. х 10% = 23675,98 грн., всього 44000,08 грн.

Листом вих. №368 від 05.06.2018 відповідач вчергове просив внести зміни до договору про закупівлю № 349к від 04.05.2018, підписавши додаткову угоду до нього (т. 2, а.с. 59-61). Однак, як видно з матеріалів даної господарської справи та підтверджено сторонами, зміни до договору не були внесені.

18.06.2018 позивач надіслав на електронну адресу відповідача повідомлення № 615-1 про застосування оперативно-господарських санкцій (т. 1, а.с.60-63).

У даному повідомленні позивач вимагав: - згідно з п. 7.1.1 договору та протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару (11937,98 грн.), що відмовився поставити Учасник (поставив у меншій, ніж зазначено в заявці кількості) згідно заявки №469-7 від 08.05.2018; - згідно з п.5.10, 7.1.3 договору та протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі у розмірі 100% від вартості товару невідповідної якості (117379,92 грн.), який не був замінений протягом двох робочих днів за заявкою №481-7 від 11.05.2018; - згідно з п. 7.1.1 договору та протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отриманим повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, що відмовився поставити Учасник згідно заявки №532-7 та №533-7 від 25.05.2018 (в розмірі 44000,08 грн.); - згідно п. 7.1.1 договору та протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отриманим повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, що відмовився поставити Учасник згідно заявки №539-7 від 29.05.2018р. (44000,08 грн.).

Крім того, у відповідності до п. 7.5.1 та п. 7.5.1.4 договору Замовник повідомив про відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із ТзОВ «Київагронафтотрейд», яке порушило зобов`язання, передбачені умовами пунктів: 3.2, 3.3, 3.5, 5.1., 5.2, 5.3, 5.3.4, 5.10, 6.3.1, 6.3.2 договору; у відповідності до п.п. 7.5.1, 7.5.1.6 договору Замовник повідомив про розміщення на веб сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці із ТзОВ «Київагронафтотрейд», яке порушило зобов`язання, передбачені вище переліченими пунктами договору. Також, згідно п. 6.2.4, абз.6 п. 7.5.1, п. 7.5.1.8 договору Замовник повідомив про односторонню відмову від договору в невиконаній частині (розірвання договору), що застосовується Замовником до ТзОВ «Київагронафтотрейд» за невиконання зобов`язань, передбачених пунктами: 3.2, 3.3, 3.5, 5.1, 5.2, 5.3, 5.3.4, 5.10, 6.3.1, 6.3.2 договору. Позивач зазначив, що загальна сума договору №349к від 04.05.2018 зменшується на 1023850,80 грн. та становить 527369,52 грн.

Як вказано у повідомленні про застосування оперативно-господарських санкцій №615-1 від 18.06.2018, відповідно до п. 7.5.4 договору, такий розривається з 18.06.2018.

Підставою звернення позивача до суду з даним позовом слугувало неналежне виконання відповідачем умов договору про закупівлю № 349к від 04.05.2018

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

В силу вимог статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ст. 638 ЦК України).

Так, частиною 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті (ч. 4 ст. 656 ЦК України).

Як встановлено судом, 04.05.2018 року між ТзОВ «Київагронафтотрейд» (Учасник) та КО «Київмедспецтранс» (Замовник) укладено договір про закупівлю №349к, відповідно до умов якого Учасник взяв на себе зобов`язання поставити та передати у власність Замовника нафтопродукти належної якості, а Замовник взяв на себе зобов`язання прийняти та оплатити товар на умовах цього договору.

Статтею 662 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

За приписами статті 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Відповідно до заявки №469-7 від 08.05.2018 позивач замовив відвантаження 10.05.2018 ДП Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л + 4578 л (22,20 грн./л) та бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л+ 4656 л (25,64 грн./л).

Разом з тим, як підтверджено матеріалами справи заявка №469-7 від 08.05.2018 за договором про закупівлю №349к від 04.05.2018 виконана відповідачем частково (здійснено відвантаження ДП Євро 5 в кількості 9234 л (повний бензовоз) та ДП Євро 5 в кількості 4578 л (1 відсік). В решті заявка виконана не була.

У відповідності до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно із частиною 2 статті 217 названого Кодексу у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч. 1 ст. 218 ГК України).

Частиною 1 статті 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Як зазначалось вище, п. 7.1.1 договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 сторони погодили, що за відмову здійснити поставку партії товару за письмовою заявкою Замовника, Учасник на вимогу Замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10% вартості партії товару, здійснити поставку якої Учасник відмовився.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено, що відповідач згідно заявки №469-7 від 08.05.2018 не відвантажив бензин А-95 Євро 5 в кількості 4656 л, отже позивач правомірно здійснив нарахування відповідачу 11937,98 грн. штрафу, який становить 10% від вартості непоставленого товару. Перевіривши правильність нарахування штрафу, суд апеляційної інстанції вважає його арифметично вірним. Таким чином, колегія суддів вважає підставним висновок місцевого господарського суду щодо стягнення з відповідача штрафу в розмірі 11937,98 грн.

На підставі заявки №481-7 від 11.05.2018 позивач просив відповідача відвантажити ДП Євро 5 в кількості 4656 л та бензин А-95 Євро 5 в кількості 4578 л.

Факт належного виконання відповідачем названої заявки в частині відвантаження позивачу ДП Євро 5 в кількості 4656 л підтверджується документально, претензії сторін договору щодо відвантаження ДП Євро 5 в кількості 4656 л за цією заявкою відсутні.

Частиною 1 статті 673 Цивільного кодексу України унормовано, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Водночас, наявними матеріалами справи підтверджено, що відвантажений відповідачем 14.05.2018р. бензин А-95 Євро 5 в кількості 4578 л на підставі заявки №481-7 від 11.05.2018 виявився неналежної якості. Даний факт відповідач не заперечує.

Пунктом 5.10 договору про закупівлю №349к від 04.05.2018, сторони передбачили, що у випадку поставки товару невідповідної якості учасник здійснює заміну неякісного товару за свій рахунок протягом двох календарних днів з моменту направлення учаснику письмової вимоги замовника або претензії. Письмова вимога та/або претензія направляється замовником учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії. Сторони погодили, що письмова вимога та/або претензія направляється замовником учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії вважається отриманою учасником у будь - якому випадку.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що, отримавши результати досліджень зразків відібраних проб бензину А-95 Євро 5 (який відвантажено позивачу за заявкою №481-7 від 11.05.2018), Замовником 16.05.2018 на електронну адресу відповідача надіслано претензію від 16.05.2018 №496-4. Даною претензією позивач зокрема, вимагав терміново, але не пізніше 2 календарних днів з моменту направлення претензії здійснити заміну неякісного пального на пальне належної якості; належним чином оформити документи, на підставі яких позивач повинен оплатити вартість поставленого товару, а саме: ТТН на ДП Євро 5 в кількості 4656 л, в якій вказати пункт навантаження - нафтобаза за адресою: Київська обл., м. Вишгород, вул. Набережна, 26 та номер резервуару, видаткову накладну на ДП Євро 5 у кількості 4656 л.

У відповідності до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ч. 1 ст. 253 ЦК України).

Враховуючи вищенаведені норми права, положення п. 5.10 договору та беручи до уваги те, що претензія №496-4 була направлена відповідачу електронною поштою 16.05.2018 (середа), Учасник повинен був здійснити заміну неякісного бензину (за заявкою №481-7 від 11.05.2018) по 18.05.2018р. (п`ятниця) включно.

Попри це, як підтверджено матеріалами даної господарської справи, заміна пального здійснена відповідачем лише 21.05.2018 (понеділок), що підтверджується ТТН на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4840518 та видатковою накладною №РН-0000204 від 21.05.2018.

Таким чином, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника про те, що заміна товару відбулася у строк, встановлений пунктом 5.10 договору про закупівлю №349к від 04.05.2018, оскільки за змістом п. 5.10 договору, заміна неякісного товару здійснюється Учасником протягом 2 календарних, а не робочих днів. Більше того, вказаний пункт договору не містить положень про те, що заміна товару відбувається наступного робочого дня після повернення покупцем неякісного товару продавцю.

Пунктом 7.1.3 договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 визначено, зокрема, що у разі, якщо Учасником не здійснено заміну неякісного товару за свій рахунок протягом двох робочих днів, Учасник на вимогу Замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 100% від вартості незаміненого неякісного товару.

У даному випадку заміна товару відповідачем відбулася з простроченням, як в календарних, так і в робочих днях.

Враховуючи те, що відповідач допустив прострочення виконання зобов`язання щодо заміни неякісного товару товаром належної якості, колегія суддів вважає обґрунтованим та підставним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовної вимог про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 117379,92 грн. за прострочення заміни неякісного товару.

На підставі заявки №532-7 від 25.05.2018 позивач просив відповідача відвантажити ДП в кількості 9155 л (22,20 грн./л) та на підставі заявки №533-7 від 25.05.2018 відвантажити бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л. (25,64 грн./л.) (згідно заявки №469-7 від 08.05.2018).

Листом №264 від 25.05.2018 відповідач підтвердив наявність товару за вказаними вище заявками за ціною 23,50 грн./л за ДП Євро 5 та 26,30 грн./л за бензин А-95 Євро 5.

Частинами 1, 2 ст. 632 Цивільного кодексу України встановлено, зокрема, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу (ч. 1 ст. 691 ЦК України).

Відповідно до тендерної пропозиції Учасник зобов`язувався поставляти та передавати у власність замовнику бензин А-92 Євро 5 або еквівалент за ціною 24,66 грн./л, бензин А-95 Євро 5 або еквівалент за ціною 25,64 грн./л, ДП Євро 5 або еквівалент за ціною 22,20 грн./л.

У листі-гарантії щодо безумовного здійснення поставки товару Замовнику, відповідач як Учасник гарантував безумовне здійснення поставки товару Замовнику за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі.

Відтак, підтвердивши листом №264 від 25.05.2018 наявність товару за поданими позивачем заявками, відповідач тим самим відмовився відвантажити товар за обумовленими в договорі цінами, аргументувавши це підвищенням цін на нафтопродукти та необхідність у зв`язку з цим внести зміни до договору.

Як встановлено судом, відвантаження товару за заявками № №532-7, 533-7 від 25.05.2018 не відбулося.

Суд апеляційної інстанції відхиляє, як необґрунтовані, заперечення скаржника про те, що він не відмовлявся відвантажити нафтопродукти за заявками, а навпаки підтвердив готовність передачі товару, натомість позивач відмовився від одержання товару, знівелювавши пропозицію внести зміни до договору, зокрема, в частині ціни товару (у зв`язку з її зростанням), виходячи з наступного.

Частина 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Отже, підписавши договір про закупівлю №349к від 04.05.2018, відповідач погодився з його умовами, які в свою чергу, відповідають змісту тендерної пропозиції.

Разом з тим, п. 2 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як встановлено судом та про що зазначалось вище, 25.05.2018 відповідач (з підстав підвищення цін, на його думку) надіслав позивачу лист за вих. №259 від 24.05.2018 (одержано позивачем 29.05.2018), у якому запропонував в порядку п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» укласти додаткову угоду до договору про збільшення цін за одиницю товару (у зв`язку зі зростанням цін на нафтопродукти у м. Києві та Київській обл.) без збільшення суми, визначеної в договорі на рівні: за бензин А-92 Євро 5 - 26,76 грн./л, за бензин А-95 Євро 5 - 27,64 грн./л, за ДП Євро - 24,40 грн./л, з ПДВ 20%, а також запропонував внести зміни до п. 5.3 договору в частині розширення переліку нафтобаз.

Також, повторні пропозиції щодо внесення змін до договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 були викладені відповідачем у надісланих позивачеві листах від 30.05.2018 вих. №269 та від 05.06.2018 вих. №368.

Позивач в свою чергу (лист від 30.05.2018 №541-1), відхилив пропозицію Учасника про внесення змін у договір шляхом підписання додаткової угоди, як неприйнятну, оскільки пропозиція відповідача про збільшення ціни за одиницю товару (літр) та розширення переліку нафтобаз не відповідає Закону України «Про публічні закупівлі» (згідно положень якого умови договору не можуть відрізнятися від змісту тендерної документації) та відповідно суперечить умовам договору, який передбачає можливість зміни ціни товару лише в бік зменшення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що наявність умов (навіть таких, що об`єктивно виникли) для зміни істотних умов договору, не виключає права сторони не прийняти такі умови згідно процедур, які встановлені цивільним та господарським законодавством. Внесення змін до договору в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (як і в загальному порядку внесення змін до договору) передбачає волевиявлення обох сторін договору, яке в даному випадку відсутнє.

У відповідності до частин 3, 4 статті 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5 ст. 188 ГК України).

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Водночас, в матеріалах справі відсутні докази того, що в судовому порядку до укладеного між сторонами договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 вносились зміни, зокрема, в частині ціни товару та переліку нафтобаз.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сам лише факт звернення учасника до замовника з пропозицією про підвищення ціни за одиницю товару не є правовою підставою припинення виконання умов укладеного договору та в жодному разі не звільняє учасника від відповідальності за невиконання договору.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що вимога про стягнення з відповідача на користь позивача 44000,08 грн. штрафу на підставі п. 7.1.1 договору за невиконання зобов`язань за заявками №532-7 та №533-7 від 25.05.2018 є обґрунтованою та правомірно задоволеною судом першої інстанції.

Також на підставі заявки №539-7 від 29.05.2018 позивач просив відповідача відвантажити ДП Євро 5 в кількості 9155 л (за ціною 22,20 грн./л) та бензин А-95 Євро 5 в кількості 9234 л (за ціною 25,64 грн./л).

Відповідач в свою чергу, листом від 30.05.2018 за вих. №269 підтвердив наявність товару згідно заявки №539-7 від 29.05.2018 та можливість відвантаження нафтопродуктів за ціною 23,50 грн./л за ДП Євро 5 та 26,30 грн./л за бензин А-95 Євро 5. Оскільки відвантаження товару на умовах договору та підставі цієї заявки не відбулося, колегія суддів вважає, що є всі підстави для стягнення з відповідача на користь позивача 44000,08 грн. штрафу у відповідності до п. 7.1.1 договору.

Як видно з матеріалів справи № 907/578/18 сторонами було обумовлено обсяг (кількість) поставки за договором про закупівлю №349к від 04.05.2018, зокрема: ДП Євро 5 або еквівалент - 27623 л, бензин А-95 Євро 5 або еквівалент - 27702 л, бензин А-92 Євро 5 або еквівалент - 9234 л.

Разом з тим, судом встановлено, що позивач здійснив замовлення ДП Євро 5 або еквівалент на підставі заявок: №469-7 від 08.05.2018, №481-7 від 11.05.2018 та №532-7 від 25.05.2018 в загальному обсязі 27623 л., з яких відповідачем відвантажено 18468 л (не виконано заявку №532-7 від 25.05.2018 - 9155 л ДП Євро 5, у зв`язку з чим позивачем нараховано 20324,10 грн. штрафу).

Відтак, заявка №539-7 від 29.05.2018 не може вважатися окремою заявкою в частині відвантаження ДП Євро 5, оскільки перевищує обсяг обумовленого договором товару (ДП Євро 5), фактично дублює попередню заявку №532-7 від 25.05.2018, а тому суд апеляційної інстанції розцінює таку заявку як повторно надіслану заявку №532-7 від 25.05.2018.

Статтею 61 Конституції України унормовано, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Отже, нарахування штрафу в розмірі 20324,10 грн. (9155 л х 22,20 грн./л = 203241,00 грн. х 10% = 20324,10 грн.) за невиконання заявки №539-7 від 29.05.2018 (в частині відвантаження ДП Євро 5) на підставі п. 7.1.1 договору є повністю безпідставним, про що судом першої інстанції зроблено вірний висновок та правомірно відмовлено в позові в цій частині.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 23675,98 грн. штрафу за невиконання заявки №539-7 від 29.05.2018 в частині невідвантаження бензину Євро 5 в кількості 9234 л, колегія суддів зазначає.

Матеріалами даної справи підтверджено, що позивач здійснив замовлення бензину А-95 Євро 5 або еквівалент в загальному обсязі 27702 л. на підставі наступних заявок: №469-7 від 08.05.2018 (повторна заявка №533-7 від 25.05.2018) на 9234 л, №469-7 від 08.05.2018 на 4656 л, №481-7 від 11.05.2018 на 4578 л та №539-7 від 25.05.2018 на 9234 л.

Як встановлено судом із замовленого обсягу пального відповідач виконав лише заявку №481-7 від 11.05.2018. Решта заявок, в т.ч. заявка №539-7 від 25.05.2018 виконана не була. Таким чином, суд першої інстанції законно та обґрунтовано дійшов висновку про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 23675,98 грн. на підставі п. 7.1.1 договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 року.

Колегія суддів суд вважає помилковими доводи скаржника про те, що у зв`язку із розірванням з 18.06.2018 договору про закупівлю № 349к припиняється його обов`язок щодо сплати неустойки (штрафу) за невиконання умов договору.

Відповідно до частини 1 статті 598 та частини 1 статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Законодавством, котре регулює спірні правовідносини, та умовами договору про закупівлю № 349к від 04.05.2018 року не передбачено такої підстави припинення зобов`язання і припинення відповідальності за його невиконання, як розірвання договору.

Виходячи з аналізу вищенаведених норм права, умов укладеного між сторонами договору та фактичних обставин справи, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про часткове задоволення заявлених КО «Київмедспецтранс» вимог та стягнення з ТзОВ «Київагронафтотрейд» штрафу в розмірі - 196993,96 грн. за порушення умов договору про закупівлю №349к від 04.05.2018 року.

Щодо тверджень скаржника про неможливість долучити до матеріалів даної справи письмових доказів, а саме: запиту № 310 від 10.05.2018; листа № 315 від 11.05.2018; запиту № 316 від 11.05.2018 колегія суддів враховує таке.

За приписами частин 3, 4 статті 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

У відповідності до ч.ч. 8, 9 ст. 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Закарпатської області від 10.10.2018 у справі № 907/578/18 зобов`язано відповідача подати суду відзив на позовну заяву у строк до 29.10.2018 року. В подальшому ухвалами суду зобов`язувалось відповідача подати відзив на позовну заяву в останнє у строк до 07.03.2019 року (т. 1, а.с.5, 162-164, 193-196, 257-259, т. 2, а.с. 3-5, 39-41). З наведеного вбачається, що у відповідача (скаржника) було достатньо часу з 10.10.2018 до 07.03.2019 для подання вищезазначених документів.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В даному випадку апеляційна скарга (в частині приєднання нових доказів у справі) не містить жодних обґрунтовувань або інформації, які б підтверджували неможливість подання доданих до неї доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від відповідача (скаржника).

Отже, запит № 310 від 10.05.2018; лист № 315 від 11.05.2018; запит № 316 від 11.05.2018 не може бути досліджений судом апеляційної інстанції, оскільки названі документи подані з порушенням строків, визначених статтею 80 Господарського процесуального кодексу України, а у відповідності до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу, скаржник не надав жодних належних та допустимих доказів неможливості подання таких до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів відхиляє покликання скаржника на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 12.06.2018, справа № 922/3490/17, оскільки правовідносини між сторонами у даній справі не є подібними до правовідносин у справі № 907/578/18.

Доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права внаслідок неврахування того, що докази (додатки до позовної заяви) не завірені належним чином не заслуговують на увагу.

Як видно з матеріалів судової справи № 907/578/18, на всіх копіях документів, доданих до позовної заяви, проставлено відмітку «Згідно з оригіналом» та підпис, завірений печаткою Комунальної організації «Київмедспецтранс».

Стосовно тверджень про ухвалення оскаржуваного рішення в період дії карантину за наявності клопотання від 24.04.2020 вих. № 207 про відкладення розгляду справи.

Суд першої інстанції зазначив у своєму рішенні від 27.04.2020 року в даній справі про те, що з моменту прийняття справи до розгляду представник відповідача вдруге подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи. При цьому, суд не прийняв до уваги доводи відповідача про неможливість забезпечити з м. Києва явку його представника через нефункціонування ДП «Укрзалізниця» в період карантину з тих підстав, що згідно з наявними у матеріалах справи доказами відповідача представляє адвокат Слюзар А.І., місце праці котрого є АДРЕСА_1 , що підтверджується даними з Єдиного реєстру адвокатів України.

Таким чином, доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2020 року у справі №907/578/18.

За приписами статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 197, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" за №230 від 10.06.2020 року (вх.№ 01-05/1807/20 від 15.06.2020 року) залишити без задоволення, рішення господарського суду Львівської області від 27.04.2020 року у справі №907/578/18 - без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя О.В. Зварич

Суддя С.М.Бойко

Суддя О.П. Дубник