ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1011/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Таран С.В.,

Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,

при секретарі судового засідання: Земляк А.В.,

за участю представників:

від ОСОБА_1 - участі не брали,

від ОСОБА_2 - Цимбал С.Ю.,

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" - Коваль Н.С.,

розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020, прийняте суддею Желєзною С.П., м. Одеса, повний текст складено 17.08.2020,

у справі №916/1011/20

за позовом: ОСОБА_1

до відповідача: ОСОБА_2

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська"

про визнання договору недійсним та зобов`язання повернути частку у статутному капіталі товариства

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 , в якому просив визнати недійсним укладений між сторонами договір дарування частки у статутному капіталі від 17.08.2018, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрований за №624, а також зобов`язати відповідача повернути позивачу частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19%, вартість якої становить 10845 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оспорюваний договір дарування є удаваним правочином, адже останній фактично спрямований на приховання іншого правочину - договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", який, в свою чергу, укладений з порушенням вимог Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", а тому повинен бути визнаний недійсним в судовому порядку з одночасним застосуванням реституції у вигляді зобов`язання відповідача повернути позивачу придбану за вказаним договором частку.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.04.2020 за вказаною позовною заявою відкрито провадження у справі №916/1011/20 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 (суддя Желєзна С.П.) позов задоволено частково; визнано недійсним договір дарування частки у статутному капіталі від 17.08.2018, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрований за №624; стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3153 грн; в решті позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване доведеністю позивачем факту удаваності оспорюваного договору дарування з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів, які би підтверджували те, що безоплатна передача ОСОБА_1 належної йому частки була доцільною та економічно обґрунтованою, і свідчили б про наявність між сторонами дружних, родинних чи будь-яких інших відносини, які здатні пояснити відчуження позивачем своєї частки саме на підставі договору дарування, при цьому договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", який сторони намагалися приховати, укладено без дотримання вимог Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" та положень установчих документів зазначеної юридичної особи. Водночас місцевий господарський суд врахував, що корпоративні права у розумінні положень законодавства не є річчю, тобто предметом матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки, а відтак, беручи до уваги те, що під час укладення договору, на підставі якого відбувається перехід права власності, фізична передача корпоративних прав від однієї особи до іншої не відбувається, правові підстави для зобов`язання відповідача повернути позивачу частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19% відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання ОСОБА_2 повернути ОСОБА_1 частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19% вартістю 10845 грн скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовну вимогу задовольнити.

Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що корпоративні права за своєю правовою природою є майновими правами, тобто річчю, щодо якої можуть виникати цивільні права та обов`язки, що підтверджується чинним законодавством, зокрема, приписами Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", відповідно до яких для проведення державної реєстрації переходу права на частку (її частину) сам правочин не надається, натомість державному реєстратору подається акт приймання-передачі частки (частини частки) у статутному капіталі товариства. Враховуючи викладене, з огляду на те, що при укладенні оспорюваного договору відбулась фактична передача частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", апелянт зазначає про обґрунтованість заявленої ним в порядку реституції позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача повернути частку у статутному капіталі вказаного товариства, передану на підставі удаваного правочину, який місцевим господарським судом в межах даної справи визнано недійсним.

У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 22.09.2020 (вх.№2823/20/Д1 від 24.09.2020) ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 в частині відмови у зобов`язанні повернути частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" - без змін. В обґрунтування зазначеного відзиву відповідач посилається на те, що фізична передача частки у статутному капіталі товариства не відбувається, а відтак відсутня необхідність та ефективність у зобов`язанні відповідача повернути позивачу частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", при цьому, якщо вказану вимогу ОСОБА_1 заявлено з метою внесення змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадський формувань в частині відомостей про склад учасників і розміри їх часток у статутному капіталі вищенаведеного товариства, то належним способом захисту у такому випадку є скасування відповідного реєстраційного запису щодо зміни складу засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" (заміну позивача в частині права власності на спірну частку у розмірі 16,19% на відповідача).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження.

Крім того, ОСОБА_2 також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Зокрема, у даній апеляційній скарзі апелянт наголошує на тому, що наявні у матеріалах справи докази, подані на підтвердження удаваності укладеного між сторонами договору дарування частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" від 17.08.2018, не відповідають критеріям належності, допустимості і достовірності, жодним чином не спростовують письмово виражену волю сторін, закріплену в оспорюваному нотаріально посвідченому договорі, та не свідчать про спрямованість волі (наявність умислу) обох сторін договору на породження правовідносин за правочином, який насправді вчинено, і приховання цих правовідносин іншим (удаваним) правочином. Водночас скаржник звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв до уваги в якості доказів заяви свідків, надані позивачем з пропуском встановленого процесуальним законом строку на подання доказів та без клопотання про поновлення вказаного строку. Крім того, апелянт зазначає про те, що, розуміючи свій обов`язок дотриматися порядку продажу частки у статутному капіталі товариства, передбаченого Законом України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", а саме: письмово повідомити інших учасників товариства про свій намір продажу частки та надати їм інформацію про ціну і розмір останньої, а також інші умови продажу, позивач умисно не вчинив вказаних дій, уклавши удаваний, за його твердженням, договір дарування і свідомо порушивши переважне право інших учасників товариства на придбання частки, а тому наведені вище недобросовісні дії ОСОБА_1 позбавляють його права посилатися на них в якості підстави для визнання договору недійсним, при цьому недотримання вимог щодо переходу права власності на спірну частку із забезпеченням можливості реалізації іншими учасниками товариства переважного права на її придбання жодним чином не порушує прав самого позивача, натомість вказані підстави могли б бути заявлені у позові інших учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", чиє переважне право на придбання частки було би порушене оспорюваним договором у разі його удаваності. Скаржник також стверджує, що місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні безпідставно посилається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 01.10.2019 у справі №909/1294/15, яка була прийнята за інших фактичних обставин, тобто у правовідносинах, які не є подібними до спірних правовідносин у даній справі.

25.09.2020 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 25.09.2020 (вх.№2823/20/Д2 від 25.09.2020), в якому останній просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 в оскаржуваній частині - без змін. У вказаному відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що наявні у матеріалах даної справи докази у своїй сукупності підтверджують, що, укладаючи оспорюваний договір дарування, сторони насправді приховали інший правочин - договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", при цьому твердження ОСОБА_2 про невідповідність цих доказів критеріям належності, допустимості і достовірності ґрунтуються виключно на його нічим не підтверджених суб`єктивних припущеннях, які не відповідають обставинам справи. Позивач також зауважує на тому, що сам по собі факт нотаріального посвідчення оспорюваного договору дарування не свідчить про виконання нотаріусом свого обов`язку щодо перевірки дійсного волевиявлення сторін під час підписання договору та, як наслідок, не спростовує можливості сторін укласти удаваний правочин. Крім того, ОСОБА_1 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що заяви свідків були подані ним з дотриманням вимог процесуального закону у підготовчому провадженні відразу після їх фактичного одержання разом з заявою по суті справи - відповіддю на відзив відповідача та пояснення третьою особи, у зв`язку з чим місцевий господарський суд не мав правових підстав для їх неприйняття до уваги. Водночас позивач зауважує на обґрунтованості посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на постанову Великої Палати Верховного Суду від 01.10.2019 у справі №909/1294/15, яка була прийнята у подібних правовідносинах.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження.

В подальшому ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 розгляд справи № 916/1011/20 призначено на 04.11.2020 об 11:00.

Між тим у зв`язку з перебуванням суддів Таран С.В., Будішевської Л.О. та Поліщук Л.В. у відпустці з 04.11.2020 по 06.11.2020 судове засідання у справі №916/1011/20, призначене на 04.11.2020 о 11:00, не відбулося.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 вирішено розглянути апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 поза межами строку, встановленого частиною першою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній з урахуванням обставин справи для здійснення своєчасного апеляційного перегляду оскаржуваного рішення відповідно до завдань господарського судочинства згідно зі статтею 2 Господарського процесуального кодексу України, та призначено розгляд даної справи на 25.11.2020 о 10:30.

У судовому засіданні 25.11.2020 представник ОСОБА_2 власну апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 висловив заперечення; представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін; представник ОСОБА_1 участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи, при цьому 25.11.2020 до суду апеляційної інстанції від ОСОБА_1 надійшло клопотання б/н від 25.11.2020 (вх.№2823/20/Д4 від 25.11.2020) про відкладення розгляду справи №916/1011/20, мотивоване перебуванням повноважного представника останнього на самоізоляції після його контакту 23.11.2020 з особами, які мають симптоми коронавірусної хвороби COVID-19.

Колегією суддів при розгляді зазначеної заяви було враховано наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" самоізоляція - перебування особи, стосовно якої є обґрунтовані підстави щодо ризику інфікування або поширення нею інфекційної хвороби, у визначеному нею місці (приміщенні) з метою дотримання протиепідемічних заходів на основі зобов`язання особи.

За умовами частини четвертої статті 31 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" обсервації та самоізоляції підлягають особи, які підпадають під критерії, визначені в рішенні про встановлення карантину.

Усі особи, які підлягають самоізоляції, визначені у пункті 3 Порядку проведення протиепідемічних заходів, пов`язаних із самоізоляцією осіб, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 з подальшими змінами.

Згідно з пунктом 18 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 самоізоляція здійснюється з метою запобігання поширенню COVID-19 та зменшення кількості хворих з тяжким перебігом COVID-19.

Пунктом 19 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 передбачено, що з метою протидії поширенню COVID-19 та моніторингу самоізоляції використовується електронний сервіс "Вдома" Єдиного державного веб-порталу електронних послуг (далі - система).

У разі здійснення особою самоізоляції до системи вноситься інформація про: 1) прізвище, ім`я, по батькові особи; 2) стать; 3) дату народження; 4) визначене особою місце самоізоляції (у разі ненадання особою відомостей про місце самоізоляції місцем самоізоляції вважається зареєстроване місце проживання особи); 5) зареєстроване місце проживання особи; 6) засоби зв`язку (номер телефону); 7) місце роботи, заклад освіти із зазначенням їх адрес; 8) наявність можливості забезпечення піклування про особу іншими особами; 9) стан здоров`я (зокрема про перебіг хвороби COVID-19, результати досліджень за методом полімеразної ланцюгової реакції, про госпіталізацію особи); 10) контактних осіб (за наявності); 11) строк самоізоляції (пункт 24 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020).

Жодного доказу (зокрема, листка непрацездатності, наказу (розпорядження) про відсторонення адвоката від роботи в адвокатському об`єднанні , відомостей щодо реєстрації ОСОБА_4 в системі моніторингу самоізоляції за допомогою вищезазначеного електронного сервісу тощо) на підтвердження дотримання представником ОСОБА_1 режиму самоізоляції або доказів контакту останнього з особами, які хворі на COVID-19, до апеляційного господарського суду не подано.

З огляду на викладене, а також беручи до уваги те, що явка повноважних представників учасників справи у судовому засіданні 25.11.2020 обов`язковою не визнавалась, а правова позиція ОСОБА_1 викладена в його апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , у той час як клопотання б/н від 25.11.2020 (вх.№2823/20/Д4 від 25.11.2020) про відкладення розгляду справи не містить жодного обґрунтування неможливості проведення судового засідання за відсутності належним чином повідомленого позивача, а також враховуючи те, що останній в передбаченому процесуальним законом порядку мав можливість заздалегідь заявити клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, якби дійсно мав намір приймати участь у засіданні суду, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вищезазначеного клопотання, про що у судовому засіданні 25.11.2020 було постановлено протокольну ухвалу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" своїм правом згідно з частиною першою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не скористалося, відзив на апеляційну скаргу не надало, що в силу частини третьої статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників ОСОБА_2 та Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що 29.04.2004 проведено державну реєстрацію Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис №0000170 від 31.10.2005.

Згідно з пунктами 2.1, 5.1, 5.2, 5.4 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", затвердженого рішенням загальних зборів учасників, оформленим протоколом №11 від 20.07.2018 (далі - статут Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська"), дане товариство є юридичною особою за законодавством України, метою якого є отримання прибутку шляхом здійснення виробництва, торгівельної та посередницької діяльності, виконання робіт та надання послуг, здійснення зовнішньоекономічної діяльності. Цілями діяльності товариства є здійснення господарської діяльності з метою задоволення економічних і соціальних потреб учасників, членів трудового колективу та населення України. Товариство може здійснювати будь-яку господарську, фінансову та цивільно-правову діяльність, що не заборонена чинним законодавством.

За умовами пункту 3.1 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" учасниками цього товариства є ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_1 .

В силу пункту 4.1 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" розмір статутного капіталу товариства складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України, встановлюється у розмірі 67000 грн та розподіляється наступним чином: внесок ОСОБА_2 складає 10930 грн, що становить 16,32% статутного фонду; внесок ОСОБА_5 - 17895 грн, що становить 26,7% статутного фонду; внесок ОСОБА_6 - 16280 грн, що становить 24,3% статутного фонду; внесок ОСОБА_1 - 21895 грн, що становить 32,68% статутного фонду.

Відповідно до пунктів 9.1-9.3, 10.1, 10.3, 10.4 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" органами товариства є загальні збори учасників та виконавчий орган. Загальні збори учасників є вищим органом товариства. Кожен учасник товариства має право бути присутнім на загальних зборах учасників, брати участь в обговоренні питань порядку денного і голосувати з питань порядку денного загальних зборів учасників. Кожен учасник товариства на загальних зборах учасників має кількість голосів, пропорційну до розміру його частки у статутному капіталі товариства. Загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності товариства. Виконавчий орган товариства є одноосібним, має назву "директор", підзвітний загальним зборам та організовує виконання їхніх рішень, здійснює управління поточною діяльністю товариства.

Учасник товариства має переважне право на придбання частки (частини частки) іншого учасника товариства, що продається третій особі (пункт 11.8 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська").

Пунктом 11.10 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" передбачено, що учасник товариства, який має намір продати свою частку (частину частки) третій особі, зобов`язаний письмово повідомити про це інших учасників товариства та проінформувати про ціну та розмір частки, що відчужується, інші умови такого продажу. Якщо жоден із учасників товариства протягом 30 днів з дати отримання повідомлення про намір учасника продати частку (частину частки) не повідомив письмово учасника, який продає частку (частину частки), про намір скористатися своїм переважним правом, вважається, що такий учасник товариства надав свою згоду на 31 день з дати отримання повідомлення, і така частка (частина частки) може бути відчужена третій особі на умовах, які були повідомлені учасникам товариства.

Згідно з пунктами 11.14, 11.15 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" учасник товариства має право відчужити у спосіб, інший ніж купівля-продаж, свою частку (частину частки) у статутному капіталі товариства оплатно або безоплатно іншим учасникам товариства або третім особам. Відчуження частки (частини частки) у спосіб, інший ніж купівля-продаж, допускається без згоди інших учасників товариства.

14.08.2018 позивач звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" з запитом б/н, в якому, посилаючись на намір укласти з ОСОБА_2 договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі вказаного товариства у розмірі 16,19%, просив видати для подальшого пред`явлення нотаріусу довідку про те, що зазначена частка є сформованою (оплаченою).

Відповідно до довідки Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" б/н від 15.08.2018 частка ОСОБА_1 у статутному капіталі даного товариства, розмір якої складає 16,19%, є сформованою (оплаченою) та може бути відчужена шляхом укладення договору купівлі-продажу з відповідачем.

З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № від 14.04.2020 вбачається, що станом на 16.08.2018 учасниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" були: ОСОБА_2 з внеском до статутного капіталу у розмірі 10930 грн, що становило 16,32% статутного фонду; ОСОБА_5 з внеском до статутного капіталу у розмірі 17895 грн, що складало 26,7% статутного фонду; ОСОБА_6 з внеском до статутного капіталу у розмірі 16280 грн, що становило 24,3% статутного фонду, та ОСОБА_1 з внеском до статутного капіталу у розмірі 21895 грн, що складало 32,68% статутного фонду.

17.08.2018 між ОСОБА_1 ("Дарувальник") та ОСОБА_2 ("Обдаровуваний") укладено договір дарування частки у статутному капіталі (далі - договір б/н від 17.08.2018), за умовами пункту 1.1 якого за цим договором Дарувальник безоплатно передає у власність Обдаровуваному частку в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19%, що складає 10845 грн, а Обдаровуваний приймає дарунок у власність.

Згідно з преамбулою договору б/н від 17.08.2018 сторони уклали цей договір, діючи добровільно, перебуваючи при здоровому розумі та ясній пам`яті, розуміючи значення своїх дій та їх правові наслідки, вільно володіючи українською мовою, засвідчуючи, що вони не знаходяться під будь-якими впливом, зокрема, тяжкої обставини та/або обставин, що спонукають вчинити даний правочин на вкрай невигідних для них умовах, попередньо ознайомлені нотаріусом з приписами цивільного законодавства, що регулюють укладений ними правочин (зокрема, з вимогами щодо недійсності правочину) та нормами Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", та розуміючи зміст дарування і маючи намір створення правових наслідків, які обумовлюються саме цим правочином.

Право власності Обдаровуваного на частку Дарувальника в статутному капіталі товариства переходить Обдаровуваному з моменту її прийняття шляхом підписання цього договору сторонами та його нотаріального посвідчення. Обдаровуваний вважається повноправним учасником товариства з моменту здійснення державної реєстрації змін складу учасників товариства відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (пункти 2.1, 2.2 договору б/н від 17.08.2018).

За умовами пунктів 3.1, 3.5, 3.6 договору б/н від 17.08.2018 сторони стверджують, що оцінюють цей дарунок у сумі 10845 грн. Дарувальник підтверджує, що жодних майнових та немайнових претензій до товариства та Обдаровуваного не має та в майбутньому не матиме. Обдаровуваний стверджує, що дарунок приймає та жодних зауважень не має.

Пунктом 5.1 договору б/н від 17.08.2018 передбачено, що цей договір є підставою для внесення змін до установчих документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" про зміну складу учасників з їх обов`язковою державною реєстрацією.

Відповідно до пункту 5.4 договору б/н від 17.08.2018 вимоги законодавства щодо змісту й правових наслідків правочину, що укладається, а саме: статей 89, 114, 202-204, 215-216, 229-235, 334, 363, 717-728 Цивільного кодексу України, статей 5, 11, 21, 31-32 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", пункту в) статті 14.1.54, статей 162, 163, 174 Податкового кодексу України, статті 27 Закону України "Про нотаріат", вимоги Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", зміст статей Кримінального кодексу України, що передбачають кримінальну відповідальність за шахрайство, підробку і використання підроблених документів, нам, особам, які уклали та підписали цей договір, нотаріусом роз`яснено.

У пункті 5.6 договору б/н від 17.08.2018 своїми підписами під текстом цього правочину сторони засвідчують, що вони не визнані недієздатними чи обмежено дієздатними, діють добровільно, без будь-якого примусу, як фізичного так і морального, що зміст документа та його правові наслідки їм зрозумілі і тлумачаться ними однозначно, а правочин, складений нотаріусом на їх прохання, повністю відповідає їх волевиявленню та не є фіктивним чи удаваним, тобто не є таким, що передбачений положеннями статей 234, 235 Цивільного кодексу України.

Вищезазначений договір 17.08.2018 посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрований в реєстрі за №624.

На виконання договору б/н від 17.08.2018 сторонами було підписано акт приймання-передачі частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" б/н від 17.08.2018, підписи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на якому також засвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М.

Рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", оформленим протоколом №14 від 30.08.2018, одноголосно вирішено:

-обрати головою загальних зборів учасників товариства - ОСОБА_6 ;

-затвердити відповідні зміни, пов`язані із передачею ОСОБА_1 за договорами дарування належної йому частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" іншим учасникам товариства, а саме: ОСОБА_5 - частки у розмірі 5556 грн, що дорівнює 8,29% статутного капіталу; ОСОБА_6 - частки у розмірі 5494 грн, що дорівнює 8,20% статутного капіталу; ОСОБА_2 - частки у розмірі 10845 грн, що дорівнює 16,19% статутного капіталу;

-надати ОСОБА_1 згоду на вихід зі складу учасників товариства у зв`язку із передачею ним його частки у статутному капіталі товариства у повному обсязі іншим учасникам товариства на підставі нотаріально посвідчених договорів дарування;

-здійснити перерозподіл часток у статутному капіталі товариства наступним чином: внесок ОСОБА_2 складає 21775 грн, що становить 32,5% статутного фонду; внесок ОСОБА_5 - 23450 грн, що становить 35% статутного фонду; внесок ОСОБА_6 - 21775 грн, що становить 32,5% статутного фонду;

-задовольнити заяву директора товариства ОСОБА_7 та звільнити його з вказаної посади з 30.08.2018 за власним бажанням;

-призначити на посаду директора товариства ОСОБА_8 з 31.08.2018, укласти з ним трудовий договір та уповноважити ОСОБА_6 на підписання даного договору від імені товариства;

-затвердити нову редакцію статуту товариства з урахуванням змін часток учасників у статутному капіталі та іншими змінами;

-надати директору товариства ОСОБА_8 необхідні повноваження від імені учасників товариства підписувати, надавати та одержувати всі необхідні документи для здійснення дій, пов`язаних з державною реєстрацією всіх затверджених змін та статуту товариства в новій редакції.

Відповідно до протоколу №14 від 30.08.2018 на зборах учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" були присутні ОСОБА_2 , ОСОБА_9 (від імені ОСОБА_6 та ОСОБА_1 ) та ОСОБА_10 (від імені ОСОБА_5 ), справжність підписів яких у цьому протоколі засвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М.

18.09.2018 державним реєстратором Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області Заїка Л.О. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено зміни до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах, а саме: запис №0000170 про зміну складу або інформації про засновників та запис №1000170 про зміну керівника юридичної особи, а також проведено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи шляхом внесення запису №2000170, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № від 08.04.2020.

З матеріалів справи також вбачається, що позивачем до суду першої інстанції було подано нотаріально посвідчені заяви свідків б/н від 04.06.2020, які містять відмітку про обізнаність останніх зі змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень, а саме:

-заяву свідка ОСОБА_7 , який зазначає про те, що в період виконання ним обов`язків директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" позивач звертався до нього з письмовими запитами щодо надання довідок про сформованість часток, які він мав намір відчужити на користь інших учасників цього товариства, повідомивши, зокрема, про необхідність отримання такої довідки для укладення з ОСОБА_2 договору купівлі-продажу частки в розмірі 16,19%;

-заяву свідка ОСОБА_11 , яка зазначила про те, що вона, будучи адвокатом, була присутня під час укладання сторонами оспорюваного договору, при цьому позивач мав намір відчужити на користь відповідача частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19% шляхом укладення договору купівлі-продажу з відстроченням платежу, між тим сторони на прохання ОСОБА_2 все ж підписали договір дарування, причиною чого стало бажання останнього уникнути можливості реалізації іншими учасниками товариства ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) свого переважного права на купівлю цієї частки.

Предметом спору у даній справі є вимоги про визнання недійсним укладеного між сторонами договору дарування частки у статутному капіталі від 17.08.2018, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрованого за №624, а також про зобов`язання відповідача повернути позивачу частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19%, вартість якої становить 10845 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на доведеність позивачем факту удаваності оспорюваного договору дарування, а також того, що договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", який сторони намагалися приховати, укладено без дотримання вимог Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" та положень установчих документів зазначеної юридичної особи, при цьому суд першої інстанції зауважив, що корпоративні права у розумінні положень законодавства не є річчю, тобто предметом матеріального світу, стосовно якого можуть виникати цивільні права та обов`язки, що зумовило відсутність правових підстав для зобов`язання відповідача повернути позивачу частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19%.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з частиною першою статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів.

Підстави недійсності правочину встановлені статтею 215 Цивільного кодексу України.

За умовами частин першої, третьої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Цивільний кодекс України імперативно не визнає оспорюваний правочин недійсним, а лише допускає можливість визнання його таким у судовому порядку, при цьому визнання такого правочину недійсним відбувається судом, по-перше, за вимогою однієї із сторін або іншої заінтересованої особи, а по-друге, якщо в результаті судового розгляду такого звернення буде доведено наявність визначених законодавством підстав недійсності правочину.

Відповідно до частин першої-п`ятої статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було на час пред`явлення позову порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний та ефективний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили (стаття 235 Цивільного кодексу України).

Отже, за удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Воля сторін в удаваному правочині спрямована на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені правочином, а оскільки відповідно до частини першої статті 202, частини третьої статті 203 Цивільного кодексу України головним елементом договору (правочину) є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, які спрямовані на настання певних наслідків, то основним юридичним фактом, який підлягає встановленню судом, є дійсна спрямованість волі сторін при укладенні договору та з`ясування питання про те, чи не укладено цей договір з метою приховання іншого договору та якого саме.

При цьому реальний (прихований) правочин може бути дійсним або недійсним. Якщо правочин, який сторони насправді вчинили, відповідає вимогам закону, відносини сторін регулюються правилами, що його стосуються. Якщо ж правочин, який сторони насправді вчинили, суперечить законодавству, суд виносить рішення про визнання недійсним цього правочину із застосуванням наслідків, передбачених для недійсності правочинів такого типу.

Специфіка удаваного правочину полягає в тому, що він, існуючи в парі з іншим правочином, який ним прикривається, є завжди таким, що не відповідає положенням Цивільного кодексу України, тобто є удаваним, натомість прихований правочин може бути як дійсним, так і недійсним, залежно від того, наскільки він відповідає вимогам чинності правочинів, що містяться у статті 203 Цивільного кодексу України.

Таким чином, удаваність договору не свідчить про автоматичну недійсність таких правочинів, оскільки в силу приписів статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, який правочин насправді вчинили сторони, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення, в якому встановлює нікчемність цього правочину або визнає його недійсним.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №522/14890/16-ц.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що для встановлення факту удаваності угоди позивачу необхідно надати відповідні докази, а суду - встановити, що обидві сторони договору діяли свідомо для досягнення якоїсь особистої користі, їх дії були направлені на досягнення інших правових наслідків і приховують іншу волю учасників.

Саме така правова позиція Верховного Суду викладена в постанові від 20.02.2020 у справі №908/225/19.

Частиною першою статті 167 Господарського кодексу України визначено, що корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Статтею 116 Цивільного кодексу України визначено, що учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом: 1) брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом; 2) брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди); 3) вийти у встановленому порядку з товариства; 4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом; 5) одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

За договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов`язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність. Договір, що встановлює обов`язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування (стаття 717 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За таких обставин, апеляційний господарський суд враховує, що на відміну від договору дарування частки у статутному капіталі, який є безоплатним, договір купівлі-продажу завжди має оплатний характер, при цьому, особа, якій належать право власності на частку, самостійно обирає вид правочину, на підставі якого вона має намір відчужити останню.

Отже, для встановлення факту удаваності договору дарування частки у статутному капіталі б/н від 17.08.2018 позивачем має бути доведена спрямованість волі обох сторін договору (наявність у обох сторін договору умислу) на: породження правовідносин саме за договором купівлі-продажу та приховання правовідносин купівлі-продажу договором дарування.

Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

На підтвердження своїх доводів про удаваність договору б/н від 17.08.2018 позивач посилається на наступні наявні у матеріалах справи докази: адресований Товариству з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" запит б/н від 14.08.2018, надану на вказаний запит довідку Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" б/н від 15.08.2018, а також нотаріально посвідчені заяви свідків б/н від 04.06.2020.

Як зазначалося вище, 14.08.2018 позивач звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" з запитом б/н, в якому, посилаючись на намір укласти з ОСОБА_2 договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі вказаного товариства у розмірі 16,19%, просив видати для подальшого пред`явлення нотаріусу довідку про те, що зазначена частка є сформованою (оплаченою).

Колегія суддів зазначає, що даний запит фактично свідчить лише про одностороннє бажання самого позивача станом на 14.08.2018, тобто навіть не на день укладення оспорюваного договору, здійснити відчуження на користь відповідача частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19% за договором купівлі-продажу. При цьому вказаний документ жодним чином не підтверджує аналогічного наміру ОСОБА_2 на оплатне придбання цієї частки, між тим в силу вимог закону удаваність договору можлива лише у разі свідомих дій обох сторін, спрямованих на досягнення інших правових наслідків, ніж тих, які передбачені таким договором.

Крім того, згідно з преамбулою та пунктами 5.4, 5.6 нотаріального посвідченого договору б/н від 17.08.2018 сторони, укладаючи цей договір, розуміли зміст дарування, значення своїх дій та їх правові наслідки, були попередньо ознайомлені нотаріусом з приписами цивільного законодавства, що регулюють укладений ними правочин, та нормами Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю, мали намір створення правових наслідків, які обумовлюються саме цим правочином, що відповідає їх волевиявленню та не є фіктивним чи удаваним.

Твердження позивача про те, що його дійсне волевиявлення при укладенні договору б/н від 17.08.2018 нотаріусом не перевірялось, апеляційним господарським судом до уваги не приймаються, оскільки відповідно до Глави 6 Розділу І Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджених наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012, правочин посвідчується нотаріусом, якщо кожна із сторін однаково розуміє значення, умови правочину та його правові наслідки, про що свідчать особисті підписи сторін на правочині, при цьому факт особистого підписання зазначеного договору ОСОБА_1 не оспорюється.

За таких обставин, а також з огляду на те, що між датою звернення позивача за отриманням довідки та датою укладення оспорюваного договору минув певний період часу, колегія суддів вбачає, що адресований Товариству з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" запит б/н від 14.08.2018 не спростовує наявності у сторін станом на 17.08.2018 волевиявлення на реальне настання правових наслідків укладення договору дарування.

З викладених підстав жодним чином не підтверджує удаваності договору і довідка Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" б/н від 15.08.2018, видана позивачу на його запит б/н від 14.08.2018, адже зазначена довідка фактично відтворює (дублює) зміст звернення самого ОСОБА_1 та не відображає волевиявлення відповідача на виникнення правовідносин щодо купівлі-продажу частки у статутному капіталі товариства.

Відповідно до частин другої, четвертої, восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів (частина четверта статті 88 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, нотаріально посвідчені заяви свідків б/н від 04.06.2020 були надані позивачем до місцевого господарського суду разом з відповіддю на відзив відповідача та пояснення третьої особи б/н від 15.06.2020 (вх.№15237/20 від 15.06.2020), в яких зазначено про вжиття ОСОБА_1 активних заходів для отримання цих заяв свідків ще до подання позову, між тим колегія суддів зауважує, що всупереч положенням частини четвертої статті 80 Господарського процесуального кодексу України позовна заява не містить відомостей про те, що дані заяви свідків з об`єктивних причин не можуть бути подані разом з позовною заявою.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на відсутність у матеріалах справи жодного доказу на підтвердження порушення позивачем питання щодо поновлення пропущеного процесуального строку на подання нотаріально посвідчених заяв свідків б/н від 04.06.2020, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказані заяви не повинні були прийматися судом першої інстанції до розгляду.

При цьому, беручи до уваги те, що мотиви ухвалення оскаржуваного судового рішення в частині задоволених позовних вимог ґрунтуються в тому числі і на заявах свідків б/н від 04.06.2020, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку доказовому значенню цих заяв.

В силу частин першої, четвертої статті 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Заява свідка ОСОБА_7 підтверджує сам по собі факт звернення позивача до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" з письмовими запитами щодо надання довідок про сформованість часток, які він мав намір відчужити на користь інших учасників цього товариства, при цьому зазначена заява жодним чином не спроможна підтвердити факт удаваності договору б/н від 17.08.2018, адже в частині повідомлення про намір ОСОБА_1 укласти з ОСОБА_2 договір купівлі-продажу частки у розмірі 16,19% вказана заява ґрунтується виключно на інформації самого позивача, викладеної у відповідному запиті.

Свідчення ОСОБА_11 , яка, за її твердженням, була присутня під час укладання сторонами оспорюваного договору, про те, що позивач мав реальний намір відчужити на користь відповідача частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19% саме шляхом укладення договору купівлі-продажу з відстроченням платежу ґрунтується на власних суб`єктивних припущеннях даного свідка, які, окрім особистого переконання свідка, не підтверджені жодними доказами того, що у його присутності обидві сторони вчинили дії або будь-яким іншим чином виявили бажання щодо досягнення інших правових наслідків, ніж передбачені договором дарування. Крім того, ОСОБА_11 , яка є адвокатом, тобто кваліфікованим фахівцем у галузі права, що надавав правову допомогу ОСОБА_1 з питання відчуження належної позивачу частки у статутному капіталі вищенаведеного товариства, повинна була роз`яснити позивачу правові наслідки укладення з відповідачем договору, який передбачає безоплатну передачу останньому зазначеної частки, замість укладення договору купівлі-продажу з відстроченням платежу.

Крім того, ані позивач, ані свідок ОСОБА_11 , які стверджують про прихований оплатний характер оспорюваного договору, не зазначають про істотну умову договору купівлі-продажу - ціну, яку відповідач нібито мав сплатити позивачу за набуття права власності на частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19%. Докази звернення ОСОБА_1 до відповідача з вимогою про здійснення оплати за вказаним прихованим договором, як і докази відмови ОСОБА_2 від проведення розрахунку на підставі такого договору позивачем до суду першої інстанції не подані.

За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Слід зауважити, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж.К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Європейський суд з прав людини наголосив, що цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей", тобто суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.

За таких обставин, керуючись критерієм вірогідності доказів та беручи до уваги відсутність у матеріалах справи жодного належного у розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказу на підтвердження наявності умислу обох сторін щодо виникнення між ними правовідносин з купівлі-продажу частки у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" в розмірі 16,19%, що зумовило б приховання договору купівлі-продажу шляхом укладення оспорюваного договору дарування корпоративних прав б/н від 17.08.2018, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає необґрунтованим висновок місцевого господарського суду про доведеність факту удаваності цього договору.

Судом апеляційної інстанції також враховано непослідовність поведінки позивача та суперечливий характер його доводів, адже останній стверджує про наявність у нього волевиявлення на укладення з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 договорів дарування часток у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 перебуває з вказаними особами у приятельських стосунках, натомість з відповідачем позивач таких стосунків не має. При цьому ОСОБА_1 зауважує на тому, що укладення оспорюваного договору дарування викликане виключно необхідністю обійти встановлене законодавством та належне ОСОБА_6 та ОСОБА_5 переважне право на придбання частки (частини частки) іншого учасника товариства - позивача.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними.

Згідно зі статтею 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні цивільних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загальносоціальних уявлень про честь і совість. Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників цивільних відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема, в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання цивільних відносин буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відкидає її як таку, що не відповідає задекларованій меті.

Цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість.

Відповідно до частини третьої статті 16 Цивільного кодексу України суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої-п`ятої статті 13 цього Кодексу.

Аналіз змісту частини другої статті 13 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка особи, яка полягає у вчиненні дій, які можуть у майбутньому порушити права інших осіб, є формою зловживання правом.

Формулювання "зловживання правом" необхідно розуміти як суперечність, оскільки, якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, "injuria". Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст відповідного суб`єктивного цивільного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.

Термін "зловживання правом" означає те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних цивільних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного цивільного права.

Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників цивільних правовідносин. Ця формула виражає втілення в цивільному праві принципів пропорційності, еквівалентності, справедливості під час реалізації суб`єктивних цивільних прав і виконання юридичних обов`язків.

Здійснення суб`єктивних цивільних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних цивільних прав.

Розглядаючи поняття розумності та добросовісності як принципів здійснення суб`єктивних цивільних прав, необхідно враховувати, що розумною є поведінка особи, яка діє у межах, не заборонених їй договором або актами цивільного законодавства. Виходячи із аналізу норм, закріплених у Цивільному кодексі України, поняття "добросовісність" ототожнюється із поняттям "безвинність" і, навпаки, "недобросовісність" із "виною". Такий висновок випливає із того, що за діяння, якими заподіяно шкоду внаслідок недобросовісної поведінки, може наступати відповідальність (наприклад, частина третя статті 39 Цивільного кодексу України), а оскільки обов`язковим елементом настання відповідальності за загальним правилом є вина, то такі діяння є винними.

Дослідження питання про здійснення особою належного їй суб`єктивного матеріального права відповідно до його мети тісно пов`язане з аналізом фактичних дій суб`єкта на предмет дотримання вимоги добросовісності.

Таким чином, укладаючи оспорюваний правочин, ОСОБА_1 переслідував мету у вигляді недопущення реалізації учасниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) наданого останнім приписами закону переважного права на придбання частки (частини частки) іншого учасника товариства, що підтверджується самим позивачем у поданих ним до суду заявах по суті справи.

Колегія суддів зауважує, що такі умисні дії ОСОБА_1 необхідно оцінити як недобросовісні, спрямовані на порушення переважного права учасників товариства на придбання частки (частини частки) іншого учасника товариства, що свідчить про наявність обставин, визначених частиною другою статті 13 Цивільного кодексу України, при цьому неправомірна мета та недобросовісна поведінка позбавляють позивача права посилатися на зазначені обставини як на підставу та умови надання захисту судом в межах даної справи.

Крім того, доводи позивача щодо порушення оспорюваним правочином прав інших осіб, а саме: переважного права ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на придбання частки (частини частки) ОСОБА_1 у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська", жодним чином не обґрунтовують порушення прав та законних інтересів самого позивача, за захистом яких останній звернувся до суду.

Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання недійсним укладеного між сторонами договору дарування частки у статутному капіталі від 17.08.2018, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрованого за №624.

За таких обставин, безпідставними є посилання суду першої інстанції на невідповідність оспорюваного правочину приписам статті 21 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", за умовами частини другої якої статутом товариства може бути встановлено, що відчуження частки (частини частки) та надання її в заставу допускається лише за згодою інших учасників, адже зі змісту пункту 11.15 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" вбачається, що згода інших учасників товариства вимагається виключно у разі відчуження частки (частини частки) шляхом її продажу, а не на підставі договору дарування.

Колегією суддів також не приймається до уваги посилання місцевого господарського суду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 01.10.2019 у справі №909/1294/15, адже, як вбачається з вищенаведеної постанови суду касаційної інстанції, між сторонами у вказаній справі не було укладено жодного письмового договору, за умовами якого господарські суди могли б встановити спрямованість волі сторін на відчуження частки, при цьому наявна була лише заява учасника про вихід з товариства та передання частки іншій особі, зі змісту якої неможливо встановити оплатний або безоплатний характер передання корпоративних прав та яку позивач не визнавав, заявляючи про підробку його підпису, натомість у даній справі сторони уклали письмовий нотаріально посвідчений договір дарування частки, підписання якого особисто позивачем не заперечується жодним учасником справи, відтак фактичні обставини даної справи та справи №909/1294/15, на яку посилається скаржник, не є подібними.

Водночас, беручи до уваги відсутність підстав для визнання недійсним укладеного між сторонами договору б/н від 17.08.2018, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача повернути позивачу частку у статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Дністровська" у розмірі 16,19% вартістю 10845 грн, має похідний характер від вимоги про визнання недійсним правочину, а тому, з огляду на те, що можливість задоволення похідних вимог безпосередньо залежить від задоволення основних позовних вимог, така вимога також не підлягає задоволенню.

Стосовно заяви ОСОБА_2 про застосування позовної давності б/н від 29.05.2020 (вх.№13796/20 від 29.05.2020), поданої останнім до Господарського суду Одеської області та мотивованої пропуском позивачем скороченого (1-річного) строку позовної давності щодо вимог про розірвання договору дарування, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до статей 256, 257 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з частиною першою, пунктом 5 частини другої статті 258 Цивільного кодексу України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про розірвання договору дарування.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року", наголошує, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу" (пункт 570 рішення від 20.09.2011 за заявою №14902/04 у справі Відкритого акціонерного товариства "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; пункт 51 рішення від 22.10.1996 за заявами №22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності встановлення судом факту доведеності порушення права особи, яка звернулися до суду з позовом.

Право на задоволення позову або право на позов у матеріальному розумінні - це право позивача вимагати від суду задоволення позову. Зі спливом позовної давності особа втрачає право на позов саме в матеріальному розумінні. Отже, сплив позовної давності є підставою для відмови у позові. Однак, правила про позовну давність відповідно до статті 267 вказаного Кодексу мають застосовуватися лише тоді, коли буде доведено існування самого суб`єктивного права. У випадках відсутності такого права або коли воно не порушено, в позові має бути відмовлено не з причин пропуску строку позовної давності, а у зв`язку з необґрунтованістю самої вимоги.

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013 зазначено, що перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Таким чином, беручи до уваги необґрунтованість даного позову, а також те, що предметом спору у даній справі є, зокрема, вимога про визнання договору дарування недійсним, а не про розірвання останнього, підстави для застосування наслідків спливу строку позовної давності відсутні.

За умовами статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 не повністю відповідає вказаним вище вимогам у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору дарування частки у статутному капіталі від 17.08.2018, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрованого за №624, та в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судових витрат з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та за подання апеляційних скарг покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/1011/20 в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсним договору дарування частки у статутному капіталі від 17.08.2018, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Голубенко О.М. та зареєстрованого за №624, та в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судових витрат скасувати, у задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити, в решті рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:

"У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 відмовити повністю.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на ОСОБА_1 ".

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги ОСОБА_1 покласти на ОСОБА_1 .

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 3153 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги ОСОБА_2 .

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.11.2020.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя Л.В. Поліщук