ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2020 Справа № 904/10052/17

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Кеся Н.Б. за участю секретаря судового засідання Хавіної О.С.

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця", м. Харків

до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод",

м. Дніпро

про зобов`язання виконати ремонт тепловозу; стягнення 275 000,00 грн. штрафу

Представники:

Від Позивача: Болотова Е.І., довіреність № 991 від 12.10.2020, адвокат

Від Відповідача: Воловик М.О., ордер № 1037694 від 29.09.2020, адвокат

СУД ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулось з позовом до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", в якому просить господарський суд:

- стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" 275000,00 грн штрафу за випадком гарантійної відмови тепловозу 2ТЕ116 № 969 секція "А";

- зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі;

- стягнути з Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" суму судового збору 5725,00 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що внаслідок неякісного ремонту Відповідача вийшов із ладу модернізований ним за договором тяговий рухомий склад Позивача; Відповідач відмовився від його гарантійного ремонту; договором передбачений штраф у випадку неякісного ремонту.

2. Процесуальні питання, вирішені судом

04.12.2017 ухвалою суду порушено провадження у справі та прийнято позовну заяву до розгляду, справу призначено до розгляду в засіданні на 14.12.2017 о 12:00год.

14.12.2017 оголошено перерву до 16.01.2018 о 11:00 год.

16.01.2018 оголошено перерву до 01.02.2018 о 10:30 год.

01.02.2018 ухвалою суду призначено автотехнічну експертизу, проведення зазначеної експертизи доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі зупинено.

20.12.2018 року від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшла справа разом із висновком експерта №1599-18 від 19.11.2018 (арк.с. 195-204 Т.1).

26.12.2018 ухвалою суду поновлено провадження у справі.

07.02.2019 ухвалою суду справу №904/10052/17 призначено повторну автотехнічну експертизу, яку призначено ухвалою суду від 01.02.2018 року (арк.с. 175-180 Т.1), і справу направлено до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Супровідним листом від 04.04.2019 (арк.с. 249 Т.1) справу повернуто від експертної установи до Господарського суду Дніпропетровської області, з клопотанням про надання додаткових матеріалів (вихідних даних), необхідних для проведення експертизи №4353.

09.04.2019 ухвалою суду поновлено провадження у справі №904/10052/17 та призначено судове засідання по розгляду клопотання експерта.

02.05.2019 представник Відповідача подав клопотання про долучення документів до матеріалів справи та залучення спеціаліста - заступника начальника відділу з якості ПрАТ "ДТРЗ" Тульського Юрія Васильовича (арк.с. 12-13 Т.2).

07.05.2019 представник Позивача надав письмові пояснення стосовно пропозиції щодо забезпечення проведення експертизи з урахуванням клопотання експерта (арк.с. 24-35 Т.2).

10.05.2019 Позивач подав клопотання (арк.с. 43-44 Т.2), в якому повідомив, що для проведення досліджень в галузі металознавства, в рамках проведення повторної авто технічної експертизи, пропонує залучити доктора технічних наук, професора Аврамова Костянтина Віталійовича, який працює на посаді керівника відділу надійності та динамічної міцності Інституту проблем машинобудування імені А.М.Підгорного.

10.05.2019 року Відповідач подав заперечення на клопотання Позивача про надання додаткових матеріалів (вихідних даних) (арк.с. 48-49 Т.2).

10.05.2019 ухвалою суду за результатами розгляду клопотання експерта і поданих сторонами матеріалів зупинено провадження у справі №904/10052/17 до завершення експертних досліджень.

13.08.2019 від Позивача до суду надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №904/10052/17 для витребування речових доказів (арк.с. 68-71 Т.2).

Також Позивач подав клопотання про зміну найменування Позивача Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" на Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" (арк.с. 66-67 Т.2).

21.08.2019 ухвалою суду поновлено провадження у справі №904/10052/17 для вирішення клопотання Позивача про витребування речових доказів.

27.08.2019 від експертної установи до Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів (вихідних даних), необхідних для проведення експертизи №4353 (арк.с. 90-91 т.2).

10.09.2019 ухвалою суду (арк.с.108-111 т.2) змінено назву Позивача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" на Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця". Клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса задоволено частково. Клопотання Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" задоволено. Витребувано у Державного підприємства "Завод імені В.О.Малишева" частини фрагменту зруйнованого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску, що був встановлений на тепловозі 2ТЕ116 №969, які були об`єктом досліджень, результати яких відображено у "Звіт про роботу: Визначення характеру та причин руйнування валу колінчатого 2-9ДГ.8.01-1" та які зберігаються в центральній заводській лабораторії підприємства, для чого доручити Позивачу отримати його та транспортувати на адресу експертної установи в строк до 25.09.2019 року. Зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" надати до канцелярії суду до 20.09.2019 року креслення колінчастого валу в зборі з демпфером крутильних коливань та складальне креслення двигуна у повному обсязі. Зупинено провадження у справі №904/10052/17 до завершення експертних досліджень та отримання судом експертного висновку від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса. Матеріали справи №904/10052/17 направлено на адресу експертної установи для продовження експертних досліджень.

11.12.2019 року від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса надійшла справа №904/10052/17 з повідомленням про неможливість надання висновку повторної судової автотехнічної експертизи №4353 від 02.12.2019. В обґрунтування цього повідомлення судові експерти послалися на те, що клопотання №4353 (арк.с.90-91 т.2) не задоволено у повному обсязі.

11.12.2019 ухвалою суду поновлено провадження у справі №904/10052/17 та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні на 14.01.2020 о 11:30год.

14.01.2020 ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 28.01.2020 о 11:00год.

28.01.2020 ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 11.02.2020 об 11:00 год., запропоновано сторонам надати пропозиції щодо необхідності проведення повторної експертизи та визначення експертної установи для проведення судової автотехнічної експертизи.

10.02.2020 Позивач подав письмові пояснення (арк.с. 162-163), в яких просить суд прийняти до уваги позицію Позивача щодо недоцільності проведення повторної судової автотехнічної експертизи в зв`язку з відсутністю повного обсягу документів, визначених ухвалою суду від 10.09.2019 по результатам часткового задоволення судом клопотання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса та клопотання акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця", розглянути позовні вимоги за наявними в матеріалах справи документами.

11.02.2020 ухвалою суду зупинено провадження у справі для продовження експертних досліджень з питань, поставлених в ухвалі суду від 01.02.2018 року (арк.с. 175-180 Т.1). Матеріали справи №904/10052/17 направлено на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса для завершення експертних досліджень.

20.08.2020 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку повторної судової автотехнічної експертизи №5195/6056 (арк.с. 84-86 Т.3).

26.08.2020 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса надійшла справа №904/10052/17.

27.08.2020 ухвалою суду поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи в підготовчому засіданні на 15.09.2020 о 11:00год.

15.09.2020 Позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи (арк.с. 98-99 Т.3), у зв`язку із участю уповноваженого представника в іншому судовому засіданні.

15.09.2020 ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 29.09.2020 об 11:30 год.

29.09.2020 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 13.10.2020 о 11:30год.

06.10.2020 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

06.10.2020 ухвалою суду у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про проведення судового засідання у режимі відеоконференції відмовлено.

13.10.2020 ухвалою суду відкладено засідання на 20.10.2020 об 14:30 год.

20.10.2020 оголошено перерву до 09.11.2020 о 12:00 год.

09.11.2020 у справ призначено судове засідання на 18.11.2020 о 12:00 год.

В судовому засіданні 18.11.2020 року проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

3. Позиції інших учасників справи

02.05.2019 представник Відповідача надав відзив на позовну заяву, в якій просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, посилається на те, що поломка тепловозу сталася внаслідок порушення Позивачем правил експлуатації. Щодо вимог про стягнення штрафу просить застосувати позовну давність (арк.с. 6-9 Т.2).

14.01.2020 Відповідач надіслав заяву, в якій зазначив, що жодна з експертиз призначених судом, а також інші матеріали справи не підтвердили наявність винних дій з боку Відповідача, у зв`язку з цим просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

07.02.2020 Відповідач подав письмові пояснення (арк.с. 159-160 Т.2), в яких посилається на те, що жодна з експертиз призначених судом, а також інші матеріали справи не підтвердили наявність винних дій з боку Відповідача. Так, Відповідач вважає вимоги Позивача про зобов`язання виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику безпідставними. Що стосується вимоги про сплату штрафу відповідно до умов договору, то вони є похідними від вищезазначеної вимоги, а тому задоволенню не підлягають. Стосовно призначення повторних експертиз, Відповідач вважає, що у зв`язку з тим, що попередні експертизи не встановили причин пошкодження колінчастого валу №01-354 їх призначення є недоцільним. До того ж, самим Позивачем порушено процедуру призначення та проведення експертиз про встановлення причин виникнення дефекту і визначення винної сторони.

10.02.2020 Позивач подав пояснення (арк.с. 164-167 Т.2), в яких зазначає, що в обґрунтування своєї правової позиції ним надані докази, що свідчать про вихід з ладу складових частин, встановлених при модернізації ТРС тепловозу 2ТЕ116 №969 секція "А", в період гарантійного терміну, внаслідок неякісного ремонту. Дана обставина не заперечується сторонами та підтверджена наявними в матеріалах справи доказами. В обґрунтування стягнення штрафу в розмірі 275000,00 грн Позивач просить суд прийняти до уваги п. 8.5 Договору, яким встановлений розмір штрафу - 20% вартості від неякісно виконаної модернізації (1375000,00 грн вартості колінчастого валу х 20%).

13.10.2020 представник Відповідача подав пояснення щодо суті спору (арк.с. 151 Т.3).

4. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи по суті

Сторони уклали договір підряду у вигляді модернізації тягового рухомого складу, за яким Відповідач виконує роботи і надає гарантійні зобов`язання щодо якості робіт. Після проведеної модернізації, під час експлуатації тепловоза, сталася поломка обладнання, яку Позивач вимагав від Відповідача усунути в якості виконання гарантійних зобов`язань. Проте, Відповідач вважає, що поломка сталася внаслідок неналежної експлуатації тепловоза Позивачем, тому його гарантія якості робіт на цей випадок не розповсюджується. Крім того, Відповідачем заявлено про застосування строку позовної давності до позовних вимог про стягнення штрафу.

За обставинами справи підлягає перевірці і дослідженню, чи має місце факт неякісної модернізації тепловозу за договором та чи наявні правові підстави для застосування до Відповідача відповідальності за позовом.

Так, надані сторонами докази свідчать про таке.

Між Приватним акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод", Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Державним підприємством "Південна залізниця" 06.11.2015 року укладений договір №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу (далі - Договір).

Відповідно до п.1.1 Договору Відповідач (далі-Виконавець) приймав на себе зобов`язання щодо надання послуг з капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) тягового рухомого складу (у подальшому - модернізацію ТРС), переданого ДП "Південна залізниця" Відповідачу, згідно з "Правилами капітального ремонту тепловозів серії 2ТЕ116" і ТУ У 35.2-2-2002, Отримувач (ДП "Південна залізниця" - прийняти послуги відповідно вимог Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Мінтрансу України від 22.04.2002 № 261, а Замовник (Державна адміністрація залізничного транспорту України (Укрзалізниця)) - оплатити їх.

В подальшому, у зв`язку з утворенням публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" відповідно до Закону України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" від 23.02.2012 №4442-УІ та постанови Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №200, державне підприємство "Південна залізниця" увійшло в якості регіональної філії "Південна залізниця" до єдиної юридичної особи ПАТ "Укрзалізниця". Отримувачем за договором стала регіональна філія "Південна залізниця" (додаткова угода № 1 до договору).

Відповідно до додатків до договору: Додаток №1 «Протокол узгодження договірної ціни, кількості одиниць та обсяги виконання модернізації ТРС»; Додаток №2 «Розшифровка договірної ціни модернізації ТРС»; Додаток №3 «Перелік договірних цін на виконання ремонту вузлів та агрегатів, які входять до складу модернізації ТРС» сторонами визначено перелік, обсяг та вартість ремонту з продовженням терміну служби (КРП) тепловозів серії «ТЕ116.

Згідно з додатком №1 та Додатку №4 до додаткової угоди №3 до договору Замовник доручив, а Виконавець зобов`язався виконати в порядку та на умовах даного договору капітальний ремонт тепловозів 2ТЕ116 у кількості 6 секцій (№969А, №969Б, №1503А, №1503Б, №1504А, №1504Б).

Вартість робіт за договором, яка узгоджена сторонами у Додатку №1 (в редакції Додаткової угоди№2 від 24.01.2016) становить 63000000,0грн. з ПДВ,

Відповідно до Додатку №1 до даткові угоди №3 до договору Відповідачем була проведена модернізація в обсязі КРП (ремонт з продовженням терміну) тепловозу 2ТЕ116 від 969 (далі-тепловозу).

Згідно з додатком №6 до Договору проведення модернізації даного тепловозу підтверджується актами б/н приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів від 29.02.2016 (секція А тепловозу), а також записами в формулярі тепловозу.

Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" гарантувало якісне проведення робіт та встановлював гарантійні строки на кожен вузол, агрегат, деталь, а також на тепловоз в цілому відповідно до п.п 3.1.3, 8.1-8.3, розділу 7 та додатку 5 до договору. Згідно з п. 5.4 Наказу Мінтрансу №261 дані строки почали обчислюватись з моменту введення тепловозу в експлуатацію.

Так, під час модернізації на секції А тепловозу 2ТЕ116 №969 був встановлений колінчастий вал № 01-354, 1991 року випуску. Крім п. 4.2 додатку №5 до договору, Виконавець надавав гарантію на даний колінчастий вал 350 тис.км. пробігу або 4 роки з дня вводу в експлуатацію при дотриманні умов експлуатації, вказаних в технічному описі та інструкції з експлуатації.

Акт приймання тепловоза 2ТЕ116 № 969 в експлуатацію був підписаний 29.03.2016 (арк.с. 39 Т.1).

Пунктом 8.1 договору гарантії Виконавця та якість модернізації визначаються даним договором та Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженим наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 №261. Після модернізації гарантійний термін в цілому та ТРС встановлюється півтора року з дня підписання акту здачі об`єкту після модернізації, якщо інше не передбачено в п.8.3 договору.

Також сторонами встановлено і п.8.5 договору, що при виході з ладу складових частин, встановлених при модернізації ТРС, в гарантійний період Виконавець сплачує Отримувачу понесені витрати на усунення дефекту та штраф у розмірі 20% вартості від неякісного виконаної модернізації (неякісно відремонтованих або нових складових часин, які встановлені Виконавцем при модернізації). Усунення дефектів модернізації Виконавцем на місці, в умовах депо, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламіції та не повинен перевищувати 15 календарних днів. Усунення дефектів модернізації Виконавцем в умовах підприємства Виконавця, проводиться в термін, який вказується в акті-рекламації та не повинен перевищувати 20 робочих днів.

Відповідно до п. 8.6 Договору порядок взаємодії позивача (Отримувача) та відповідача (Виконавця) при виникненні відмов модернізованого тягового рухомого складу та його обладнання в гарантійний термін проводиться згідно з "Положенням про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу", затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 № 261.

11.12.2016 при заході тепловозу на пункт технічного огляду локомотивів локомотивного депо Кременчук при огляді дизеля на секції А був виявлений сторонній шум. У зв`язку з цим Позивач склав акт від 11.12.2016 (арк.с. 98 Т.1), який містить технічний опис стану техніки. Тепловоз був відправлений в недіючому стані до локомотивного депо Полтава.

Через те, що гарантійний термін ще не минув (пробіг тепловозу - 56,7 тис.км., строк експлуатації 8 місяців), на виконання вимог п. 5.6 наказу №261 Мінтрансу, в адресу Виконавця була направлена телеграма ТЧ5-2/1485 з повідомленням про гарантійну відмову та викликом представників Виконавця.

Комісією за участю представника ПрАТ "ДТРЗ" Проніна В.М. складено Акт-рекламації №4 від 12.12.2016 (арк.с. 103 Т.1), в якому зазначено, зокрема, таке:

дата виявлення дефекту - 11.12.2016;

дата, вид останнього технічного обслуговування або ремонту в депо і пробіг (наробіток) після нього 11.12.2016 в ТЧ Кременчук ТО-2 в 08 год. 00 хв.;

зауваження про порушення експлуатації - відсутні;

характер дефекту та обставини, при яких він відбувся: при огляді тепловозу 2ТЕ116 №969, - секція "А" в локомотивному депо Полтава виявлена тріщина 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. №01-354 із відколом частини 4-ї шатунної колінчастого вала, та як наслідок - виробітка притирочного шару та зміна геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявність часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля. Сліди перегріву на поверхні колінчастого валу відсутні;

причина виникнення дефекту і винна сторона згідно з висновком комісії: випадок виходу з ладу колінчастого валу зав. №01-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок неякісного капітального ремонту з продовженням терміну служби (КРП) 2ТЕ116 №969 секція "А" на ПрАТ "ДТРЗ" (м. Дніпро);

необхідно замінити або відремонтувати замінити колінчастий вал зав. №01-354 дизеля 5Д49, нижній вкладиш 4-ї шатунної шийки колінчастого валу;

Представник Відповідача - начальник ОТК ПрАТ "ДТРЗ" Пронін В.Н. при складанні акту-рекламації не погодився з висновком комісії та виклав особисту думку щодо причини виходу із ладу колінчатого валу дизелю 1А-9ДГ тепловозу 2ТЕ116-969А (арк.с. 104 Т.1), суть якої полягає у неналежній експлуатації тепловоза Позивачем.

У відповідь на зазначену особливу думку керівниками та спеціалістами структурних підрозділів Позивача надані спільні пояснення (арк.с.105-107 т.1), в яких наведені аргументи про незгоду з особливою думкою представника Відповідача з технічних аспектів експлуатації тепловоза.

В подальшому Відповідач вживав самостійні заходи для аналізу причин поломки тепловоза, для чого листом 13.12.2016 звернувся до локомотивного депо Полтава (арк.с.108 т.1) з проханням відпустити дизельну олію.

13.12.2016 складено акт про відбір представниками ВП "Локомотивне депо Полтава" в присутності представника ПрАТ "ДТРЗ" проби дизельної олії з картера дизеля тепловоза та її передачі представнику ПрАТ "ДТРЗ" (арк.с.109 т.1).

В той же час опломбування відібраних проб не було проведено, тому результати проведених досліджень, ініційованих Відповідачем, не визнаються Позивачем.

Так, за зверненням Відповідача, на підставі Звіту про роботу "Визначення характеру та причин руйнування валу колінчастого 2-9ДГ.8.01-1", складеного і затвердженими посадовими особами ДП "Завод імені В.О.Малишева, спеціалістами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, надано експертний висновок про причини передчасного руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ116 (арк.с.131-132 т.1), згідно з яким найбільш імовірною причиною руйнування металу можна вважати перегрів роботи дизелю Д49, викликаний наявністю 17,01% палива в маслі.

Зі свого боку Відповідачем надано до відзиву експертний висновок про причини руйнування колінчастого валу магістрального тепловоза 2ТЕ116, який ніким не підписаний і не затверджений та який має дописки від руки до друкованого тексту. У зв`язку з цим суд не досліджує зазначений документ з огляду на відсутність підстав вважати його належним письмовим доказом.

Задля підтвердження належної експлуатації модернізованого тягового рухомого складу Позивачем надано до справи: копію книг ремонтів тепловозів серії 2ТЕ116-969 форми ТУ-28, копії листів про відмови на тепловозі, витяг з журналу форми ТУ-152, копії аналізів хіміко-технічних лабораторій локомотивного депо Кременчук та Полтава від 11 та 12 грудня 2016 тощо.

На підставі п. 8.5 Договору Позивачем нараховано штраф на суму 275000,00 грн, що складає 20% від вартості колінчастого валу (1375000,00 грн).

Відповідач не погоджується з висновками Позивача в акті-рекламації, вважає, що вказаний випадок виходу з ладу колінчастого валу зав.№-1-354 дизеля 5Д49 стався внаслідок порушення Замовником вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно- технічній документації, затвердженій у встановленому порядку, а саме, зазначає, що:

- при огляді журналу форми ТУ-152 видно, що дизель довготривалий час працював з відключеним 3-м паливним насосом високого тиску (далі - ІВДВТ), Та зазначені зауваження повторюються з 15.11.2016, хоча тепловоз 2ТЕ-116 №969 (відповідно до відміток у відповідному журналі) походив планові ТО та ТР1;

- виявлено, що в журналі форми ТУ-152 допускаються виправлення, а також в порушення законодавства України щодо належного ведення документообігу на підприємстві - відсутні, з невідомих причин, також відсутні сторінки 2, 7 та 9 з відповідними зауваженнями локомотивних бригад:

- шатунні вкладиші 4-го циліндру розбиті, що свідчить про довготривалу експлуатацію дизеля в аварійному стані, а відключення ПНВТ призводить до перерозподілу потужності по циліндрах та нерівномірному навантаженню на шийки колінчастого валу. Тобто в процесі роботи колінчастий вал відчуває як крутильні коливання так й повздовжні коливання по всій довжині колінчастого валу. Відповідно нерівномірна робота та перерозподіл потужності по циліндрам призвело до того, що колінчастий вал дизеля довготривалий час працював в небезпечній зоні повздовжніх та крутильних коливань, а отвір для змащування послугувало концентратором потужностей - та призвело до руйнування шатунної шийки;

-відсутні пломби на РЧО, на ТР-1 не проводилась перевірка затяжки гайок кріплення циліндрових комплектів про що свідчить наявність заводської фарби на гранях гайок;

-по формі ведення журналу технічного стану тепловозу форма ТУ-152, яка встановлена «Інструкцією з технічного обслуговування електровозів і тепловозів в експлуатації», ЦТ-0056 від 27.12.2002 в останній колонці про зауваження повинні бути відмітки про їх усунення (слід оформити - дата усунення з багатьма несправностями), але вони відсутні;

-наявне порушення в процедурі виконання деповських обслуговувань та ремонтів відповідно «Правила технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116» ЦТ-0043. Так, згідно наданих матеріалів - книзі ремонту тепловозів серії 2ТЕ116, форми ТУ-28 на тепловоз №969, всі встановлені види технічних обслуговувань (ТО) та поточних ремонтів (ПР) виконувалися в локомотивному депо Кременчук:

- ТО-3 №1-21.04.2016

- ТО-3 №2 - 19.05.2016 через 28 діб;

- ТО-3 №3 - 27.06.2016 через 39 діб;

- ТО-3 №4 - 19.07.2016 через 22 діб;

- ТР-І №1 - 09.08.2016 через 21 діб;

- ТО-3 №5 - 28.09.2016 через 50 діб;

- ТО-3 №6- 12.11.2016 через 45 діб;

- ТР-1 №2 - 03.12.2016 через 21 добу;

-також з першого ТО-3 №2 в журналі ТУ-28 маються наступні зауваження: "водит РЧО сек.А", що свідчить про нестабільні оберти валу дизеля зав.№01-354;

-під час постановки на ТО-3 №6 12.11.2016 через 45 діб від ТО-3 №5 28.09.2016, в книзі ремонту тепловозу 2ТЕ116 №969 мається зауваження "откл.ПНВД 1л и 3л", що означає - відключені паливні насоси високого тиску (далі - ПНВТ) і форсунки 1-ий лівий та 3-ій лівий циліндри працюють без навантаження, тобто вхолосту;

-оскільки відповідні записи в журналі ф.152 за вказаний період відсутні, а від терміну ТО-3 №5 до ТО-3 №6 становить 45 діб, представникам відповідача невідомо, скільки часу тепловоз експлуатувався в такому аварійному стані, а саме з відключеним паливним насосом високого тиску і форсунками 1-ою лівою та 3-ою лівою;

-тепловоз 2ТЕ116 №969 вже 03.12.2016 стає на ремонт в обсязі ТР-1 й перше зауваження в журналі ф.ТУ-28 "отключен 3-й ПНВТ сек. "А" лев.ст.". Таким чином, зауваження по несправності паливної системи (апаратури) не усувається під час виконання деповських ремонтів, що являється порушенням "Правил технічного обслуговування та поточних ремонтів тепловозів 2ТЕ116" ЦТ-0043 (арк.с.7-8 Т.2).

На підставі зазначеного та проведених досліджень спеціалістами ДП "Завод імені В.О.Малишева та спеціалістами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, Відповідач вважає, що причиною поломки колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску є руйнування шатунної шийки колінчастого валу, яке сталося в результаті руйнації шатунного вкладиша з наступним зародженням і розвитком втомної тріщини в тілі шатунної шийки. В свою чергу фрагмент зруйнованого вкладишу, які виявлені на сітці грубої очистки, наявність завищеного вмісту заліза, свинцю і міді у мастилі свідчать про те, що руйнація шатунного вкладиша відбувалась в процесі тривалої експлуатації двигуна з так званим «масляним голодуванням», що призвело до сухого тертя. Таким чином, Відповідач стверджує, що руйнуванню вкладишу передувало зниження мастильних характеристик дизельного мастила за рахунок високої концентрації в ньому дизельного палива, що призвело до сухого тертя в процесі неналежної експлуатації двигуна.

Відповідно до п.5.16 Положення про порядок подачі в ремонт і видачі з ремонту рухомого складу, затвердженого наказом Міністерства транспорту України від 22.04.2002 №261, застосування якого сторони передбачили у договорі, якщо між представниками Виконавця та Замовника при складанні акта-рекламації не досягнуто згоди щодо причин виникнення дефекту і визначення винної сторони, то депо Замовника протягом трьох робочих днів з моменту оформлення акта-рекламації усі рекламаційні матеріали передає на розгляд відповідної служби. Служба протягом 10 робочих днів вирішує спірне питання з Виконавцем. При недосягненні згоди служба звертається за експертним заключенням до вищого навчального закладу залізничного транспорту, який протягом місяця повинен на підставі розгляду рекламаційного матеріалу та чинних нормативних документів дати свій обґрунтований висновок. Результати експертного висновку розглядаються між службою та Виконавцем. В разі недосягнення згоди матеріали передаються на спільний розгляд Укрзалізниці та ДХК Укрзалізреммаш, а при недосягненні згоди між ними депо за вказівкою Головного управління локомотивного господарства чи Головного пасажирського управління Укрзалізниці передає матеріали до суду згідно з чинним законодавством.

У зв`язку з тим, що Позивач не визнає проведені вищим навчальним закладом залізничного транспорту дослідження причин поломки тепловоза через використання в дослідженнях аналізів олії, приналежність якої до олії, що використовувалась при експлуатації тепловозу, не доведена, а також враховуючи те, що перевірка аргументів Відповідача вимагає залучення вузькопрофільних спеціалістів, у справі 01.02.2018, 07.02.2019, 11.02.2020 ухвалами суду призначалась автотехнічна експертиза, на вирішення якої ставилися наступні запитання:

що є причиною утворення тріщини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 з відколом частини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала та, як наслідок, виробітку притирочного шару та зміни геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявності часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля (за відсутності слідів перегріву на поверхні колінчастого валу), що були виявлені при огляді тепловоза 2ТЕ116 № 969 секція "А" 12.12.2016?

якщо на утворення тріщини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала дизеля зав. № 01-354 з відколом частини 4-ї шатунної шийки колінчастого вала та, як наслідок, виробітку притирочного шару та зміни геометрії нижнього вкладиша 4-ї шатунної шийки колінчастого вала, а також наявності часток металу на захисних сітках картера дизеля в районі 3-го та 4-го циліндрових комплектів дизеля (за відсутності слідів перегріву на поверхні колінчастого валу) тепловоза 2ТЕ116 № 969 секція "А" впливали одночасно кілька факторів (яких саме), то у якому процентному співвідношенні?

В останнє, 20.08.2020 від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.засл.проф. М.С.Бокаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку повторної судової автотехнічної експертизи №5195/6056 (арк.с. 84-86 Т.3) у зв`язку із ненаданням витребуваних матеріалів у повному обсязі, а саме у вигляді: результатів кристалографічної експертизи поверхонь руйнування шатунної шийки колінчастого валу; результатів дослідження механічних властивостей матеріалу колінчастого валу і відповідність їх технічних вимогам; результатів досліджень твердості та дефектів поверхні зруйнованої шатунної шийки колінчастого валу; величини зазору між вкладишем шатунного підшипника та шатунною шийкою колінчастого валу напередодні її руйнування; експериментальних індикаторних діаграм у всіх циліндрах двигуна в останню годину його роботи; результатів аналізу роботи демпфера крутильних коливань в останню годину роботи двигуна.

Сторони не надали зазначених матеріалів і просили суд розглянути справу за наявними матеріалами.

Суд приймає до уваги, що справа знаходиться в провадженні суду з 2017 року, у справі неодноразово призначались судові експертні дослідження, які не призвели до результатів, які б можна було використати при вирішенні спору, у справі відсутні дані про наявність інших кваліфікованих спеціалістів для проведення експертних досліджень.

Відповідно до ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи судом належить до основних засад (принципів) господарського судочинства.

Враховуючи вищевикладене, суд вирішує спір за наявними матеріалами справи.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить господарський суд

при прийнятті рішення

Спірні правовідносини між сторонами ґрунтуються на договорі підряду, який регулюється статтями 837-864 ЦК України.

Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі ст. 857 ЦК України:

робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру;

виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Статтею 859 ЦК України встановлено:

1. Якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

2. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Так, сторонами узгоджено, що Виконавець гарантує відповідність відремонтованого рухомого складу, вузлів та агрегатів вимогам технічної документації на ремонт та модернізацію, та їх працездатність на протязі гарантійного терміну, при умовах виконання Замовником вимог по їх технічному обслуговуванню та експлуатації, викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно-технічній документації, затвердженій у встановленому порядку.

Положення статтей 837-864 ЦК України, які регулюють правовідносини сторін, не визначають, яка сторона і що вона має довести у випадку встановлення неможливості використання об`єкту підряду під час дії гарантійних зобов`язань. Проте, суміжні і схожі та подібні за змістом правовідносини будівельного підряду (ст.884 ЦК України) врегульовані таким чином, що саме підрядник має обов`язок довести, що під час дії гарантійного строку виникли дефекти, за які він не відповідає.

Відповідно до ст.8 ЦК України: якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Отже, у справі, що розглядається, Відповідач має довести, що дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу, стали наслідком неналежної експлуатації з боку Позивача та невиконання останнім вимог по технічному обслуговуванню та експлуатації, викладених в Правилах ремонту, інструкціях та іншій нормативно-технічній документації, затвердженій у встановленому порядку.

Так, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що зібрані у справі докази доводять факт здійснення Відповідачем ремонту тепловоза 2ТЕ116 № 969 за договором від 06.11.2015 року №67/2015-ЦЮ на модернізацію тягового рухомого складу, а також те, що 11.12.2016 відремонтований тепловоз став непрацездатним під час дії гарантійних зобов`язань, взятих Відповідачем. Відповідач гарантував за договором, що протягом гарантійного терміну модернізоване ним обладнання буде працездатним. Отже, вихід обладнання з ладу і неможливість його використання Позивачем, свідчить про неякісний ремонт, якщо Відповідач не доведе наявність обставин, які звільняють його від відповідальності. Водночас, у справі відсутні беззаперечні докази того, що ця поломка сталася внаслідок неналежної експлуатації тепловоза Позивачем. Так, в акті-рекламації сторони не дійшли однакових висновків про причини поломки, Позивач вважає причиною поломки неякісний ремонт з боку Відповідача, а останній пов`язує поломку з неналежною експлуатацією з боку Позивача. Організовані з боку Відповідача експертні дослідження містять лише припущення, які, до того ж, ґрунтуються на лабораторних дослідженнях олії, належність якої до зразків відібраної олії у справі відсутні. Крім того, надані Позивачем до позову копії аналізів хіміко-технічних лабораторій локомотивного депо Кременчук та Полтава від 11 та 12 грудня 2016 вказують на придатність олії до використання при експлуатації тепловоза. Посилання Відповідача на інформацію, яка викладена в Журналах форми ТУ-152, що ведеться Позивачем під час експлуатації тепловозу, та висновки Відповідача з цього приводу носять також характер припущень, які вимагають підтвердження з боку відповідних експертів.

Отже, у справі аргументованої з технічних питань позиції Замовника протистоїть аргументована з тих же технічних питань позиція Підрядника, вирішення розбіжностей яких мало відбутися за допомогою судових експертних досліджень, що не сталося протягом тривалого та розумного часу розгляду справи в суді.

Враховуючи те, що обов`язком саме Відповідача є доведення наявності обставин, які звільняють його від відповідальності за дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу, неможливість проведення експертних досліджень з цього приводу розцінюється судом не на користь останнього.

За таких обставин, суд вважає, що оскільки непрацездатність відремонтованого тепловозу виникла під час дії гарантійного строку, на підставі статті 858 ЦК України, Позивач має право вимагати від Відповідача безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.

На підставі п. 8.5 Договору Позивачем нараховано штраф на суму 275000,00 грн, що складає 20% від вартості колінчастого валу (1375000,00 грн).

Обставини справи свідчать, що під час модернізації на секції А тепловозу 2ТЕ116 №969 Відповідачем був встановлений колінчастий вал № 01-354, 1991 року випуску. Виконавець надавав гарантію на даний колінчастий вал 350 тис.км. пробігу або 4 роки з дня вводу в експлуатацію при дотриманні умов експлуатації, вказаних в технічному описі та інструкції з експлуатації.

Відповідач заявив про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення штрафу.

Відповідно до статті 863 ЦК України до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд - три роки від дня прийняття роботи замовником.

Водночас, згідно з ч.5 статті 858 ЦК України, підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Відповідальність продавця за товари неналежної якості встановлена статтею 269 Господарського кодексу України, якою передбачено, що позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред`явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

Наведені норми кореспондуються з положеннями статті 258 ЦК України, якою передбачено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

Відповідно до ч.ч.3-5 статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

За матеріалами справи, випадок поломки тепловоза внаслідок дефектів колінчастого валу, наданого і встановленого Відповідачем, стався 11.12.2016 року, акт-рекламація складено 12.12.2016, а позов поданий до Господарського суду Дніпропетровської області через поштову установу 29.11.2017 року, тобто після спливу 6-тимісячного строку для стягнення штрафу за неякісний матеріал. Про поважність причин пропуску цього строку Відповідачем не заявлено, що є підставою для відмови в цій частині позову.

6. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору

Оскільки непрацездатність відремонтованого тепловозу виникла під час дії гарантійного строку, а Відповідач не довів наявність обставин, які звільняють його від відповідальності за дефекти, які виникли під час експлуатації тепловозу, суд задовольняє позовні вимоги Позивача про зобов`язання Відповідача виконати заміну пошкодженого колінчастого валу на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" в зазначений у позові строк.

В частині позовних вимог про стягнення з Відповідача 275000,00 грн штрафу суд відмовляє за спливом строку позовної давності до цих вимог.

Судові витрати у справі покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В:

Позов Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Приватного акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" задовольнити частково.

Зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" (49038, м.Дніпро, вул.Академіка Белелюбського, 7, ) виконати заміну пошкодженого колінчастого валу №01-354, 1991 року випуску на тепловозі 2ТЕ116 №969 секція А на новий з поверненням відремонтованого тепловозу власнику - Публічному акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м.Харків, вул.Євгена Котляра, 7, ) в строк після сплину 20 робочих днів з моменту набрання чинності остаточним рішенням по даній справі.

Стягнути з Акціонерного товариства "Дніпропетровський тепловозоремонтний завод" (49038, м.Дніпро, вул.Академіка Белелюбського, 7, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м.Харків, вул.Євгена Котляра, 7, ) суму судового збору 1600,00 (одна тисяча шістсот грн 00 коп.) грн.

В решті позову відмовити.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 30.11.2020

Суддя Н.Б. Кеся