ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" листопада 2020 р. Справа№ 910/17985/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Кропивної Л.В.

Пономаренка Є.Ю.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 (повний текст складено 10.07.2020) у справі № 910/17985/19 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс"

до Антимонопольного комітету України,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватного підприємства "ТІДІ ЛТД",

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участю представників згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрклінсервіс» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 651-р від 03.10.2019 у справі № 143-26.13/21-18.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17985/19 у задоволенні позову відмовлено. Рішення суду мотивовано відсутністю підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 651-р від 03.10.2019 у справі № 143-26.13/21-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрклінсервіс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17985/19 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Апеляційна скарга зводиться до незгоди заявника з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

До Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Комітету, у якому наголошується на відповідності висновків суду дійсним обставинам справи, правильності застосування судом норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини сторін та необґрунтованості апеляційної скарги позивача, оскільки доводи останньої висновки суду не спростовують.

20.08.2020 апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 апеляційну скаргу залишено без руху, з підстав не виконання апелянтом вимог пункту 2 частини 3 статті 258 Господарського процесуального кодексу України та не надання суду доказів сплати судового збору у розмірі 2 881,50 грн. Апелянту надано десятиденний строк з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 2 881,50 грн.

07.09.2020 апелянтом подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.09.2020 відкрито апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 08.10.2020.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., які входить до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 05.10.2020 у справі №910/17985/19, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрклінсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі №910/17985/19 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Пономаренко Є.Ю.

Однак, 08.10.2020 судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Поляк О.І. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 призначено наступне судове засідання щодо розгляду справи №910/17985/19 на 05.11.2020.

04.11.2020 позивачем подано пояснення у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 відкладено розгляд справи до 19.11.2020.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Калатай Н.Ф., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 18.11.2020 у справі №910/17985/19, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Калатай Н.Ф., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою від 18.11.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17985/19 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів враховує, що за приписами статті 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відтак, оскільки позивачем не надано доказів наявності у нього представництва інтересів ПП «ТІДІ ЛТД» щодо якого АМК України прийнято спірне рішення №651-р від 03.10.2019, то, колегія суддів здійснює розгляд справи виключно у частині порушення цим рішенням саме прав позивача у справі - ТОВ «Укрклінсервіс».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

ДП «МА «Бориспіль» було проведено процедуру відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с опублікованого 06.10.2016 у системі електронних закупівель «Prozorro».

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 07.11.2016 о 13:00.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій - 07.11.2016 о 13:03.

Початок Аукціону було призначено на 30.11.2016 об 11:33.

Очікувана вартість - 64 800 000 грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 324 000 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 0,05%.

Цінові пропозиції подали такі учасники: 1) ПП «ТІДІ ЛТД» (первинна цінова пропозиція - 64 796 400,00 грн, остаточна - 64 796 400,00 грн); 2) ТОВ «Укрклінсервіс» (первинна цінова пропозиція - 64 800 000,00 грн, остаточна - 64 800 000,00 грн).

За результатами проведення процедури, протоколом від 07.12.2016 № 15-02-210 було визначено переможцем ПП «ТІДІ ЛТД» із ціновою пропозицією 64 796 400,00 грн. З переможцем укладено договір про закупівлю від 22.12.2016 № 37-14.1/8-66 на суму 64 796 400,00 грн з ПДВ.

03.10.2019 Антимонопольним комітетом України (далі також - Комітет) за результатами розгляду справи № 143-26.13/21-18 прийнято рішення № 651-р (далі також - Рішення № 651-р, оскаржуване рішення АМК), яким, зокрема, визнано, що:

Приватне підприємство «ТІДІ ЛТД» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрклінсервіс» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» процедури закупівлі - «Послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (послуги з готування їжі (харчування пасажирів)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-10-06-000500-с) (п. 1 резолютивної частини Рішення № 651-р);

за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини Рішення № 651-р, накладено на позивача штраф у розмірі 2180900,00 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення № 651-р).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив наступне: пов`язаність між собою фізичних осіб - засновників позивача та третьої особи; здійснення господарської діяльності за одними і тими адресами, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; пов`язаність між собою фінансовими відносинами, зокрема, наданням поворотної фінансової допомоги; спільне використання засобів зв`язку; взаємозв`язок у пропозиціях відповідача та третьої особи (надання договорів з одними й тими ж суб`єктами господарювання); використання однакових IP-адрес; наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель «Prozorro».

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що Приватне підприємство «ТІДІ ЛТД» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрклінсервіс» під час підготовки документів для участі у процедурі відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Спір у справі виник у зв`язку з неповним, на думку позивача, з`ясуванням відповідачем при прийнятті Рішення обставин, які мають значення для справи, що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та ТОВ «ТІДІ ЛТД». Зокрема позивачем наголошено, що той факт, що засновник ТОВ «Укрклінсервіс» ( ОСОБА_1 ) та один із засновників ПП «ТІДІ ЛТД» ( ОСОБА_2 ) є співзасновниками ТОВ «Тріно» не дає підстав стверджувати, що вони є пов`язаними особами у розумінні норм чинного законодавства; використання позивачем та третьою особою приміщень в одному й тому ж майновому комплексі, який налічує до десяти нежитлових приміщень та споруд не свідчить про знаходження за однаковою адресою; також, позивач ніколи не укладав договори фінансової допомоги з третьої особою, такий договір було укладено з ТОВ «Норвік Україна» після проведення процедури закупівлі; позивачем зазначався номер телефону, що знаходився на рецепції бізнес-центру, тобто, цим номером користувалась невизначена кількість організацій, при чому з 31.05.2019 контактний номер позивачем було змінено; укладення позивачем та третьою особою договорів з одним і тим же суб`єктом господарювання свідчить лише про здійснення господарської діяльності в межах однакового сегменту ринку; наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів не свідчить про узгодженість поведінки, оскільки, формат у якому сканувались документи є загальноприйнятим в діловому обороті, при чому Комітетом не доведено, що сканування документів відбувалося на одному й тому ж пристрої.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15.

У свою чергу, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини, місцевий суд встановив, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одним із засновників та єдиним кінцевим бенефіціарним власником ПП «ТІДІ ЛТД» на час проведення торгів був ОСОБА_2 , а єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Укрклінсервіс» у цей же період була ОСОБА_1 , які в свою чергу, є засновниками ТОВ «Тріно» ( ОСОБА_2 - частка у статутному капіталі 48%, ОСОБА_1 - частка в статутному капіталі 10%).

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Тріно» є надання в оренду й експлуатація власного чи орендованого нерухомого майна (код КВЕД 68.20).

З огляду на зазначене, Комітетом було зроблено висновок, що позивач та третя особа пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності компаній були їх засновниками.

Заперечуючи проти доводів Комітету щодо пов`язаності позивача та третьої особи між собою через фізичних осіб, позивач вказує, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не є пов`язаними особами в розумінні норм чинного законодавства (зокрема, подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами), разом з тим, вони не можуть впливати на будь-які рішення іншої компанії (здійснювати контроль діяльності іншої компанії). Аналогічні доводи викладені товариством в апеляційній скарзі.

Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відтак, Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість висновку Комітету стосовно пов`язаності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та можливості здійснювати ними вплив на діяльність товариств, засновниками яких вони є, як і узгоджувати діяльність цих товариств, у тому числі під час участі у процедурі відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с.

Доводи товариства про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не здійснюють вирішальний вплив на діяльність ТОВ «Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД» у розумінні статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовують висновки Комітету про потенційну можливість цих осіб, з огляду на їх участь у іншому товаристві, узгоджувати діяльність тих товариств, де вони є засновниками.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини щодо спільних господарських інтересів, місцевий суд встановив, у складі пропозиції конкурсних торгів ПП «ТІДІ ЛТД» надало договір оренди нерухомого майна від 01.04.2016 № 27/0, укладений між ТОВ «НОРВІК Україна» (Орендодавець) та ПП «ТІДІ ЛТД» (Орендар). Предмет договору - оренда частини складського приміщення (126 кв. м) за адресою м. Київ, вул. Жилянська, 101 А , поверх 1, складське приміщення № 7. Строк дії договору - до 31.03.2017 включно.

Листом від 21.02.2019 № 26-02/19 ТОВ «НОРВІК Україна» надало інформацію щодо орендарів (суборендарів) та/або інших користувачів приміщень, управителем яких є ТОВ «НОРВІК Україна», зокрема, стосовно укладених договорів з ПП «ТІДІ ЛТД»:

- від 01.04.2016 № 27/0 за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 101 А (нерухоме майно літ. Б), поверх 1, частина складського приміщення № 7 (126 кв. м); термін дії договору 01.04.2016 - 31.03.2017);

- від 15.01.2015 № 5/0 за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 101 (нерухоме майно літ. А) 8 поверх (25,5 кв. м); термін дії договору 15.01.2015 - 31.12.2016).

У свою чергу, ТОВ «Укрклінсервіс» листом від 26.03.2019 № 23/03/2019 надало договір оренди нерухомого майна від 01.12.2015 № 16/0, укладений між ТОВ «НОРВІК Україна» (Орендодавець) та ТОВ «Укрклінсервіс» (Орендар). Предмет договору - нерухоме майно площею 17,5 кв. м, за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 97, поверх 1, приміщення № 10. Строк дії договору - з 01.01.2016 по 31.12.2016.

Розпорядженням Шевченківської РДА від 24.03.2010 № 181 адреса нежитлового приміщення: м. Київ, вул. Жилянська, буд. 97 була змінена на: м. Київ, вул. Жилянська, 101.

Тобто, у період проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с ПП «ТІДІ ЛТД» за адресою вул. Жилянська, буд. 101 (нерухоме майно літ. А) орендувало приміщення, у цей же період ТОВ «Укрклінсервіс» орендувало приміщення практично за цією ж адресою - . Жилянська, 101. Орендодавцем щодо обох об`єкт виступає одна та ж юридична особа - ТОВ «НОРВІК Україна».

Враховуючи встановлене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується із судом першої інстанції про обґрунтованість висновку Комітету, що оренда приміщень у одного орендодавця та знаходження цих приміщень у безпосередній близькості одне до одного створювало сприятливі умови для обміну інформацією між ними, та давало змогу координувати ведення господарської діяльності у тому числі під час участі у процедурі відкритих торгів за кодом ДК 016:2010:56.29.1 - Послуги щодо забезпечення харчування за контрактом відповідно до оголошення № UA-2016-10-06-000500-с.

Доводи позивача про розташування за адресою вул. Жилянська, 101, 101-А значної кількості інших фізичних та юридичних осіб, як і ведення ним безпосередньої господарської діяльності в КП «Міжнародний аеропорт «Київ» не виключають обумовлену розташуванням орендованих ним та іншим учасником торгів приміщень, необхідних їм для ведення господарської діяльності (іншого позивачем не доведено) можливість обміну інформацією між ними та координації дій у тому числі під час участі у процедурі відкритих торгів.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини про існування фінансових відносин між позивачем та третьою особою, місцевий суд встановив, що позивач, третя особа та пов`язані з ними інші суб`єкти надавали один одному поворотну фінансову допомогу.

Так, з листів, наданих АТ «Банк Богуслав» №386/4 від 28.09.2018 та АТ «Сбербанк» № 3416/4/07-2-5-БТ від 21.02.2018 вбачається, що загальний обсяг наданої поворотної фінансової допомоги за період 2015-2017 років між ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Норвік Україна» становить 15,0 тис. грн, між ТОВ «Норвік Україна» та ТОВ «Укрклінсервіс» - 87400,0 тис. грн..

Як встановлено Комітетом у Рішенні, ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Норвік Україна» є пов`язаними юридичними особами, оскільки, об`єкт оренди за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 101 А належить орендодавцю на праві довірчої власності на підставі договору управління нерухомим майном від 24.02.2016. Установником управління зазначеного майна є, зокрема, ОСОБА_2 (один із засновників та єдиний кінцевий бенефіціарний власник ПП «ТІДІ ЛТД» (на час проведення Торгів).

З даних, які були надані банківськими установами чітко прослідковується рух коштів між ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Норвік Україна»; між ТОВ «Норвік Україна» та ТОВ «Укрклінсервіс» протягом 2015-2017 років, тому, суд погоджується з висновками Комітету, що позивач, третя особа та пов`язаний з ними суб`єкт господарювання були пов`язані між собою фінансовими відносинами (поворотною фінансовою допомогою). Надання такої фінансової допомоги на безвідсотковій основі, за висновком суду першої інстанції, вказує на те, що вона може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів.

Спростовуючи висновки Комітету у цій частині позивач вказує на укладення відповідного договору з ТОВ «Норвік Україна» лише через пів року після проведення процедури торгів. Втім, наведеним не спростовується укладення відповідних договорів між ТОВ «Норвік Україна» та ТОВ «Укрклінсервіс» протягом 2015-2017 років.

Отже, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача не спростовують мотивовані висновки Комітету про існування фінансових відносин між позивачем та третьою особою.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини про спільне використання ним та третьої особою засобів зв`язку, що в свою чергу створювало умови для обміну інформацією і координації поведінки, місцевий суд встановив, що відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи в період з 02.06.2008 (дата реєстрації) до 31.05.2019 - номер телефону ТОВ «Укрклінсервіс»: .

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації юридичної особи в період з 03.07.2013 (дата реєстрації) по 15.06.2016 - номер телефону ПП «ТІДІ ЛТД»: .

За даними, наданими ПрАТ «Київстар» листом від 25.02.2019 № 4310/05 (вх. № 8-01/187-кі від 26.02.2019), власником телефонного номера НОМЕР_1 є TOB «НОРВІК Україна» (дата початку користування номером - 27.08.2013).

Колегія суддів апеляційного суду враховує, що позивач у апеляційній скарзі не заперечує факт використання зазначеного номера телефону, а лише вказує, що даний номер належить TOB «НОРВІК Україна» та знаходиться на рецепції бізнес-центру і ним користувалася невизначена кількість організацій.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з місцевим господарським судом, що використання позивачем та третьої особою одного й того ж номеру телефону ще раз підтверджує висновки Комітету про спільне територіальне розміщення даних суб`єктів господарювання, та створення цим розміщенням сприятливих умов для обміну інформацією та координації поведінки.

Перевіряючи доводи позивача про те, що надання у складі тендерних пропозицій аналогічних договорів, укладених з одними і тими ж суб`єктами господарювання є лише свідченням про провадження господарської діяльності в межах однакового сегменту ринку, судом встановлено, що відповідно до умов тендерної документації замовника, на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів надали договори, укладені з одним і тим же суб`єктом господарювання, а саме ТОВ «Рестіко», зокрема: договір оренди устаткування від 16.05.2014 № ОР_Ю4, укладений між ТОВ «Рестіко» (Орендодавець) та ПП «ТІДІ ЛТД» (Орендар) стосовно платного користування окремого індивідуально визначеного устаткування для приготування чаю та кави за ціною 1,0 грн (з урахуванням ПДВ); термін дії договору 16.05.2014 - 15.05.2015; договір оренди устаткування від 04.01.2016 № ОР_003/1, укладений між ТОВ «Рестіко» (Орендодавець) та ТОВ «Укрклінсервіс» (Орендар) на предмет строкового користування окремого індивідуально визначеного устаткування для приготування чаю та кави; термін дії договору 04.01.2016 - 04.01.2017.

ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів надали договори, укладені з одними й тими ж суб`єктами господарювання, а саме ДП «МА «Бориспіль»: договори, укладені ПП «ТІДІ ЛТД» (Виконавець) з ДП «МА «Бориспіль» (Замовник): 1) від 30.12.2014 № 372.3.-37-50 щодо надання послуг із забезпечення харчування за контрактом (харчування пасажирів Прем`єр VIP зали) у період 2015 року; 2) від 24.12.2014 № 372.3-37-47 щодо надання послуг із забезпечення харчування за контрактом (бізнес зал міжнародні рейси, бізнес зал внутрішні рейси) у період 2015 року; 3) від 17.04.2016 № 37-14.1/8-13 щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування пасажирів бізнес зали міжнародні рейси, харчування пасажирів бізнес зали внутрішні рейси, харчування пасажирів Прем`єр VIP зали) на 2016 рік; договір від 18.04.2013 № 52-34/5-11, укладений ТОВ «Укрклінсервіс» (Виконавець) з ДП «МА «Бориспіль» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів Прем`єр VIP зали протягом 2013 року.

ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у складі пропозиції конкурсних торгів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах надали договори, укладені з ТОВ «Мастер-авіа»: договір від 30.09.2013 № МА 430/13, укладений ПП «ТІДІ ЛТД» з ТОВ «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залу Терміналу D внутрішніх авіаліній Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 30.09.2013 по 31.12.2015; договір від 01.07.2014 № МА 219/14, укладений ПП «ТІДІ ЛТД» з ТОВ «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залу Терміналу В Міжнародного аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 01.07.2014 по 31.12.2014; договір від 16.06.2012 № МА 316/12, укладений ТОВ «Укрклінсервіс» (Виконавець) з ТОВ «Мастер-авіа» (Замовник) щодо надання послуг з харчування пасажирів, які користуються послугами Бізнес-залів Міжнародного пасажирського терміналу (Термінал А) аеропорту «Київ» (Жуляни) протягом періоду з 16.02.2012 по 16.06.2015.

За приписами статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Незважаючи на значний вибір контрагентів, як щодо оренди устаткування для приготування кави, так і щодо надання громадянам послуг з харчування, натомість позивачем та третьою особою обрано однакових контрагентів, що пояснити інакше ніж існуванням сталих господарських відносин між ними не убачається можливим. Позивачем також наведений висновок Комітету не спростовано.

Отже, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, та висновком Комітету про те, що наявність вище зазначених договорів, які були укладені позивачем та третьою особою з одними й тими ж суб`єктами господарювання свідчить про існування сталих господарських відносин та взаємозацікавленість позивача та третьої особи у результатах господарської діяльності.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини про завантаження учасниками публічних торгів документів до комерційної пропозиції з однакової ІР-адреси 217.76.202.155. з одного місцезнаходження (аеропорт «Бориспіль»), місцевий суд встановив, що ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» під час участі в Торгах завантажували документи до комерційної пропозиції з однакової ІР-адреси 217.76.202.155. з одного місцезнаходження (аеропорт «Бориспіль»). Більше того, за результатами аналізу документів ПП «ТІДІ ЛТД» і ТОВ «Укрклінсервіс», розміщених у реєстрі пропозиції на сайті електронних закупівель «Prozorro», виявлено, що окремі файли позивача та третьої особи мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме в описі файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x)».

Судом відповідно до інформації, наданої ДП МА «Бориспіль» (лист від 04.02.2019 № 01-22/5-2 (вх. № 8-01/1788 від 12.02.2019) встановлено, що ДП МА «Бориспіль» надавало послуги з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року за IP-адресами, зокрема: 217.76.202.1 -217.76.202.254 (статичні ІР-адреси); 172.30.0.1 - 172.30.15.254 (динамічні ІР-адреси). ДП МА «Бориспіль» додатково повідомлено, що для виходу в мережу Інтернет у період жовтень-грудень 2016 року, зокрема, ІР-адреси 172.30.0.1 - 172.30.15.254 транслювались в ІР-адресу 217.76.202.155. Відповідно до інформації ДП МА «Бориспіль», послуги з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року у діапазоні адрес 172.30.0.1 - 172.30.15.254 надавалися пасажирам.

Судом також з`ясовано, що ПП «ТІДІ ЛТД» укладено договір з ДП МА «Бориспіль» щодо отримання послуг з доступу до мережі Інтернет за період жовтень - грудень 2016 року. Проте, за інформацією ДП МА «Бориспіль», послуги третім особам за договорами надавалися через інші ІР-адреси. При цьому ТОВ «Укрклінсервіс» відсутнє в переліку суб`єктів господарювання, яким ДП МА «Бориспіль» надавало послуги з доступу до мережі Інтернет на підставі договорів.

З огляду на викладене, Комітетом було встановлено завантаження файлів позивачем та третьою особою з одного місцезнаходження, а саме аеропорту «Бориспіль», що свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій.

У апеляційній скарзі позивач висловлює незгоду з таким висновком Комітету, при цьому, висновки позивачем не спростовуються.

Відтак, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає мотивованим висновок суду першої інстанції та Комітету, що одночасне завантаження файлів з одного місцезнаходження свідчить про спільну підготовку тендерних пропозицій та про узгодженість дій.

Одночасно, Комітетом було виявлено спільні особливості файлів, які розміщені ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у реєстрі пропозиції підприємств на сайті електронних закупівель «Prozorro», а саме документи ТОВ «Укрклінсервіс»: «підтвердження повноважень посадової особи - ЗМІНИ.pdf» та «протокол №10 від 7 жовтня 2016р.2сторінка (до підтверджень посадової особи.pdf» в описі файлів параметр «Виробник PDF» містить значення «EPSON Scan», параметр «версія PDF» містить значення « 1.4 (Acrobat 5.x)», що співпадає з властивостями ряду файлів, завантажених ПП «ТІДІ ЛТД», при чому, переважну кількість своїх файлів позивач та третя особа розміщували на веб-порталі уповноваженого органу «Prozorro» в один і той самий день - 04.11.2016. Деякі файли завантажено позивачем та третьою особою в систему «Prozorro» 07.11.2016, з різницею у 17 хв.

Оцінивши встановлене, Комітетом зроблено висновок, що використання однакових програмних комплексів в один і той же день, зокрема 07.11.2016, свідчить про погодженість поведінки ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс».

Позивач, заперечуючи проти висновків Комітету, зазначає, що відповідальна особа ТОВ «Укрклінсервіс», яка готувала тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівлі з метою отримання роз`яснень щодо можливості дозавантаження документа, який первісно не був завантажений через технічну помилку, намагалася звернутися за консультацією до відповідальної особи тендерного комітету замовника, який знаходиться на території Міжнародного аеропорту «Бориспіль». Позивач, не отримавши таких роз`яснень, скориставшись безкоштовною мережею Wi-Fi та завантажив файл на території Міжнародного аеропорту «Бориспіль».

Щодо спільних особливостей файлів, які розміщені ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «Укрклінсервіс» у реєстрі пропозиції підприємств на сайті електронних закупівель «Prozorro» позивач зазначає, що формат PDF, у якому сканувалися документи є загальновживаним форматом передачі зображень документів у діловому обороті, а те, що сканування документів ТОВ «Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД» відбувалося на одному й тому ж пристрої Комітетом не доведено. Аналогічні доводи викладені товариством у апеляційній скарзі.

Надаючи оцінку встановленим судом першої інстанції обставинам та доводам позивача у цій частині, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зауважує, що в силу вимог частини третьої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Спростовуючи висновки Комітету стосовно використання учасниками торгів однакових програмних комплексів в один і той же день, зокрема 07.11.2016, позивач не був позбавлений можливості надати відповідні докази (чек з копі-центру де сканувались документи, володіння учасниками окремими принтерами однієї торгової марки тощо). Однак єдиним спростуванням позиції Комітету є узагальнені дані з офіційного сайту EPSON щодо обсягу продажів, що водночас, не спростовує згадані висновки Комітету.

Відтак, колегія суддів погоджується з тим, що наявність спільних унікальних властивостей електронних файлів та використання однакових програмних комплексів в один і той же день, свідчить про погодженість поведінки та про спільну підготовку пропозицій учасниками торгів - ТОВ Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД».

Отже, встановлені Комітетом обставини щодо пов`язаності між собою фізичних осіб - засновників позивача та третьої особи; здійснення господарської діяльності за одними і тими адресами, що створювало умови для обміну інформацією та координації поведінки; пов`язаності між собою фінансовими відносинами, зокрема, наданням поворотної фінансової допомоги; спільного використання засобів зв`язку; взаємозв`язку у пропозиціях відповідача та третьої особи (надання договорів з одними й тими ж суб`єктами господарювання); використання однакових IP-адрес; наявності спільних унікальних властивостей електронних файлів, завантажених в електронну систему закупівель «Prozorro» у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують, що ТОВ Укрклінсервіс» та ПП «ТІДІ ЛТД», обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку у торгах.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення учасниками аукціону дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, рішення Антимонопольного комітету України № 651-р від 03.10.2019 у справі № 143-26.13/21-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято Комітетом за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, обставин які визнано встановленими, ґрунтується на належних доказах, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи.

Висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 651-р від 03.10.2019 у справі № 143-26.13/21-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є обґрунтованими.

Натомість, заявником апеляційної скарги не надано жодного доказу на спростування обставин, встановлених Антимонопольним комітетом України, щодо наявності вчинення антиконкурентних дій шляхом спотворення результатів торгів. Як і не надано доказів, урахування яких мало б наслідком встановлення інших або інакших обставин, ніж ті, що встановлені Комітетом в оскаржуваному рішенні. Товариством лише здійснено іншу оцінку доказам зібраним Комітетом та встановленим ним обставинам, однак, у розумінні статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інше «бачення» заявником встановлених Комітетом обставин не є достатньою правовою підставою для визнання такого рішення недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати судом апеляційної інстанції покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрклінсервіс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17985/19 - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.11.2020.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Л.В. Кропивна

Є.Ю. Пономаренко