ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р. Справа№ 911/1341/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Яковлєва М.Л.

Куксова В.В.

при секретарі Токарева А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 17.11.2020.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 (повний текс рішення складено 20.07.2020) у справі №911/1341/19 (суддя Лилак Т. Д.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання припиненим зобов`язання та визнання недійсними вимоги

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна"

про стягнення 2 642 115,70 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" звернулось до Господарського суду Київської області з позовної заявою до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання припиненим зобов`язання за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії шляхом його виконання та визнання недійсним вимоги щодо нарахування та сплати заборгованості за даним договором.

Крім того, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" подало до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" про стягнення 2 642 115,70 грн. заборгованості за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 первісний позов задоволено повністю.

Визнано припиненим зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії шляхом виконання договору.

Визнано недійсними вимоги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" щодо нарахування та сплати заборгованості за Договором № 0308 від 07.08.2007 про постачання електричної енергії.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" 3 842 грн. 00 коп. судового збору та 5 024 грн. 00 коп. витрат у зв`язку з проведенням судової експертизи.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання припиненим зобов`язання та визнання недійсними вимоги. Та задовольнити зустрічний позов Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" про стягнення 2 642 115,70 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути задоволена.

12.08.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді:Яковлєв М. Л., Пашкіна С. А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 та призначено справу до розгляду на 23.09.2020.

17.09.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого останній просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги у зв`язку з її необґрунтованістю, а рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

23.09.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли доповнення до відзиву позивача за зустрічним позовом на апеляційну скаргу у відповідності до яких останній просить суд задовольнити апеляційну скаргу, а оскаржуване рішення просив скасувати.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/3377/20 від 23.09.2020, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С. А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В. В., Яковлєв М. Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В.В., Яковлєв М. Л. та призначено 17.11.2020.

В судовому засіданні 17.11.2020 представник скаржника надав свої пояснення та підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її, а оскаржуване рішення просив скасувати.

В судовому засіданні 17.11.2020 представник позивача за первісним позовом надав свої пояснення, заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу поданого під час апеляційного провадження та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення просив залишити без змін.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Пуща-Лісна" та Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" укладено договір №0308 від 07.08.2007року про постачання електричної енергії (надалі - Договір).

У відповідності до п. 1.1. Договору, Постачальник продає енергію Споживачу для потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 550 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

Як передбачено п. 2.2.2 Договору, що Постачальник зобов`язується продавати (постачати) Споживачу електричну енергію як товар з врахуванням його особливих споживчих якостей та фізико-технічних характеристик в межах 550 кВт дозволеної потужності, в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору (Додаток №2 "Обсяги постачання електричної енергії Споживачу та Субспоживачу").

Згідно з п.2.3.Договору, Споживач зобов`язується виконувати умови цього Договору, оплачувати вартість електричної енергії згідно з умовами договору та режиму роботи електроустановки, оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку №6 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку" (п.2.3.3); здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережою Постачальника та електроустановками Споживача, згідно з умовами додатку 5 (5а) "Порядок розрахунків та перетікання реактивної електроенергії".

Працівниками ПАТ "Київобленерго" Ірпінського РП 06.04.2018р. складено акт про порушення №К039797. Даним актом встановлено порушення п.6.40 Правил користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. N 28.

28.11.2018р. відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення №К039797. Результати засідання комісії оформлені протоколом №171, а саме "Акт підлягає нарахуванню згідно зафіксованих показників приладу обліку, що були вичитані згідно "пам`яті" лічильника при проведенні експертного дослідження згідно до акту обстеження ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА"; нарахування по акту про порушення, що сталося, кваліфіковано як з вини споживача, вчинене відкритим способом провести в частині активної електричної енергії, а різницю по реактивній енергії провести нарахування у рахунок, що підлягає розрахунку згідно п.8 п.55,5 ПРРЕЕ. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно вичитаним показникам приладу обліку згідно експертного висновку за період 183 днів з 06.10.2017р. по 06.04.2018р. та по тарифам, що діяли протягом періоду порушення.".

ТОВ "Пуща-Лісна", не погоджуючись ні з актом про порушення №К039797 від 06.04.2018р. ні з протоколом №171 від 28.11.2018р. звернулось до Господарського суду Київської області щодо визнання недійсними акту про порушення №К039797 від 06.04.2018р. та рішення комісії, викладене в протоколі №171 від 28.11.2018р.

В процесі попереднього розгляду Господарським судом Київської області справи №911/2092/18 ПрАТ "Київобленерго" долучило до матеріалів справи протокол №272 від 27.02.2019р., яким анулювало акт про порушення №К039797 від 28.11.2018р., а протокол №171 від 28.11.2018р. скасувало. Згодом, за клопотанням ТОВ "Пуща-Лісна" справа була закрита у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Позивач за первісним позовом вважає, що договір про постачання електричної енергії №0308 від 07.08.2007р. припинив свою дію 31.12.2018р. відповідно до положень ЗУ "Про ринок електричної енергії".

Позивач за первісним позовом зазначає, що даний Договір виконувався ТОВ "Пуща-Лісна" належним чином та в повному обсязі, на підтвердження чого подав до суду першої інстанції виписки по особовому рахунку № НОМЕР_1 від 02.10.2017р., від 30.10.2017р., від 01.11.2017р., від 06.11.2017р., від 14.11.2017р., від 22.11.2017р., від 06.12.2017р., від 20.12.2017р., від 21.12.2017р., платіжні дорученнями №95 від 16.01.2018р., №77 від 12.01.2018р., №117 від 22.01.2018р„ №177 від 07.02.2018р., №192 від 15.02.2018р., №187 від 14.02.2018р., №225 від 26.02.2018р., №231 від 02.03.2018р., №256 від 13.03.2018р.,№257 від 13.03.2018р., №312 від 23.03.2018р„ №330 від 29.03.2018р., №288 від 15.03.2018р., №298 від 19.03.2018р.,№339від 04.04.2018р.,№364 від 11.04.2018р.,№380 від 16.04.2018р.,№415 від 20.04.2018р., №419 від 24.04.2018р., №422 від 24.04.2018р.,; акти звіряння розрахунків між ТОВ "Пуща-Лісна" та ПрАТ "Київобленерго" від 28.01.2019р., 26.04.2019р., які містяться в матеріалах справи.

У відповідності до зазначених актів, Відповідач підтвердив наявність заборгованості у розмірі 408 739,05 грн. за 2018 рік перед ТОВ "Пуща-Лісна" та відсутність заборгованості останнього перед Відповідачем у розмірі 2 634 622,10 грн. за активну електричну енергію, 7493,60 грн. за реактивну електричну енергію, таким чином він сам визнав виконання Договору Позивачем в повному обсязі.

Всупереч цьому, ПрАТ "Київобленерго" виставлено в адресу ТОВ "Пуща-Лісна" вимогу (лист № 384 від 24.04.2019р.), згідно якої просить виконати оплати згідно рахунку- фактури за спожиту електричну енергію № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 2 634 622,10грн., а також рахунку-фактури по оплаті за перетікання реактивної електроенергії № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 7493,60 грн. та попереджає про припинення електропостачання з 10.06.2019р. в разі не виконання Позивачем даної вимоги.

Позивач, не погоджуючись з вимогою направив на адресу Відповідача претензію від 22.05.2019р. в якій Позивач просить: надати роз`яснення, на якій законній підставі ПрАТ "Київобленерго" сформовано заборгованість за спожиту електричну енергію на загальну суму 2 634 622,10 грн. та за перетікання реактивної електроенергії на загальну суму 7493,60 грн.; не здійснювати будь-яких дій, які будуть спрямовані на припинення або обмеження електропостачання об`єктів ТОВ "Пуща-Лісна" за адресою: с. Мощун, вул. Пуща Лісна, буд. 1.

З огляду на те, що показання електролічильника, на підставі яких відповідачем сформовані рахунок-фактуру за спожиту електричну енергію № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 2 634 622,10грн., а також рахунок-фактури по оплаті за перетікання реактивної електроенергії № за квітень 2019р. (нарахування за квітень 2018р.) від 23.04.2019р. на загальну суму 7493,60 грн. отримані всупереч діючому законодавству та не можуть бути доказом надання послуг, позивач за первісним позовом вважає, що станом на сьогоднішній день, всі зобов`язання ТОВ "Пуща-Лісна" перед ПрАТ "Київобленерго" за договором №0308 від 07.08.2007р. про постачання електричної енергії виконані в повному обсязі, у зв`язку із чим договір є припиненим.

Беручи до уваги викладене, позивач за первісним позовом звернівся до суду з даним позовом в яком просив суд визнати припиненими зобов`язання Товариства з обмежено відповідальністю "Пуща-Лісна" за договором №0308 від 07.08.2007р. про постачання електричної енергії шляхом виконання договору та визнати недійсними вимоги Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" щодо нарахування та сплати заборгованості за договором №0308 від 07.08.2007 року про постачання електричної енергії.

Разом з тим, ПрАТ "Київобленерго" звернулось з зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "Пуща-Лісна" заборгованості за спожиту активну електроенергію у розмірі 2 634 622,10 грн., та за перетікання реактивної електричної енергії у розмірі 7 493, 60 грн.

Вказаний позов ПрАТ "Київобленерго" мотивовано тим, що в результаті перевірки дотримання відповідачем Правил користування електричною енергією був виявлений факт такого порушення, а саме: при огляді електроустановки виявлено факт механічно ушкодженого стану кожуха та рідкокристалічного дисплея електролічильника № 0028195, покази електролічильника візуально не ідентифікуються, електроенергія, що використовується споживачем, електролічильником №0028195 не обліковується та споживачем не оплачується.

На підставі виявленого порушення під час проведення перевірки складено Акт № К 039797 від 06.04.2018р. про порушення Правил.

25.04.2018р. комісією з розгляду Актів про порушення прийнято рішення, оформлене протоколом №236, про направлення вилученого приладу обліку № 0028195 для проведення експертного дослідження до Незалежного інституту судових експертиз.

У відповідності до висновку експертів за результатами проведення електротехнічного дослідження від 14.09.18р. № 9167 встановлено, що досліджуваний лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0028195, 2009 року механічно пошкоджено, виявлено тріщини та вм`ятини внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання). Значення показників спожитої електроенергії лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 № 0028195 згідно акту обстеження ТОВ "НІК- ЕЛЕКТРОНІКА" від 03.09.2018р. такі: сумарна активна електрична енергія 080499,60 кВт.год., сумарна реактивна електрична енергія 012531,74кВар.год.

28.11.2018р. комісією з розгляду Актів про порушення прийнято рішення, оформлене протоколом №171, величину розрахункового добового споживання визначити згідно показникам приладу обліку відповідно до експертного висновку від 14.09.2018р. № 9167.

27.02.2019р. комісією з розгляду Актів про порушення на підставі п. 8.2.6. Правил було розглянуто Акт про порушення та прийнято рішення, оформлене протоколом № 272, про анулювання Акту № К 039797 від 06.04.2018р. про порушення Правил, протокол № 171 від 28.11.2018р. підлягає скасуванню, а величина фактично спожитої електричної енергії підлягає виставленню та оплат у рахунок відповідно до експертного висновку від 14.09.2018р. № 9167.

Позивач за зустрічним позовом 24.04.2019р. направив керівнику ТОВ "Пуща Лісна" рахунок-фактуру за електроенергію № сума заборгованості за спожиту електричну енергію становить 2 634 622,10 грн., за перетікання реактивної електричної енергії становить 7 493,60грн., всього 2 642 115,70грн. з врахуванням ПДВ.

Відповідно до п. 2.3.3 Договору Споживач зобов`язується оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку №4 "Порядок розрахунків за активну електроенергію" та Додатку №6 "Порядок зняття показів розрахункових приладів обліку електричної енергії та форма звіту Споживача про покази приладів обліку".

Згідно з п. 2.3.4 Договору, Відповідач зобов`язується здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Постачальника та електроустановками Відповідача згідно з додатком 5 (5а) "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії".

Проте, відповідачем за зустрічним позовом не сплачено кошти за недообліковану електричну енергію, у зв`язку з чим позивач за зустрічним позовом був змушений звернутись з позовом до суду.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову ТОВ "Пуща-Лісна" вказує на те, що висновок електротехнічного дослідження лічильника електричної енергії НІК2303 АРК1 №0028195 проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (надалі - ТОВ "НІСЕ") №9167 від 14.09.2018р. на підставі якого було здійснено нарахування заборгованості за зустрічним позовом, в розумінні Закону України "Про судову експертизу", а також Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 не є судовою експертизою, а питання, які поставлені на вирішення дослідження є не достатніми для повного з`ясування обставин по цій справи.

Разом з тим у представника позивача за первісним позовом, виникли сумніви щодо правильності висновку електротехнічного дослідження, оскільки експерт Грабар Олександр Анатолійович, який проводив трасологічне дослідження, на момент його проведення, не мав кваліфікацію судового експерта, а ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності та надання експертних послуг, про що зазначається в самому акті обстеження лічильника ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" від 03.09.2018р.

Судом першої інстанції на прохання позивача за первісним позовом було призначено судову електротехнічну експертизу проведення якої доручено експертам Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Судовими експертами, за результатами проведеної судової електротехнічної експертизи було складено висновок № 26042/19-46/8201/20-46, з якого вбачається, що:

1. Лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0028195 на час проведення дослідження перебуває в непрацездатному стані через пошкодження електричного кола по фазі "В" внаслідок дії чинника електричного походження - подачі підвищеної напруги у це коло та пошкодження рідкокристалічного дисплея, внаслідок механічного пошкодження, що відбулось після розкриття його корпусу.

2. Наявні пошкодження лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський №0028195, а саме механічне пошкодження рідкокристалічного дисплею, не може призвести до неправильного фіксування показників спожитої електричної енергії в його електронній пам`яті.

3. У разі підключення додаткового навантаження до лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0028195 в період з 06.04.2018 по 03.09.2018, що перевищує 550 кВт, технічно можливо збільшити значення показників спожитої електричної енергії з 71258.00 до 80499.60 кВт год, але за результатами проведених досліджень не встановлено фактів, які б вказували на здійснення такого підключення.

4. За період з 06.10.2017р. по 06.04.2018р. (183 дні) у споживача електричної енергії ТОВ "Пуща-Лісна" у разі використання наявного електрообладнання додатково спожити 9241,60 кВт. год. активної електричної енергії, що з урахуванням коефіцієнту трансформації (120) становить 1108992,00 кВт. год. технічної можливості не було.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що враховуючи висновок судових експертів КНДІСЕ № 26042/19-46/8201/20-46 від 25.03.2020 та матеріали справи, є не доведеним факт споживання ТОВ "Пуща-Лісна" 080499,60 кВт. год. активної електричної енергії та 012531,74 кВар.год. реактивної електричної енергії.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що місцевий господарський суд не взяв до уваги висновок ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" (надалі - ТОВ "НІСЕ") №9167 від 14.09.2018р. враховуючи наступне.

У відповідності до приписів ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно з ч.ч. 1, 5 ст.101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

У відповідності до ч. 6 ст.101 ГПК України експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Згідно з ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов`язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Особа набуває права та несе обов`язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Отже, місцевий господарський суд вірно вказав, що результати проведення ТОВ "НІСЕ" електротехнічного дослідження №9167 від 14.09.2018р, не є судовою експертизою в розумінні Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженою Наказом Міністерства юстиції від 08.10.1998 №53/5.

Враховуючи вищевикладене та дослідивши матеріали справи, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції про недоведеність ПрАТ "Київобленерго" щодо наявності у ТОВ "Пуща-Лісна" заборгованості у розмірі 2 642 115,70 грн.

Згідно з ч.І ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Як передбачено ст. 599 ЦК України, яка кореспондується зі ст.202 ГК України, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Актами звіряння розрахунків між ТОВ "Пуща-Лісна" та ПрАТ "Київобленерго" від 28.01.2019 та від 26.04.2019 підтверджено виконання позивачем за первісним позовом всіх зобов`язань за договором №0308 від 07.08.2007р. про постачання електричної енергії.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України (кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України визначено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення право-відношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Отже, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Визначений частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України і частиною другою статті 20 Господарського кодексу України перелік способів (шляхів) захисту прав та законних інтересів осіб (у тому числі суб`єктів господарювання та споживачів) не є вичерпним, оскільки відповідними нормами передбачена можливість захисту права або інтересу й іншим способом (іншими способами), встановленими (передбаченими) договором або законом.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.

Разом з тим, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Таким чином, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного суду від 28.05.2020 по справі №910/7164/19.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що з урахуванням підстав даного позову та фактичних обставин справи, позивачем за первісним позовом обрано належний спосіб захисту.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення первісних позовних вимог та про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог у зв`язку з тим, що матеріалами справи спростовано наявність заборгованості ТОВ "Піща-Лісна" перед ПрАТ "Київобленерго" у розмірі 2 642 115,70 грн.

Інші посилання скаржника викладені в апеляційній скарзі судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 09.07.2020 у справі №911/1341/19 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/1341/19 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено 27.11.2020.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді М.Л. Яковлєв

В.В. Куксов