УХВАЛА

м. Київ

30.11.2020Справа № 910/17175/20

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"

до відповідача-1: Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації

відповідача-2: Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС"

про припинення банківської гарантії

Суддя Гумега О.В.

Представники: без повідомлення учасників справи

УСТАНОВИВ:

05.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" (далі - позивач, ТОВ "ДАНКО") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою від 02.10.2020 № 02/10-2020ПЗ до Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (далі - відповідач-1, УКБ Чернігівської ОДА), Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" (далі - відповідач-2, АТ "БАНК АЛЬЯНС") про визнання Банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою у зв`язку з неможливістю виконання.

У якості додатку до позовної заяви позивачем додано заяву № 02/11-2020ЗЗ від 02.11.2020 про забезпечення позову.

05.11.2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшла заява про долучення до позовної заяви платіжного доручення про сплату судового збору, згідно якої позивач також просив суд вважати правильною датою позовної заяви 02.11.2020, а її вихідним номером № 02/11-2020ПЗ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 заяву про забезпечення позову № 02/11-2020ЗЗ від 02.11.2020 повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "ДАНКО".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2020 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" залишено без руху, встановлено позивачу спосіб та строк усунення недоліків позовної заяви.

23.11.2020 2020 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви та заяви про забезпечення позову, в якості додатку до якої додано документи на усунення недоліків позовної заяви, а також оригінали позовної заяви від 02.11.2020 № 02/11-2020ПЗ та заяви про забезпечення позову від 02.11.2020 № 02/11-2020ЗЗ.

У період з 23 по 27 листопада 2020 року суддя Гумега О.В. перебувала на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі № 910/17175/20, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначити підготовче засідання у справі на 21.12.20 о 10:40 год.

До заяви про усунення недоліків позовної заяви та заяви про забезпечення позову, яка надійшла через відділ діловодства суду 23.11.2020, додано заяву про забезпечення позову від 02.11.2020 № 02/11-2020ЗЗ.

Приписами Господарського процесуального кодексу України не передбачено подання заяв про усунення недоліків заяви про забезпечення позову.

Водночас частиною 2 статті 136 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Отже, нормами ГПК передбачено право позивача на подання заяви про забезпечення позову на будь-якій стадії розгляду справи.

Відтак, судом розглядається заява про забезпечення позову від 02.11.2020 № 02/11-2020ЗЗ, яка надійшла через відділ діловодства суду 23.11.2020 (далі - заява про забезпечення позову), відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" (заявник, позивач) просить суд вжити заходи забезпечення позовної заяви позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" від 02.11.2020 вих. № 02/11-2020ПЗ шляхом заборонити відповідачу 1 - Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації та відповідачу 2 - Акціонерному товариству "БАНК АЛЬЯНС" вчиняти будь-які дії щодо реалізації та виконання Банківської гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020, виданої Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС", а також сплати Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС" на користь Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації будь-яких коштів за зазначеною Банківською гарантією № 920-20/104 від 16.07.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 3, 4 ст. 140 ГПК України, суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, що подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з`ясування питань, пов`язаних із зустрічним забезпеченням. У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін.

За наслідками дослідження вимог заяви про забезпечення позову, наведеного позивачем обґрунтування вимог та доданих ним доказів, судом не встановлено підстав, які б вказували на необхідність виклику заявника та/або витребування від нього додаткових пояснень або додаткових доказів.

Також, з наведеного у заяві обґрунтування та доданих до неї доказів не вбачається, що наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви.

Враховуючи наведене, заява розглядається за загальним правилом, встановленим ч. 1 ст. 140 ГПК України.

Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Частиною 4 статті 137 ГПК України встановлено, що заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Згідно з ч. 11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

При цьому, обов`язок доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Так, за приписами статей 73, 74, 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази,надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Оскільки у даному випадку Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" звернулось до суду з немайновими позовними вимогами, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Отже, при розгляді заяви про забезпечення позову суд оцінює виключно обґрунтованість заяви на предмет доведення обставин, які свідчать про необхідність застосування заходів забезпечення позову.

Заяву про забезпечення позову мотивовано наступним.

16.07.2020 Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС" (далі - АТ "БАНК АЛЬЯНС", Банк та/або Гарант) було вчинено та видано на користь Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (далі - УКБ Чернігівської ОДА, Бенефіціар та/або Замовник) Банківську гарантію № 920-20/104 (далі - Гарантія).

Згідно Гарантїї Банк було проінформовано, що у відповідь на оголошення Замовника про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-20-001800-а), розміщене на офіційному сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, клієнт Банку - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" (далі - ТОВ "ДАНКО", Учасник та/або Клієнт та/або Принципал), надало Замовнику свою Тендерну пропозицію за предметом закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, .домів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" (далі - Тендерна пропозиція), згідно Тендерної документації (зі змінами №6) Замовника - Відкриті торги з предмету закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 1:1509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 11:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, .домів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")"(далі - Тендерна документація) та що умовами зазначених торгів вимагається забезпечення Учасником своєї Тендерної пропозиції у формі банківської Гарантії.

Відповідно до Гарантії Банк взяв на себе безвідкличні зобов`язання сплатити Замовнику суму, що складає 770 000, 00 грн протягом п`яти банківських днів після дня отримання від Замовника оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги із зазначенням в ній, що сума яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням однієї із обставин, за яких Бенефіціару надається право вимагати/не повертати забезпечення тендерної пропозиції, або що Принципал не виконав одного із свої зобов`язань, які передбачені Тендерною документацією, зокрема:

б) не підписання Учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

г) не надання Учасником, який став переможцем процедури закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено Тендерною документацією.

Банк листом від 28.10.2020 № 05.4/2728ЮУ повідомив Клієнта (ТОВ "ДАНКО") про те, що Банк отримав заяву-вимогу Бенефіціара (УКБ Чернігівської ОДА) від 21.10.2020 № 01-11/2466 про сплату суми забезпечення за Гарантією в розмірі 770 000, 00 грн, а також висловив прохання до Клієнта протягом двох банківських днів перерахувати Банку кошти в розмірі 770 000, 00 грн для покриття витрат Банку за Гарантією. Банк також зазначив, що у випадку не перерахування Клієнтом Банку зазначеної суми останній виплатить її Бенефіціару в рамках виданої Гарантії у зв`язку з чим, у випадку не покриття Клієнтом витрат Банку по Гарантії, Банк застосує до Клієнта 30 процентів річних на суму заборгованості, а також Банк повідомив про наявність у нього права пред`явити до Клієнта зворотною вимогу (регрес) у розмірі суми Гарантії, процентів та будь-яких витрат (збитків) Банку.

Відтак, ТОВ "ДАНКО" стверджує, що на даний час Гарант (АТ "БАНК АЛЬЯНС") має намір задовольнити вимоги Бенифіціара за Гарантією та сплати останньому суму забезпечення в розмірі 770 000, 00 грн; вимагає від Принципала попередньо покрити витрати Банку по сплаті забезпечення по Гарантії і перерахувати Банку 770 000, 00 грн; заявив про своє право регресу до Принципала, у разі не сплати останнім Банку витрат по Гарантії; заявив про можливість стягнення з Принципала суми витрат, 30 процентів річних, а також будь-яких витрат (збитків) Банку.

За вказаних обставин ТОВ "ДАНКО" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до УКБ Чернігівської ОДА (відповідач-1), АТ "БАНК АЛЬЯНС" (відповідач-2) з вимогами про визнання Банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою у зв`язку з неможливістю виконання.

ТОВ "ДАНКО" вважає, що Банківська гарантія від 16.07.2020 № 920-20/104 підлягає припиненню у зв`язку з неможливістю виконання починаючи з 08.10.2020, з дати, до якої сторони (Учасник та Замовник) повинні були укласти договір про закупівлю, а Учасник повинен був надати забезпечення його виконання, з огляду на таке.

Згідно тендерної процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-20-001800-а) Замовник (УКБ Чернігівської ОДА) повинен був укласти з Учасником (ТОВ "ДАНКО") договір про закупівлю не пізніше 07.10.2020.

ТОВ "ДАНКО" стверджує, що від Замовника не надходило на адресу Учасника підписаного Замовником договору про закупівлю та будь-яких повідомлень щодо укладення такого договору.

07.10.2020 Учасником на адресу Замовника було направлено підписаний Учасником договір про закупівлю з протоколом розбіжностей.

Причиною підписання Учасником договору про закупівлю з протоколом розбіжностей стало те, що згідно п. 4.4. Тендерної документації Замовника строк надання послуг, виконання робіт був встановлений на 30.09.2020. Тобто, послуги/роботи повинні бути виконані Учасником до дати укладення договору про закупівлю, що юридично і фактично є неможливим, так як строк виконання робіт - 30.09.2020, а строк укладення договору про закупівлю не пізніше 07.10.2020, про що Учасник зазначив у супровідному листі від 07.10.2020 № 07/10-20ЛТ, а також просив Замовника перенести строк виконання робіт/надання послуг (з урахуванням сприятливих погодних умов) на березень-травень 2021 року та (враховуючи ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі") просив Замовника продовжити строк на укладення договору про закупівлю, з тим щоб владнати всі розбіжності.

ТОВ "ДАНКО" стверджує, що від Замовника не надходило на адресу Учасника жодних повідомлень про узгодження розбіжностей та/або підписаного договору про закупівлю.

Разом з цим, п. 11.17. Додатку № 6 (Проект договору підряду на закупівлю послуг за державні кошти) Тендерної документації Замовника, передбачено: Виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету Договору, не пізніше дати укладення договору надає Замовнику гарантію (банківську) або завдаток (за вибором Замовника*) *про обраний вид забезпечення зобов`язань Замовник повідомляє Виконавця не пізніше ніж за 2 робочих дні до укладання договору.

Враховуючи п. 11.17. Додатку № 6 Тендерної документації Замовника та приписи ч. 1-3 ст. 538 Цивільного кодексу України, ТОВ "ДАНКО" вважає, що Замовник не виконав своїх обов`язків, що були необхідні для укладення сторонами (Учасником та Замовником) договору про закупівлю та надання Учасником забезпечення такого договору, а саме: Замовник не надав (не надіслав) Учаснику остаточної редакції договору на закупівлю; Замовник не узгодив з Учасником строк виконання робіт/надання послуг за договором про закупівлю; Замовник не повідомив Учасника про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань Учасника за договором про закупівлю; Замовник не підписав направлений Учасником договір про закупівлю та не повернув підписаний екземпляр Учасника.

На твердження ТОВ "ДАНКО", не бажаючи владнати ситуацію з укладенням договору на закупівлю з Учасником по поточній закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-20-001800-а) та діючи недобросовісно, Замовник 12.10.2020 оголосив про нову закупівлю (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-20-001800-а) за тим самим предметом закупівлі, інформація про яку розміщено на авторизованому електронному майданчику (https://www.dzo.com.ua/tenders/7418538).

Водночас, відповідно до інформації з авторизованого електронного майданчику (https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974) закупівля (ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-20-001800-а) за предметом: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" не відбулась, а також з жодним учасником не було укладено договору на закупівлю через відхилення тендерних пропозицій усіх учасників.

Таким чином, у поданій позовній заяві ТОВ "ДАНКО" зазначило, що Банківська гарантія від 16.07.2020 №920-20/104 не може бути виконана, а отже у Банка відсутні підстави щодо її задоволення на користь Бенифіціара і відповідно, у Банка відсутні будь-які права вимагати від ТОВ "ДАНКО" сплати та/або відшкодування витрат, процентів та збитків.

В свою чергу, з огляду на зазначене, ТОВ "ДАНКО" вважає, що з метою захисту його прав та інтересів суд повинен вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу-1 (Бенифіціару) та відповідачу-2 (Банку) вчиняти будь-які дії щодо реалізації та виконання Гарантії, а також сплати Гарантом (Банком) на користь Бенифіціара коштів за Гарантією.

Необхідність вжиття зазначеного заходу забезпечення обґрунтовується ТОВ "ДАНКО" тією обставиною, що ТОВ "ДАНКО" вважає Гарантію припиненою у зв`язку з неможливістю її виконання, і відповідно вважає, що не вжиття зазначеного заходу забезпечення призведе до пред`явлення безпідставних і незаконних вимог до ТОВ "ДАНКО" зі сторони Банку, а також стягнення Банком з ТОВ "ДАНКО" витрат по гарантії в розмірі 770 000, 00 грн, 30 процентів річних на суму заборгованості та будь-яких витрат (збитків) Банку.

Суд відзначає, що відповідно до ч. 11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Предметом спору у даній справі є визнання Банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою у зв`язку з неможливістю виконання.

Заявлене забезпечення позову шляхом заборони відповідачу 1 - Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації та відповідачу 2 - Акціонерному товариству "БАНК АЛЬЯНС" вчиняти будь-які дії щодо реалізації та виконання Банківської гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020, виданої Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС", а також сплати Акціонерним товариством "БАНК АЛЬЯНС" на користь Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації будь-яких коштів за зазначеною Банківською гарантією № 920-20/104 від 16.07.2020, до вирішення по суті, фактично є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог про визнання Банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" про забезпечення позову від 02.11.2020 № 02/11-2020ЗЗ.

Відповідно до ч. 6 ст. 140 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Керуючись статтями 136, 137, 139, 140, 232, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" про забезпечення позову від 02.11.2020 № 02/11-2020ЗЗ відмовити.

2. Дана ухвала набирає законної сили з моменту її підписання - 30.11.2020 та може бути оскаржена в порядку, передбаченому статтями 253 - 259 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О. В. Гумега