ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"18" листопада 2020 р. Справа № 924/593/20

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Мухи М.Є., за участю секретаря судового засідання Попика О.В. розглянувши матеріали
за позовом заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області в інтересах держави в особі Кам`янець - Подільської міської ради, органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів
до Комунального підприємства "Комунтранссервіс" м. Кам`янець - Подільський
до товариства з обмеженою відповідальністю "Ресурс Енерго" м. Вінниця
про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2020р. до договору закупівлі товарів за державні кошти №3/0301-Т від 15.07.2020р.

Представники сторін:
позивачів: не з`явились

відповідача 1: Маланчук С.М. директор

відповідача 2: не з`явився

за участю Приступи В.І. прокурора відділу Хмельницької обласної прокуратури

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.
Ухвалою від 25.05.2020р. провадження у справі відкрито та зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 912/2385/18.

Ухвалою від 03.08.2020р. поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 31.08.2020р. У підготовчому засіданні 31.08.2020р. оголошено перерву до 16.09.2020р. Ухвалою від 16.09.2020р. продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 06.10.2020р. У підготовчому засіданні 06.10.2020р. оголошено перерву до 20.10.2020р. Ухвалою від 20.10.2020р.закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті. У судовому засіданні 09.11.2020р. оголошено перерву до 18.11.2020р.

Виклад позицій учасників справи, заяви, клопотання.
Прокурор в інтересах позивачів звернувся із позовом до суду про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2020р. до договору закупівлі товарів за державні кошти №3/0301-Т від 15.07.2020р. В обґрунтування позовних вимог заступник прокурора вказує, що в грудні 2019 року Комунальним підприємством "Комунтранссервіс" на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UА-2019-12-06-001025-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти (дизельне паливо - 81000 літрів) та відомості про укладення 15.01.2020 з ТОВ "Ресурс Енерго" договору №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти.

Відповідно до умов Договору Учасник зобов`язується протягом 2020 року поставити Замовникові товари, зазначені в Специфікації, а Замовник - прийняти та оплатити такі товари (п. 1.1 Договору). Відповідно до Специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору, Учасник зобов`язується поставити Замовнику 81 000 л. дизельного пального на суму 1748628,0 гривень (21,588 грн./л). Пунктом 4.3 Договору передбачено, що ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в п. 3.1 Договору. Також повідомляє, що укладенню договору закупівлі №3/0301-Т від 15.01.2020 передувало рішення тендерного комітету КП "Комунтранссервіс", оформлене протоколом засідання тендерного комітету №6 від 30.12.2019 щодо визначення переможця відкритих торгів. Вищезазначеним рішенням тендерного комітету, визнано переможцем закупів ТОВ "Ресурс Енерго". Загальна вартість товарної продукції, яку Учасник зобов`язується поставити Замовнику згідно Договору (включаючи ПДВ) складає 1 748 628грн.

У подальшому, як зазначає прокурор, 26.02.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №1, якою внесено зміни до істотних умов договору №3/0301-Т від 15.01.2020. Зокрема: керуючись п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із зміною курсу іноземної валюти сторони вирішили збільшити ціну за одиницю товару 22,692=21,588* (24,49/23,29); керуючись п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони вирішили зменшити обсяги закупівлі; сторони вирішили зменшити загальну суму Договору на 123,96грн. та 3.1 Договору викласти в наступній редакції: "Сума цього Договору становить 1748504,04грн. з ПДВ". Враховуючи вказане, Специфікацію, яка є Додатком №1 до Договору №3/05 від 15.01.2020 викладено в новій редакції із урахуванням внесених змін.

Згідно внесених змін до Специфікації кількість товару, яку передбачено поставити складає 77370 л дизельного палива на суму 1 748 504,04 грн. Та фактично, як наголошує прокурор, зменшено кількість предмета закупівлі, а саме дизельного палива на 3630 літрів. Посилаючись на положення ст. 202, 203, 215 ЦК України, ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі" прокурор вважає, що дана додаткова угода підлягає визнанню недійсною.

Прокурор вказує, що підставою для укладення додаткової угоди №1 від 26.02.2020р., якою внесено зміни до основного договору №3/0301-Т сторонами зазначено п. 1, п. 7 ч. 4 ст. Закону "Про публічні закупівлі". Водночас, згідно з роз`ясненням Мінекономрозвитку України від 27.10.20 N3302-06/34307-06 внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Окрім того, як вважає прокурор, одночасне застосування пунктів 1-7 та ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі" є неможливим, оскільки одночасне внесення таких змін призведе до зміни істотних умов про закупівлю у непередбачених законом випадках.

Поряд із цим прокурор зауважує, що при укладенні Договору№3/0301-Т від 15.01.2020р. сторони встановили порядок зміни ціни із врахуванням курсу іноземної валюти у розмірі, який був чинним не на момент укладення Договору, а на момент проведення електронного аукціону (23.12.2019). Водночас, вказане прямо порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на момент укладення Договору (15.01.2020) офіційно встановлений НБУ курс євро та долара США перевищував на 3,2% курс вказаної іноземної валюти на момент проведення аукціону. Вказане, як вважає прокурор, надало змогу сторонам Договору неправомірно змінити ціну за одиницю товару.

Водночас, просить врахувати, що з моменту укладення Договору (15.01.2020) до укладення додаткової угоди до Договору (26.02.2020) офіційно встановлений НБУ курс євро та долара США не збільшився більше як на 3 %. Зокрема, згідно даних офіційного сайту Національного банку України курс євро та долара США на вказані дати становив: станом на 23.12.2019: 1 євро = 25,85 грн., 1 долар США = 23,29 грн.; станом на 15.01.2020: 1 євро = 26,69 грн., 1 долар США = 24,03 грн.; станом на 26.02.2020: 1 євро - 26,60 грн., 1 долар США = 24,53 грн. Також просить врахувати, що відповідно до інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 20.03.2020 №22-05/263 та отриманої з загальнодоступних джерел-даних сайту ринкові ціни на дизельне паливо з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди, змінювались тільки у бік зменшення, що також підтверджує безпідставність збільшення ціни за одиницю товару сторонами договору. Тобто відповідачами, як вважає прокурор, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме дизельного палива на 3630 літра та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідач вимогам тендерної документації.

Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадія закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підсумовуючи прокурор вказує, що у зв`язку із тим, що Західним офісом ДАС (та його структурним підрозділом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2020р., якою внесено зміни до основного договору №3/0301-Т від 05.01.2020р. не вживались та вживатись не будуть, позов заявляється Кам`янець-Подільською місцевою прокуратурою.

Позивач, Західний офіс Державної аудиторської служби в письмових поясненнях від 03.09.2020р. вказує, що ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" визначені функції прокуратури, серед яких відсутня функція систематичного вивчення інформації електронної системи публічних закупівель "Прозорро" щодо можливих порушень вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель.

Проте, листом від 23.03.2020 №33-2958ВИХ-20 заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури повідомив Управління про можливі порушення вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922) при проведенні КП "Комунтранссервіс" відкритих торгів за процедурою за номером ID:UA-2019-12-06-001025-а. Листом від 14.04.2020 № 13-22-17-17/1838-2020 "Про розгляд звернення" Управління повідомило ініціатора звернення, що з метою дослідження вказаних можливих порушень прийнято рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі, а Висновок про результати моніторингу закупівлі, відповідно до статті 7-1 Закону №922, буде оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого у встановлені законодавством строки. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі опубліковано в системі "Прозорро" 08.04.2020 о 09:23:27.

Так, відповідно до наказу від 07.04.2020 №19 "Про початок моніторингу закупівель" Управлінням проведено моніторинг закупівлі за номером ID:UA -2019-12-06-001025-а, Висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.04.2020 року №115 оприлюднений в системі "Прозорро" 28.04.2020. Повідомляє, що в ході моніторингу Управлінням проаналізовано: річний план на 2019 рік за номером UA -Р-2019-12-06-005098-а; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КП "Комунтранссервіс" (далі - Замовник) 06.12.2019 №4, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТА-ОЙЛ-ГРУП" (), тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "РЕСУРС ЕНЕРГО" (), протоколи засідань тендерного комітету Замовника від 30.12.2019 №5 та №6, повідомлення про намір укласти договір від 30.12.2019; договір від 15.01.2020 №3/0301-Т, додаткову угоду до договору від 26.02.2020 №1; повідомлення про внесення змін до договору від 26.02.2020, пояснення від 27.04.2020, отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель.

Позивач зауважує, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; розгляду тендерної пропозиції; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; дотримання законодавства під час укладання та внесення змін до договору про закупівлі порушень не встановлено.

Зважаючи на вказане та позицію Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, позивач вважає, що не набуває статусу позивача у даній справі. Крім того, звертає увагу, що вищевказаним Законом (ст. 10) та Законом України "Про публічні закупівлі" не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про припинення (визнання недійсним) правочину або додаткових угод до нього. Позивач 1 вказує, що прокурор не довів належними та допустимими доказами невжиття Управлінням заходів щодо захисту інтересів держави. Крім того, позивач 1 вказує, що управління не наділене повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні КП "Комунтранссервіс" закупівлі бензину не встановило, а прокурором не обґрунтована та не доведена бездіяльність органу державного фінансового контролю. За таких умов вважає, що підстави для представництва прокурором інтересів держави відсутні. Посилається на п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 та постанову Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 925/226/18, в якій зазначено, що з метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Зважаючи на вказане, просить залишити позовну заяву без розгляду.

Відповідач 1 у відзиві на позовну заяву від 06.09.2020р. позовні вимоги не визнає повністю. Вказує, що процедури закупівлі та укладення договору з переможцем торгів було проведено з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону на момент вчинення правочину) істотні умови договору про купівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосову ються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Зауважує, що у підпункті 7 пункту 11.3. розділу XI Договору про закупівлю № 3/0301-Т від 15.07.2020 р. (основного договору, який є діючим, чинним, усі умови якого є дійсними та відповідають проекту договору, оприлюдненого в тендерній документації) детально прописаний порядок зміни вартості товару. При укладенні оспорюваної додаткової угоди сторони керувались цими умовами та дотримались встановленого порядку.

Також зазначає, що законодавець не встановлює заборони чи обмеження щодо одночасного застосування декількох пунктів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". А твердження про те, що таке одночасне внесення змін на підставі декількох випадків, передбачених Законом, є порушенням цього Закону, відповідачем 1 сприймається критично. Звертає увагу суду, що в самому листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку, на який посилається позивач, зазначається, що листи міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Позивачем звертається увага на те, що при укладенні договору сторони встановили порядок зміни ціни із врахуванням курсу іноземної валюти у розмірі, який був чинним не на момент укладення Договору, а на момент проведення електронного аукціону. Однак, як вказує відповідач 1, зазначена умова була прописана в проекті договору, що був частиною тендерної документації, а тому включена і до основного договору про закупівлю. Крім того, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не встановлено, що курс іноземної валюти повинен бути визначений на момент укладення договору, а не на момент проведення електронного аукціону.

Відповідач КП "Комунтранссервіс" вважає, що ним дотримано принципи здійснення закупівель, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки вибір постачальника здійснювався добросовісно та на конкурентних умовах, відкрито і прозоро. Також повідомляє, що в подальшому 14.05.2020р. у зв`язку із зменшенням цін на ринку нафтопродуктів КП "Комунтранссервіс" та ТОВ "Ресурс-енерго" укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю №03/0301-Т якою зменшено ціну за одиницю товару. Враховуючи викладене, у позові просить відмовити.

Відповідач 2 у відзиві на позов зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент укладення правочину), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможці процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Зауважує, що у пункті 11.3. Договору зазначено: "У разі зміни офіційного курсу ЄВРО або долара США, встановленого Національним банком України, більш ніж на 3 % щодо такого курсу на момент проведення електронного аукціону, вартість не оплаченого раніше Товару згідно Договору може бути змінена на величину, пропорційну зміні такого курсу. Курс євро на момент проведення електронного аукціону (23 грудня 2019 року) становить 25,85 грн. за один ЄВРО. Курс долара США на момент проведення електронного аукціону (23 грудня 2019 року) становить 23,29 грн. за долар США". Тому, керуючись вищенаведеним, враховуючи зміну офіційного курсу долара США в бік підвищення, про що свідчать відомості на офіційному сайті Національного банку України, ТОВ "Ресурс Енерго" направило лист №2502-20 від 25.02.2020 року до КП "Комунтранссервіс" з пропозицією внести зміну ціни за одиницю товару за наступною формулою: Розрахунок: 22,711= 21,588 х (24,50 / 23,29). Де: курс долара США станом на 23.12.2019 р. - 23,29 грн. ; курс долара США станом на 25.02.2020 р - 24,50 грн. Стара ціна-21,588 грн./л. Нова ціна = 22,711 грн./л. Але, для спрощення ведення бухгалтерського обліку, нова ціна була запропонована на рівні 22,692 грн./л. За результатом звернення ТОВ "Ресурс Енерго", керуючись виключно Законом України "Про публічні закупівлі", Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Сторони уклали Додаткову угоду №1. Враховуючи вищенаведене, та те що станом на 26 лютого 2020 р. офіційний курс долара США вже становив 24,53 грн. за один долар США та продовжував зростання, відповідач 2 вважає, що зміна ціни була правомірною та цілком обґрунтованою. Поряд із цим зазначає, що збільшення ціни за одиницю товару, спричинило зменшення обсягу закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, тому Додаткова угода №1 містить посилання на та п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Окрім того, Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено жодних обмежень щодо одночасного застосування пунктів 1-7 ч.4 ст.36 Закону. Враховуючи викладене, у позові просить відмовити.

Прокурор в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник позивача 1 підтримав доводи, викладені у наявних в матеріалах справи поясненнях, та просить залишити позовну заяву без розгляду.

Позивач 2 у клопотанні від 14.09.2020р. просить розглядати справу за відсутності представника.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача 1 заперечує проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позов.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився. У заяві від 29.09.2020р. просить здійснювати розгляд за відсутності представника, за наявними у справі матеріалами.

Суд під час розгляду матеріалів справи встановив наступні обставини.
Відповідно до протоколу №6 засідання тендерного комітету КП "Комунтранссервіс" про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо) та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 30.12.2019р. визнано переможцем торгів на закупівлю "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо) ТОВ "Ресурс Енерго" оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст.16 Закону, та в замовника відсутні підстави для відмови від участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст.17 Закону.

15.01.2020р. між КП "Комунтранссервіс" (замовник) та ТОВ "Ресурс-Енерго" (учасник) укладено договір №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти відповідно до п.1.1 якого учасник зобов`язується протягом 2020 року поставляти замовнику товари, зазначені у Специфікації, а замовник прийняти та оплатити такі товари. Найменування товару - код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо). Кількість товарів дизельне паливо 81000л.

Сума цього договору становить 1748628грн. сума цього договору не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в т.ч. за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених законом. (п.3 договору).

Відповідно до п.5 строк поставки товару до 31.12.2020р.

Згідно п.11.3 договору 11.2. основні умови цього договору, не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за у мови, то зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за таким розрахунком:

У разі зміни офіційного курсу ЄВРО або долара США, встановленого Національним банком України (НБУ), більш ніж на 3 % щодо такого курсу на момент проведення електронного аукціону, вартість не оплаченого раніше Товару згідно Договору може бути змінена на величину, пропорційну зміні такого курсу. Розрахунок проводиться за наступною формулою:

Нова ціна Товару = Стара ціна Товару х (Поточний курс євро або долара США /Курс ЄВРО або долара США на день проведення електронного аукціону).

Поточним курсом ЄВРО або долара США Сторони домовилися вважати офіційний курс ЄВРО або долара США встановлений НБУ на день підписання відповідної додаткової угоди або на день поставки товару і підписання видаткової накладної, або акту приймання-передачі.

Курс євро на моменту проведення електронного аукціону (23 грудня 2019 року) становить 25,85грн. за один євро. Курс долара на моменту проведення електронного аукціону (23 грудня 2019 року) становить 23,29грн. за один долар США.

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.5 ст.36 Закону відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Договір підписано представниками сторін скріплено печатками.

Додатком №1 до договору сторонами підписано специфікацію якою визначено найменування товару дизельне паливо у кількості 81000літрів, ціна за одиницю товару 21588грн. з ПДВ на загальну суму 1748628грн.

26.02.2020р. укладено додаткову угоду №1 до договору №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 15.01.2020р. про наступне: 1. У зв`язку із зміною курсу іноземної валюти, керуючись п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 7 п.11.3 Договору №03/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 15 січня 2020 року та: "Основні умови цього договору, не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за таким розрахунком:

У разі зміни офіційного курсу ЄВРО або долара США, встановленого Національним банком України (НБУ), більш ніж на 3 % щодо такого курсу на момент проведення електронного аукціону, вартість не оплаченого раніше Товару згідно Договору може бути змінена на величину, пропорційну зміні такого курсу. Розрахунок проводиться за наступною формулою:

Нова ціна Товару = Стара ціна Товару х (Поточний курс євро або долара США /Курс ЄВРО або долара США на день проведення електронного аукціону)." Сторони вирішили збільшити ціну за одиницю товару: 22,692=21,588*(24,49/23,29).

2. Керуючись п.1 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"" "1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника". Сторони за взаємною згодою вирішили зменшити обсяги закупівлі та викласти специфікацію в додатку №1 до договору в новій редакції.

3. Сторони домовились зменшити загальну суму Договору на 123,96грн. на пункт 3.1 Договору викласти в наступній редакції: "3.1. Сума цього Договору становить: 1 748 504,04грн. з ПДВ".

Додаткова угода підписана представниками сторін та скріплена печатками.

Специфікацією сторони визначили найменування товару - дизельне паливо у кількості 6500літрів, ціна за одиницю товару 21,588грн., 70870літрів ціна за одиницю товару 22,692грн з ПДВ, всього на загальну суму 1 748 504,04грн.

Листом від 23.03.2020р. Кам`янець Подільська місцева прокуратура звернулась до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області про проведення передбачених законом контрольно ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №3/0301-Т від 15.01.2020р.

Згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області від 07.04.2020р. №19 розпочато моніторинг закупівлі за номером ID:UA-2019-12-06-001025-а (замовник КП "Комунтранссервіс").

Відповідно до висновку від 28.04.2020р. №115 про результати моніторингу закупівлі за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладення договору про закупівлі та його оприлюднення, дотримання законодавства під час укладання та внесення змін до договору про закупівлі порушено не встановлено.

Відповідно до інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової плати №22-05/263 від 20.03.2020р. про середньо - ринкові ціни на пальне на території України вказано, що станом на 15.01.2020р. дизельне паливо - 26,64грн.; станом на 26.02.2020р. дизельне паливо - 25,92грн.

14.05.2020р. між сторонами укладено Додаткову угоду №2 до Договору №03/0301-Т про наступне: "... Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі, коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі», Сторони вирішили зменшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.

2. Сторони домовились зменшити загальну суму Договору на 75 254,04 грн. та пункт 3.1. Договору викласти у наступній редакції: "3.1. Сума цього Договору становить: 1 673 250,00 грн. (один мільйон шістсот сімдесят три тисячі двісті п`ятдесят гривень нуль копійок) зПДВ".

3. Ця додаткова угода є невід`ємною частиною Договору, вступає в силу з моменту підписання Сторонами та діє на протязі строку дії чинного Договору.

4.Усі інші умови Договору, які не змінені цією угодою, залишаються чинними та Сторони зжують по ним свої зобов`язання.

5. Дана Додаткова угода складена українською мовою, у двох автентичних примірниках - по одному для кожної із Сторін.

6.Невід`ємною частиною даної Додаткової угоди є Додаток № 1 - Специфікація.

Специфікацією сторони узгодили найменування товару дизельне паливо у кількості 6500літрів за ціною 21,288грн. з ПДВ на суму 140322грн.; дизельне паливо у кількості 5000літрів варітстю 22,692грн. на суму 113460грн.; дизельне паливо у кількості 69500літрів за ціною 20,424грн. на суму 1 419 468грн. Всього на загальну суму 1673250грн.

В матеріалах справи наявні листи Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України від 29.04.2016р. (вих. № 3302-06/12875-06) "Щодо здійснення закупівель замовниками", від 14.08.2019р. (вих.№3304-04/33869-06) "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії".

Аналізуючи надані докази та пояснення учасників процесу, оцінюючи їх у сукупності, суд приймає до уваги наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

При цьому оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі заступник керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби та Кам`янець-Подільської міської ради із позовними вимогами до відповідачів про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2020р. до договору закупівлі товарів за державні кошти №3/0301-Т від 15.07.2020р., оскільки остання укладена з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).

Суд враховує, що заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратри звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листом від 23.03.2020р. № 33-2958вих-20, в якому повідомляв про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідь на вказане звернення Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом № 13-22-17-17/1838-2020 повідомило, про розгляд звернення прокуратури та повідомило, що з метою дослідження можливих порушень викладених у зверненні прийнято рішення від 07.07.2020р. №19 про початок моніторингу вищевказаної закупівлі відповідно до ст.7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р., яке оприлюднено на веб - порталі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України з питань закупівель. Відповідно до висновку від 28.04.2020р. №115 порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено.

В зв`язку із вказаним заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення № 33-4610вих-20 від 14.05.2020р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.

Західний офіс Держаудитслужби, заперечуючи невиконання ним повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, у письмових поясненнях та в судових засіданнях зазначав, що за результатами звернення прокуратури ним проведено аналіз процедури закупівлі та не виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення спірної додаткової угоди. Інші заходи реагування не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Держаудитслужби, здійснюючи свої повноваження, діє у спосіб та порядок, визначений законом.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржив наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказане свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірної додаткової угод були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про закупівлю товарів за державні кошти № 3/0301-Т від 15.01.2020р., що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Кам`янець-Подільської міської ради з листом від 04.05.2020р. № 33-4285вих-20, в якому повідомляв про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель КП "Комунтранссервіс".

Згідно листа виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради № 1/02-25-1674 від 08.05.2020р. прокурору повідомлено, що фактичні закупівельні ціни дизельного палива КП "Комунтранссервіс" у ТОВ "Ресурс-Енерго" були меншими ніж згідно інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати. Надалі закупівлі дизельного палива КП "Комунтранссервіс" не здійснювались, оскільки підприємство працює не в повному режимі у зв`язку із оголошеним карантином. Також вказано, що з 12 травня 2020 року КП "Комунтранссервіс" будуть проведені усні перемовини з ТОВ "Ресурс-Енерго" щодо зниження закупівельної ціни дизельного палива з подальшим укладенням додаткової угоди.

Однак, Кам`янець-Подільська міська рада самостійно не вжила заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсною оскаржуваної додаткової угоди протягом розумного строку, тому 14.05.2020р. заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратри на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомив Кам`янець-Подільську міську раду про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Кам`янець-Подільської міської ради.

Зважаючи на усі вищевикладені обставини у суду відсутні підстави для залишення без розгляду позовної заяви.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі в редакції, чинній на час укладення договору та спірних додаткових угод).

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема якщо юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Частиною 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.01.2020р. між КП "Комунтранссервіс" (замовник) та ТОВ "Ресурс-Енерго" (учасник) укладено договір №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти відповідно до п.1.1 якого учасник зобов`язується протягом 2020 року поставляти замовнику товари, зазначені у Специфікації, а замовник прийняти та оплатити такі товари. Найменування товару - код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (дизельне паливо). Кількість товарів дизельне паливо 81000л.

Сума цього договору становить 1748628грн. сума цього договору не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в т.ч. за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених законом. (п.3 договору).

Відповідно до п.5 строк поставки товару до 31.12.2020р.

Згідно п.11.3 договору 11.2. основні умови цього договору, не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за у мови, то зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за таким розрахунком:

У разі зміни офіційного курсу ЄВРО або долара США, встановленого Національним банком України (НБУ), більш ніж на 3 % щодо такого курсу на момент проведення електронного аукціону, вартість не оплаченого раніше Товару згідно Договору може бути змінена на величину, пропорційну зміні такого курсу. Розрахунок проводиться за наступною формулою:

Нова ціна Товару = Стара ціна Товару х (Поточний курс євро або долара США /Курс ЄВРО або долара США на день проведення електронного аукціону).

Поточним курсом ЄВРО або долара США Сторони домовилися вважати офіційний курс ЄВРО або долара США встановлений НБУ па день підписання відповідної додаткової угоди або на день поставки товару і підписання видаткової накладної, або акту приймання-передачі.

Курс євро на моменту проведення електронного аукціону (23 грудня 2019 року) становить 25,85грн. за один євро. Курс долара на моменту проведення електронного аукціону (23 грудня 2019 року) становить 23,29грн. за один долар США.

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.5 ст.36 Закону відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватись на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початок наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Зважаючи на викладене, відносини, що виникли між відповідачами на підставі договору про закупівлю товарів за державні кошти № 46 від 18.06.2019р., регулюються Законом України "Про публічні закупівлі".

Даним законом передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2).

Суд встановив, що між відповідачами було укладено додаткову угоду № 1 від 26.02.2020р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти №03/0301-Т від 15.01.2020, за умовами якої відповідачі збільшили ціну за одиницю товару: 22,692=21,588, зменшили обсяги закупівлі та виклали Специфікацію в Додатку №1 до Договору у новій редакції та визначили найменування товару - дизельне паливо у кількості 6500літрів, ціна за одиницю товару 21,588грн., 70870літрів ціна за одиницю товару 22,692грн з ПДВ, всього на загальну суму 1 748 504,04грн.

В подальшому, до звернення прокурора з позовом (18.05.20р.), відповідачі уклали додаткову угоду № 2 від 14.05.2020р., згідно якої зменшили загальну суму договору на 75254,04грн., виклали специфікацію (Додаток №1 до Договору) у новій редакції де передбачили найменування товару дизельне паливо у кількості 6500літрів за ціною 21,288грн. з ПДВ на суму 140322грн.; дизельне паливо у кількості 5000літрів вартістю 22,692грн. на суму 113 460грн.; дизельне паливо у кількості 69500літрів за ціною 20,424грн. на суму 1 419 468грн. Всього на загальну суму 1673250грн.

Відповідачем 2 в обґрунтування наявність підстав для укладення спірної додаткової угоди до відзиву додано лист у якому повідомляє відповідача 1 про зміну офіційного курсу долара США до 24,50грн. за 1 долар, у зв`язку із цим пропонує відповідно до п.7 ч.4 ст.36 розділу 7 ЗУ "Про публічні закупівлі" укласти додаткову угоду до Договору №03/0301-Т від 15.01.2022р. якою встановити нову ціну за одиницю товару із розрахунку 22,692грн. за літр дизельного палива.

Водночас прокурор на підтвердження відсутності коливання цін на паливо в період з моменту укладення договору про закупівлю товарів за державні кошти № 03/0301-Т від 15.01.2020р. та до укладення оспорюваної додаткової угоди долучив до матеріалів справи інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/263 від 20.03.2020р., згідно якої середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області становили: станом на 15.01.2020р.: дизельне паливо - 26,64грн./л.; станом на 26,02.2020р.: дизельне паливо - 25,92грн./л.

Також прокурор надав інформацію інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua/fuel щодо динаміки ринкових цін на дизельне паливо за періоди з 03.01.2020р. по 21.01.2020р., 03.02.2020р. по 28.02.2020р.

Прокурор обґрунтовуючи позовні вимоги зазначає, що внаслідок укладення спірної додаткової угоди були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про закупівлю товарів за державні кошти №03/0301-Т від 15.01.2022р., що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Вказане, як вважає прокурор порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Судом береться до уваги, що у спірній додатковій угоді вартість дизельного палива є більшою від ціни вказаної у Договорі №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти що потягло за собою зменшення обсягу кількості товару з 81000літрів до 73370, однак меншою від середньостатистичної у відповідні періоди.

Поряд із цим додатковою угодою № 2 від 14.05.2020р., сторонами зменшено загальну суму договору на 75254,04грн., при цьому кількість дизельного палива відповідає умовам Договору №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 15.01.2020р. (81000 літрів).

Судом також зважається на те, що Додаткові угоди №1 від 26.02.2020р. та Додаткова угода №2 від 14.05.2020р. є невід`ємними частинами Договору №03/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти, при цьому строк виконання договору визначено до 31.12.2020р., тобто на момент постановляння рішення правовідносини між відповідачами тривають.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Оцінивши у сукупності доводи сторін, встановлені матеріалами фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено порушення економічних інтересів держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а також завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів внаслідок порушення економічних інтересів держави спірною додатковою угодою, оскільки зворотнє можливо довести лише за результатами повного виконання сторонами Договору №3/0301-Т про закупівлю товарів за державні кошти від 15.01.2020р.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у позові.

Також при прийнятті рішення суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

У відповідності до ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на прокуратуру у зв`язку із відмовою у позові.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові заступника керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури, м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області в інтересах держави в особі Кам`янець - Подільської міської ради, органу уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів до Комунального підприємства "Комунтранссервіс" м. Кам`янець - Подільський до товариства з обмеженою відповідальністю "Ресурс Енерго" м. Вінниця про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2020р. до договору закупівлі товарів за державні кошти №3/0301-Т від 15.07.2020р. відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Північно західного апеляційного господарського суду у порядку визначеному ст.257 ГПК України.

Повний текст рішення складено 27.11.2020

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 6 прим.: 1 - до справи, 2 - Хмельницька обласна прокуратура (м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3), 3 - позивачу 1 (майдан Відродження, 1, м. Кам`янець-Подільський, 32300), 4 - позивачу 2 (вул. Костюшка, 8, м. Львів 79000), 5 - відповідачу 1 (вул. Пушкінська, 44, м. Кам`янець-Подільський, 32300), 6 - відповідачу 2 (вул. Гліба Успенського, 91б, м. Вінниця, 21000). Всім з повідомленням про вручення.