ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р. Справа№ 910/3502/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Томчук О.М. (посвідчення №054687 від 08.01.2020)

від позивача: не з`явився

від відповідача 1: Павліченко Л.М. (довіреність № Др-49-0520 від 27.05.2020)

від відповідача 2: Гузема А.А. (довіреність№26/1.1-17.2-19815 від 07.09.2020)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора України

на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі № 910/3502/18 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом заступника Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

до 1) приватного акціонерного товариства «Харківгаз»,

2) Міністерство енергетики України

про визнання недійсним договору, додаткової угоди та протоколу розбіжностей до неї, стягнення 40 078 974,75 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року заступник Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства «Харківгаз» і Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про:

- визнання недійсним договору №31/01, укладеного 12.11.2012 року між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України і публічним акціонерним товариством «Харківгаз» про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- визнання недійсними додаткову угоду №1 від 24.05.2017 року та протокол розбіжностей до неї від 31.05.2017 року, які є невід`ємними частинами договору №31/01 від 12.11.2012 року про надання ПАТ «Харківгаз» на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- стягнення з публічного акціонерного товариства «Харківгаз» на користь держави 40 078 974,75 грн. заподіяних збитків, а саме: доходу (орендної плати), який держава могла б реально одержати у разі виконання вимог закону та укладення договору оренди державного майна, що використовується товариством для забезпечення розподілу природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що договір №31/01 від 12.11.2012, Додаткова угода №1 від 24.05.2017 та протокол розбіжностей від 31.05.2017, укладено з порушенням порядку передачі в користування майна - газорозподільних систем, встановленого приписами ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1, 4, 5 Закону України «Про Фонд державного майна України», п.п. 1.3, 1.4 Положення про управління державним майном, яке не увійшло до статутних капіталів господарських товариств у процесі приватизації, але перебуває на їх балансі, затвердженого спільним наказом Фонду державного майна України від 19.05.1999 №908/68 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.06.1999 за № 414/3707.

Стягнення грошових коштів у розмірі 40 078 974,75 грн. обґрунтовано безпідставним та безоплатним використанням відповідачем-1 спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах оренди (платного користування), в зв`язку з чим держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна товариством протягом 2013-2017 років.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі №910/3502/18 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що укладення оспорюваного правочину відповідачами -1, -2 спрямоване на виконання постанови Кабінету Міністрів України. При цьому, визначений прокурором позивач, як єдиний уповноважений орган у спірних правовідносинах - Фонд державного майна України, не був стороною оспорюваного Договору ані на момент його укладення, ані в редакції Додаткової угоди №1.

Відтак на позивача, в даному випадку і на прокурора, покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту. Разом з тим, позивачем було схвалено умови договору по безоплатності користування спірним державним майном, оскільки примірний договір про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, затверджено Спільним наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Фонду державного майна України №882/3812 від 09.11.2012.

Зі змісту оспорюваних правочинів вбачається, що вони не суперечать умовам примірного договору про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва та примірному договору експлуатації газорозподільних систем або їх складових.

Ані прокурором, ані позивачем, належними та допустимими доказами не доведено існування підстав для визнання оспорюваних правочинів недійсними, як і не доведено наявності порушення даними правочинами прав або законних інтересів Фонду державного майна України.

Користування спірним майном здійснюється відповідачем-1 на підставі Договору, укладеного відповідачами-1, -2, що свідчить про необґрунтованість доводів про відсутність підстав у відповідача-1 для користування означеним майном. При цьому, як сам Договір, так і в подальшому Додаткова угода №1 до нього укладалися сторонами на виконання постанов Кабінету Міністрів України, що свідчить про відсутність будь-яких протиправних дій відповідача-1. Застосування формули, за якою вираховується розмір річної орендної плати за використання нерухомого майна, визначену п. 8 Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 №786, при визначенні розміру завданих збитків суперечить нормам закону, оскільки газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть бути об`єктами оренди. Прокурором, так і позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту завдання державі збитків у заявленому розмірі та відповідно наявності в діях відповідача-1 елементів складу цивільного правопорушення.

Оскільки місцевий господарський суд відмовив у задоволенні позову з підстав його необґрунтованості, заява відповідача-1 про застосування наслідків спливу строків позовної давності судом не розглядалася.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, заступник Генерального прокурора, який діє в інтересах держави звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі №910/3502/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції. Відтак, оскаржуване судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що обґрунтування в рішенні суду щодо схвалення Фондом умов спірного договору, підписаного відповідачами-1, -2 безпідставні, оскільки Фонд будучи не ознайомлений зі спірним договором не знав, та не міг знати, які саме умови були включені до оспорюваного договору його сторонами. Безпідставним та необґрунтованим є висновок суду щодо обов`язковості виконання сторонами постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770, так як на думку суду ця постанова є законною, оскільки не скасована в судовому порядку. Судом не надано оцінки доводам прокуратури про незаконність згаданої постанови КМУ та відсутність підстав для її виконання відповідачами, які обґрунтовуються чинними на момент виникнення правовідносин приписами нормативно-правових актів України, у тому числі ст. 4 ЦК України, щодо обов`язку застосування Конституції та законів України як актів вищої юридичної сили у разі невідповідності їм постанов КМУ. Не надано оцінки доводам прокуратури щодо протиправності безоплатного використання відповідачем-1 на праві господарського відання державних газорозподільних мереж та відповідності договору нормам закону, якими заборонено передавати державне майно в користування на безоплатній основі. Також безпідставний висновок щодо відсутності всіх елементів складу цивільного правопорушення, а також, щодо неможливості застосування для визначення збитків, які підлягають відшкодуванню відповідачем-1 до бюджету.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2018 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 06.11.2018 р.

23.10.2018 р. до суду від відповідача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

До суду 31.10.2018 р. від відповідача-2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

06.11.2018 р. через канцелярію суду від Генеральної прокуратури України надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких скаржник підтримав апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 року розгляд апеляційної скарги заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі №910/3502/18 відкладено на 04.12.2018 р.

До суду 28.11.2018 р. від Генеральної прокуратури України надійшли додаткові пояснення.

04.12.2018 р. від відповідача-1 до суду надійшли пояснення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 року у розгляді справи №910/3502/18 оголошено перерву до 11.12.2018 р.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2018, у зв`язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, для розгляду апеляційної скарги Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особи Фонду державного майна України сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 року прийнято справу №910/3502/18 за апеляційною скаргою Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особи Фонду державного майна України на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі № 910/3502/18 до провадження у визначеному складі суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/3502/18 до 29.01.2019 р.

17.01.2019 р. від відповідача-1 надійшли пояснення.

28.01.2019 р. від відповідача-2 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/3502/18 до 13.02.2019 року.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.02.2019 у зв`язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею - доповідачем, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: головуючий суддя - Руденко М.А., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року прийнято справу №910/3502/18 за апеляційною скаргою Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особи Фонду державного майна України на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі № 910/3502/18 до провадження у визначеному складі суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/3502/18 до 19.03.2019 р.

19.03.2019 р. до суду від Генеральної прокуратури України надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

У судовому засіданні 19.03.2019 р. прокурор просив оголосити перерву та надати час для ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2019 року у розгляді справи №910/3502/18 оголошено перерву до 16.04.2019 р.

15.04.2019 року через відділ документального забезпечення суду від представника ПАТ «Харківгаз» надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/4447/19, за позовом фізичної особи до Кабінету Міністрів України про визнання протиправною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 року №770 «Деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу».

Колегією суддів заявлене клопотання залишено без задоволення, оскільки розгляд справи №640/4447/19 не перешкоджає суду встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду у даній справі.

16.04.2019 року у судовому засіданні, представником ПАТ «Харьківгаз» було подано заяву про відвід колегії суддів, у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді: Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.

Відвід мотивовано тим, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності колегії суддів, так як судова колегія безпідставно відмовила ПАТ «Харьківгаз» у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2029 року визнано заяву про відвід публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» необґрунтованою, а провадження у справі № 910/3502/18 за позовом заступника Генеральної прокуратури України в інтересах держави в особи Фонду державного майна України до 1. публічного акціонерного товариства «Харківгаз», 2. Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про визнання недійсним договору, додаткової угоди та протоколу розбіжностей до неї, стягнення 40078974,75 грн. зупинено до розгляду заяви про відвід колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 р. у складі колегії суддів: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф. у задоволенні заяви публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» про відвід суддів Руденко М.А., Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю. відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2019 року поновлено провадження у справі № 910/3502/18 та призначено справу до розгляду на 04.06.2019 року.

15.05.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, від відповідача 1 - ПАТ «Харківгаз» надійшла касаційна скарга на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019, якою було зупинено провадження у справі, в зв`язку із заявою про відвід колегії суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 року зупинено апеляційне провадження у справі №910/3502/18 до закінчення перегляду в касаційному порядку ухвали Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 року.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 13.06.2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 16.04.2019 у справі № 910/3502/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2019 року поновлено провадження у справі № 910/3502/18 та призначено справу до розгляду на 17.07.2019 року.

12.07.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про зміну найменування сторони по справі з публічного акціонерного товариства «Харківгаз» на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз».

Необхідність зміни найменування сторони по справі обґрунтоване тим, що 22.05.2019 року внесено зміни до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо найменування та типу Товариства ПАТ «Харківгаз», а саме:

найменування ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «Харківгаз» змінено на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ХАРКІВГАЗ» (скорочена назва AT «ХАРКІВГАЗ»), тип акціонерного товариства «Харківгаз» змінено з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство.

Відповідно до статті 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає необхідним задовольнити клопотання відповідача-1 та замінити публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» на приватне акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз».

12.07.2019 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача-1 надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2019 року задоволено клопотання приватного акціонерного товариства «Харківгаз» про призначення судової експертизи. Призначено у справі №910/3502/18 судову фінансово-економічну експертизу. Проведення експертизи у встановлений законом строк доручене Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. У зв`язку з призначенням судової експертизи зупинено апеляційне провадження у справі №910/3502/18 до отримання висновку експерта.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 18.10.2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Заступника Генерального прокурора на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2019 зі справи № 910/3502/18.

23.07.2020 року супровідним листом надійшли з експертної установи матеріали справи № 910/3502/18 з експертним висновком №21726/21727/19-72/29435/29436/19-72/16830-16833/20-72 від 30.06.2020 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 року поновлено провадження у справі № 910/3502/18 та призначено розгляд справи на 15.09.2020 року.

31.07.2020 року до суду від відповідача-2 надійшла заява про заміну сторони у справі, у якій останній просить замінити відповідача-2 - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (вул. Хрещатик, 30, м. Київ, 01601, ідентифікаційний код 37471933) у справі №910/3502/18 на Міністерство енергетики України (вул. Митрополита Василя Липківського, 35, м. Київ, 03035, ідентифікаційний код 37552996).

В обґрунтування заяви про заміну сторони у справі зазначено наступне.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2019 року № 829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» прийнято рішення про реорганізацію Міністерства енергетики та вугільної промисловості шляхом приєднання до Міністерства енергетики та захисту довкілля.

Пунктом 7 постанови Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2019 року № 829, установлено, що Міністерство енергетики та захисту довкілля є правонаступником майна, прав і обов`язків Міністерства енергетики та вугільної промисловості.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 27 травня 2020 року № 425 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» прийнято рішення про перейменування Міністерства енергетики та захисту довкілля України на Міністерство енергетики України.

Пунктом 3 вищезазначеної постанови Кабінету Міністрів України, установлено, що Міністерство енергетики:

забезпечує формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексах;

забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері ефективного використання паливно-енергетичних ресурсів, енергозбереження, відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива (крім забезпечення енергоефективності будівель та інших споруд) та у сфері нагляду (контролю) у галузях електроенергетики і теплопостачання.

Встановлено, що Міністерство енергетики та Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів є правонаступниками прав, обов`язків та майна Міністерства енергетики та захисту довкілля у відповідних сферах.

Відповідно до статті 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає необхідним замінити відповідача-2 - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (вул. Хрещатик, 30, м. Київ, 01601, ідентифікаційний код 37471933) у справі №910/3502/18 на Міністерство енергетики України (вул. Митрополита Василя Липківського, 35, м. Київ, 03035, ідентифікаційний код 37552996).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 року розгляд апеляційної скарги Генеральної прокуратури України на рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі №910/3502/18 призначено на 20.10.2020 року.

20.10.2020 року судове засідання не відбулось в зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 року справу призначено до розгляду на 17.11.2020 рік.

У судовому засіданні, 17.11.2020 року представник Генеральної прокуратури підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідача 1 та 2 заперечили проти вимог апеляційної скарги, просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Як свідчать матеріали справи, про час та місце розгляду справи всі представники сторін були повідомлені належним чином.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи , належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 ч.3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представника позивача за наявними у справі доказами.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Указом Президента України «Про реформування нафтогазового комплексу України» №151/98 від 25.02.1998 доручено Кабінету Міністрів України, зокрема, перетворити підприємства нафтогазового комплексу, що не підлягають приватизації, у державні акціонерні товариства та передати до статутного фонду Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» 100 відсотків акцій таких державних акціонерних товариств та затвердити перелік майна, яке використовується для забезпечення транспортування, зберігання і розподілу нафти, нафтопродуктів та газу і не підлягає приватизації.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» №747 від 25.05.1998 затверджено перелік майна, яке використовується для забезпечення транспортування, зберігання та розподілу нафти, нафтопродуктів і природного газу і яке відповідно до законодавства не підлягає приватизації та передається Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» у користування, згідно з додатком 3.

Також вказаною постановою затверджено перелік відкритих акціонерних товариств, пакети акцій яких залишені у державній власності і передаються до статутного фонду Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України». До переліку включено, зокрема, «Харківгаз».

Додатком №3 до постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 №747 визначено перелік майна, яке використовується для забезпечення транспортування, зберігання та розподілу нафти, нафтопродуктів, природного газу і яке відповідно до законодавства не підлягає приватизації та передається Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» у користування, а саме: магістральні газонафтопроводи та споруди на них; розподільні газонафтопроводи та споруди на них; газонафтосховища; транспортні засоби спеціального призначення.

На підставі зазначеної постанови, а також Указу президента України від 15.06.1993 №210/93 «Про корпоратизацію підприємств» та Положення про порядок корпоратизації підприємств, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 05.07.1993 №508 підприємство «Харківгаз» було перетворено у ВАТ з газопостачання та газифікації «Харківгаз».

Таким чином, публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» (відповідач-1) є правонаступником всіх прав та обов`язків Державного підприємства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» та відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз».

12.11.2012 року між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» укладено Договір №31/01 про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва (надалі - Договір), який укладено з метою забезпечення ефективного використання, збереження та відновлення державного майна, яке не підлягає приватизації, його цільової безаварійної експлуатації, покращення/ відновлення, реконструкції і модернізації, а також надійності розподілу природного газу на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 «Про деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу» та предметом якого є надання підприємству на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі підприємства і не може бути відокремлене від його основного виробництва (далі - державне майно).

Відповідно до п. 1.2 Договору перелік державного майна, яке перебуває на балансі підприємства та надається йому на праві господарського відання, зазначається у додатку 1, який є невід`ємною частиною Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору наявність державного майна на балансі підприємства на праві господарського відання не означає набуття підприємством права власності на це майно. Власником державного майна, право господарського відання щодо якого має підприємство за цим Договором, є держава в особі органу управління.

У відповідності до п. 2.2 Договору протягом строку дії Договору підприємству забороняється відчужувати державне майно, здавати його в оренду, в оперативний або фінансовий лізинг, концесію, позичати, передавати речові права (користування та/або володіння) щодо нього у заставу, передавати його в управління та вчиняти будь-які інші дії, що пов`язані із зміною його цільового призначення.

Пунктом 3.2.3 Договору визначено, що орган управління зобов`язаний здійснювати контроль за належним виконанням підприємством умов Договору та ефективним використанням і збереженням державного майна згідно з вимогами чинного законодавства.

Відповідно до п. 3.3.1 Договору підприємство має право використовувати державне майно, закріплене за ним на праві господарського відання, в обсязі, визначеному цим Договором, відповідно до мети, визначеної у преамбулі.

Відповідно до п. 7.1 Договору Договір є укладеним і набирає чинності з дати підписання його сторонами та скріплення печатками і діє до моменту відчуження майна, зазначеного у п. 1.2 Договору, з державної власності.

24.05.2017, керуючись постановою Кабінету Міністрів України «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових» №95 від 21.02.2017 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №188 від 29.03.2017) Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (надалі - орган управління) та Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» (надалі - оператор) уклали Додаткову угоду №1 до Договору від 12.11.2012 №31/01 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» щодо його приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складових, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №95 від 21.02.2017 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №188 від 29.03.2017) (надалі - Додаткова угода №1).

31.05.2017 сторонами погоджено протокол розбіжностей до Додаткової угоди №1 до Договору від 12.11.2012 №31/01 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» щодо його приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складових, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №95 від 21.02.2017 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №188 від 29.03.2017).

Відповідно до п. 1.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) предметом цього договору є надання оператору права на експлуатацію державних газорозподільних систем або їх складових, що є державним майном, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі оператора та не може бути відокремлене від його основного виробництва, згідно з переліком, що є додатком №1 до цього договору (далі - майно), до яких підключені (приєднані) інші газові мережі.

Згідно з п. 4 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) право на експлуатацію майна надається з метою провадження оператором ліцензованої діяльності з розподілу природного газу та безаварійного розподілу природного газу його споживачам, ефективного використання майна, його збереження, відновлення, поліпшення, реконструкції та модернізації.

У відповідності до п. п. 5, 6, 7 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) право власності на майно, надане за цим договором, належить державі. Укладення цього договору не змінює права власності на майно, надане оператору в експлуатацію. Надане в експлуатацію майно обліковується на балансі оператора.

Відповідно до п. 8 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) оператору забороняється будь-яким чином відчужувати чи обтяжувати майно, а також здавати його в оренду, надавати в оперативний або фінансовий лізинг, передавати речові або будь-які інші права щодо нього, передавати його у заставу, в управління та вчиняти будь-які дії, пов`язані із зміною його цільового призначення.

За умовами п. 13 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) оператор зобов`язується виконувати роботи, пов`язані із поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією та технічним обслуговуванням майна, відповідно до вимог законодавства, цього Договору, а також створювати умови для безпечної та безаварійної його експлуатації.

Оператор забезпечує фінансування за рахунок власних коштів робіт, передбачених в абзаці першому цього пункту, в розмірі не менш як 100 відсотків амортизаційних відрахувань, передбачених у тарифах на послуги з розподілу природного газу. Амортизаційні відрахування, які визначають розмір фінансування зазначених робіт, розраховуються як сума амортизації, передбаченої в тарифах на розподіл природного газу, затверджених НКРЕКП, зменшена на розмір амортизації, яка віднесена на майно оператора, побудованого (отриманого) за власні кошти оператора або отриманого від третіх осіб, крім держави.

Пунктом 15 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) передбачено, що оператор щороку здійснює відрахування плати за надане відповідно до цього договору право на експлуатацію майна, що належить державі та обліковується на балансі оператора, у розмірі 10 відсотків його залишкової балансової вартості, з урахуванням умов, визначених абзацом третім цього пункту. Плата за експлуатацію сплачується оператором до державного бюджету протягом року рівними частинами щокварталу до 25 числа наступного місяця шляхом перерахування коштів на рахунок у Казначействі. Передбачені цим пунктом відрахування здійснюються за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі, встановленому тарифом. Передбачені цим пунктом відрахування здійснюються за умови включення таких платежів до структури тарифу на розподіл природного газу та в обсязі встановленому тарифом. Оператор, протягом 30 днів з моменту підписання цього договору зобов`язаний звернутися до НКРЕКП з відповідною заявою про включення плати за право експлуатації майна до структури тарифу на розподіл природного газу.

Згідно з п. 31 Договору (в редакції Додаткової угоди №1) цей договір набирає чинності з дати його підписання повноважними представниками сторін та скріплення печатками сторін (у разі наявності) і діє до його припинення з підстав, передбачених п. 32 цього договору.

За умовами п. 32 Договору (в редакції Додаткової угоди №1), дія цього договору припиняється у разі:

- укладення сторонами іншого договору, предметом якого є використання відповідного державного майна;

- достроково за взаємною згодою сторін або за рішенням суду;

- банкрутства оператора - з дати визнання оператора банкрутом;

- прийняття рішення про ліквідацію оператора за рішенням учасників - з дати прийняття такого рішення.

Додатком №1 до Договору викладено перелік державного майна, яке перебуває на балансі підприємства та надається йому на праві господарського відання, у кількості 6975 шт., вартістю - 53 438 633,77 грн.

Так, Генеральна прокуратура вважаючи, що відповідачами-1,-2 порушені норми законодавства України, оскільки договір №31/01 від 12.11.2012, Додаткова угода № 1 від 24.05.2017 та протокол розбіжностей від 31.05.2017, укладено з порушенням порядку передачі в користування майна - газорозподільних систем, звернулась до суду першої інстанції з даним позовом в інтересах держави в особі Фонду державного майна України, в якому просила суд:

- визнати недійсним договір №31/01, укладений 12.11.2012 між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України з одного боку і публічним акціонерним товариством «Харківгаз» з іншого боку про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва;

- визнати недійсними додаткову угоду від 24.05.2017 №1 та протокол розбіжностей до неї від 31.05.2017, які є невід`ємними частинами договору від 12.11.2012 №31/01 про надання ПАТ «Харківгаз» на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва.

Також, Генеральною прокуратурою було заявлено вимогу про стягнення з публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» на користь держави 40 078 974,75 грн., в обґрунтування якої, зазначено про безпідставне та безоплатне використання публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна товариством протягом 2013-2017 років у заявленому до стягнення розмірі.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги Генеральної прокуратури є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Як прокурором, так і позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту завдання державі збитків у заявленому розмірі та відповідно наявності в діях відповідача-1 елементів складу цивільного правопорушення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 202 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Вирішуючи по суті переданий на розгляд господарського суду спір про визнання недійсним договору, суд повинен з`ясувати, зокрема, підстави для визнання його недійсним, оскільки недійсність правочину може наступати лише з певним порушенням закону.

Загальні підстави визнання недійсними угод і настання відповідних наслідків встановлені статтями 215, 216 ЦК України.

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частинами 1-3, 5-6 статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків (п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» № 11 від 29.05.2013).

Так, у силу ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частинами 2, 3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відтак, в силу припису статті 204 ЦК України правомірність правочину презюмується. Отже, заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Закон України «Про трубопровідний транспорт» визначає правові, економічні та організаційні засади діяльності трубопровідного транспорту.

Статтею 2 зазначеного закону унормовано, що систему трубопровідного транспорту України становлять: магістральний трубопровідний транспорт; промисловий трубопровідний транспорт.

Водночас, у статті 1 зазначеного закону встановлено, що магістральний трубопровід - технологічний комплекс, що функціонує як єдина система і до якого входить окремий трубопровід з усіма об`єктами і спорудами, зв`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька трубопроводів, якими здійснюються транзитні, міждержавні, міжрегіональні поставки продуктів транспортування споживачам, або інші трубопроводи, спроектовані та збудовані згідно з державними будівельними вимогами щодо магістральних трубопроводів; промислові трубопроводи (приєднані мережі) - всі інші немагістральні трубопроводи в межах виробництв, а також нафтобазові, внутрішньопромислові нафто-, газо- і продуктопроводи, міські газорозподільні, водопровідні, теплопровідні, каналізаційні мережі, розподільчі трубопроводи водопостачання, меліоративні системи тощо.

Указом Президента України «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» №1085/2010 від 09.12.2010 утворено Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, реорганізувавши Міністерство палива та енергетики України, Міністерство вугільної промисловості України.

Згідно з Положенням про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України №382/2011 від 06.04.2011, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міненерговугілля України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному та нафтогазовому комплексах (далі - паливно-енергетичний комплекс).

Також, у відповідності до Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 №208 Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (Міненерговугілля) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. Міненерговугілля є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в електроенергетичному, ядерно-промисловому, вугільно-промисловому, торфодобувному, нафтогазовому та нафтогазопереробному комплексах (далі - паливно-енергетичний комплекс), а також забезпечує формування державної політики у сфері нагляду (контролю) у галузях електроенергетики та теплопостачання.

Статтею 326 ЦК України визначено, що у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» управління об`єктами державної власності - здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб.

Як передбачено, частиною 1 ст. 5 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» - Кабінет Міністрів України є суб`єктом управління, що визначає об`єкти управління державної власності, стосовно яких виконує функції з управління, а також об`єкти управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління, визначеним цим Законом.

Згідно з статтею 113 та статтею 116 Конституції України Кабінет Міністрів України є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Кабінет Міністрів України:

1) забезпечує державний суверенітет і економічну самостійність України, здійснення внутрішньої і зовнішньої політики держави, виконання Конституції і законів України, актів Президента України;

2) вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина;

3) забезпечує проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики; політики у сферах праці й зайнятості населення, соціального захисту, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування;

4) розробляє і здійснює загальнодержавні програми економічного, науково-технічного, соціального і культурного розвитку України;

5) забезпечує рівні умови розвитку всіх форм власності; здійснює управління об`єктами державної власності відповідно до закону;

6) розробляє проект закону про Державний бюджет України і забезпечує виконання затвердженого Верховною Радою України Державного бюджету України, подає Верховній Раді України звіт про його виконання;

7) здійснює заходи щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, громадського порядку, боротьби зі злочинністю;

8) організовує і забезпечує здійснення зовнішньоекономічної діяльності України, митної справи;

9) спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади;

9-1) утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади;

9-2) призначає на посади та звільняє з посад за поданням Прем`єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України;

10) здійснює інші повноваження, визначені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України (Уряд України) є вищим органом у системі органів виконавчої влади.

Кабінет Міністрів України здійснює виконавчу владу безпосередньо та через міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, Раду міністрів Автономної Республіки Крим та місцеві державні адміністрації, спрямовує, координує та контролює діяльність цих органів.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» визначено основні завдання Кабінету Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.08.2012 Кабінетом Міністрів України на виконання своїх завдань, видано Постанову «Про деякі питання використання державного майна для забезпечення розподілу природного газу» №770 , якою установлено, що державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарських товариств із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, використовується зазначеними товариствами на праві господарського відання.

У пункті 3 вказаної постанови доручено Міністерству енергетики та вугільної промисловості укласти з господарськими товариствами із газопостачання та газифікації, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, договори про надання такого майна на праві господарського відання згідно з примірним договором, що затверджується зазначеним Міністерством разом з Фондом державного майна.

Також, даною постановою було внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 №747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» та у додатку 3 до постанови у позиції «Розподільні газонафтопроводи та споруди на них» слово «газонафтопродукти» замінено словом «нафтопродукти». Тобто газорозподільні трубопроводи та споруди на них виключені зі складу майна, що передається у користування Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».

Спільним наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Фонду державного майна України №882/3812 від 09.11.2012 затверджено Примірний договір про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що з умов оспорюваного Договору вбачається, що він укладений відповідачами-1, -2 на виконання положень постанови Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770, яка в силу положень ст. 117 Конституції України є обов`язковою до виконання.

Отже, враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що укладення оспорюваного правочину Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» спрямоване на виконання постанови Кабінету Міністрів України.

Окрім того, визначений прокурором позивач, як єдиний уповноважений орган у спірних правовідносинах - Фонд державного майна України, не був стороною оспорюваного Договору ані на момент його укладення, ані в редакції Додаткової угоди №1.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Частиною 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно з ч. 6 ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України визначено, що, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Статтею 20 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з підпунктом 2 частини 2 статті 16 ЦК України одним із способів захисту судом цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

У мотивувальній частині наведеного рішення Конституційний Суд України зазначив, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», як правило, не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними у розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами, певного суб`єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

До господарського суду має право звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. Тобто в контексті цієї норми має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту. Виключно суб`єктивний характер заінтересованості як переконаності в необхідності судового захисту суб`єктивного матеріального права чи законного інтересу може підтверджуватися при зверненні до суду лише посиланням на таку необхідність самої заінтересованої особи. Саме тому суд не вправі відмовити у прийнятті позовної заяви з тих лише підстав, що не вбачається порушення матеріального права чи законного інтересу позивача, або заявник без належних підстав звернувся до суду в інтересах іншої особи.

Відтак на позивача, в даному випадку і на прокурора, покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Фонд державного майна України» Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності. Фонд державного майна України відповідальний перед Президентом України. Діяльність Фонду державного майна України спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

При цьому, постановою Кабінету Міністрів України (як суб`єкта управління, що визначає об`єкти управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління) №770 від 20.08.2012 доручено саме Міністерству енергетики та вугільної промисловості України укласти з господарськими товариствами із газопостачання та газифікації, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, договори про надання такого майна на праві господарського відання згідно з відповідним примірним договором.

Водночас, позивачем було схвалено умови договору по безоплатності користування спірним державним майном, оскільки примірний договір про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, затверджено Спільним наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Фонду державного майна України №882/3812 від 09.11.2012.

Колегія суддів звертає увагу, що Постановою КМУ визначено Міненерговугілля органом управління газорозподільним системами, власником яких є держава, або їх складовими.

В свою чергу, відповідно до частини 2 статті 4 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» не можуть бути об`єктами оренди, зокрема, об`єкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна».

Частиною 2 ст. 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» (чинного на момент укладення оспорюваного Договору) передбачено, що приватизації не підлягають об`єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. Загальнодержавне значення мають, в тому числі, об`єкти інженерної інфраструктури та благоустрою міст, інших населених пунктів, включаючи мережі, споруди, устаткування, які пов`язані з постачанням споживачам води, газу, тепла, а також відведенням і очищенням стічних вод.

Відтак, з означених норм закону вбачається, що газорозподільні системи, власником яких є держава, не підлягають приватизації та не можуть бути об`єктами оренди.

Щодо посилання заступника Генерального прокурора на угоду №76 від 04.02.1999, як приклад того, що саме Фонд державного майна України до укладення оспорюваного договору розпоряджався державними газорозподільними мережами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 25.05.1998 № 747 було утворено Національну акціонерну компанію «Нафтогаз України». Пунктом 3 цієї постанови затверджено перелік державного майна, яке використовується для забезпечення транспортування, зберігання і розподілу нафти, нафтопродуктів та газу і не підлягає приватизації та передається Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» у користування, до якого увійшли розподільні газопроводи та споруди на них, які перебувають на балансі газорозподільних підприємств України.

На момент прийняття Постанови КМУ №747 від 25.08.98 та утворення НАК «Нафтогаз України» вищезазначене державне майно фактично перебувало на балансі ВAT «Харківгаз», яке було правонаступником державного підприємства, що утворювало дане майно. Жодних передач такого майна з балансу ВАТ «Харківгаз» на баланс НАК «Нафтогаз України» чи інших підприємств, установ, організацій не відбувалось.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що Постанова КМУ №747 від 25.08.98 не надавала повноважень Фонду та НАК «Нафтогаз України» укладати угоду про використання державного майна. Відповідно до пункту 3 вищевказаної Постанови КМУ було вміщено припис наступного змісту: «Міністерству економіки, Фонду державного майна, Державному комітетові нафтової, газової та нафтопереробної промисловості (у даний час - Мінпаливенерго), Міністерству фінансів, Міністерству юстиції разом з Компанією подати у двотижневий термін Кабінету Міністрів України узгоджені пропозиції щодо порядку та умов передачі у користування Компанії зазначеного майна».

Натомість, без залучення перелічених державних органів, Міністерство економіки та Фонд видали спільний Наказ від 04.08.1998 №1535/104 «Про використання державного майна, яке не увійшло до статутних фондів». Саме цей наказ передбачав укладення угоди між Фондом та НАК «Нафтогаз України», та на підставі нього було покладено функції оперативного управління державним майном, яке не підлягає приватизації та не увійшло до статутного фонду, на господарське товариство, на балансі якого вказане майно перебуває, за його згодою та за умови укладення Примірної угоди про використання державного майна, яке не підлягає приватизації, яка додається до наказу.

Відповідно, на виконання вищевказаного наказу, було підписано декларативний акт передачі майна між Держкомнафтогаз та НАК «Нафтогаз України» за погодженням з Фондом, всупереч п. 3 Постанови КМУ від 25.05.1998 №747, оскільки були відсутні узгодженні всіма учасниками - Мінекономіки, Фондом, Державним комітетом нафтової, газової та нафтопереробної промисловості, Мінфіном, Мінюстом, НАК «Нафтогаз України» та відсутні затверджені КМУ пропозиції щодо порядку використання майна. Жодних реальних наслідків підписання такого акту передачі майна між Держкомнафтогаз та НАК «Нафтогаз України» не мало, майно з балансу ВАТ «Харківгаз» не вилучалось та не передавалось.

04.02.1999 року між Фондом державного майна України та НАК «Нафтогаз України» було укладено Угоду №76 про використання державного майна, яке не підлягає приватизації, в якій серед підстав її укладення зазначається наказ Фонду та Мінекономіки від 04.08.1998 №1535/104, яким затверджено Примірну угоду.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Наказом Фонду, Міністерства економіки України від 27.05.1999 №971/72, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.06.1999 за №393/3686, у зв`язку з протестом Генеральної прокуратури України від 17.05.1999 №07/2-163 вих-99 спільний наказ Фонду та Міністерства економіки України від 04.08.1998 №535/104 було скасовано.

Важливо відзначити, що за умовами Угоди №76 від 04.02.1999 року Фонд передавав, а НАК «Нафтогаз України» приймала на себе зобов`язання щодо виконання функцій оперативного управління державним майном, яке не підлягає приватизації, знаходиться на балансі і не увійшло до статутного фонду підприємств, що входять до складу НАК «Нафтогаз України».

Відповідно до ст. 39 Закону України «Про власність», ст. 10 Закону України «Про підприємства в Україні» (діючі на момент підписання Угоди №76 законодавчі акти), можливість закріплення державного майна на праві оперативного управління була передбачена виключно за бюджетними установами та казенними підприємствами. НАК «Нафтогаз України» ніколи не була бюджетною установою та казенним підприємством, відтак не могла мати майно на праві оперативного управління. Крім того, вищевказана Постанова КМУ №747 передбачала розробку узгодженого порядку користування з боку НАК «Нафтогаз України» зазначеного майна, а не передачу НАК «Нафтогаз України» повноважень управління цим майном.

Крім того, згадане Угодою №76 оперативне управління НАК «Нафтогаз України» «майном... на балансі підприємств..., що входять до складу НАК «Нафтогаз України». Проте, відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємства в Україні» (діючий законодавчий акт на момент підписання Угоди №76), підприємство не має у своєму складі інших юридичних осіб. Отже, норма скасованого наказу від 04.08.1998 №1535/104 та Угоди від 04.02.1999 №76 щодо використання майна підприємствами, які входять до складу НАК «Нафтогаз України», не може бути реалізованою.

За викладених обставин судова колегія не погоджується з доводами прокурора про те, що відповідна угода №76 про використання державного майна, яке не підлягає приватизації, перешкоджала укладенню оспорюваного договору. Крім того суд звертає увагу на те, що Кабінетом Міністрів України, до повноважень якого відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про управління об`єктами державної власності" віднесено управління об`єктами державної власності, а також визначення об`єктів управління державної власності, повноваження з управління якими передаються іншим суб`єктам управління, постановою № 770 від 20.08.2012 року було внесено зміни у складі майна (виключено газорозподільні трубопроводи та споруди на них), що передається у користування Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».

08.05.2015 набрав чинності Закон України «Про ринок природного газу», який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України «Про ринок природного газу» газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

21.02.2017 Кабінетом Міністрів України видано постанову «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових» № 95, якою затверджено типовий договір оренди газорозподільних систем або їх складових та примірний договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових, визначено Міністерство енергетики та вугільної промисловості органом управління газорозподільними системами, власником яких є держава, або їх складовими (далі - газорозподільні системи); внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 №747 «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» - із змінами, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 20.08.2012 №770 та від 30.09.2015 №796; доручено Міністерству енергетики та вугільної промисловості разом з операторами газорозподільних систем з метою врегулювання питання використання газорозподільних систем до набрання чинності абзацом другим пункту 1 цієї постанови вжити заходів для укладення до 10.03.2017 договорів експлуатації газорозподільних систем або їх складових, які набиратимуть чинності з 01.04.2017, а також розірвання попередніх договорів, якими регулюються відносини використання зазначеного майна.

Постановою Кабінету Міністрів України №188 від 29.03.2018 у вищевказану постанову внесено зміни та виключено вимогу про розірвання попередніх договорів, якими регулюються відносини використання відповідного майна.

Іншого порядку використання газорозподільних систем, власником яких є держава, або їх складових на даний час на законодавчому рівні не закріплено.

Таким чином, з метою приведення до вимог примірного договору експлуатації газорозподільних систем та їх складників, затвердженого вищевказаною постановою Кабінету Міністрів України №95 від 21.02.2017 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №188 від 29.03.2017) Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» і Міністерство енергетики та вугільної промисловості України підписали Додаткову угоду №1 від 24.05.2017 з протоколом розбіжностей від 31.05.2017 до договору №31/01 від 12.11.2012.

При цьому, судом першої інстанції правомірно відхилено посилання прокурора на підписання Додаткової угоди №1 від 24.05.2017 до Договору та протоколу розбіжностей (з боку органу управління) не уповноваженою особою, оскільки пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України №95 від 21.02.2017 визначено саме Міністерство енергетики та вугільної промисловості уповноваженим органом управління газорозподільними системами, власником яких є держава, або їх складовими.

Відтак, місцевий господарський суд обґрунтованого дійшов висновку, що укладаючи оспорюванні правочини, відповідачі-1, -2 вчиняли дії на виконання постанови Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012, а в подальшому - постанови Кабінету Міністрів України №95 від 21.02.2017.

Окрім того, колегія суддів апеляційної інстанції також враховує, що постанови Кабінету Міністрів №770 від 20.08.2012 та №95 від 21.02.2017 є чинними, будь-яких доказів на підтвердження їх оспорювання у встановленому законом порядку, матеріали справи не містять, а сторонами не надано, в зв`язку з чим, доводи прокурора про невідповідність вказаних постанов вимогам законодавства судом відхиляються.

Також, зі змісту оспорюваних правочинів вбачається, що вони не суперечать умовам примірного договору про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації та обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання та газифікації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва та примірному договору експлуатації газорозподільних систем або їх складових.

При цьому, як на момент укладення спірного Договору, так і на час розгляду справи органом управління газорозподільними системами, власником яких є держава, або їх складових виступає Міністерство енергетики та вугільної промисловості України.

Таким чином, з огляду на все вищевикладене, ані прокурором, ані позивачем, належними та допустимими доказами не доведено існування підстав для визнання оспорюваних правочинів недійсними, як і не доведено наявності порушення даними правочинами прав або законних інтересів Фонду державного майна України.

При цьому такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду про необґрунтованість позовних вимог про визнання недійсними договору, додаткової угоди та протоколу розбіжностей до неї, що були укладені на виконання постанови Кабінету Міністрів України №770 від 20.08.2012 року та постанови Кабінету Міністрів України №95 від 21.03.2017 року, що була висловлена у аналогічних правовідносинах та викладена у постанові від 12.08.2020 року у справі №910/3501/18.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо вимог про стягнення з відповідача-1 збитків у розмірі 40 078 974,75 грн., колегія суддів зазначає на наступне.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Відповідно до приписів статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Позивач, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема факт порушення боржником зобов`язання, розмір збитків, причинний зв`язок. Вина відповідача у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення, а отже виключається можливість відшкодування збитків.

Зазначена правова позиція наведена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.08.2018р. у справі № 923/700/17.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Таким чином, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому слід відмітити, що збитки повинні мати реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Аналогічні правові висновки наведені в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного суду від 14.02.2018р. у справі № 686/10520/15-ц, від 03.10.2018р. у справі № 668/7511/15-ц.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Також, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Позивач, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому, протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Таким чином, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв`язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування вимог про стягнення з відповідача-1 збитків (упущеної вигоди) прокурор вказує, що у зв`язку з безпідставним та безоплатним використанням Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» спірного державного майна, яке підлягало передачі в користування виключно на умовах платного користування, держава не отримала дохід у вигляді орендної плати за використання майна товариством протягом 2013-2017 років у заявленому до стягнення розмірі.

Проте, як встановлено судом першої інстанції з фактичних обставин справи, користування спірним майном здійснюється відповідачем на підставі Договору, укладеного відповідачами, що свідчить про необґрунтованість доводів про відсутність підстав у відповідача-1 для користування означеним майном.

При цьому, як сам Договір, так і в подальшому Додаткова угода №1 до нього укладалися сторонами на виконання постанов Кабінету Міністрів України, що свідчить про відсутність будь-яких протиправних дій відповідача-1.

Колегія суддів також зазначає, що застосування формули, за якою вираховується розмір річної орендної плати за використання нерухомого майна, визначену п. 8 Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 04.10.1995 №786, при визначенні розміру завданих збитків суперечить нормам закону, оскільки газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть бути об`єктами оренди, а отже положення Методики не можуть бути застосовані до даних спірних правовідносин.

Також, колегія суддів враховує результати проведення комісійної судово-економічної експертизи проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз від 30.06.2020 року за № 21726/21727/19-72/29435/29436/19-72/16830-16833/20-72 .

За результатами якої зроблено висновок про те, що надання звітності АТ «Харьківгаз» про рух державного майна за період 2014-2017 роки відповідає умовам договору № 31/01 від 12.11.2012 року. Дані наведені в звітах ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку АТ «Харківгаз». Згідно наданих на дослідження документів за період з 01.01.2014 року по 31.12.2017 року підтверджується ведення ПАТ «Харьківгаз» відокремленого аналітичного обліку амортизаційних відрахувань на державне майно. Відповідно до даних бухгалтерського обліку ПАТ «Харківгаз», сума нарахованої амортизації на державне майно за період 2014 -2017 роки складає 19 672 240, 90 грн. Віднесення об`єктів державного майна до відповідних амортизаційних груп і нарахування амортизації по об`єктах відповідає законодавству в частині ведення підприємством обліку основних засобів.

Згідно даних бухгалтерського обліку ПАТ «Харьківгаз» за 2014-2017 р.р., залишкова вартість державного майна визначена як первісна вартість з урахуванням дооцінки та за вирахуванням зносу за відповідний період та становить: на кінець 2014 року -53 038 136,50 грн.; на кінець 2015 року - 53 376 806,78 грн.; на кінець 2016 року - 55 968 078,90 грн.; на кінець 2017 року - 50 633,282,49 грн.. Відповідно до даних бухгалтерського обліку ПАТ «Харьківгаз», сума збільшення первісної вартості державного майна за 2014-2017 роки внаслідок проведення робіт, пов`язаних з поліпшенням, відновленням, ремонтом, реконструкцією та технічним обслуговуванням Державного майна, отримання державного майна за рішенням органів центральної або місцевої влади , становить 19 162 225,26 грн.

З урахуванням даних Акта №015-11/3 від 02.05.2018 року позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПАТ «Харківгаз» за період з 28.12.2001 по 31.10.2017 р., складеного Державною аудиторською службою України, щодо фактичних витрат ПАТ «Харківгаз» виконання робіт по інвестиційній програмі та звітів про рух державного майна щодо сум амортизаційних нарахувань на державне майно за період 2014 - вересень 2017 року, вартість робіт, пов`язаних із відновленням, реконструкцією та розвитком державного майна є більшою ніж 100% від розміру амортизаційних відрахувань на об`єкти державного майна, які передбачені структурою затверджених НКРЕ/НКРЕК тарифів з урахуванням фактичного обсягу розподілу природного газу, що відповідає умовам п.3.4.6 договору 31/01 про надання на праві господарського відання державного майна від 12.11.2012 року.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що як прокурором, так і позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту завдання державі збитків у заявленому розмірі та відповідно наявності в діях відповідача-1 елементів складу цивільного правопорушення.

З приводу незастосування судом першої інстанції наслідків пропуску строку позовної давності за поданою відповідачем-1 заявою, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст. ст. 256-257 ЦК України позовна давність - це строк, в межах якого особа може звернутися до суду з заявою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до п. 4 ст. 267 ЦК України, сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Відповідно до ст. 266 ЦК України зі спливом позовної давності до основної вимоги вважається, що позовна давність спливла і до додаткової вимоги (стягнення неустойки, накладення стягнення на заставлене майно тощо).

Перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц).

Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 року у справі № 525/505/16-ц).

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.06.2019р. у справі № 922/1500/18 та від 31.10.2019р. у справі № 916/1134/18.

Таким чином, з огляду на фактично встановлені обставини справи щодо відсутності порушення оспорюваними правочинами прав або законних інтересів Фонду державного майна України, відсутності підстав для визнання їх недійсними та недоведеності завдання державі збитків у заявленому розмірі та відповідно наявності в діях відповідача-1 елементів складу цивільного правопорушення, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову саме з підстав його необґрунтованості.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі № 910/3502/18 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Заступника Генерального прокурора - без задоволення.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України.

Керуючись ст. ст. 129, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2018 року у справі № 910/3502/18 - без змін.

2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Фонду державного майна України.

3. Матеріали справи № 910/3502/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 30.11.2020

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко