ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року

м. Київ

Справа № 906/962/18

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:

Пількова К. М. - головуючого, Баранця О. М., Булгакової І. В., Дроботової Т. Б., Катеринчук Л. Й., Львова Б. Ю., Ткача І. В., Ткаченко Н. Г.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:

позивач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

представник позивача - Кучерук М. Г., адвокат

відповідач - Приватне підприємство "Україна"

представник відповідача - не з`явився

третя особа - Державне підприємство "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"

представник третьої особи - не з`явився

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 (суддя Шніт А.В.) та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Саврій В. А.) у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Приватного підприємства "Україна" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про стягнення 1 230 040,40 грн.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. 31.10.2018 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (далі - Позивач, Товариство) звернулося до Приватного підприємства "Україна" (далі - Відповідач, Підприємство) з позовом про стягнення 1 230 040,00 грн вартості необлікованого об`єму природного газу.

1.2. Позовна заява мотивована тим, що в результаті перевірки (повірки) лічильника газу на об`єкті Відповідача його визнано непридатним, витрата (споживання) природного газу не обліковувалася або обліковувалася некоректно, що є підставою для визначення об`єму необлікованого природного газу та відшкодування його вартості.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. 28.11.2019 Господарський суд Житомирської області рішенням, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, в задоволенні позову відмовив.

2.2. Суд першої інстанції вказав на неврахування Позивачем під час засідання Комісії з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахування (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу (далі - Комісія), що на об`єкті споживача наявний коректор об`єму газу, яким зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу № 090703 типу ТЕМП G160. Жодних зауважень до роботи коректора газу Позивач не висловив, коректор не направлено на повірку, тобто правильність роботи коректора газу, який є частиною вузла обліку, не ставилась під сумнів; клас точності коректора газу, який вказано у акті становить ±0,2, на відміну від лічильника газу, клас точності якого ±1, у той час як за змістом абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) за наявності справно працюючого коректора газу, донарахування не облікованого (донарахованого) обсягу та об`єму природного газу не здійснюється. Також суд зазначив, що лабораторія, в якій було складено акт про порушення № 2428, відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та не входить до Переліку уповноважених на проведення повірки засобів вимірювальної техніки державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Суд також звернув увагу на недотримання принципів неупередженості, об`єктивності і незалежності у відносинах між ДП "Житомирстандартметрологія", Товариством та Підприємством з огляду на те, що повірочні роботи виконуються та їх результати оформлюються на обладнанні та завдяки комп`ютерним програмам Позивача. В акті розрахунку від 29.03.2018 вказано, що розрахунок виконано з 01.11 07:00 по 07.12.2017 07:00 (за фактичними годинами роботи), у той час як згідно з витягом з протоколу № 29/03-18 засідання Комісії від 29.03.2018 період, за який здійснюється перерахунок, вказано з 07.00 год 01.11.2017 по 07.00 год 30.11.2017 (за фактичними годинами роботи), що позбавляє можливості достовірно встановити, за який саме період Позивач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу. При цьому, суд вказав, що з матеріалів справи неможливо встановити, з яких причин розрахунок здійснено саме з початку листопада 2017 року, а не з початку грудня 2017 року, оскільки лічильник знято на позачергову повірку 07.12.2017, а підставою визнання ЗВТ непридатним стали інші причини ніж ті, що вказані в акті обстеження № 140086б від 22.11.2017.

Місцевий господарський суд також зазначив, що в акті про порушення № 2428 від 20.02.2018 Позивач не зазначив, який вид порушення встановлено, обставини і суть порушення, при цьому неприпустимим є посилання під час складання акта в цілому на норму Кодексу ГРС, що містить у своєму складі два самостійних види порушення, оскільки у цій нормі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС несправність лічильника газу пов`язується або з його пошкодженням або з його позаштатним режимом роботи. Акт про порушення № 2428 від 20.02.2018 складено та підписано лише двома представниками Оператора, що є порушенням вимог Кодексу ГРС, при цьому у пункті 3 цього акта не вказано показники лічильника, що свідчить про недотримання Товариством вимог заповнення додатку 16 до Кодексу ГРС.

На підставі наведеного суд дійшов висновку про безпідставність донарахування об`єму природного газу.

2.3. Апеляційний господарський суд в своїй постанові вказав на те, що відповідно до акта № 140086 за результатами перевірки було складено акт про порушення № 140086б/п від 22.11.2017, який в матеріалах справи відсутній.

Позачергова повірка зазначеного лічильника проведена через понад 74 дні на порушення пункту 5 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС та за її результатами було встановлено, що лічильник газу ТЕМП G 160 №090703, який належить Відповідачу, є непридатним для експлуатації.

Апеляційний господарський суд прийняв як належні результати повірки лічильника, оскільки вона проведена відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та наказу №193 "Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів" від 08.02.2016, за визначеною та затвердженою методикою, а Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації" (далі - Третя особа) має відповідні для цього сертифікати та свідоцтва, у той час як господарські відносини між Третьою особою та Позивачем (оренда приміщень та обладнання) не є підставою для сумніву в упередженості та необ`єктивності.

Суд вказав, що не було встановлено будь-яких відхилень в роботі лічильника, а виявлені при обстежені недоліки лічильника газу, зазначені в акті, як то незначне пошкодження скла відлікового пристрою лічильника газу, нечітка ідентифікація (на відліковому пристрою) номера лічильника газу та не чітка ідентифікація кількості імпульсів на 1м3, не вказували на несправності лічильника газу або на його некоректну роботу. Натомість після зняття з 07.12.2017 комерційного ВОГ та його заміни, 20.02.2018 виявлено несправність лічильника ТЕМП G 160 №090703 з показниками 596500,4 м3, які повністю збігались з наявним у ВОГ коректором, показники якого складали 596 500,3 м3 (акт №704001 від 07.12.2017). Враховуючи, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу, суд дійшов висновку про те, що хоч ідентифікація імпульсів лічильника була не чітка, але ці імпульси повністю сприймались коректором.

На підставі наведеного суд дійшов висновку про те, що рішення Комісії з розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу безпідставне та не відповідає чинному законодавству.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Позивач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі

4.1.Виходячи з аналізу норм пункту 3 глави 2 розділу ІХ, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС, цим Кодексом передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. Отже, висновки судів у цій справі суперечать позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17 та у постанові від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17, згідно з якими довідка про непридатність лічильника газу як різновиду ЗВТ є однією і достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання. При цьому довідку про непридатність лічильника газу № 1629 від 20.02.2018 суди прийняли як допустимий доказ.

4.2.Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС в разі отримання коректором газу неправильного об`єму природного газу від лічильника газу, який визнано непридатним до застосування, об`єми природного газу, приведені коректором до стандартних умов, не будуть відповідати дійсності та не можуть братись до уваги при розрахунках. При цьому суд першої інстанції, посилаючись на вищий клас точності коректора ніж лічильника газу, а суд апеляційної інстанції - на хоч і не чітку, але присутню кількість імпульсів, які сприймалися коректором, не є особами, які володіють достатніми технічними знаннями та освітою, які б дозволяли робити такі висновки. Суди зробили припущення, вказавши, що клас точності коректора та наявність імпульсів є підставою вважати, що на підприємстві Відповідача було забезпечено належний облік природного газу, що є грубим порушенням статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

4.3.Верховний Суд зробив однозначний висновок про те, що коректор/обчислювач природного газу не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожненим із лічильником газу, про що зазначив у постановах від 19.09.2018 у справі № 908/2313/18, від 15.05.2018 у справі № 914/1147/17 та від 28.02.2020 у справі № 922/4734/16.

4.4. Суди неправильно застосували норми пункту 6 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки прийняті рішення містять суперечливі висновки: так, суди дійшли висновку про те, що в акті перевірки № 140086 від 22.11.2017 не міститься відхилення в роботі лічильника газу, перелік яких наведено у зазначеній нормі, в той час зазначають, що Позивач в акті № 140086 правильно вказав, що витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі, імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ. Тим самим суд апеляційної інстанції, змінюючи свою оцінку доказів, вказав, що нібито відсутність позаштатного режиму роботи є належним та допустимим доказом роботи лічильника газу, одночасно визнавши довідку про непридатність № 1629 від 20.02.2018 допустимим доказом. Також суд надав перевагу одному доказу (довідка про непридатність № 1629 від 20.02.2018) над іншими, не вказавши мотивів такого обґрунтування, що є порушенням статті 77 ГПК України.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1. 12.08.2020 Відповідач подав клопотання, в якому просить зобов`язати Позивача направити йому у встановленому законом порядку касаційну скаргу для можливості надання обґрунтованого відзиву на касаційну скаргу, одночасно повідомивши, що вважає постанову суду апеляційної інстанції законною та такою, що винесена відповідно до вимог чинного законодавства.

5.2. 27.08.2020 Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить прийняті у справі судові рішення залишити без змін, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

5.3. Викладені у цьому відзиві на касаційну скаргу доводи фактично дублюють висновки, покладені в основу рішення суду першої та постанови суду апеляційної інстанцій.

5.4. Також Підприємство зазначило, що Позивач жодних зауважень до роботи коректора газу не висловлював, коректор на повірку не направлявся, тобто правильність роботи коректора, який є частиною вузла обліку, під сумнів не ставилася.

5.5. На думку Відповідача, суд першої інстанції правильно застосував норми пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, у якій йдеться про два окремі порушення, що кваліфікуються як "не з вини споживача", а в акті про порушення № 2428 від 20.02.2018 не вказано, який вид порушення встановлено.

5.6. Підприємство вважає правильним застосування судами пункту 4 глави 4, пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС та додатку 16 до цього Кодексу.

5.7. Встановлені обставини у справах № 916/1550/17 та № 904/7840/17, на висновки Верховного Суду у яких посилається Скаржник, та у даній справі не є подібними.

6. Розгляд справи Верховним Судом

6.1. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020; призначено розгляд справи у судовому засіданні на 18.08.2020.

6.2. Ухвалою Суду від 18.08.2020 розгляд справи відкладено на 08.09.2020.

6.3. 08.09.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 15.09.2020.

6.4. Ухвалою Верховного Суду від 15.09.2020 цю справу передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 ГПК України, оскільки Суд вважав за необхідне відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 та від 24.12.2019 у справі № 906/102/18.

6.5. Ухвала мотивована тим, що Верховний Суд у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів розглядав справу № 922/3905/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Словацько-Німецьке Підприємство "Премагаз Кромшрьодер Україна", Фізичної особи-підприємця Іванець Вікторії Сергіївни про визнання протиправним та скасування рішення.

У вказаній справі постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020, яким у задоволенні позову відмовлено, та ухвалено нове рішення про задоволення позову. Суд апеляційної інстанції визнав протиправним та скасував рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.20109 про задоволення акта про порушення № 033/19 від 18.02.2019.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та залишаючи в силі рішення місцевого господарського суду про відмову у позові, суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд неправильно визначив характер спірних правовідносин та відповідно не застосував закон, який регулює правовідносини у цій справі.

Суд вказав, що Кодексом ГРС диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу, зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, та з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).

Зокрема, відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

- порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

- порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

- порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

При цьому, у вказаній справі в порядку частини четвертої статті 236 ГПК України колегія суддів послалася на врахування правових висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 та від 28.05.2020 у справі № 908/902/19.

Суд дійшов висновку про те, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18).

6.6. Ухвалою від 05.10.2020 справу прийнято до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду; розгляд справи призначено на 16.10.2020.

6.7. У судовому засіданні 16.10.2020 оголошено перерву до 20.11.2020.

6.8. У судовому засіданні 20.11.2020 оголошено перерву до 02.12.2020.

7. Встановлені судами обставини

7.1.01.01.2016 між Товариством (оператор ГРМ) та Підприємством (споживач) заявою-приєднання №094203КQA1GP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) укладено публічний договір розподілу природного газу на постачання природного газу з витратою газу від 100 до 10 000 м3 на місяць (т. 1 а. с. 12).

7.2. 22.11.2017 представниками Товариства /головного майстра та головного фахівця ВЕБ/ за участю представника Підприємства проведено обстеження вузла обліку газу на об`єкті Підприємства, що знаходиться за адресою: Житомирська область, Брусилівський район, с. Водотиї.

7.3. Згідно з актом обстеження №140086 від 22.11.2017 проведено контрольний огляд ВОГ а саме: "1). Перевірено пломби ВОГ - пломби в наявності не порушені; 2). Перевірено функціонування ВОГ - канали виміру тиску, температури, витрати - в працездатному стані; 3). Встановлене ПЕО відповідає проекту; 4). Система дистанційної передачі даних - в працездатному стані; 5). Перевірено герметичність ВОГ - виявлено витік газу після кранів до манометра фільтра газу (до лічильника газу).

Висновки: 1). Встановлено позаштатний режим ВОГ: розд. Х, гл. 6, п. п. 7 - "виток газу з елементів та конструкцій комерційного ВОГ, в тому числі імпульсних ліній, манометрів, датчиків тиску і температури, тощо"; 2). Встановлено незначне пошкодження скла відлікового пристрою лічильника газу; З). Не чітко ідентифікуються (на відліковому пристрою) номер лічильника газу та кількість імпульсів на 1 м3; 4). Складено акт про порушення №1400868 б/п від 22.11.17; 5) Визначено споживачу в термін 10 робочих днів провести чергову повірку лічильника газу "Темп" G 160 №090703".

7.4. 07.12.2017 згідно з протоколом № 70401/1 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, лічильник газу ТЕМП G 160 №090703 з показниками газу 596 500,4 м3, попередня повірка якого проводилась 18.07.2017, з участю представників сторін, поміщено в пакувальну тару та опломбовано охоронною пломбою № 21856955 (т. 1 а. с. 20-21).

7.5. Відповідно до акта перевірки стану обліку природного газу № 70401 від 07.12.2017 вузол обліку природного газу на об`єкті Відповідача складається з лічильника № 090703 ТЕМП-G160 та коректора № 07381 типу ВЕГА 1,02, клас точності ±0,2, повірений 19.07.2017 (т. 1 а. с.22-23).

7.6. Також вказаний акт містить миттєві показання вузла обліку, які становлять: показання лічильника - 596500,4 м. куб.; показання лічильника в коректорі - 00596500,3 м. куб.

7.7.Відповідно до вказаного акта перевірки № 70401 від 07.12.2017 згідно з заявою споживача газу та акта про порушення знято лічильник газу на позачергову повірку, повідомлено споживачу про необхідність прибути протягом 10 робочих днів за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а, де буде проводитись позачергова повірка лічильника газу Відповідача, дата проведення позачергової повірки у акті не зазначена (т. 1 а. с. 22-23).

7.8. 20.02.2018 згідно з протоколом повірки державного метролога ДП "Житомирстандарстметрологія" проведено позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G 160 №090703, за результатами якої лічильник газу визнано непридатним (довідка про непридатність кодованого регульованого засобу вимірювальної техніки №1629 від 20.02.2018) (т. 1 а. с. 25).

7.9. 20.02.2018 після отримання результатів повірки лічильника газу ТЕМП G 160 № 90703 представники Позивача склали акт про порушення № 2428, в якому встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Втручання в роботу лічильника газу не виявлено (т. 1 а. с. 26-27).

7.10. В подальшому відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення № 2428 від 20.02.2018, акт обстеження № 140086 від 22.11.2017, протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку № 70401/1, довідка про непридатність № 1629 від 20.02.2018 та інші документи передано на розгляд Комісії.

7.11. 29.03.2018 Комісія розглянула акт про порушення № 2428 від 20.02.2018 та змінила режим нарахування, а саме: визначила об`єм необлікованого природного газу відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС (витяг з протоколу засідання комісії Товариства № 29/03-18) та здійснила перерахунок за період з 01 по 30 листопада 2017 року за кількістю газу 116 263,00 м3, вартістю 1 230 040,40 грн (т. 1 а. с. 28).

7.12. Товариство здійснило розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07:00 год. 01.11.2017, тобто початку розрахункового періоду (відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС таким періодом є місяць) та, виходячи із номінальної потужності зерносушарки "Superb", що складає 389 м3 на год. Інформацію про номінальну потужність зерносушарки Підприємства при розрахунку необлікованого об`єму природного газу отримано із додатку № 4 до заяви приєднання № 094203КQA1GP016 від 01.01.2016.

7.13. Листом № ZH 01-СЛ-6108-0418 від 03.04.2018 Товариство повідомило Підприємство про рішення Комісії та надало акт-розрахунок, рахунок на оплату № 00009104 від 29.03.2018 та акт надання послуг № 00004986 від 29.03.2018 (т. 1 а. с. 29-31).

7.14. 28.08.2018 Позивач направив Відповідачу лист-вимогy № ZH 007.1-СЛ-13008-0818 про оплату 1 230 040, 40 грн заборгованості за необлікований об`єм природного газу (т. 1 а. с. 33-36).

8. Позиція Верховного Суду

8.1. Правовідносини сторін у цій справі виникли з Договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс ГРС), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

8.2. Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

8.3. Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

8.4. При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

8.5. Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

8.6. Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

8.7. Як свідчать встановлені судами обставини, за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті Відповідача встановлено позаштатний режим роботи, у зв`язку з чим ЗВТ направлено на позачергову повірку, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого представники Позивача склали акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.

8.8. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

8.9. В подальшому за результатами розгляду вказаного акта про порушення Комісія змінила режим нарахування, визначивши необлікований об`єм природного газу відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

8.10. За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

8.11. Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

8.12. Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

8.13. Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

8.14. Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

8.15. Таких підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

8.16. При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

8.17. За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

8.18. Водночас, в процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу ГРС за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

8.19. При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки

8.20. Аналіз наведених положень Кодексу дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

8.21. Суд враховує положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

8.22. Водночас Суд звертає увагу на те, що у цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові. Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

8.23. При цьому, за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації.

8.24. Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

8.25. Водночас, наявність у звітах коректора Відповідача відповідних повідомлень, пов`язаних з роботою лічильника у позаштатному режимі, судами не встановлено та про їх наявність сторони у справі не стверджували.

8.26. Натомість суди попередніх інстанцій встановили відсутність у Позивача будь-яких зауважень до роботи коректора.

8.27. Враховуючи наведене, оскільки сторони у цій справі не стверджували про несправність коректора, і, відповідно, суди не встановили його несправності, а також не встановили, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС відсутні.

8.28. Дійшовши наведених висновків, Суд відхиляє доводи Скаржника (пункт 4.1) про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача, на обґрунтування чого послався на постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17, від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17.

8.29. З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування Відповідачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

8.30. Аргументи Скаржника (пункт 4.3) про те, що коректор/обчислювач природного газу не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожненим із лічильником газу з посиланням на висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 19.09.2018 у справі № 908/2313/18, від 15.05.2018 у справі № 914/1147/17 та від 28.02.2020 у справі № 922/4734/16 не є такими, що суперечать наведеним висновкам та не спростовують їх.

8.31. Доводи Скаржника (пункти 4.2) про те, що суди не є особами, які володіють достатнім обсягом знань та освітою для висновків стосовно вищого класу точності коректора, а також на присутню кількість імпульсів, які сприймалися коректором; та допустили припущення, вказавши, що клас точності коректора та наявність імпульсів є підставою вважати, що на підприємстві Відповідача було забезпечено належний облік природного газу, що свідчить про порушення статті 236 ГПК України, Суд відхиляє, оскільки, з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, встановлені у цій справі обставини є достатніми для кваліфікації спірних правовідносин сторін поза наведеними висновками судів, тому відповідні доводи не можуть бути підставою для зміни чи скасування судових рішень.

8.32. З наведених підстав підлягають відхиленню також твердження Скаржника (пункт 4.4) на неправильне застосування судами норм пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, з посиланням на зміну судом апеляційної інстанції своєї оцінки доказів, а також наданням переваги доказу - довідці про непридатність кодованого регульованого засобу вимірювальної техніки № 1629 від 20.02.2018 над іншими, наданими учасниками справи доказами.

8.33. З огляду на викладене, прийняті у справі рішення та постанова судів першої та апеляційної інстанції підлягають залишенню без змін з мотивів, викладених у цій постанові, у зв`язку з чим касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Висновок щодо застосування норм права

8.34. Приймаючи постанову у цій справі, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з аналізу абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х, пункту 3 глави 2 та пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС доходить висновку, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

9. Судові витрати

Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина чотирнадцята статті 129 ГПК України).

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 у справі № 906/962/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді О. М. Баранець

І. В. Булгакова

Т. Б. Дроботова

Л. Й. Катеринчук

Б. Ю. Львов

І. В. Ткач

Н. Г. Ткаченко