ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"30" листопада 2020 р. Справа№ 910/10203/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Владимиренко С.В.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.

за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від

30.11.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи,

за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 (повний текст складено 20.07.2020)

у справі № 910/10203/18 (суддя Кирилюк Т.Ю.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17"

про стягнення 172 739,52 грн,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17" про стягнення 172 739, 52 грн., у тому числі: 136 241, 93 грн. - основного боргу за спожиту активну енергію, 894, 39 грн. - основного боргу за спожиту реактивну електричну енергію, 5 060, 08 грн. - пені, 24 379, 06 грн. - інфляційних втрат та 6 164, 06 грн. - 3 % річних.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №910/10203/18 позов задоволено частково. Стягнуто з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" 21 815 (двадцять одна тисяча вісімсот п`ятнадцять) грн. 47 коп. - заборгованості за активну електричну енергію, 894 (вісімсот дев`яносто чотири) грн. 39 коп. - заборгованості за перетікання реактивної електричної енергії, 2 412 (дві тисячі чотириста дванадцять) грн. 58 коп. - пені, 634 (шістсот тридцять чотири) грн. 57 коп. - 3 % річних, 2 818 (дві тисячі вісімсот вісімнадцять) грн. 50 коп. - інфляційних втрат та 427 (чотириста двадцять сім) грн. 53 коп. - судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 поновлено Приватному акціонерному товариству "ДТЕК Київські електромережі" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №910/10203/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №910/10203/18. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 09.11.2020 о 13:45 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 04.11.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 04.11.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, сторони можуть подати до суду заяви про розгляд справи за їхньої відсутності.

21.10.2020 до суду від позивача надійшла заява про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи та заява про виклик експертів в судове засідання.

03.11.2020 до суду від відповідача надійшли: письмові заперечення проти заяви позивача про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи та заява про виклик експертів в судове засідання, заява про розгляд справи без його участі, відзив на апеляційну скаргу.

Представник Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17" заперечив проти призначення експертизи заперечив та просив відмовити у його задоволенні, з посиланням на його необґрунтованість. Крім того вказав, що у клопотанні позивача визначено невірний період дослідження та договір, які не стосуються цієї справи.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №910/10203/18 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Владимиренко С.В., Євсіков О.О. та повідомлено учасників справи про розгляд справи в раніше призначеному судовому засіданні 09.11.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 у справі №910/10203/18 на 30.11.2020 о 15 год. 00 хв., яке відбудеться у приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1-А, зал судових засідань №9 (другий поверх).

27.11.2020 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи. Це клопотання аналогічне за вимогами та суттю, що викладені у клопотанні від 21.10.2020. Однак, позивач зазначив, що у попередньому клопотанні допущено технічну описку щодо необхідного періоду дослідження. Відтак, позивач, з посиланням на ст.ст. 42, 119 ГПК України просить поновити строк для подачі заяви про призначення експертизи та врахувати відповідні уточнення, які стосуються періоду.

В судове засідання від 30.11.2020 з`явився представник позивача.

Відповідач до судового засідання не з`явився, про час та місце судового засідання належним чином повідомлений у відповідності до ст. 120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення.

У судовому засіданні від 30.11.2020 судом поставлено на розгляд клопотання про призначення експертизи.

При цьому, що стосується заявленого позивачем клопотання про поновлення строку на подання заяви про призначення експертизи, судом встановлено наступне. Позивач подав відповідне клопотання про призначення експертизи у справі - 21.10.2020, тобто у строк встановлений судом ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020, а клопотання подане 27.11.2020 є аналогічним за суттю та змістом і фактично змінює лише період. Таким чином, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд заяви про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи, з урахуванням уточненого періоду.

Представник Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" надав пояснення, в яких підтримав клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, просив його задовольнити.

Представник Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17" до судового засідання не з`явився, однак судом враховано його заперечення від 03.11.2020 проти призначення експертизи.

Розглянувши у судовому засіданні клопотання про призначення експертизи у даній справі колегія суддів дійшла висновку його задовольнити, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Клопотання мотивано тим, що приймаючи рішення суд першої інстанції взяв в основу висновок експертів наявний у справі. Однак, заявник зазначає, що експерти належним чином не дослідили здійснені позивачем нарахування та порядок обліку електричної енергії по договору №63335 від 15.09.2016 про постачання електричної енергії. Експертні висновки надані експертами по даній справі здійснені на основі поверхневого аналізу нарахувань. Експерти не досліджували наявні матеріали справи, зокрема не взяли до уваги суми нарахувань та корегувань спожитої електричної енергії; не звернули увагу та не перевірили показники споживання та виставлені до сплати відповідачу суми в рахунках та актах про використану електричну енергію; експертами не було взято до уваги протоколи засідання комісії з проведення коригувань. Заявник стверджує, що позивач вже скоригував нарахування та відняв обсяги спожитої електричної енергії споживачами з прямими договорами.

Серед іншого, заявник зазначив, що експертами також не взято до уваги той факт, що дати зняття показників споживачів з прямими договорами та відповідача відрізняються, що впливає на помісячні показники. Висновки були прийняті без врахування розбіжності в періодах фіксації показників, що також вплинуло на результати дослідження нарахувань.

Заявник звернув увагу, що згідно договору, зокрема відповідно до п. 1 Додатку 2 до Договору, період фіксації показників лічильників електричної енергії розпочинається з 6-го числа. Відтак, аналізуючи прямі договори з мешканцями, вбачається, що періодом фіксування показників є період з першого по перше число.

У вимогах апеляційної скарги, позивач стверджує, що заперечення щодо результатів висновку було надано суду першої інстанції, проте останні залишені поза увагою судом. За аргументами скарги, судом взято до уваги те, що відповідач не визнає показники в актах про використану електричну енергію, але, в той же час, не перевірено показники лічильників в актах позивача та відповідача, імпортованих автоматизованою системою комерційного обліку електричної енергії; судом не було враховано та не перевірено розрахунки експерта щодо правильності визначення лічильників, згідно яких проводяться нарахування, а саме у розрахунках експерта вказано лічильники електричної енергії, як лічильники побутового споживання, в той час як згідно додатку №3 Б до договору лічильники електричної енергії №№63335012.00007, №63335012.00008 є лічильниками на технічні цілі; залишено поза увагою додаток №4 А до договору, тощо.

З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що експертами при дослідженні нарахування за спірний період належним чином не проаналізовано схему обліку електричної енергії, розрахунки, нарахування та зняття за спірний період, керуючись ст. 42 та ст. 99 ГПК України, заявник просить призначити комплексну електротехнічну та економічну експертизу.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, твердження та заперечення обох сторін, враховує, що предметом даного судового спору є вимоги про стягнення заборгованості у розмірі 172 739,52 грн за спожиту електричну енергію, що пред`явленні за договором №63335 від 15.09.2016.

Як було зазначено вище, позивач стверджує на тому, що висновок експертизи, що був здійснений в процесі розгляду справи у суді першої інстанції, є неповним, поверхневим, здійснений внаслідок неповного дослідження нарахувань, в процесі його здійснення не враховано всіх доказів та документів.

За змістом ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч.ч. 4 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Згідно ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Статтею 98 Господарського процесуального кодексу України закріплено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв`язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об`єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз`ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Предметом даного судового спору є вимоги про стягнення заборгованості у розмірі 172 739, 52 грн за спожиту електричну енергію, що пред`явленні за договором № 63335 від 15.09.2016.

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17", в свою чергу, наполягає на відсутності заборгованості у звя`язку із тим, що позивачем невірно здійснено розрахунок обсягів спожитої відповідачсем активної електричної енергії.

Як було зазначено вище, позивач наполягає на тому, що висновок експертизи, що був здійснений в процесі розгляду справи у суді першої інстанції, є неповним, в процесі його здійснено не враховано всіх доказів та документів.

На підставі вищезазначеного, з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, для всебічного, повного та об`єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань та встановлення дійсного спожитого обсягу активної та реактивної електричної енергії об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Гмирі 17" за період з 01.09.2016 по 01.08.2018 на підставі договору №63335 від 15.09.2016, суд вважає за доцільне клопотання про призначення у справі №910/10203/18 судової економічної експертизи задовольнити, призначивши у даній справі експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. Професора М.С. Бокаріуса.

Враховуючи, що для аналізу та встановлення обставин, на які посилається позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі, необхідне застосування відповідних методів та методик економічних досліджень, що не може бути зроблено господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців, колегія суддів дійшла висновку, що роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних знань і без проведення судової експертизи неможливо вирішити даний спір по суті. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про призначення експертизи по справі підлягає задоволенню.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що на вирішення експерта необхідно поставити питання, зазначені у пункті 3 резолютивної частини цієї ухвали.

Проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи суд доручає Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. Професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

Відповідно до частини другої статті 125 Господарського процесуального кодексу України суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією.

Оскільки у проведенні судової експертизи заінтересованою особою є позивач та враховуючи його прохання у клопотанні про призначення судової експертизи про покладенні на нього витрат з її проведення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність покладення на нього обов`язку по оплаті витрат на проведення судової експертизи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судової експертизи, а для проведення експертизи матеріали справи мають бути направлені до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає за необхідне скористатись наданим ч. 1 ст. 228 ГПК України правом зупинити провадження у справі (Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 р. у справі №910/702/17).

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" про призначення комплексної судової електротехнічної та економічної експертизи.

2. Призначити по справі №910/10203/18 судову експертизу.

3. На вирішення судової експертизи (судовим експертам) поставити наступні питання:

1) Який обсяг активної та реактивної електричної енергії був спожитий відповідачем за період з 01.09.2016 по 01.08.2018 на підставі договору №63335 від 15.09.2016 року?

2) Який обсяг активної електричної енергії спожитої мешканцями з прямими договорами та субспоживачами було знято відповідачем за період з 01.09.2016 по 01.08.2018 на підставі договору №63335 від 15.09.2016?

3) Який розмір заборгованості відповідача перед позивачем за спожиту активну електричну енергію за період з 01.09.2016 по 01.08.2018 на підставі договору №63335 від 15.09.2016 року?

4) Чи здійснено позивачем зняття в повному обсязі з відповідача за спірний період нарахувань мешканців будинку з прямими договорами, відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про обсяги нарахованої електричної енергії мешканцям квартир за адресою: вул. Бориса Гмирі, 17 та відрахованої від загальних обліків?

5) Чи здійснено відповідачу зняття нарахувань спожитої електричної енергії в актах про використану електричну енергію ?

6) Чи враховують рахунки виставлені відповідачу за спірний період зняття з відповідача, обсяг спожитої електричної енергії мешканцями з прямими договорами та субспоживачами відповідно до довідки про обсяги нарахованої електричної енергії мешканцям квартир за адресою: вул. Бориса Гмирі, 17 та відрахованої від загальних обліків?

7) Який розмір заборгованості у відповідача перед позивачем за спожиту активну та реактивну електричну енергію за період з 01.09.2016 по 01.08.2018 на підставі договору №63335 від 15.09.2016?

8) Чи відповідає схема обліку по договору №63335 від 15.09.2016 технічному рішенню?

9) Яку електричну енергію обліковує кожен з лічильників по договору №63335 від 15.09.2016?

10) За показниками яких лічильників повинен сплачувати відповідач?

11) Які лічильники є контрольними, а які є розрахунковими?

4. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 20, ).

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. Проведення судової експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. Професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

7. Матеріали справи №910/10203/18 направити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. Професора М.С. Бокаріуса (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

8. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/10203/18 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).

9. Зупинити апеляційне провадження по справі №910/10203/18 на час проведення експертизи до надходження до Північного апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи №910/10203/18 до Північного апеляційного господарського суду.

10. Копії ухвали направити сторонам та експерту.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст ухвали складено та підписано - 03.12.2020.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.В. Владимиренко

О.О. Євсіков