РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2020Справа № 910/10720/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення

Представники:

від позивача: Бєгунова О.О., Козачук Н.Ю. ;

від відповідача: Тацишина О.П.;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі-відповідач/Відділення) про визнання протиправним та скасування рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/32-р/к від 23.06.2020 по справі № 93/60/101-рп/к.19 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи № 93/60/101-рп/к.19, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушення норм матеріального права, оскільки, як зазначає позивач, відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «АНФОРТ» (попередня назва - ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2020 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Аврора Терм" про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.08.2020. Зокрема, зобов`язано Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надати суду у строк до 25.08.2020 копії матеріалів справи № 93/60/101-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

20.08.2020 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав відзив на позовну заяву, в якому, зокрема зазначає, що використання учасниками однієї ІР-адреси, яка належала одному із учасників, а також використання учасниками одних і тих же засобів зв`язку, свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та спільну підготовку та участь у всіх процедурах закупівель.

Крім того, 20.08.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло клопотання, в якому відповідач просить суд розгляд справи № 910/10720/20 здійснювати в закритому судовому засіданні.

27.08.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач на виконання вимог ухвали суду від 27.07.2020 подав матеріали справи №93/60/101-рп/к.19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

У судовому засіданні 27.08.2020, розглянувши подане відповідачем клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, проаналізувавши норми господарського процесуального законодавства України, суд відмовив у його задоволенні, оскільки з поданого відповідачем клопотання та доданих до справи доказів не вбачається жодних обставин, які б обґрунтовували необхідність розгляду справи №910/10720/20 у закритому судовому засіданні.

Крім цього, у судовому засіданні 27.08.2020 судом оголошено перерву до 08.10.2020.

06.10.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він зазначає, що наявність фінансових та господарських відносин між учасниками не є порушенням чинних норм законодавства та не є доказами узгодженості дій під час проведення процедур закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/10720/20 призначено на 12.11.2020.

У цьому судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 12.11.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

23.06.2020 адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 60/32-р/к у справі № 93/60/101-рп/к.19, яким, зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі школи № 218 Деснянського району міста Києва», яка проводилась школою І-ІІІ ступенів № 218 Деснянського району міста Києва, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-19-000741-c.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі навчально-виховного комплексу дошкільного навчального закладу загальноосвітнього навчального закладу «Перші сходинки», яка проводилась Управлінням освіти, молоді та спорту Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-11-000115-c.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Згідно п. 7 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 528 Деснянського району міста Києва», яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-001533-c.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Пунктом 10 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 519 Деснянського району міста Києва», яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-002196-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до п. 13 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 24, ЛОТи 1,2)» (Лот № 2), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор

закупівлі - UA-2019-04-24-001977-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Згідно п. 16 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 22, ЛОТи 1,2,3)» (Лоти №№ 2, 3), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-10-000755-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Пунктом 19 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Кубанської України, 24А), ЛОТи 1,2,3,4,5)» (Лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-03-000551-a.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, ЛОТи 1,2,3,4,5)» (Лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-01-000565-a (п. 22 резолютивної частини рішення).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до п. 25 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, ЛОТи 1,2,3,4,5)» (Лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-01-000565-a.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Згідно п. 28 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 23, ЛОТи 1,2,3)» (Лот № 2), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-03-20-000895-c.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Пунктом 31 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4А, ЛОТи 1,2,3,4,5)» (Лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-12-000876-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 31 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Згідно п. 34 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4, ЛОТи 1,2,3,4, 5)» (Лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-12-000845-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 34 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Пунктом 36 резолютивної частини рішення, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, ЛОТи 1,2,3,4,5) (Лот № 5), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва», ідентифікатор закупівлі - UA-2019-03-04-001065-b.

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 36 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольним комітетом України не досліджувалися і не встановлювалися обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією. Позивач також зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідач не встановив жодного факту розголошення/передачі будь-якої конфіденційної інформації, яка могла б використовуватися для координації конкурентної поведінки, отже, на думку, позивача, посилання відповідача на використання однієї ІР-адреси ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «АНФОРТ» не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» та Приватне підприємство «АНФОРТ», ідентифікаційний код юридичної особи 35872749 (попередня назва - ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ») подали тендерні пропозиції на участь у наступних тендерних процедурах закупівель:

- «Енергосервіс будівлі школи № 218 Деснянського району міста Києва», яка проводилась школою І-ІІІ ступенів № 218 Деснянського району міста Києва (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-19-000741-c (далі - Процедура закупівлі-1);

- «Енергосервіс будівлі навчально-виховного комплексу дошкільного навчального закладу загальноосвітнього навчального закладу «Перші сходинки», яка проводилась Управлінням освіти, молоді та спорту Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-11-000115-c (далі - Процедура закупівлі-2);

- «Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 528 Деснянського району міста Києва», яка проводилась Управлінням освіти Деснянської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-001533-c (далі - Процедура закупівлі-3);

- «Енергосервіс будівлі дошкільного навчального закладу (ясла-садку) № 519 Деснянського району міста Києва», яка проводилась Замовником-3, ідентифікатор закупівлі - UA-2018-07-18-002196-b (далі - Процедура закупівлі-4);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 24, ЛОТи 1,2)»

(Лот № 2), яка проводилась комунальним підприємством «Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Деснянського району м. Києва» (далі - Замовник-4), ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-24-001977-b (далі - Процедура закупівлі-5);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Шолом Алейхема, 22, ЛОТи 1,2,3)» (Лоти №№ 2, 3), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-04-10-000755-b (далі - Процедура закупівлі-6);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Кубанської України, 24А),

ЛОТи 1,2,3,4,5)» (Лот № 5), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-04-03-000551-a (далі - Процедура закупівлі-7);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, ЛОТи 1,2,3,4,5)» (Лот № 5), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-04-01-000565-a (далі - Процедура закупівлі-8);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 23,

ЛОТи 1,2,3)» (Лот № 2), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-03-20-000895-c (далі - Процедура закупівлі-9);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4А, ЛОТи 1,2,3,4,5)»

(Лот № 5), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-03-12-000876-b (далі - Процедура закупівлі-10);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Бальзака, 4, ЛОТи 1,2,3,4, 5)»

(Лот № 5), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-03-12-000845-b (далі - Процедура закупівлі-11);

- « 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» (Послуги з поточного ремонту житлового будинку (об`єкту) за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 27/2, ЛОТи 1,2,3,4,5) (Лот № 5), яка проводилась Замовником-4, ідентифікатор закупівлі -

UA-2019-03-04-001065-b (далі - Процедура закупівлі-12).

З матеріалів справи також вбачається, що Розпорядженням адміністративної колегії КОТВ АМКУ від 25.09.2019 № 60/101-рп/к розпочато розгляд справи № 93/60/101-рп/к.19 за ознаками вчинення ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

В пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 20.08.2018 о 13:40;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 20.08.2018 о 13:34, 20.09.2018 о 13:00, 27.09.2018 о 15:05.

Тобто, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» завантажувало свою тендерну пропозицію, а

ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») частину своєї тендерної пропозиції в один день 20.08.2018 та у близький проміжок часу (з різницею у 6 хв.).

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-1 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» з яким замовник-1 уклав договір від 06.12.2018 № 37/218-18 на загальну суму 1 303 485,02 грн з ПДВ.

Крім того, відповідно до реєстру тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 19:11, 19:12;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 19:06;

- Фізична особа-підприємець Коваль Сергій Володимирович (далі -

ФОП Коваль С.В.). Тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 15:46, 15:47;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСКО ЮА» (далі - ТОВ «ЕСКО ЮА»). Тендерна пропозиція подана 12.11.2018 о 17:52.

Отже, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції, в один день 12.11.2018 та у близький проміжок часу (з різницею у 5 хв.).

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «ЕСКО ЮА», з яким замовник-2 уклав договір від 22.03.2019 № 150/19 на загальну суму 1 388 412,18 грн з ПДВ.

Згідно реєстру тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:39;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:27;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ», (далі - ТОВ «ОСНОВИ БЕЗПЕКИ»). Тендерна пропозиція подана 15.08.2018 о 18:17, 22.08.2018 о 19:04;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК ЕСКО», (далі - ТОВ «ДТЕК ЕСКО»). Тендерна пропозиція подана 15.08.2018 о 10:30, 23.08.2018 об 11:07, 04.10.2018 о 09:57, 12.10.2018 об 11:41, 11:43.

Таким чином, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції в один день 17.08.2018 та у близький проміжок часу (з різницею у 12 хв.).

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-3 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «ДТЕК ЕСКО», з яким замовник-3 уклав договір від 13.12.2018 № 284-ЭСКО на загальну суму 1 002 271,85 грн з ПДВ.

Крім того, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:34;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 17.08.2018 о 08:22, 04.10.2018 о 09:01.

Так, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» завантажувало свою тендерну пропозицію, а

ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») частину своєї тендерної пропозиції в один день 17.08.2018 та у близький проміжок часу (з різницею у 12 хв.).

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-4 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), з яким замовник-3 уклав договір від 13.12.2018 № 210-Е на загальну суму 732 154,77 грн з ПДВ.

Для участі у Процедурі закупівлі-5 за Лотом № 2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 11.05.2019 о 10:02;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 14.05.2019 о 09:35, 09:36.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-5 за Лотом № 2 найбільш економічно вигідною за Лотом № 2 визнано тендерну пропозицію

ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», з яким замовник-4 уклав договір від 03.06.2019 № 30142 Т/С на загальну суму 82 744,50 грн з ПДВ.

Так, для участі у Процедурі закупівлі-6 за Лотами №№ 2, 3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

Лот № 2:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 02.05.2019 о 14:28, 14:29, 08.05.2019 о 12:52;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 02.05.2019 о 16:11-16:13, 16:15.

Лот № 3:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 02.05.2019 о 14:51-14:53, 14:57, 08.05.2019 о 12:47;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 03.05.2019 о 08:43, 08:44, 08:46.

Однак, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції за Лотом № 2 в один день 02.05.2019.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-6 найбільш економічно вигідною за Лотами №№ 2, 3 визнано тендерну пропозицію ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», з яким Замовник-4 уклав наступні договори: від 20.05.2019 № 30141 Т/Е на загальну суму 43 293,17 з ПДВ (Лот № 2) та від 20.05.2019 № 30141 Т/С на загальну суму 66 474,70 грн з ПДВ (Лот № 3).

Щодо Процедури закупівлі-7 (Лот № 5).

Для участі у Процедурі закупівлі-7 за Лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 19.04.2019 о 09:56, 10:01;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 19.04.2019 о 14:18;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІКІНГ СТРОЙ». Тендерна пропозиція подана 20.04.2019 о 14:43, 25.04.2019 о 17:11, 17:19, 17:25;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ СЕРВІС ГРУП». Тендерна пропозиція подана 21.04.2019 о 10:26.

Проте, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції за Лотом № 5 в один день 19.04.2019.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-7 за Лотом № 5, найбільш економічно вигідною за Лотом № 5 визнано тендерну пропозицію

ТОВ «ВІКІНГ СТРОЙ», з яким замовник-4 уклав договір від 08.05.2019 № 30359 Т/С на загальну суму 49 997, 88 грн з ПДВ.

Для участі у Процедурі закупівлі-8 за Лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 11.04.2019 о 08:41-08:44, 23.04.2019 о 09:56, 10:02;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 12.04.2019 о 10:17-10:19, 10:32;

- ТОВ «ВІКІНГ СТРОЙ». Тендерна пропозиція подана 16.04.2019 о 15:35, 15:38, 18:29.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-8 за Лотом № 5, найбільш економічно вигідною за Лотом № 5 визнано тендерну пропозицію

ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», з яким замовник-4 уклав договір від 03.05.2019 № 30564 Т/Е на загальну суму 89 978,11 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-9 (Лот № 2).

Відповідно до реєстру тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-9 за Лотом № 2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 03.04.2019 о 16:03-16:07, 17.04.2019 о 08:20, 10:36;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 04.04.2019 о 10:29-10:33.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-9 за Лотом № 2, найбільш економічно вигідною за Лотом № 2 визнано тендерну пропозицію

ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», з яким замовник-4 уклав договір від 02.05.2019 № 30564 Т/Е на загальну суму 190 114,90 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-10 (Лот № 5).

Для участі у Процедурі закупівлі-10 за Лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 27.03.2019 о 17:02-17:05, 17:10, 17:19-17:20, 03.04.2019 о 10:00, 10:03;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 27.03.2019 о 16:24, 16:26, 16:27, 16:29, 16:58.

Тож, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції за Лотом № 5 в один день 27.03.2019.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-10 за Лотом № 5 найбільш економічно вигідною за Лотом № 5 визнано тендерну пропозицію

ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», з яким замовник-4 уклав договір від 16.04.2019 № 31064 Т/С на загальну суму 199 989,30 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-11 (Лот № 5).

Для участі у Процедурі закупівлі-11 за Лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 29.03.2019 о 14:14 14:16-14:20, 04.04.2019 о 16:54, 16:57;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 29.03.2019 о 14:33-14:36, 14:40;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «МИРБО ЛТД» (далі - ТОВ «МИРБО ЛТД»). Тендерна пропозиція подана 01.04.2019 о 20:29, 20:30;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Керуюча компанія «Приват» (далі - ТОВ «Керуюча компанія «Приват»). Тендерна пропозиція подана 01.04.2019 о 20:13, 12:14.

Тож, ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ») завантажували свої тендерні пропозиції за Лотом № 5 в один день 01.04.2019 та у близький проміжок часу.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-11 за Лотом № 5 найбільш економічно вигідною за Лотом № 5 визнано тендерну пропозицію

ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», з яким замовник-4 уклав договір від 16.04.2019 № 31063 Т/С на загальну суму 213 132,85 грн з ПДВ.

Щодо Процедури закупівлі-12 (Лот № 5).

Для участі у Процедурі закупівлі-12 за Лотом № 5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Тендерна пропозиція подана 18.03.2019 о 16:16-16:19, 21.03.2019 о 11:50, 11:54;

- ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»). Тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 11:03-11:04, 13:12;

- ТОВ «УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ СЕРВІС ГРУП». Тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 20:25;

- ТОВ «ВІКІНГ СТРОЙ». Тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 20:14, 20:17;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Гарант-М» (далі - ТОВ «БК «Гарант-М»). Тендерна пропозиція подана 19.03.2019 о 17:19.

За результатами проведення електронного аукціону у Процедурі закупівлі-12 за Лотом № 5 пропозиції ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ»

(ПП «АНФОРТ»), ТОВ «УПРАВЛЯЮЧА КОМПАНІЯ СЕРВІС ГРУП»,

ТОВ «ВІКІНГ СТРОЙ», ТОВ «БК «Гарант-М» були відхилені Замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації, а процедура закупівлі-12 за Лотом № 5 була відмінена Замовником-4 у зв`язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо використання позивачем та ПП «АНФОРТ» однієї ІР-адреси під час участі у Процедурах закупівлі 1-12, суд зазначає наступне.

Відповідно до листа ДП «Прозорро» від 23.07.2019 № 206/2183/06, позивач і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» для участі у Процедурі закупівлі-5 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-6 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-8 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-9 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-10 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-11 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-12 (Лот № 5) і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») для участі у Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 заходили в аукціон з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 та з електронних майданчиків ТОВ «Сматрттендер» (Процедура закупівлі-1, Процедура закупівлі-2, Процедура закупівлі-3, Процедура закупівлі-4), ТОВ «Е-ТЕНДЕР» (Процедура закупівлі-5 (Лот № 2) - ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), Процедура закупівлі-6 (Лот № 2), Процедура закупівлі-7 (Лот № 5), Процедура закупівлі-8 (Лот № 5), Процедура закупівлі-9 (Лот № 2), Процедура закупівлі-10 (Лот № 5), Процедура закупівлі-11 (Лот № 5), Процедура закупівлі-12 (Лот № 5), ТОВ «ІЗІ.ТРЕЙД» (Процедура закупівлі-5 - ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»).

Листом від від 13.09.2019 № 302 ТОВ «Е-ТЕНДЕР» повідомило, що ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») під час участі у Процедурі закупівлі-5 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-6 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-7 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-8 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-9 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-10 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-11 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-12 (Лот № 5) подавали і створювали свої тендерні пропозиції та переглядали інформацію по закупівлям з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 .

Крім того, ТОВ «Сматрттендер» листом від 30.01.2020 б/н повідомило, що ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4 подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси 188.231.145.94.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, послуги з доступу до мережі Інтернет за IP адресою 188.231.145.94 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю «ФРІНЕТ» відповідно до даних з мережі Інтернет.

Листом від 30.09.2019 № 662/10 ТОВ «ФРІНЕТ» повідомило, що протягом 2018 року та І півріччя 2019 року, тобто у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5) вказана IP адреса була закріплена за абонентом ТОВ «АВРОРА ТЕРМ». Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Закревського, 75/2.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи зазначена адреса надання послуг (м. Київ, вул. Закревського, 75/2) є адресою місцезнаходження ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), про що також зазначено відповідачем у спірному рішенні в розділі 2 «Відповідачі» (стор. 3 спірного рішення).

Крім того, згідно листа від 26.07.2019 № 20900/9/26-15-08-06-19 Головного управління ДФС у м. Києві позивач і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5) подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси 188.231.145.94.

Отже, позивач та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури

закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5) подавали фінансову звітність з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ».

Щодо спільних засобів зв`язку, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, позивач і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5) подавали фінансову звітність з електронних поштових скриньок, які обслуговує ТОВ «Укрнет», а саме:

- ІНФОРМАЦІЯ_2 (ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»));

- ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»).

Так, листами від 30.08.2019 № 287/01/01-08 та від 26.09.2019 № 320/01/01-08 ТОВ «Укрнет» повідомило, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 (ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»)) була зареєстрована 25.10.2011, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ «АВРОРА ТЕРМ») - 10.02.2015.

Отже, вказані електронні поштові скриньки були зареєстровані у різний проміжок часу.

Проте, вхід до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_2

(ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»)) та ІНФОРМАЦІЯ_1

(ТОВ «АВРОРА ТЕРМ») у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5) здійснювався з однієї ІР-адреси 188.231.145.94, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу.

Крім того, згідно листа Головного управління ДФС у

м. Києві від 26.07.2019 № 20900/9/26-15-08-06-19 позивач і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5) знаходились за однією адресою: м. Київ, вул. Миколи Закревського, 75/2 та у своїй господарській діяльності використовували один номер телефонного зв`язку: .

Між тим, вказаний номер телефонного зв`язку зазначений

позивачем для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-6 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-7 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-8 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-9 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-10 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-11 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-12 (Лот № 5) як контактний.

Так, абонентський номер обслуговує Публічне акціонерне товариство «Укртелеком», яке листом від 29.01.2020 № 555-вих-80Д731-80Д922-2020 повідомило, що номер телефонного зв`язку: , зокрема у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5), було присвоєно ТОВ «АВРОРА ТЕРМ».

Щодо наявності господарських відносин між позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ».

Відповідно до банківських виписок, наданих АТ «ПриватБанк»

(листи від 03.09.2019 № 20.1.0.0.0/7-190829, вх. № 60-01/697кі від 12.09.2019 та

від 27.09.2019 № 20.1.0.0.0/7-190924, вх. № 60-01/788кі від 08.10.2019), між

ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), зокрема у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5), існували сталі господарські відносини у вигляді оплати за товар, за виконання робіт, за послуги генпідряду.

Отже, між учасниками існували господарські відносини у вигляді оплати за товар, за виконання робіт, за послуги генпідряду до та під час проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5).

При цьому, у період проведення Процедур закупівель 6 - 12 ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») сплатило позивачу за виконання робіт 1 647 580,28 грн, а позивач сплатив ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») за послуги з генпідряду - 318 513,52 грн.

Тож, наявність таких господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання певних прав та обов`язків, що спростовує твердження позивача, що перебування позивача та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), зокрема у період проведення Процедур закупівель у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій.

Таким чином, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-6 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-7 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-8 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-9 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-10 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-11 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-12 (Лот № 5), ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» і ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати вказаних процедур закупівель.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Таким чином, встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про подання і створення позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») своїх тендерних пропозицій та перегляд інформації по закупівлям під час участі у Процедурах закупівлі 1-12 з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу; вхід позивача та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») в аукціон для участі у процедурах закупівлі з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала позивачу; подання позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівель 1-12 фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; здійснення позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі 1-12 керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; здійснення позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі 1-12 вхід до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; знаходження позивача та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») у період проведення Процедури закупівлі 1-12 за однією адресою; використання позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») одного номеру телефонного зв`язку, який було присвоєно ТОВ «АВРОРА ТЕРМ», та який внесений ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» для участі у вказаних процедурах закупівель як контактний; наявність між позивачем та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» господарських відносин у період проведення Процедур закупівлі 1-12, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін інформацією з ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»).

З огляду на вищезазначене, позивач під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-3, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-6 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-7 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-8 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-9 (Лот № 2), Процедурі закупівлі-10 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-11 (Лот № 5), Процедурі закупівлі-12 (Лот № 5) діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), та не змагався з ним, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Тож, позивач, узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції з ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ»), тим самим усунув конкуренцію та змагальність, а отже спотворив результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинив антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Крім того, суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції», особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19.

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що дії позивача та ПП «ЕНЕРДЖИ ДЕВЕЛОПМЕНТ» (ПП «АНФОРТ») під час участі у Процедурах закупівлі 1-12, які полягали у поданні і створенні тендерних пропозицій та перегляд інформації по закупівлям з однієї ІР-адреси, яка у період проведення вказаних процедур закупівель належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; вході в аукціон з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; поданні фінансової звітності з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; здійсненні керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; вході до електронних поштових скриньок з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ «АВРОРА ТЕРМ»; знаходженні за однією адресою; використанні одного номеру телефонного зв`язку, який було присвоєно ТОВ «АВРОРА ТЕРМ» та який внесений позивачем для участі у вказаних процедурах закупівель як контактний; наявності сталих господарських відносин є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2, Процедури закупівлі-3, Процедури закупівлі-4, Процедури закупівлі-5 (Лот № 2), Процедури закупівлі-6 (Лот № 2), Процедури закупівлі-7 (Лот № 5), Процедури закупівлі-8 (Лот № 5), Процедури закупівлі-9 (Лот № 2), Процедури закупівлі-10 (Лот № 5), Процедури закупівлі-11 (Лот № 5), Процедури закупівлі-12 (Лот № 5).

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що Товариство з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівлі 1-12.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «АВРОРА ТЕРМ» до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 23.11.2020

Суддя С. О. Щербаков