суддів Великої Палати Верховного Суду Анцупової Т. О., Ситнік О. М., Уркевича В. Ю., Яновської О. Г.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року
у справі № 910/378/19 (провадження № 12-23гс20)
Відповідно до частини третьої статті 34 Господарського процесуального кодексу України викладаємо окрему думку.
До Великої Палати Верховного Суду цю справу було направлено для вирішення виключної правової проблеми.
Підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважала, що передача справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі ВП ВС) необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. Розкриваючи зміст виключної правової проблеми, суд зазначив, що підставою позову в цій справі є заподіяння шкоди майновим інтересам юридичної особи внаслідок проведення антитерористичної операції на Сході України (далі АТО), відшкодування якої за приписами статті 19 Закону України від 20 березня 2003 року № 638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (далі Закон № 638-IV) провадиться за рахунок Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Відшкодування шкоди, заподіяної організації, підприємству або установі терористичним актом, провадиться в порядку, визначеному законом.
Водночас у зазначеній ухвалі про передачу справи підкреслено, що закону, який би визначав порядок такого відшкодування підприємствам, установам, організаціям, в Україні не прийнято, тож відсутній законодавчий механізм реалізації юридичними особами права на відшкодування такої шкоди. Існуюча судова практика, в тому числі практика ВП ВС, стосується переважно правовідносин щодо відшкодування шкоди, заподіяної громадянам (на підставі частини першої статті 19 Закону № 638-IV). Щодо кількісного критерію справ відповідної категорії Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вказав, що на сьогодні судова практика з питань застосування вказаної статті Закону № 638-IV у правовідносинах щодо відшкодування шкоди, заподіяної юридичній особі, лише формується, і питання щодо застосування цієї статті Закону може виникнути в невизначеній кількості справ, що вже розглядалися та будуть розглядатися.
Короткий зміст висновків Великої Палати Верховного Суду за результатами розгляду справи
У пункті 6.30 зазначеної постанови, ВП ВС зазначила, що позов було подано не у зв`язку з позбавленням позивача належного йому на праві власності майна внаслідок порушення державою зобов`язань за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), а на захист права щодо отримання за рахунок держави відшкодування шкоди, заподіяної позивачу, яку він визначив, як вартість викраденого невідомими особами на території проведення АТО майна.
Тож позивач не просить захистити право власності на належне йому майно від посягань з боку держави, а захищає право на отримання за рахунок держави відшкодування шкоди, заподіяної іншими особами, за відсутності відповідного законодавчого регулювання такого відшкодування та бездіяльності органів державної влади, покликаних розслідувати кримінальне провадження та здійснювати нагляд за ринком фінансових послуг.
У пунктах 7.87.14 зазначеної постанови, ВП ВС дійшла висновку, що хоч право на отримання компенсації за пошкоджене/зруйноване майно потерпілими в умовах збройного конфлікту і не визнавалось ЄСПЛ таким, що залежить від наявності чітко визначеного в законодавстві механізму відшкодування, таке право не є безспірним, що не є порушенням державою обов`язків за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
Також положення Закону не свідчать про наявність у держави обов`язку відшкодувати завдану шкоду внаслідок пошкодження/руйнування усіх таких об`єктів нерухомого майна незалежно від їх цільового призначення (комерційна, промислова, житлова нерухомість, тощо) замість винної особи у розмірі реальної вартості такого об`єкта чи майна, або вартості його відновлення.
Отже, передбачене у статті 19 Закону № 638-IV право на відшкодування відповідно до закону шкоди, заподіяної терористичним актом, не породжує легітимного очікування на отримання від держави України відшкодування за викрадене у період проведення АТО майно.
Наведене не є обмеженням визначених Конституцією України прав позивача на підприємницьку діяльність, втручанням у здійснення ним права власності.
Законодавчий акт, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної викраденням майна на території проведення АТО, відсутній як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент розгляду справи судами.
Дійсно, відсутність у законодавстві України відповідних приписів щодо відшкодування власникові шкоди, заподіяної його майну терористичним актом, не перешкоджає особі, яка вважає, що стосовно її права власності на таке майно певний позитивний обов`язок не був виконаний, вимагати від держави компенсації за це невиконання на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а також у силу статті 56 Конституції України, яка передбачає право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Разом з тим доводи позивача щодо порушення державою позитивних зобов`язань щодо визначення порядку відшкодування за рахунок державного бюджету шкоди, заподіяної викраденням майна на території проведення АТО, не знайшли обґрунтованого й об`єктивного підтвердження та не є застосовними у цих правовідносинах.
Причини незгоди із зазначеними висновками Великої Палати Верховного Суду
Упродовж понад шести років Україна є стороною збройного конфлікту. У цьому конфлікті особи, які знаходяться під юрисдикцією України на підконтрольній уряду території, особливо в зоні, де відбуваються бойові дії, опинились у найбільш вразливому становищі та потребують особливого захисту.
ВП ВС вдруге розглядає справу, в якій, на думку позивачів, наявною є триваюча бездіяльність держави щодо відшкодування шкоди особам, право на мирне володіння майном яких було порушене під час проведення АТО (вперше ця правова проблема ВП ВС вирішувалась у справі № 265/6582/16-ц, за результатами розгляду якої прийнято постанову від 04 вересня 2019 року).
Методологія розгляду справ різниться залежно від кола суб`єктів, об`єкта/ів правовідносин, обставин справ та виду втручання (пошкодження житла/майна; зруйнування житла/майна; експропріація житла/майна; крадіжка майна тощо).
Кожне із зазначених порушень (втручань у право на мирне володіння майном) потребує застосування різної сукупності принципів та джерел міжнародного та національного права для вирішення спору по суті.
У цій справі, на нашу думку, необхідно було застосувати алгоритм вирішення спору, який би передбачав відповіді на такі запитання:
1. Чи є безспірними майнові права позивача та чи охоплюються такі права визначенням автономного поняття ЄСПЛ «мирне володіння майном»? Чи було здійснено належну оцінку вартості майна?
2. Чи мав позивач доступ до свого майна?
3. Чи відбулось втручання у майнові права позивача?
4. Чи несе держава зобов`язання (позитивні чи негативні) щодо відновлення порушеного права позивача?
5. Чи встановлений у національному законодавстві механізм виконання цих зобов`язань держави? Чи різниться такий механізм захисту майнових прав фізичних і юридичних осіб?
6. Яким є ефективний спосіб судового захисту порушених прав позивача у цій справі?
Чи є безспірними майнові права позивача та чи охоплюються такі права визначенням автономного поняття ЄСПЛ «мирне володіння майном»? Чи було здійснено належну оцінку вартості майна?
Міжнародно-правове розуміння права на повагу до приватної власності включає його визнання, дотримання і захист. Спеціального правового врегулювання потребує захист права на мирне володіння майном під час збройного конфлікту.
Європейський суд з прав людини надає достатньо широке тлумачення поняття «майнові права». Поняття майнові права охоплює як право володіння майном, так і законні очікування на отримання майна у власність(на підставі договору, спадкування тощо). Це може бути рухоме/нерухоме майно, акції, ліцензії, патенти, клієнтура компанії та добре ім`я все це підпадає під захист згідно з положеннями статті1 Першого протоколу до Конвенції.
У цій справі позивач придбав рухоме майно за кредитні кошти, обравши заставу як засіб забезпечення погашення кредиту. Отже майнові права позивача підпадають під захист статті 1 Першого протоколу до Конвенції
Позивач зазначає, що договором застави (пункти 5.3.8, 5.3.9.) було передбачено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Европласт» (далі ТОВ «Європласт») повинне було застрахувати обладнання, яке купувалось за рахунок кредитних договорів. На виконання цієї умови між позивачем і Приватним акціонерним товариством «Страхова компанія «АХА страхування» (далі ПрАТ «СК «АХА страхування») 06 червня 2014 року було укладено договір страхування.
Установлено, що позивач здійснив оплату страхових платежів, що підтверджується платіжними дорученнями: від 05 червня 2014 року № 911995; від 05 вересня 2014 року № 912784; від 05 грудня 2014 року № 913491; від 26 лютого 2015 року № 275.
Відповідно до пункту 3 договору страхування вигодонабувачем за договором був Банк. Пунктом 9 договору страхування визначено строк дії договору з 06 червня 2014 року до 05 червня 2015 року.
Суди попередніх інстанцій у цій справі не досліджували та не оцінювали підстав виникнення майнових прав позивача на втрачене майно, обсяг прав і обов`язків позивача за кредитними договорами та договором застави, час набуття цих прав, вартість оцінки заставного майна тощо.
Відповідно до частин першої та другої статті 582 Цивільного кодексу України оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом.Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.
Суд апеляційної інстанції з приводу оцінки заставного майна зазначив, що звіт про незалежну оцінку вартості рухомого майна, наданий позивачем (т. 1, а.с. 5057 ), є неналежним підтвердженням завданої позивачу шкоди, оскільки оцінювач робив висновки на підставі даних документації, наданої замовником, і не несе відповідальності за достовірність, точність і адекватність усієї наданої інформації. Суд зазначив, що аудиторська перевірка та експертиза права власності не проводилась (т. 2, а.с. 192).
Це означає, що суд апеляційної інстанції не оцінював доказів щодо вартості заставленого майна за договором застави та не вживав заходів щодо визначення розміру шкоди, спричиненої майну, шляхом залучення експерта і проведення судової експертизи.
Чи мав позивач доступ до свого майна?
Позивач здійснював свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 . Цей населений пункт належить до Переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 30 жовтня 2014 року № 1053-р.
15 вересня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено заяву про злочин, а саме про те, що невідомі особи скоїли крадіжку обладнання та автонавантажувача, які належали на праві власності позивачу в цій справі.
Селище Піски на момент втрати позивачем майна не було включене до Переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження (у розпорядженні КМУ від 07 листопада 2014 року № 1085-р селище Піски не зазначене).
Відповідно до статті 580 Цивільного кодексу України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов`язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.
Очевидно, що, не маючи доступу до виробничої ділянки, ані заставодавець, ані заставодержатель не могли створити належні умови для зберігання предмета застави, що унеможливило б його псування, знищення, завдання шкоди.
Суди попередніх інстанцій не досліджували факту відсутності об`єктивної можливості доступу позивача до заставленого майна.
Чи відбулось втручання у майнові права позивача?
Відповідь на питання, чи відбулось втручання у майнові права саме позивача і в якому обсязі, залежить від відповіді на питання, які права та обов`язки має позивач за кредитним договором, договором купівлі-продажу та договором застави майна, з якого моменту виникли майнові права на відповідне рухоме майно у позивача.
У матеріалах справи відсутні докази, які б спростовували право власності позивача на викрадене рухоме майно.
Крадіжка майна позивача у цій справі є втручанням невстановлених осіб у його майнові права.
Проте слід окремо підкреслити, що крадіжка майна позивача відбулась на території проведення АТО, яка знаходилась під контролем уряду України, за умов, коли доступ власника до його майна був обмежений діями або відповідними розпорядженнями влади, яка здійснює такий контроль.
За даними доповіді Української гельсінської спілки з прав людини (далі УГСПЛ) «Мій дім чужа фортеця: право власності в умовах збройного конфлікту на сході України» (2016 року), на території АТО упродовж 20132015 років широко розповсюдженими були захоплення та пограбування підприємств. У цей період часу на території проведення АТО найбільш поширеним видом загальнокримінальних злочинів проти власності були крадіжки (стаття 185 Кримінального кодексу України).
Слід ураховувати, що сам факт реєстрації цих злочинів ще не означає відновлення справедливості та відшкодування завданої шкоди потерпілим: відповідно до вивченої УГСПЛ статистики майже 2/3 злочинів залишаються нерозкритими. З тих же злочинів, які були розкриті, до суду доходить ще менше.
Чи несе держава зобов`язання (позитивні чи негативні) щодо відновлення порушеного права позивача?
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини проголошене у першому реченні статті 1 Першого протоколу до Конвенції право на мирне володіння майном означає, що порушення цього права може мати місце і за відсутності прямого або фізичного втручання держави. Так, наприклад, порушення може мати форму позбавлення можливості використовувати власність, ненадання відповідних дозволів (рішення Комісії від 08 лютого 1978 року у справі Paul Henry Wiggins v. the United Kingdom, параграф 33), або інших норм перешкоджання реалізації права власності, що є наслідком застосування законодавства або заходів органів державної влади (рішення від 18 грудня1996 року у справі Loizidou v. Turkey).
У рішенні Європейського суду з прав людинивід 08 січня 2004 рокуу справі Ayder and Others v. Turkey (параграф 71) визначається, що відповідальність держави має абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (social risk). Отже, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність.
Тобто обов`язок відшкодувати завдану шкоду покладається на державу незалежно від її вини, а після відшкодування до держави переходить право вимоги до винної особи. Отже, встановлення осіб, які вчинили терористичний акт, та наявність щодо них обвинувального вироку суду не є необхідною умовою відшкодування шкоди державою за статтею 19 Закону № 638-IV.
Чи встановлений у національному законодавстві механізм виконання цих зобов`язань держави? Чи різниться такий механізм захисту майнових прав фізичних і юридичних осіб?
Необхідність установлення компенсаційного механізму за пошкоджене/зруйноване майно в умовах збройного конфлікту підтверджена у чисельних рішеннях Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справах: Loizidou v. Turkey від 18 грудня 1996 року, Кипр проти Туреччини від 10 травня 2001 року, Myra Xenides-Arestis v. Turkey від 7 грудня 2006 року; Chiragov and Others v. Armenia [ВП] від 16 червня 2015, п. 199, Sargsyan v. Azerbaijan [ВП] від 16 червня 2015 року).
Незважаючи на триваючий понад шість років конфлікт, Україна не розробила механізму реалізації статті 19 Закону № 638-IV ані для фізичних, ані для юридичних осіб.
Також відомо, що відповідно до постанови КМУ № 623 від 10 липня 2019 року «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 947» має бути запроваджений компенсаційний механізм для фізичних осіб, житлові будинки (квартири) яких пошкоджено або зруйновано в Україні. Проте дія цієї постанови не розповсюджується на юридичних осіб, не охоплює питань завдання шкоди (понесення збитків)/руйнації об`єктів нерухомої комерційної власності та транспортних засобів, інших об`єктів власності.
Слід ураховувати, що позивач є юридичною особою та, як слідує з матеріалів справи, намагався використати різні способи позасудового захисту свого права на мирне володіння майном. Позивач розраховував насамперед отримати страхове відшкодування від страхової компанії. Національні суди йому у цій вимозі відмовили.
Яким є ефективний спосіб судового захисту порушених прав позивача у цій справі?
Оскільки ВП ВС відіграє провідну роль у забезпеченні розвитку права та формуванні єдиної правозастосовної практики судами України, саме від вироблення правових позицій у справах щодо вирішення виключних правових проблем (які, як правило, мають системний характер) залежить ефективність судового захисту на національному рівні.
З матеріалів справи видно, що держава в особі уповноважених органів не здійснила ефективних засобів захисту права позивача на мирне володіння майном.
У порядку позасудового врегулювання спору позивач звертався до різних державних органів. На його думку держава Україна не здійснила належного захисту прав на мирне володіння майном та не забезпечила ефективного способу юридичного захисту, а саме:
державний орган, який повинен здійснювати контроль на ринку страхування України Нацкомфінпослуг, фактично не здійснив об`єктивного і незалежного розслідування випадку спричинення шкоди ТОВ «Европласт»;
КМУ не здійснив контроль за діями підпорядкованих державних органів, які повинні провадити об`єктивне і незалежне розслідування випадку спричинення шкоди ТОВ «Европласт»;
Не отримавши страхового відшкодування та зважаючи на бездіяльність (на думку позивача) органів поліції щодо розслідування кримінального провадження, позивач звернувся до господарського суду з позовом про відшкодування шкоди, заподіяної терористичним актом на підставі статті 19 Закону № 638-IV. У результаті судового розгляду позивач отримав остаточне судове рішення у цій справі (№ 910/378/19), прийняте Верховним Судом, у якому зроблено висновок, що передбачене у статті 19 Закону № 638-IV право на відшкодування відповідно до закону шкоди, заподіяної терористичним актом, не породжує легітимного очікування на отримання від держави України відшкодування за викрадене у період проведення АТО майно.
Отже, ефективного судового захисту порушених прав позивача у цій справі також не відбулось.
Однак, на нашу думку, коли у цій справі постало питання вибору концепції легітимних очікувань особи чи позитивних зобов`язань держави, перевагу мають позитивні зобов`язання держави.Не можна виправдовувати бездіяльність держави щодо захисту прав на мирне володіння майном відсутністю визначеного у національному законодавстві механізму відшкодування або компенсації за втрачене майно, бо саме у визначенні такого механізму зокрема полягає позитивний обов`язок держави.
На нашу думку, відсутність дієвого механізму відшкодування шкоди або запровадження компенсаційного механізму за завдання шкоди (понесення збитків)/руйнацію майна в умовах збройного конфлікту на територіях, підконтрольних уряду України впродовж 6 років, на нашу думку, не повинна унеможливлювати захист прав власності позивача, гарантованих статтею 41 Конституції України.
На наше переконання, ВП ВС безпідставно застосувала підхід «немає законодавчо визначеного механізму немає права», який було покладено в основу висновку про відсутність у позивача легітимних очікувань на отримання від держави відшкодування за викрадене у період проведення АТО майно.
Право власності на викрадене майно є природним правом і потребує особливого захисту під час збройного конфлікту, що знаходить підтвердження у практиці Європейського суду з прав людини. Забезпечення такого захисту знаходиться у площині позитивних зобов`язань держав сторін Конвенції. Європейський суд з прав людини визнає наявність позитивного обов`язку держави щодо запровадження належної системи гарантій права власності та правосуддя (стаття 1 Першого протоколу до Конвенції у поєднанні зі статтями 6 та 13 Конвенції).
Більше того, Конвенція містить мінімальні стандарти захисту, що не обмежує національне законодавство передбачити вищі стандарти захисту майнових прав. Так само відсутність практики Європейського суду з прав людини, або її суперечність не можна однозначно тлумачити не на користь особи. У такій ситуації правильним здається застосування положень Протоколу № 16 до Конвенції та звернення з консультативним запитом до Європейського суду з прав людини.
Висновки за результатами розгляду цієї справи
Як правильно зазначив Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду, на сьогодні судова практика з питань застосування вказаної статті Закону № 638-IV у правовідносинах щодо відшкодування шкоди, заподіяної юридичній особі, лише формується.
Проте суд не врахував, що ухвалою слідчого судді Дружківського міського суду Донецької області від 04 вересня 2015 року зазначену постанову про закриття кримінального провадження скасовано.
Позивач подавав до суду апеляційної інстанції копію ухвали про скасування постанови про закриття кримінального провадження. На нашу думку, це вагомий аргумент позивача, якому не було надано оцінки судом апеляційної інстанції, а відповідні мотиви рішення суду першої інстанції залишено без змін.
До того ж, як було зазначено, суди попередніх інстанцій у цій справі не досліджували та не оцінювали підстав виникнення майнових прав позивача на втрачене майно, обсягу прав і обов`язків позивача за кредитними договорами та договором застави, час набуття цих прав, вартості оцінки заставленого майна тощо.
Отже, вважаємо, що за результатами розгляду цієї справи для встановлення та оцінки зазначених обставин ВП ВС повинна була направити цю справу на новий розгляд до суду першої інстанції з мотивів,викладених у цій окремі думці.
Судді Т. О. Анцупова

О. М. Ситнік

В. Ю. Уркевич
О. Г. Яновська