ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2020 р. Справа№ 910/3500/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 27.10.2020,

розглянувши апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора

на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 (повний текст складено 05.09.2018)

у справі №910/3500/18 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

до 1) Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»;

2) Міністерства енергетики України

про визнання недійсним договору та стягнення грошових коштів в розмірі 148 430 179,32 грн

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Заступник Генерального прокурора (далі, прокурор) в інтересах держави в особі Фонду державного майна України (далі, позивач або ФДМУ) звернувся до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (далі, відповідач-1) та Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі, відповідач-2), відповідно до якої просив суд:

- визнати недійсним Договір №31/04, укладений 29.11.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України з одного боку і Публічним акціонерним товариством «Львівгаз» з іншого боку про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- визнати недійсними Додаткову угоду від 24.05.2017 №1 та Протокол розбіжностей до неї від 09.06.2017, які є невід`ємними частинами Договору від 29.11.2012 №31/04 про надання ПАТ «Львівгаз» на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- стягнути з Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» на користь держави 148 430 179,32 грн. заподіяних їй збитків, а саме, доходу (орендної плати), який держава могла б реально одержати у разі виконання вимог закону та укладення договору оренди державного майна, що використовується товариством для забезпечення розподілу природного газу.

Позовні вимоги про визнання недійсними Договору №31/04 від 29.11.2012, Додаткової угоди №1 від 24.05.2017 із Протоколом розбіжностей до неї від 09.06.2017 мотивовані тим, що останні укладені з порушенням порядку передачі в користування державного майна - газорозподільних систем, встановленого приписами статті 19 Конституції України, статтями 1, 4, 5 Закону України «Про Фонд державного майна України», пунктами 1.3., 1.4. Положення про управління державним майном, яке не увійшло до статутних капіталів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі, затвердженого спільним наказом Фонду державного майна України від 19.05.1999 №908/68 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.1999 за №414/3707. При цьому, постанова Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770, якою встановлено, що спірне державне майно використовується господарськими товариствами із газопостачання та газифікації на праві господарського відання, і вказано Міністерству енергетики та вугільної промисловості укласти з цими товариствами договори про надання такого майна на праві господарського відання, є незаконною.

Стягнення грошових коштів у розмірі 148 430 179,32 грн. обґрунтовано безпідставним та безоплатним використанням відповідачем-1 спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, в зв`язку з чим держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна відповідачем-1 в період з 2013 по 2017 роки.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що укладення відповідачами оспорюваного правочину та додаткової угоди до нього із протоколом розбіжностей було спрямоване на виконання постанов Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012 та №95 від 21.02.2017, які на момент вчинення спірних правочинів та станом на даний час є чинними, що свідчить про відсутність будь-яких протиправних дій відповідачів. При цьому, ФДМУ було схвалено умови договору по безоплатності користування спірним державним майном, адже примірний договір про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, затверджено Спільним наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Фонду державного майна України від 09.11.2012 №882/3812.

За висновками суду прокурором та позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту завдання державі збитків у заявленому розмірі та наявності в діях відповідача-1 елементів складу цивільного правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, 25.09.2018 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на поштовому конверті) Заступник Генерального прокурора звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги прокуратури задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального права, а саме статей 8, 19, 85, 92, 113, 117 Конституції України, статей 22, 73-75, 135, 136, 141 Господарського кодексу України, статей 4, 8, 22, 203, 215, 216, 776 Цивільного кодексу України, статей 6, 7, 11 Закону України «Про управління об`єктами державної власності», статей 1, 4, 5 Закону України «Про Фонд державного майна України», статей 1-3 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», статей 3, 4, 20 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», пунктів 1.3., 1.4. Положення про управління державним майном, яке не увійшло до статутних капіталів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі, затвердженого спільним наказом Фонду державного майна України від 19.05.1999 №908/68 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.1999 за №414/3707, також норм процесуального права, зокрема, статей 7, 11, 13, 74, 218, 236, 238 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до наступного:

- єдиним державним органом, який уповноважений передавати лише у платне користування державне майно, у тому числі державні газорозподільні мережі, є ФДМУ;

- обґрунтування в рішенні суду щодо схвалення Фондом умов спірного договору, підписаного відповідачами-1, -2, безпідставні, оскільки Фонд, будучи не ознайомлений зі спірним договором, не знав та не міг знати, які саме умови були включені до оспорюваного договору його сторонами;

- судом не надано оцінки доводам прокуратури про незаконність постанови КМУ №770 від 20.08.2012 та відсутність підстав для її виконання відповідачами, які обґрунтовуються чинними на момент виникнення правовідносин приписами нормативно-правових актів України, у тому числі статтею 4 Цивільного кодексу України щодо обов`язку застосування Конституції та законів України як актів вищої юридичної сили у разі невідповідності їм постанов КМУ;

- судом не надано оцінки доводам прокуратури щодо протиправності безоплатного використання відповідачем-1 на праві господарського відання державних газорозподільних мереж та відповідності договору нормам закону, якими заборонено передавати державне майно в користування на безоплатній основі;

- в оскаржуваному рішенні наведено норми законодавства, які не підлягали застосуванню у вказаних правовідносинах і якими прокуратура не обґрунтовувала своєї позиції, а саме частину 2 статті 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» і частину 2 статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» (чинного на момент укладення спірного договору);

- безпідставним є висновок суду щодо відсутності всіх елементів складу цивільного правопорушення, а також щодо неможливості застосування для визначення збитків, які підлягають відшкодуванню відповідачем-1 до бюджету, Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою КМУ від 04.10.1995 №786.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

16.11.2018 представник відповідача-2 та 22.11.2018 представник відповідача-1 подали через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу, у яких просили суд залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

У відзивах відповідачі наголосили на тому, що газорозподільні системи, власником яких є держава, не підлягають приватизації та не можуть бути об`єктом оренди. Укладаючи оспорювані правочини (договір, додаткова угода до договору), відповідачі -1, -2 вчиняли дії на виконання постанови КМУ №770 від 20.08.2012, а в подальшому постанови КМУ №95 від 21.02.2017. При цьому, прокурором не доведено суду, в чому саме та з яких підстав права та законні інтереси позивача є порушеними зі сторони визначених ним відповідачів. Пред`явлення вимоги щодо відшкодування неодержаних доходів покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі неналежного виконання боржником своїх обов`язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

28.11.2018 прокурор у справі подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду додаткові пояснення до апеляційної скарги, відповідно до яких Генеральна прокуратура, з посиланням на порушення судом першої інстанції приписів статей 236, 237 Господарського процесуального кодексу України, додатково зазначила про те, що судом при розгляді спору не надано будь-якої оцінки угоді №76 від 04.02.1999. На думку прокуратури, даний факт має виключно важливе значення для розгляду справи, оскільки наявність такої діючої угоди та права оперативного управління у Компанії унеможливлювало укладення оспорюваного договору з відповідачем-1. Також судом першої інстанції не досліджувалося питання щодо державної реєстрації договору №31/04 від 29.11.2012. Оскільки на час укладення оспорюваного договору №31/04 від 29.11.2012 не відбулося змін у законодавстві, якими б надавалася можливість передавати державне майно, зокрема газорозподільні мережі, у безоплатне користування юридичними особами недержавної форми власності на праві господарського відання, беручи до уваги попередні доводи прокурора із вказаного питання, використання відповідачем-1 газорозподільних мереж можливе було виключно на платній основі.

04.01.2019 та 06.02.2019 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заперечення на додаткові пояснення Генеральної прокуратури України, у яких зазначив про те, що ФДМУ не є стороною оспорюваного правочину та не довів в установленому Господарським процесуальним кодексом України порядку наявності порушеного права. Навпаки, в матеріалах справи містяться докази того, що сам позивач у своїх листах, зокрема, в листі ФДМУ від 27.04.2017, адресованому Генеральній прокуратурі України (копія додана до позовної заяви), зазначав, що Фонд не реалізує державну політику у паливно-енергетичному комплексі, а управління майном газорозподільних систем (мереж), що належать державі, є невластивим для державних органів приватизації. Посилання прокуратури на неправомірність постанови КМУ від 20.08.2012 №770 є припущенням, оскільки остання не визнана в судовому порядку протиправною. Газорозподільні трубопроводи та споруди на них виключені зі складу майна, що передається у користування НАК «Нафтогаз України». Прокуратурою та позивачем не доведено належними та допустимими доказами вимоги про стягнення упущеної вигоди.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.10.2018 апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора у справі №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 та розгляд справи призначено на 29.11.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2018 розгляд справи №910/3500/18 відкладено на 08.01.2019.

26.12.2018 прокурор у справі подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду для долучення до матеріалів справи належним чином засвідчену копію Угоди про використання державного майна, яке не підлягає приватизації №76 від 04.02.1999, укладену між Фондом державного майна України та НАК «Нафтогаз України».

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 №09.1-08/75/19, у зв`язку із перебуванням суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. у відпустці, які не є головуючими суддями (суддями-доповідачами), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019 справу №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: ОСОБА_1., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: ОСОБА_1., Чорногуз М.Г. та розгляд справи призначено на 07.02.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2019 у справі №910/3500/18 оголошено перерву до 11.03.2019.

07.03.2019 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про витребування з Окружного адміністративного суду міста Києва матеріалів справи №826/3083/15 для їх огляду у судовому засіданні.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 №09.1-08/621/19 у зв`язку із перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці, який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2019 справу №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: ОСОБА_1., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 прийнято апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: ОСОБА_1., Тищенко А.І. та справу призначено до розгляду на 09.04.2019.

28.03.2019 від Генеральної прокуратури України через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання ПАТ «Львівгаз» про витребування матеріалів справи №826/3083/15, у якому останній просив залишити без задоволення вказане клопотання ПАТ «Львівгаз», не залучати до матеріалів справи №910/3500/18 додані до клопотання представника ПАТ «Львівгаз» копії ухвал Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.08.2015 та Київського апеляційного адміністративного суду від 03.11.2015 у справі №826/3083/15, Господарського суду Запорізької області від 04.07.2013 у справі №5009/2642/12, та не враховувати під час вирішення спору.

05.04.2019 представник відповідача-1 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про зупинення провадження у справі №910/3500/18 до моменту набрання законної сили остаточним судовим рішенням у справі №640/4447/19 про визнання протиправною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Про деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу».

08.04.2019 від представника відповідача-1 електронною поштою, а потім 09.04.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про долучення доказів: роздруківки з Єдиного державного реєстру судових рішень ухвали про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі №640/4447/19.

09.04.2019 електронною поштою та 11.04.2019 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача-1 надійшли додаткові пояснення, у яких відповідач-1 зазначив, що у разі прийняття судом рішення про задоволення позовних вимог про визнання недійсним Договору ПАТ «Львівгаз» отримає право на повернення коштів, витрачених на фінансування робіт, передбачених у пункті 3.4.5. Договору. У якості додатків до пояснень відповідачем-1 долучений, зокрема, розрахунок вартості робіт, виконаних ПАТ «Львівгаз» по Договору №31/04 від 29.11.2012 за 2012-2018 роки.

09.04.2019 прокурор Генеральної прокуратури України подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання, у якому останній просив суд долучити до матеріалів справи №910/3500/18 копії листів (запитів) Генеральної прокуратури України до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 20.02.2019 №05/2-10125-18, Фонду державного майна України від 21.02.2019 №05/2-10 та Прем`єр-міністра України від 28.02.2019 №05/2-24вих-19 про стан виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 №95.

У судовому засіданні, призначеному на 09.04.2019, прокурор Генеральної прокуратури України просив задовольнити раніше подане клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Представник позивача у судовому засіданні 09.04.2019 заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання йому можливості ознайомитись із вищезазначеними клопотаннями.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні 09.04.2019 зазначила, що також не ознайомлена із вищезазначеними клопотаннями.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 у справі №910/3500/18 оголошено перерву до 14.05.2019.

07.05.2019 від Генеральної прокуратури України через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання представника ПАТ «Львівгаз» від 05.04.2019 про зупинення провадження у справі, у яких прокурор зазначив, що у клопотанні відповідача-1 немає посилання на конкретні обставини щодо об`єктивної неможливості розгляду господарської справи №910/3500/18 до ухвалення та набрання законної сили рішенням в адміністративній справі №640/4447/19. Крім того, прокурор наголосив, що у зазначених справах різні предмети спору, які не пов`язані один з одним, та суб`єктний склад, адже Генеральна прокуратура України, Фонд державного майна України, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України і ПАТ «Львівгаз», які беруть участь у розгляді справи №910/3500/18, не є учасниками процесу в справі №640/4447/19; суд у справі №910/3500/18 зобов`язаний надати свою правову оцінку положенням постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 щодо її суперечності Конституції та законам України на час укладення оспорюваного договору від 29.11.2012 №31/04, про що зазначає прокурор у своїй позовній заяві, додаткових поясненнях та інших процесуальних документах, поданих у цій справі.

Також 07.05.2019 від Генеральної прокуратури України через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання представника ПАТ «Львівгаз» про долучення доказів, а саме ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.03.2019 у справі №640/4447/19.

14.05.2019 від відповідача-1 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання прокурора Генеральної прокуратури України від 09.04.2019. У наданих запереченнях відповідач-1 просив суд відмовити прокурору у задоволенні його клопотання про долучення документів до матеріалів справи з тих підстав, що прокурор не навів підстав неможливості звернення ним до відповідних органів із запитами протягом розгляду справи №910/3500/18 судом першої інстанції.

14.05.2019 від відповідача-1 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли два клопотання про призначення у справі судової фінансово-економічної експертизи (від 14.05.2019 вих. №14.05.2019-ВИХ-01 за підписом адвоката Зіньковської Н.В. та від 14.05.2019 №б/н за підписом адвоката Богдана С.В.). Прохальна частина вказаних клопотань та мотиви їх заявлення є ідентичними, а відтак останні розглядаються судом як одне клопотання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про зупинення провадження у справі; апеляційне провадження у справі №910/3500/18 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №640/4447/19; зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №910/3500/18. Ухвала суду мотивована тим, що результат розгляду Окружним адміністративним судом міста Києва справи №640/4447/19 безпосередньо впливатиме на розгляд даної справи №910/3500/18, оскільки в адміністративній справі вирішується питання про визнання протиправною та нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу», на виконання якої було укладено спірний Договір. Водночас, в ухвалі зазначено, що враховуючи наявність станом на 14.05.2019 підстав для зупинення провадження у даній справі, клопотання відповідача-1 про призначення у справі судової експертизи від 14.05.2019, про витребування матеріалів адміністративної справи від 07.03.2019, а також клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи письмових доказів (запитів) від 09.04.2019, не розглядалися.

Заступник Генерального прокурора України, не погоджуючись із прийнятою ухвалою, подав до Верховного Суду касаційну скаргу на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у даній справі.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.07.2019 касаційну скаргу заступника Генерального прокурора задоволено, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у справі №910/3500/18 скасовано. Справу №910/3500/18 передано до Північного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

Скасовуючи ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019, суд касаційної інстанції зазначив, що розгляд справи №640/4447/19 не є перешкодою для перевірки суттєвих обставин, які встановлені судом першої інстанції у даній справі, при її перегляді в апеляційному порядку за наявності власних повноважень у суду апеляційної інстанції щодо оцінки доказів та обставин справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.07.2019 розгляд апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 призначено на 17.09.2019.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 17.09.2019 №09.1-08/3760/19, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 , яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відставку, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2019 справу №910/3500/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 у справі №910/3500/18 прийнято апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І. Розгляд справи №910/3500/18 призначено на 22.10.2019.

21.10.2019 представник Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду клопотання про призначення у справі судової фінансово-економічної експертизи, аналогічне раніше поданому до суду клопотанню від 14.05.2019, та письмові міркування, до яких додані звіти про виконання інвестиційної програми за другу половину 2012 року - першу половину 2019 року.

У судове засідання, призначене на 22.10.2019, з`явилися представники прокуратури, позивача, відповідача-1 та відповідача-2.

У судовому засіданні 22.10.2019 представники прокуратури, позивача та відповідача-2 повідомили, що станом на 22.10.2019 письмові міркування Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» не надходили на їхні поштові адреси. У зв`язку з цим представники прокуратури, позивача та відповідача-2 просили про надання часу для ознайомлення із зазначеним документом.

Враховуючи зазначене, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у справі №910/3500/18 оголошено перерву до 03.12.2019.

12.11.2019 від прокуратури через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на клопотання ПАТ «Львівгаз» про призначення судової експертизи, у яких прокурор наголосив на тому, що дії ПАТ «Львівгаз» щодо подачі безпідставного клопотання про призначення судової експертизи від 21.10.2019 є зловживанням процесуальними правами з метою безпідставного затягування розгляду справи. ПАТ «Львівгаз» не звертався до суду першої інстанції із відповідним клопотанням, а вирішення питань, поставлених у клопотанні, не стосується предмету спору в даній справі.

03.12.2019 від ПАТ «Львівгаз» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення на заперечення прокурора щодо клопотання про призначеної судової експертизи, у яких відповідач-1 зазначив, що клопотання про призначення експертизи від 14.05.2019 та від 21.10.2019 подані на стадії розгляду клопотань представників сторін, до моменту надання доводів по суті апеляційної скарги та заперечень на неї. У справах з аналогічними обставинами №910/3498/18 та №910/3502/18 судом апеляційної інстанції призначені судові фінансово-економічні експертизи.

У судове засідання, призначене на 03.12.2019, з`явилися представники прокуратури, відповідача-1 та відповідача-2.

Суд у судовому засіданні перейшов до розгляду клопотання ПАТ «Львівгаз» про призначення у даній справі судової фінансово-економічної експертизи, яке було подане до суду 14.05.2019 (аналогічне подане до суду 21.10.2019).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 у справі №910/3500/18 задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про призначення судової експертизи. Призначено у справі №910/3500/18 судову фінансово-економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставлені наступні питання: - на підставі яких правовстановлюючих документів віднесено до державного майна майно, яке приймалось на баланс ПАТ «Львівгаз» в період 2013-2017 років?;- чи була забезпечена оплата орендної плати за користування державним майном в розмірі 148 430 179,32 грн за рахунок тарифної виручки ПАТ «Львівгаз», передбаченої тарифами на розподіл природного газу, чинними протягом 2013-2017 років?; - чи передбачені структурою чинних станом на час надання висновку тарифів на розподіл природного газу витрати з експлуатацією газорозподільних систем власником яких є держава?;- якщо такі витрати передбачені, то в якому розмірі?; - чи враховано в розрахунку орендної плати позивача за період 2013-2017 років, в заявленому до стягнення розмірі 148 430 179,32 грн рух державного майна: прийняття в експлуатацію, виведення з експлуатації, видача, передача, списання державного майна згідно з обліковими документами?; - чи правильно розраховано відповідно до Методики розрахунку орендної плати за державне майно, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 року №786; - з якої вартості державного майна розраховано розмір орендної плати 148 430 179,32 грн?; - чи враховані при визначенні розміру орендної плати зміни у вартості державного майна за період 2013-2017 років? Матеріали справи №910/3500/18 передано Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі №910/3500/18 зупинено у зв`язку із призначенням судової експертизи.

30.01.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання від 27.01.2020 №167/168/20-71 про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи, а саме:

Публічному акціонерному товариству «Львівгаз» за період 2013-2017 роки:

- наказ про облікову політику підприємства, який містить порядок обліку відповідних витрат, пов`язаних із поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією державного майна, технічним обслуговуванням газорозподільних мереж, в частині виконання умов договору по проведенню робіт, що визначені інвестиційними програми;

- первинні документи та регістри бухгалтерського обліку, в яких відображено рух державного майна:

1) прийняття в експлуатацію;

2) виведення з експлуатації;

3) видача, передача, списання;

- регістри бухгалтерського обліку, в яких відображено:

1) виконані роботи, пов`язані із поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією, страхуванням та технічним обслуговуванням державного майна;

- тарифи на розподіл природного газу, затверджені регулятором ринку природного газу НКРЕ;

- документи, якими передбачено зміни у вартості державного майна;

- розшифровку витрат по проведенню робіт, що визначені інвестиційними програмами, наведених в розрахунку вартості робіт та по проведенню робіт з технічного обслуговування газорозподільних мереж, виконаних по договору за досліджуваний період;

- інші документи, що стосуються матеріалів справи.

Крім того, у зазначеному клопотанні Київський науково-дослідний інститут судових експертиз просив суд, враховуючи надмірну завантаженість судових експертів по виконанню експертиз, призначених у кримінальних, цивільних справах та за ухвалами господарських і адміністративних судів, надати письмове погодження на проведення вищезазначеної експертизи у термін понад 90 календарних днів.

30.01.2020 головуючий суддя у справі Михальська Ю.Б. звернулася з листом вих. №09.1-18/173/20 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про направлення до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/3500/18 для розгляду клопотання експерта про надання додаткових документів, необхідних для проведення експертизи.

13.02.2020 матеріали справи №910/3500/18 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду.

У зв`язку з вищевикладеним та враховуючи те, що надання додаткових відомостей, визначених у клопотанні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, є необхідним для проведення призначеної у справі експертизи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2020 поновлено апеляційне провадження у справі №910/3500/18, розгляд справи №910/3500/18 призначено на 17.03.2020, зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Львівгаз» надати суду (завчасно, до дати судового засідання) додаткові документи, необхідні експерту для проведення призначеної у справі №910/3500/18 судової експертизи, зазначені у його клопотанні від 27.01.2020 №167/168/20-71.

16.03.2020 представник Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» на виконання вимог ухвали суду від 18.02.2020 подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду заяву про долучення до матеріалів справи документів, запитуваних експертом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 долучено до матеріалів справи №910/3500/18 документи, додані відповідачем-1 до заяви від 16.03.2020, погоджено експертній установі проведення експертизи в даній справі, призначеної згідно ухвали суду від 03.12.2019, у термін понад 90 календарних днів, матеріали справи №910/3500/18 передано Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової фінансово-економічної експертизи, призначеної згідно ухвали Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019, провадження у справі №910/3500/18 зупинено до отримання судом висновку експерта.

17.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3500/18 та лист від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз вих. №167/168/20-71 від 08.09.2020, у якому інститут повідомив, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2019 зобов`язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» забезпечити попередню оплату вартості експертизи. Київський науково-дослідний інститут судових експертиз 29.04.2020 та повторно 08.07.2020 направив відповідачу відповідний рахунок на оплату та договір у 2-х примірниках (один з яких після підписання необхідно було повернути до КНДІСЕ), з попередженням про те, що виконання експертизи буде розпочато після попередньої оплати вартості дослідження. Станом на 07.09.2020 попередня оплата за рахунком не надійшла, у зв`язку з чим Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повертає матеріали справи №910/3500/18 без дослідження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18, розгляд апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 призначено на 20.10.2020, встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

15.10.2020 від прокуратури через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові письмові пояснення у справі, у яких прокурор наголосив на тому, що передання державного майна в користування суб`єктам господарювання недержавної форми власності можливе лише на платній основі, іншого порядку не передбачено. При цьому, КМУ не наділений повноваженнями щодо передання в безоплатне користування державного майна, у тому числі газорозподільних мереж, а єдиним державним органом, який уповноважений передавати лише у платне користування державне майно, у тому числі спірне, є ФДМУ. КМУ, перевищуючи повноваження, за відсутності нормативно-правового обґрунтування і посилання на норми Конституції України та законів України, порушуючи інтереси держави і суспільства, постановою №770 протиправно змінив порядок використання державного майна, а саме газорозподільних мереж, і незаконно наділив Міністерство енергетики та вугільної промисловості України нехарактерними для нього повноваженнями з розпорядження державним майном, зокрема, щодо укладання з ПАТ «Львівгаз» протиправного договору на безоплатне на праві господарського відання використання такого майна в його господарській діяльності, що грубо порушує встановлений законом порядок використання державного майна. Проте, судом першої інстанції в порушення вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України оцінки вказаним доводам не надано. При цьому судом до спірних правовідносин положення Конституції України щодо юридичної сили закону як основного джерела права та його місця в системі нормативно-правових актів не застосовано. Відповідачем-2 на виконання постанови КМУ №95 від 21.02.2017 не вжито заходів щодо укладення нових договорів платного користування державним майном. Відповідач-2, передаючи суб`єкту господарювання недержавної форми власності - ПАТ «Львівгаз», на безоплатній основі в господарське відання державні газорозподільні мережі для здійснення ним господарської діяльності, фактично діяло у порушення вимог закону, всупереч інтересам держави й суспільства, оскільки вигоду від такого використання отримує лише ПАТ «Львівгаз». При цьому, ПАТ «Львівгаз», використовуючи згадане майно протягом останніх п`яти років, отримувало прибутки, не сплачуючи коштів до державного бюджету за користування газорозподільними мережами. Таким чином, наявні передбачені законом підстави для стягнення з ПАТ «Львівгаз» збитків у розмірі 148 430 179,32 грн. відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, які розраховані згідно Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою КМУ від 04.10.1995 №786.

19.10.2020 електронною поштою та 22.10.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відповідач-1 подав додаткові письмові пояснення у справі, у яких звернув увагу на висновки, викладені Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 12.08.2020 в аналогічній справі №910/3501/18.

У судове засідання, призначене на 20.10.2020, з`явилися представники прокуратури та відповідача-1. Інші учасники справи у судове засідання не з`явились.

Враховуючи подання прокуратурою та відповідачем-1 додаткових письмових пояснень у справі, неявку у судове засідання представників позивача та відповідача-2, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 розгляд справи відкладено на 27.10.2020.

22.10.2020 від відповідача-1 через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про зміну найменування відповідача-1 у справі №910/3500/18. Відповідач-1 у клопотанні повідомив, що 23.03.2019 на Загальних зборах акціонерів було прийнято рішення (протокол №20 від 23.03.2019) про зміну типу Товариства з Публічного акціонерного товариства на Приватне акціонерне товариство та зміну найменування Товариства з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз». 17.05.2019 було внесено зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме зареєстровано зміну найменування Товариства з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

26.10.2020 від відповідача-2 через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про заміну відповідача-2 у справі №910/3500/18 з Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (01601, м. Київ, вул. Хрещатик, 30, ) на його правонаступника Міністерство енергетики України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 35; ).

У судовому засіданні 27.10.2020 колегією суддів встановлено факт зміни найменування відповідача-1 - Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз».

Водночас, на підставі статті 52 Господарського процесуального кодексу України ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 замінено відповідача-2 у справі №910/3500/18 з Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (01601, м. Київ, вул. Хрещатик, 30, ) на його правонаступника Міністерство енергетики України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 35; ).

За результатами проведеного у справі 27.10.2020 судового засідання суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Судом не вирішувалося питання про розгляд клопотання відповідача-1 від 07.03.2019 про витребування матеріалів адміністративної справи, оскільки під час розгляду справи №910/3500/18 по суті представник відповідача-1 не наполягав на розгляді та задоволенні такого клопотання.

Стосовно клопотання прокурора від 09.04.2019 про долучення до матеріалів справи письмових доказів (запитів Генеральної прокуратури України щодо вжиття КМУ, ФДМУ та Міністерством енергетики та вугільної промисловості України заходів на виконання постанови КМУ від 21.02.2017 №95), колегія суддів зазначає, що вказані документи були долучені судом до матеріалів справи як такі, що стосуються питання оплатності використання державних газорозподільних мереж. Однак, під час розгляду справи прокурором не було надано суду жодних відповідей на вказані запити.

Явка представників сторін

У судове засідання, призначене на 27.10.2020, з`явилися представники прокуратури та відповідачів.

Представник позивача у судове засідання 27.10.2020 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до частин 12, 13 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача про дату, час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а саме повідомлення про вручення поштового відправлення, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.

Представник прокуратури в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у даній справі та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Представники відповідачів у судовому засіданні суду апеляційної інстанції заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили оскаржене рішення суду про відмову у задоволенні позову залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Указом Президента України від 25.02.1998 №151/98 «Про реформування нафтогазового комплексу України» доручено Кабінету Міністрів України, зокрема, перетворити підприємства нафтогазового комплексу, що не підлягають приватизації, у державні акціонерні товариства та передати до статутного фонду Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» 100 відсотків акцій таких державних акціонерних товариств та затвердити перелік майна, яке використовується для забезпечення транспортування, зберігання і розподілу нафти, нафтопродуктів та газу і не підлягає приватизації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 №747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» затверджено перелік майна, яке використовується для забезпечення транспортування, зберігання та розподілу нафти, нафтопродуктів і природного газу і яке відповідно до законодавства не підлягає приватизації та передається Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» у користування, а саме: Магістральні газонафтопроводи та споруди на них; Розподільні газонафтопроводи та споруди на них; Газонафтосховища; Транспортні засоби спеціального призначення (Додаток 3).

Також вказаною постановою затверджено перелік відкритих акціонерних товариств, пакети акцій яких залишені у державній власності і передаються до статутного фонду Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України». До цього переліку включено, зокрема, Львівгаз.

На підставі зазначеної постанови, а також Указу Президента України від 15.06.1993 №210/93 «Про корпоратизацію підприємств» та Положення про порядок корпоратизації підприємств, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.1993 №508, підприємство «Львівгаз» було перетворено у ВАТ з газопостачання та газифікації «Львівгаз».

Таким чином, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (відповідач-1), яке згодом було перейменоване у Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», що встановлено судом під час апеляційного перегляду справи, є правонаступником всіх прав та обов`язків Державного підприємства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» та Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз».

29.11.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (орган управління) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (підприємство) укладено Договір №31/04 про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва (далі, Договір).

Як зазначено в Преамбулі Договору, цей Договір укладено з метою забезпечення ефективного використання, збереження та відновлення державного майна, яке не підлягає приватизації, його цільової безаварійної експлуатації, покращення/відновлення, реконструкції і модернізації, а також надійності розподілу природного газу на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу».

Відповідно до пункту 1.1. Договору предметом цього Договору є надання підприємству на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі підприємства і не може бути відокремлене від його основного виробництва (далі - державне майно).

Згідно з пунктом 1.2. Договору перелік державного майна, яке перебуває на балансі підприємства та надається йому на праві господарського відання, зазначається у додатку 1, який є невід`ємною частиною Договору.

За приписами пунктів 2.1., 2.2. Договору визначено, що наявність державного майна на балансі підприємства на праві господарського відання не означає набуття підприємством права власності на це майно. Власником державного майна, право господарського відання щодо якого має підприємство за цим Договором, є держава в особі органу управління.

Протягом строку дії Договору підприємству забороняється відчужувати державне майно, здавати його в оренду, в оперативний або фінансовий лізинг, концесію, позичати, передавати речові права (користування та/або володіння) щодо нього у заставу, передавати його в управління та вчиняти будь-які інші дії, що пов`язані із зміною його цільового призначення.

Пунктом 3.2.3 Договору визначено, що орган управління зобов`язаний здійснювати контроль за належним виконанням підприємством умов Договору та ефективним використанням і збереженням державного майна згідно з вимогами чинного законодавства.

За змістом підпункту 3.3.1. пункту 3.1. Договору підприємство має право використовувати державне майно, закріплене за ним на праві господарського відання, в обсязі, визначеному цим Договором, відповідно до мети, визначеної у преамбулі.

Відповідно до пункту 7.1. Договору Договір є укладеним і набирає чинності з дати підписання його сторонами та скріплення печатками і діє до моменту відчуження майна, зазначеного у пункті 1.2. Договору, з державної власності.

24.05.2017 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (орган управління) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» (оператор) підписано Додаткову угоду №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» щодо його приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складових, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 №95 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 №188).

09.06.2017 сторонами підписано Протокол розбіжностей до Додаткової угоди №1 до Договору від 29.11.2012 №31/04, відповідно до пункту 3 якого протокол розбіжностей прийнятий сторонами в редакції оператора.

Відповідно до пункту 1 Договору в редакції Додаткової угоди №1 з урахуванням Протоколу розбіжностей, предметом цього договору є надання оператору права на експлуатацію державних газорозподільних систем або їх складових, що є державним майном, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі оператора та не може бути відокремлене від його основного виробництва, згідно з переліком, що є додатком №1 до цього договору (далі - майно), до яких підключені (приєднані) інші газові мережі.

За умовою пункту 4 Договору в редакції Додаткової угоди №1 право на експлуатацію майна надається з метою провадження оператором ліцензованої діяльності з розподілу природного газу та безаварійного розподілу природного газу його споживачам, ефективного використання майна, його збереження, відновлення, поліпшення, реконструкції та модернізації.

Згідно з пунктами 5, 6, 7 Договору в редакції Додаткової угоди №1 право власності на майно, надане за цим договором, належить державі. Укладення цього договору не змінює права власності на майно, надане оператору в експлуатацію. Надане в експлуатацію майно обліковується на балансі оператора.

Пунктом 8 Договору в редакції Додаткової угоди №1 встановлено, що оператору забороняється будь-яким чином відчужувати чи обтяжувати майно, а також здавати його в оренду, надавати в оперативний або фінансовий лізинг, передавати речові або будь-які інші права щодо нього, передавати його у заставу, в управління та вчиняти будь-які дії, пов`язані із зміною його цільового призначення.

Відповідно до пункту 13 Договору в редакції Додаткової угоди №1 оператор зобов`язується виконувати роботи, пов`язані із поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією та технічним обслуговуванням майна, відповідно до вимог законодавства, цього Договору, а також створювати умови для безпечної та безаварійної його експлуатації.

Оператор забезпечує фінансування за рахунок власних коштів робіт, передбачених в абзаці першому цього пункту, в розмірі не менш як 100 відсотків амортизаційних відрахувань, передбачених у тарифах на послуги з розподілу природного газу. Амортизаційні відрахування, які визначають розмір фінансування зазначених робіт, розраховуються як сума амортизації, передбаченої в тарифах на розподіл природного газу, затверджених НКРЕКП, зменшена на розмір амортизації, яка віднесена на майно оператора, побудованого (отриманого) за власні кошти оператора або отриманого від третіх осіб, крім держави.

Пунктом 15 Договору в редакції Додаткової угоди №1 з урахуванням Протоколу розбіжностей передбачено, що оператор щороку здійснює відрахування плати за надане відповідно до цього договору право на експлуатацію майна, що належить державі та обліковується на балансі оператора, у розмірі 10 відсотків його залишкової балансової вартості, з урахуванням умов, визначених абзацом третім цього пункту. Плата за експлуатацію сплачується оператором до державного бюджету протягом року рівними частинами щокварталу до 25 числа наступного місяця шляхом перерахування коштів на рахунок у Казначействі. Передбачені цим пунктом відрахування здійснюються за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі, встановленому тарифом. Оператор, протягом 30 днів з моменту підписання цього договору зобов`язаний звернутися до НКРЕКП з відповідною заявою про включення плати за право експлуатації майна до структури тарифу на розподіл природного газу.

Згідно з пунктом 31 Договору в редакції Додаткової угоди №1 цей договір набирає чинності з дати його підписання повноважними представниками сторін та скріплення печатками сторін (у разі наявності) і діє до його припинення з підстав, передбачених пунктом 32 цього договору.

Пунктом 32 Договору в редакції Додаткової угоди №1 з урахуванням Протоколу розбіжностей передбачено, що дія цього договору припиняється у разі:

- укладення сторонами іншого договору, предметом якого є використання відповідного державного майна;

- достроково за взаємною згодою сторін або за рішенням суду;

- банкрутства оператора - з дати визнання оператора банкрутом;

- прийняття рішення про ліквідацію оператора за рішенням учасників - з дати прийняття такого рішення.

У додатку №1 до Договору наведено перелік майна, яке перебуває на балансі ПАТ «Львівгаз» та надається йому на праві господарського відання, загальною залишковою вартістю 200 908 826,93 грн.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом із урахування заяви про зміну підстав позову, зазначав, що відповідачами -1, -2 порушені норми законодавства України, оскільки Договір №31/04 від 29.11.2012, Додаткова угода №1 від 24.05.2017 та Протокол розбіжностей від 09.06.2017 укладено з порушенням порядку передачі в користування майна - газорозподільних систем, що є підставою для визнання їх недійсними. Окрім того, у зв`язку з безпідставним безоплатним використанням Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, держава, за твердженнями прокурора, не отримала дохід за використання цього майна товариством протягом 2013 - 2017 років у сумі 148 430 179, 32 грн., у зв`язку з чим прокурор просив стягнути з відповідача-1 збитки у розмірі 148 430 179,32 грн.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідачі зазначають, що прокурором не наведено достатніх правових підстав та підтвердження наявності підстав недійсності правочину, передбачених статтею 215 Цивільного кодексу України. Передане у сферу управління відповідного міністерства майно могло бути реалізоване у спосіб, визначений Кабінетом Міністрів України, у тому числі, шляхом укладення відповідного договору на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2018 №770. Окрім того, Додаткова угода №1 до Договору передбачає платне користування державним майном. Відповідачі стверджують , що Договір №31/04 від 29.11.2012, Додаткова угода №1 від 24.05.2017 та Протокол розбіжностей від 09.06.2017 були укладені на виконання положень постанов Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 та від 21.01.2017 №95, які були чинними на момент укладення спірних правочинів та є чинними станом на даний час.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів та письмових пояснень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно - правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 Цивільного кодексу України).

Із урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Згідно статей 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже, обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

За таких обставин, приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, прокурором/позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

Суд апеляційної інстанції враховує, що згідно частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною 6 статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

За змістом частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Суд зазначає, що системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави», висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

У даній справі прокурор обґрунтовує наявність «інтересів держави» порушенням, на його думку, порядку використання державного майна, визначеного Конституцією та законодавчими актами, і недоотриманні Державним бюджетом України коштів за використання цього майна, а також те, що Фонд державного майна України, на який державою згідно Закону України «Про Фонд державного майна України» покладено повноваження на здійснення функцій у правовідносинах щодо використання державного майна, не вживав заходів з припинення безпідставного перебування у безоплатному користуванні ПАТ «Львівгаз» на праві господарського відання спірного державного майна та відшкодування державі упущеної вигоди.

Оцінивши доводи прокурора, колегія суддів не встановила серед них таких, які б належним чином підтверджували порушення законних прав та інтересів Фонду державного майна України шляхом укладення спірного Договору відповідачами, що підтверджується наступним.

Статтею 326 Цивільного кодексу України визначено, що у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

Згідно зі статтею 113 та статтею 116 Конституції України Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» управління об`єктами державної власності - здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

У відповідності до частини 1 статті 5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» встановлено, що Кабінет Міністрів України є суб`єктом управління, що визначає об`єкти управління державної власності, стосовно яких виконує функції з управління, а також об`єкти управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління, визначеним цим Законом.

Указом Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №1085/2010 від 09.12.2010 утворено Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, реорганізувавши Міністерство палива та енергетики України, Міністерство вугільної промисловості України.

Згідно Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України №382/2011 від 06.04.2011, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міненерговугілля України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному та нафтогазовому комплексах (далі - паливно-енергетичний комплекс).

Відповідно до Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 №208, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міненерговугілля є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексах (далі - паливно-енергетичний комплекс), а також забезпечує формування державної політики у сфері нагляду (контролю) у галузях електроенергетики та теплопостачання.

Правові, економічні та організаційні засади діяльності трубопровідного транспорту визначає Закон України «Про трубопровідний транспорт».

Статтею 2 зазначеного Закону унормовано, що систему трубопровідного транспорту України становлять: магістральний трубопровідний транспорт; промисловий трубопровідний транспорт.

У статті 1 Закону України «Про трубопровідний транспорт» визначено, що магістральний трубопровід - технологічний комплекс, що функціонує як єдина система і до якого входить окремий трубопровід з усіма об`єктами і спорудами, зв`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька трубопроводів, якими здійснюються транзитні, міждержавні, міжрегіональні поставки продуктів транспортування споживачам, або інші трубопроводи, спроектовані та збудовані згідно з державними будівельними вимогами щодо магістральних трубопроводів; промислові трубопроводи (приєднані мережі) - всі інші немагістральні трубопроводи в межах виробництв, а також нафтобазові, внутрішньопромислові нафто-, газо- і продуктопроводи, міські газорозподільні, водопровідні, теплопровідні, каналізаційні мережі, розподільчі трубопроводи водопостачання, меліоративні системи тощо.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу» установлено, що державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарських товариств із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, використовується зазначеними товариствами на праві господарського відання.

Пунктом 3 вказаної постанови доручено Міністерству енергетики та вугільної промисловості укласти з господарськими товариствами із газопостачання та газифікації, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, договори про надання такого майна на праві господарського відання згідно з примірним договором, що затверджується зазначеним Міністерством разом з Фондом державного майна.

Також даною постановою було внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 №747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»» та у додатку 3 до постанови у позиції «Розподільні газонафтопроводи та споруди на них» слово «газонафтопродукти» замінено словом «нафтопродукти». Тобто, газорозподільні трубопроводи та споруди на них виключені зі складу майна, що передається у користування Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».

Спільним наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Фонду державного майна України №882/3812 від 09.11.2012 затверджено Примірний договір про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва.

Досліджуючи обставини правовідносин сторін, колегією суддів встановлено, що оспорюваний Договір №31/04 від 29.11.2012 про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, укладений відповідачами саме на виконання положень вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770.

При цьому, колегія суддів наголошує, що постановою Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012 (як суб`єкта управління, що визначає об`єкти управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління) доручено саме Міністерству енергетики та вугільної промисловості України укласти з господарськими товариствами із газопостачання та газифікації, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, договори про надання такого майна на праві господарського відання згідно з відповідним примірним договором.

08.05.2015 набрав чинності Закон України «Про ринок природного газу», частиною 1 статті 37 якого встановлено, що газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

21.02.2017 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №95 «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових», якою затверджено типовий договір оренди газорозподільних систем або їх складових та примірний договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових, визначено Міністерство енергетики та вугільної промисловості органом управління газорозподільними системами, власником яких є держава, або їх складовими (далі - газорозподільні системи); внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 №747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» - із змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 та від 30.09.2015 №796; доручено Міністерству енергетики та вугільної промисловості разом з операторами газорозподільних систем з метою врегулювання питання використання газорозподільних систем до набрання чинності абзацом другим пункту 1 цієї постанови вжити заходів для укладення до 10 березня 2017 договорів експлуатації газорозподільних систем або їх складових, які набиратимуть чинності з 01.04.2017, а також розірвання попередніх договорів, якими регулюються відносини використання зазначеного майна.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2018 №188 у вищевказану постанову внесено зміни та виключено вимогу про розірвання попередніх договорів, якими регулюються відносини використання відповідного майна.

Іншого порядку використання газорозподільних систем, власником яких є держава, або їх складових на даний час на законодавчому рівні не закріплено.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складників, затвердженого вищевказаною постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 №95 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 №188), Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» та Міністерство енергетики та вугільної промисловості України підписали Додаткову угоду №1 від 24.05.2017 з Протоколом розбіжностей від 09.06.2017 до Додаткової угоди №1 до Договору №31/04 від 29.11.2012.

Посилання прокурора на підписання Додаткової угоди №1 з Протоколом розбіжностей (з боку органу управління) неуповноваженою особою не відповідають дійсності, оскільки пунктом 2 вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2017 №95 саме Міністерство енергетики та вугільної промисловості визначено органом управління газорозподільними системами, власником яких є держава, або їх складовими.

Отже, як вірно встановив суд першої інстанції, укладаючи Договір №31/04 від 29.11.2012 та Додаткову угоду №1 від 24.05.2017 разом з Протоколом розбіжностей від 09.06.2017 до Договору відповідачі вчиняли дії на виконання постанов Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012 та №95 від 21.02.2017.

Прокурор у позовній заяві та апеляційній скарзі посилався на невідповідність, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012 вимогам законодавства та, як наслідок, недійсність укладених Договору і Додаткової угоди до нього із протоколом розбіжностей як його невід`ємних частин.

Із даного приводу колегія суддів зазначає, що вищезазначені постанови КМУ в силу положень статті 117 Конституції України є обов`язковими до виконання, на момент вчинення спірних правочинів та станом на дату розгляду справи є чинними, будь-яких доказів на підтвердження їх скасування у встановленому законом порядку матеріали справи не містять, а сторонами не надано.

Отже, доводи прокурора щодо невідповідності постанов КМУ вимогам законодавства судом відхиляються як необґрунтовані, оскільки ґрунтуються виключно на його власному переконанні та не підтверджені жодними належними та достатніми доказами відповідно до норм статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України.

Тобто, як на момент укладення спірного договору, додаткової угоди з протоколом розбіжностей до нього, так і на час розгляду справи, органом управління газорозподільними системами, власником яких є держава, або їх складових є Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, правонаступником якого наразі є Міністерство енергетики України, а не Фонд державного майна України, як помилково зазначає скаржник, звертаючись до суду із позовом в його інтересах.

Визначений прокурором позивач - Фонд державного майна України не був стороною оспорюваного Договору ані на момент його укладення, ані в редакції Додаткової угоди №1.

Разом з тим, ФДМУ було схвалено умови Договору по безоплатності користування спірним державним майном, оскільки примірний договір про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, затверджено Спільним наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Фонду державного майна України №882/3812 від 09.11.2012.

Судом апеляційної інстанції також враховано, що у матеріалах справи наявний лист позивача, №10-24-5455 від 19.03.2018 (том 4, а.с. 27) «Щодо проведення інвентаризації газорозподільчих систем», в якому позивач вказує, що: «… у Фонду відсутні будь-які повноваження забезпечувати проведення щорічної інвентаризації майна, суб`єктом управління якого є інший орган виконавчої влади. Звертаємо увагу, що Постановою визначено Міненерговугілля органом управління газорозподільним системами, власником яких є держава, або їх складовими.».

Отже, як вірно встановив суд першої інстанції, укладаючи спірний Договір та Додаткову угоду №1 до нього, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України та Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» діяли відповідно до вказівок КМУ, викладених у чинних постановах від 20.08.2012 №770 та від 21.02.2017 №95.

При цьому, дослідивши зміст Договору №31/04 від 29.11.2012 та Додаткової угоди №1 від 24.05.2017, колегія суддів встановила, що останні відповідають умовам примірного договору про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, а надалі і примірному договору експлуатації газорозподільних систем або їх складових.

У свою чергу, частиною 2 статті 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» визначено, що не можуть бути об`єктами оренди, зокрема, об`єкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна».

Частиною 2 статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» (чинного на момент укладення оспорюваного Договору) передбачено, що приватизації не підлягають об`єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. Загальнодержавне значення мають, в тому числі, об`єкти інженерної інфраструктури та благоустрою міст, інших населених пунктів, включаючи мережі, споруди, устаткування, які пов`язані з постачанням споживачам води, газу, тепла, а також відведенням і очищенням стічних вод.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з означених норм закону вбачається, що газорозподільні системи, власником яких є держава, не підлягають приватизації та не можуть бути об`єктами оренди.

Посилання скаржника на те, що вищенаведені положення частини 2 статті 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» та частини 2 статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» (чинного на момент укладення спірного договору) не підлягали застосуванню до даних правовідносин, оскільки прокуратура не обґрунтовувала ними своєї позиції, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки суд не позбавлений права при прийнятті рішення застосовувати норми матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. При цьому, самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Щодо посилання прокурора під час апеляційного розгляду справи на Угоду №76 від 04.02.1999, укладену між ФДМУ та НАК «Нафтогаз України», як приклад того, що саме Фонд державного майна України до укладення оспорюваного договору розпоряджався державними газорозподільними мережами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що прокурор під час розгляду справи в суді першої інстанції не посилався на Угоду №76 від 04.02.1999 як на одну із підстав заявленого позову, а відтак такі доводи скаржника не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Поруч із цим, існування вказаної Угоди жодним чином не спростовує вищевстановлених обставин справи щодо правомірності розпорядження спірним державним майном станом на дату укладення оспорюваного Договору саме відповідачем-2.

Таким чином, з огляду на викладене, ані прокурором, ані позивачем, належними та допустимими доказами не доведено існування підстав для визнання оспорюваних правочинів недійсними, як і не доведено наявності порушення даними правочинами прав або законних інтересів Фонду державного майна України, який у даній справі визначений прокурором як орган, уповноважений державою на здійснення функцій у спірних правовідносинах.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача-1 збитків у розмірі 148 430 179,32 грн. суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до статті 224 Господарського кодексу України.

Відповідно до приписів статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Крім того, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Позивач, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому, протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування вимог про стягнення з відповідача-1 збитків (упущеної вигоди) прокурор вказує, що у зв`язку з безпідставним та безоплатним використанням Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна товариством протягом 2013-2017 років у заявленому до стягнення розмірі.

Проте, як встановлено судом першої інстанції з фактичних обставин справи, користування спірним майном здійснюється відповідачем-1 на підставі Договору та Додаткової угоди з урахуванням протоколу розбіжностей, укладених відповідачами, що свідчить про необґрунтованість доводів скаржника про відсутність підстав у відповідача-1 для користування означеним майном та наявність протиправних дій зі сторони відповідача-1.

Колегія суддів також зазначає, що застосування формули, за якою вираховується розмір річної орендної плати за використання нерухомого майна, визначену пунктом 8 Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 №786, при визначенні розміру завданих збитків суперечить нормам закону, оскільки газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть бути об`єктами оренди.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що як прокурором, так і позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту завдання державі збитків у заявленому розмірі та відповідно наявності в діях відповідача-1 елементів складу цивільного правопорушення.

Щодо поданої відповідачем-1 заяви про пропуск строку позовної давності (том 4, а.с. 142), суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що оскільки суд відмовив у задоволенні позову з підстав його необґрунтованості, заява відповідача-1 про застосування наслідків спливу строків позовної давності судом не розглядається.

Враховуючи вищевикладене, правомірними є висновки суду про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Наведені скаржником в обґрунтування апеляційної скарги доводи, є безпідставними та не спростовують висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім наведених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції в даній справі про відмову в задоволенні позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Вирішуючи спір по суті заявлених первісних позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги прокурора не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду у відповідній частині.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Заступника Генерального прокурора є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2018 у справі №910/3500/18 залишити без змін.

Матеріали справи №910/3500/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 30.11.2020 після виходу головуючого судді Михальської Ю.Б. та судді Скрипки І.М. з відпусток, а судді Тищенко А.І. з лікарняного.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка