ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2368/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: ДП "Морський торговельний порт "Южний" Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Філінюка І.Г. Чеголя Є.О. адвокат Сабурова Ю.С., довіреність № 103-13/246, дата видачі: 01.09.20;
розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»
на рішення господарського суду Одеської області
від18.05.2020 (суддя суду першої інстанції Мостепаненко Ю.І., дата і місце постановлення рішення: 18.05.2020 (повний текст складено 25.05.2020), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)
у справі за позовом до відповідача про№ 916/2368/18 Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» стягнення 3 868 393,68 грн.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СКДАРІНА» (далі ТОВ «СК-ДАРІНА») в якому просило стягнути з останнього 3 868 393,68 грн., з яких 1 640 737,86 грн. - основний борг, 1 632 795,14 грн. - пеня та 594 860,68 грн. - штраф.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 (суддя Літвінов С.В.) у задоволенні позову ДП «МТП «Южний» відмовлено повністю.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 у справі №916/2368/18 (головуючий суддя Будішевська Л.О.; судді: Таран С.В., Мишкіна М.А.) рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі № 916/2368/18 скасовано, позов задоволено частково: стягнуто з ТОВ «СКДАРІНА» на користь ДП «МТП «Южний» 2 754 562,77 грн., з яких: 1 640 737,86 грн. - основного боргу, 816 397,57 грн. - пені, 297 430,34 грн. - штрафу.; стягнуто з ТОВ «СКДАРІНА» на користь ДП «Морський торговельний порт «Южний» 58 025,91 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання позову; стягнуто з ТОВ «СКДАРІНА» на користь ДП «МТП «Южний» 87 038,86 грн. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду від 19.11.2019 у справі №916/2368/18 скасовано постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 18.02.2019 у справі №916/2368/18, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

При цьому, в зазначеній постанові Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки обставинам справи щодо порушення підрядником строків виконання робіт та підставам відмови замовника від договору підряду, і, відповідно, не надали належну правову оцінку правовідносинам сторін, з урахуванням ст. 849 ЦК України. Крім того, Верховний суд у своїй постанові звернув увагу на той факт, що господарський суд апеляційної інстанції не встановив, з якого моменту припинено правовідносини між сторонами. При новому розгляді справи суду необхідно дати належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності, звернути увагу на підстави поданого позову, та в залежності від встановленого та відповідно до вимог закону, вирішити спір.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) на користь Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) 1 632 795 (один мільйон шістсот тридцять дві тисячі сімсот дев`яносто п`ять) грн. 14 коп. пені, 594 860 (п`ятсот дев`яносто чотири тисячі вісімсот шістдесят) грн. 68 коп. штрафу, 33 411 (тридцять три тисячі чотириста одинадцять) грн. 31коп. витрат по сплаті судового збору, сплаченого за розгляд справи судом першої інстанції, 50 116 (п`ятдесят тисяч сто шістнадцять) грн. 98 коп. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги; стягнуто з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) 35 054 (тридцять п`ять тисяч п`ятдесят чотири) грн. 56 коп. витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подачу касаційної скарги; в решті позову відмовлено.

Суд першої інстанції зазначив, що умови договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018 відповідачем виконувались неналежним чином, за наявністю саме його вини у простроченні строків виконання будівельних робіт за вищезазначеним договором, у зв`язку з чим у позивача виникло право на відмову в односторонньому порядку від договору підряду та на відшкодування збитків. Проте, позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за договором у вигляді неповернутої передплати в сумі 1 640 737,86 грн., у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду. Враховуючи, те, що положення ч.2 ст. 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018 в сумі 1 640 737,86 грн.

Окрім того суд першої інстанції вказав, що у зв`язку з простроченням ТОВ «СК-ДАРІНА» строків виконання зобов`язання за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018 понад тридцять днів, підлягають задоволенню вимоги у частині стягнення 1 632 795,14 грн. пені, 594 860,68 грн. штрафу.

17.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020.

Апелянт вказав, що не погоджується з вищезазначеним рішенням суду у частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1 632 795,14 грн. та вважає, що при прийнятті рішення судом першої інстанції були у цій частині неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а також при прийнятті рішення судом були порушені норми процесуального права.

Апелянт зазначає, що з урахуванням положень ст. 849 ЦК України заявлена до стягнення ДП «МТП «Южний» сума грошових коштів - 1 640 737, 86 грн. (неповернена передплата) є збитками, на відшкодування яких Позивач має право.

Окрім того, апелянт посилався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 по справі № 917/1739/17, якою встановлено, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та вирішити яку правову норму необхідно застосувати для вирішення спору.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 у справі № 916/2368/18 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1 640 737, 86 грн. та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ДП «МТП «Южний» у повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/2368/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2020.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.06.2020 поновлено Державному підприємству «Морський торговельний порт «Южний» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.07.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право до 15.07.2020 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

15.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» надійшов відзив на апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18.

Відповідач вказав, що проти заявленої апеляційної скарги заперечує, просить суд відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Одеської області в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення заборгованості у розмірі 1 640 737,86грн., залишити без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.07.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18 на 29 вересня 2020 року о 14:00 год; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

29.09.2020 засідання по справі № 916/2368/18 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Богатиря К.В., про що було складено довідку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18 на 24 листопада 2020 о 10:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

24.11.2020 у судовому засіданні прийняв участь представник ДП "Морський торговельний порт "Южний" - адвокат Сабурова Ю.С., представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце повідомлявся належним чином, як вбачається з рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення, ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 про призначення справи № 916/2368/18 до розгляду на 24 листопада 2020 о 10:00 була отримана відповідачем 19.10.2020.

Статтею 120 частиною 3, 6, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 24.11.2020, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18, до суду не повідомлялося.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у розумний строк згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 по справі № 916/2368/18 по суті, не дивлячись на відсутність представників учасників по справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність зазначених представників учасників по справі у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У даному випадку апелянт оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 1 640 737, 86 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись викладеним вище колегія суддів вважає за потрібне переглянути рішення суду першої інстанції повністю у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права при винесенні оскарженого рішення.

22.02.2018 між ДП «МТП «Южний» (Замовник) та ТОВ «СК-ДАРІНА» (Підрядник) укладено договір №ТВ-43/18 (підряд на виконання робіт), пунктом 1.1. якого передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобов`язується на власний ризик виконати за плату та за завданням замовника відповідно до умов цього договору роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний», а замовник зобов`язується прийняти і оплатити ці роботи на умовах, викладених у цьому договорі.

Відповідно до п. п. 2.1. - 2.5. договору загальна ціна робіт за цим договором становить 4 650 000грн., у тому числі ПДВ 20% - 775000 грн. та включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором. Загальна ціна робіт за цим договором визначена на підставі договірної ціни, яка є додатком №1 та невід`ємною частиною цього договору. Загальна ціна робіт розраховується відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Загальна ціна робіт за цим договором може бути переглянута у зв`язку з наступними обставинами: зміна обсягів та складу робіт; зміна вартості матеріально-технічних ресурсів; прийняття нових нормативних актів, які впливають на вартість окремих видів робіт. Перегляд загальної ціни робіт за цим договором обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору. У разі, якщо нова вартість окремих видів робіт та (або) нова загальна ціна робіт не буде задовольняти замовника, цей договір може бути розірваний замовником в односторонньому порядку, з повідомленням про це підрядника за 10 календарних днів до моменту розірвання договору, без відшкодування замовником підряднику збитків, штрафних санкцій внаслідок такого розірвання договору. При цьому, замовник здійснює оплату за фактично виконанні Підрядником роботи.

Пунктом 3.1.1. договору встановлено, що замовник проводить попередню оплату підряднику у розмірі 50% загальної ціни робіт протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання виставленого підрядником рахунку, на підставі підписаного сторонами договору.

Строк виконання робіт за цим договором становить 60 календарних днів після укладання цього договору з дати підписання акту приймання-передачі фронту робіт. Строк виконання робіт може бути змінено з внесенням відповідних змін до договору в разі: невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт за винятком випадків коли дії зумовлені залежними від Підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строк виконання робіт. (п. 4.2. 4.2.1. договору).

Відповідно до п. 4.2.3. при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Згідно п. 4.7 договору здавання фактично виконаних робіт підрядником та приймання їх замовником оформлюється Актами виконаних робіт, які готуються підрядником та підписуються повноважними представниками сторін, протягом 10 робочих днів після фактичного виконання робіт.

Підрядник зобов`язаний, зокрема, виконати роботи в обсязі та відповідно до відомості обсягів робіт та відомості ресурсів, що додаються до технічних вимог замовника; передати у власність замовника результати виконаних робіт за актами виконаних робіт у визначений цим договором строк; завчасно, не менше ніж за одну добу, письмово повідомити замовника про неможливість приступити до виконання робіт із незалежних від підрядника обставин (пункти 6.1.1., 6.1.2., 6.1.12. договору).

Замовник зобов`язаний, зокрема, оплатити підряднику роботи на умовах, викладених у цьому договорі та прийняти від підрядника результати виконаних робіт за Актами виконаних робіт (пункти 6.3.2., 6.3.3. договору).

Відповідно до п. 6.4.5. договору замовник має право достроково розірвати цей договір у строк та в порядку, визначеному п. 11.3. цього договору.

У випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % вказаної вартості. (п. 7.2. договору).

Згідно п. 8.4. договору сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє по 30.06.2018, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1. договору).

Пунктом 11.3. договору передбачено, що він може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.

22.01.2018 між сторонами оформлена договірна ціна на будівництво: Роботи з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний» (45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), що здійснюються в 2018 та кошторисна документація, у відповідності до технічних вимог робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2 ДП «МТП «Южний».

На виконання пункту 3.1.1. договору позивачем на користь ТОВ «СК-ДАРІНА» перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт, платіжним дорученням №1488 від 06.03.2018 на суму 2 325 000 грн. (копія якого додана до позовної заяви).

23.03.2018 між сторонами складено та підписано акт приймання-передачі фронту робіт, відповідно до якого ДП «МТП «ЮЖНИЙ» було передано ТОВ «СК-ДАРІНА» ділянку для виконання на ній робіт з капітального ремонту будівлі їдальні №2, ДП «МТП «ЮЖНИЙ» відповідно до договору від 22.02.2018 №ТВ-43/18, під керівництвом технічного персоналу підрядника на наступний строк: початок 23.03.2018, закінчення 21.05.2018.

12.04.2018 позивач направив відповідачу лист за №1824/12/115/18, в якому зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання.

18.05.2018 відповідач направив позивачу лист вих. № 1/1805, в якому зазначив, що при виконанні підрядних робіт виникла затримка з виконанням супутніх робіт, а саме монтаж систем вентиляції і кондиціювання у приміщеннях їдальні № 2. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.

На виконання умов договору, 25.05.2018 між сторонами було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт за травень 2018 року на загальну суму 684 262,14 грн., а саме: № 1 на суму 172 170,60 грн.; №1а на суму 326 069,40 грн. та №2 на суму 186 022,14 грн.

26.06.2018 позивач направив відповідачу лист за № 3100/02/115/18, в якому повторно зазначив про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку, просив прискорити їх виконання (лист аналогічного змісту направлявся також 31.05.2018 за № 266/01/115/18).

27.06.2018 відповідач направив позивачу лист вих. № 01/2706, в якому повідомив, що при виконанні робіт з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП «МТП «Южний» виникла непередбачувана затримка у закупівлі та постачанні панелей облицювальних композитних Fundermax Max Compart, які є імпортними матеріалами та виготовляються під замовлення, що унеможливлює виконання робіт у зазначені договором строки. Просив укласти відповідну додаткову угоду до договору та продовжити строк виконання робіт на 30 календарних днів.

Листом від 20.07.2018р. за № 4310/01/115/18 позивач повідомив відповідача про те, що на теперішній час роботи за договором не виконано та закінчився строк дії договору, який відповідно до п. 10.1. становив по 30.06.2018. В цьому листі позивач також просив вважати закінченими правовідносини за договором та припинити виконання робіт, які на теперішній час виконуються згідно ч. 2 п. 10.1. Заборгованість за договором станом на 01.07.2018 становить 1 640 737,86 грн. (з ПДВ), яку необхідно повернути у строк до 01.08.2018 шляхом прямого банківського переведення коштів на рахунок замовника, що зазначений в п. 13 договору.

Цього ж дня 20.07.2018 на адресу позивача надійшов лист ТОВ «СК-ДАРІНА» №01/1907 від 19.07.2018, в якому зазначено наступне.

В процесі виконання підрядних робіт за договором, відповідачем було виявлено значний обсяг та склад робіт, та матеріалів, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та договірною ціною, а саме: роботи по підготовці поверхонь під обліцування плиткою цоколя; малярні роботи внутрішніх приміщень їдальні, підготовчі роботи під фарбування; виготовлення щитів під електрозабезпечення об`єкту; матеріали, необхідні для встановлення металевого каркасу у підвісної стелі, без яких неможливо встановити гіпсокартонну стелю; з`єднання для профілю CD у кількості 100 шт., швидкий підвіс у кількості 750 шт., пружина у кількості 750 шт., спиця петля у кількості 750 шт.; алюмінієві направляючі, необхідні для встановлення металевого каркасу, замість яких згідно п. 53 С121-783-27 кошторисної документації вказані алюмінієві кронштейни на суму 383709 грн. без ПДВ, що не відповідає з реально існуючими будівельними матеріалами, які застосовуються при монтажу фасадних систем з алюмінієвих систем; відсутні матеріали, об`єм яких збільшився у зв`язку з необхідністю здійснення додаткових робіт.

Дизайнерський проект, розроблений на замовлення позивача та узгоджений з інженерами, монтажниками та представниками монтажної організації по монтажу HPL панелей містить суттєві зміни по товщині HPL панелей, нададуть зменшення вартості підрядних робіт на 7,5% не порушуючи технічних та експлуатаційних характеристик.

Таким чином, ТОВ «СК-ДАРІНА» не має можливості без внесення відповідних змін до робочого проекту, кошторисної документації та договірної ціни виконати дані роботи, а також підтвердити факт їх виконання складанням відповідних актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, у зв`язку з чим, необхідно внести зміни у вищезазначені документи та включити цей перелік додаткових об`ємів, складу робіт та матеріалів, оскільки подальше виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт призведе до неналежної якості результатів робіт та спричинить позивачу збитки.

При цьому, до сьогоднішнього часу не виконані роботи з монтажу вентиляції приміщень і варильного цеху третіми підприємствами, з якими ДП «МТП «Южний» укладено відповідні договори, що також унеможливлює виконання ТОВ «СК-ДАРІНА» підрядних робіт на об`єкті.

ТОВ «СК-ДАРІНА» повідомило позивача про те, що у відповідності до ч. 3 ст. 877 ЦК України зупиняє виконання підрядних робіт за договором до вирішення позивачем питання щодо продовження строків виконання робіт, внесення змін до робочого проекту, кошторисної документації, договірної ціни, укладення додаткової угоди до договору щодо зміни строків виконання підрядних робіт.

Враховуючи невиконання ТОВ СК-ДАРІНА вимог ДП МТП Южний, викладених у листі від 20.07.2018р. за № 4310/01/115/18 щодо повернення заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018 у сумі 1 640 737,86 грн. та неналежне виконання ТОВ СК-ДАРІНА підрядних робіт відповідно до строків, встановлених договором, що призвело до його розірвання, позивач звернувся із відповідним позовом до суду, в якому просив стягнути з ТОВ СК-ДАРІНА 1 640 737,86 грн. основної заборгованості за договором (залишку передплати), 1 632 795,14 грн. - пені та 594 860,68грн. штрафу - за порушення підрядником строків виконання зобов`язання за договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язання є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу України.

Положеннями п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, а в силу вимог ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до частин 1, 2 статті 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється Актом про виконані роботи (п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668).

Єдиним належним доказом, що засвідчує факт виконання підрядних робіт, є відповідний акт.

Як вбачається з підписаних між сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт від 25.05.2018р. за травень 2018 року, підрядник виконав лише частину робіт на загальну суму 684 262,14 грн., а саме: Акт № 1 на суму 172 170,60 грн.; Акт №1а на суму 326 069,40 грн. та Акт №2 на суму 186 022,14 грн., решту робіт, передбачених договором підряду, відповідач не виконав.

Таким чином залишок авансового платежу, непідтвердженого Актами виконаних робіт з боку підрядника, складає: 2 325 000,00грн. (сума авансового платежу) - 684 262,14 грн. (вартість виконаних робіт) = 1 640 737,86грн., що дорівнює розміру позовних вимог про повернення виконаного позивачем у зобов`язанні (повернення попередньої оплати).

Матеріали справи свідчать про неодноразове звернення позивача до відповідача з листами (від 12.04.2018 № 1824/12/115/18, від 26.06.2018р. № 3100/02/115/18, від 31.05.2018р. № 266/01/115/18), в яких він зазначав про те, що роботи виконуються підрядником з відставанням від графіку та просив прискорити їх виконання.

Верховний Суд у своїй постанові зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки обставинам справи щодо порушення підрядником строків виконання робіт та підставам відмови замовника від договору підряду, і, відповідно, не надали належну правову оцінку правовідносинам сторін, з урахуванням ст. 849 ЦК України. З цього питання колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 849 ЦК України встановлено право замовника відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків під час виконання робіт, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Відповідно до ч. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що договір підряду на виконання робіт №ТВ-43/18 від 22.02.2018 було розірвано на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України. Адже розірвання договору саме з підстави ч. 2 ст. 849 ЦК України передбачає, що підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Тобто необхідний факт прострочення виконання зобов`язання з боку підрядника та наявність вини в його діях.

У даному випадку, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач дійсно виконував роботи з порушення строків, встановлених договором. Проте, підрядник неодноразово звертався до позивача з проханням надання додатковий строк для виконання робіт (Листи № 09/1405 від 14.05.2018, 1/1805 від 18.05.2018, № 01/2706 від 27.06.2018, №01/1907 від 19.07.2018 містяться в матеріалах даної справи). Зі змісту даних листів вбачається, що підрядник не в змозі виконати передбачені договором роботи у строк з незалежних від нього обставин та просить внести зміни до робочого проекту, кошторисної документації та продовжити строк виконання робіт. Як вбачається з матеріалів справи Позивач отримував вказані листи відповідача на електронну адресу своїх працівників, які мали безпосереднє відношення до спірного договору підряду, тому їх слід вважати належним та допустимим доказом того, що ТОВ «СК-ДАРІНА» дійсно повідомляло замовника ще до закінчення строків виконання робіт про виникнення незалежних від підрядника обставин, які заважають виконанню робіт у встановлений умовами договору строк, та прохало укласти додаткову угоду та продовжити строк виконання робіт, а також внести зміни до робочого проекту, кошторисної документації.

Окрім того, як вбачається з Листа ДП «МТП «Южний» вих. №2666/01/115/18 від 31.05.2108, відповідно до пункту 1 Протоколу № 1 наради головного інженера від 10.05.2018 з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 ДП «МТП «Южний», були визначені строки поставки матеріалів і строки виконання робіт силами ТОВ «СК-ДАРІНА». На теперішній час є відставання у строках поставки санітарно-технічних матеріалів, HPL панелей і виконання робіт. Тобто сам позивач визнавав, що є відставання у строках поставки матеріалів, що у свою чергу приводить до порушення строків виконання. Та не дивлячись на це, позивач проігнорував листи ТОВ «СК-ДАРІНА» про укладення додаткової угоди та продовження строку виконання робіт, хоча підрядник мав право на продовження строку виконання робіт, оскільки затримка виникала з вини третіх осіб.

До вказаного Листа замовника за підписом в.о. директора та в.о. головного інженера був доданий Протокол № 1 наради з капітального ремонту будівлі їдальні № 2 за участю представників замовника та підрядника, складений 10.05.2018 з прийнятими керівниками замовника рішеннями, що стосується ТОВ «СК-ДАРІНА» (т. 2 а.с. 128-129):

На контролі:

- надання обсягів робіт, які не увійшли до договірної ціни до договору від 22.02.2018 №ТВ-43/18 (далі Договір) строк 11.05.2018;

- виконання робіт по фасаду зовні строк до 01.06.2018;

- виконання робіт з прокладання пожежної сигналізації строк до 27.05.2018;

- виконання робіт з прокладання пожежного оповіщення строк до 27.05.2018;

- виконання електромонтажних робіт строк до 26.05.2018;

- виконання санітарно-технічних робіт - строк до 23.05.2018;

- виконання робіт з улаштування стель - строк до 04.06.2018;

- виконання робіт з улаштування стін - строк до 06.06.2018;

- виконання робіт з улаштування підлог - строк до 01.06.2018;

- монтаж вхідних груп строк до 23.05.2018;

- передача готового об`єкту строк до 09.06.2018.

Вказаний Лист замовника та Протокол № 1 спільної наради достатньою мірою підтверджують наявність між сторонами Договору підряду від 22.02.2018 №ТВ-43/18 домовленостей щодо фактичного продовження строків виконання ремонтних робіт підрядником понад встановлених п. 4.2 Договору 60 календарних днів від дати приймання-передачі будівельного майданчика (фронту робіт), який був переданий за Актом від 23.03.2018, строк виконання робіт закінчується 21.05.2018 (прямо зазначено у вказаному Акті, т. 1 а.с. 164).

Усі вказані вище строки виконання робіт, зазначені у Протоколі № 1, виходять за межі встановленого строку у п. 4.2 Договору.

Також під час спільної наради, оформленої Протоколом № 1, сторони підтвердили факт надання замовником підряднику у строк до 11.05.2018, тобто за 10 днів до закінчення встановленого п. 4.2 Договору строку виконання робіт, додаткових обсягів робіт, які не увійшли до договірної ціни до договору від 22.02.2018 №ТВ-43/18. Вказане свідчить про зміну замовником умов Договору щодо обсягів ремонтних робіт у бік їх збільшення та прийняття додаткових обсягів робіт для виконання підрядником.

Але будь-які додаткові угоди з цих питань сторонами не укладалися, що не відповідає умовам вказаного Договору, але не спростовує фактів щодо неможливостей виконання робіт підрядником у встановлений п. 4.2 Договору строк без продовження цього строку та вчинення замовником певних дій, пов`язаних із зміною обсягів та складу підрядних робіт.

Окрім того у матеріалах даної справи (т. 2 а.с. 130-133) містяться заявки підрядника на оформлення перепустки до об`єкту виконання ремонтних робіт будівлі їдальні № 2 за Договором від 22.02.2018 №ТВ-43/18 на охоронній території ДП «МТП «Южний», погоджені посадовими особами замовника, з яких вбачається наступне:

- Заявка від 25.02.2018 про надання тимчасової перепустки працівникам підрядника на період виконання робіт з 27.02.2018 до 31.05.2018;

- Заявка від 06.06.2018 про надання тимчасової перепустки працівникам підрядника на період виконання робіт з 13.04.2018 до 31.07.2018;

- Заявка від 01.06.2018 про надання тимчасової перепустки працівникам підрядника на період виконання робіт з 01.06.2018 до 31.07.2018.

Вказані документи є додатковими доказами про те, що замовник фактично погоджував підряднику продовження строків виконання ремонтних робіт за Договором без укладання додаткових угод, але на підставі усної домовленості між сторонами Договору, яка підтверджувалася певними діями з боку обох сторін цього Договору.

Таким чином висновок суду першої інстанції про порушення відповідачем умов Договору щодо строку виконання підрядних робіт та наявності вини відповідача у цьому є необґрунтованим та таким, який суперечить дійсним обставинам у даній справі.

Відповідно до п. 4.2.3. Договору при виникненні обставин, які не залежать від підрядника та перешкоджають виконанню робіт у встановлений договором строк, він може поставити перед замовником питання про його перегляд. Рішення про перегляд строку оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Колегією суддів за сукупністю наведених вище доказів було встановлено, що підрядник неодноразово ставив перед замовником питання про продовження строку виконання робіт, дотримуючись умов договору. При цьому підрядник, як на причину невиконання робіт у встановлений строк, посилався на обставини, які не залежали від самого підрядника.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Стаття 611 того ж Кодексу передбачає правові наслідки порушення зобов`язання:

1. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки.

Стаття 614 ЦК України встановлює вину як підставу відповідальності за порушення зобов`язання:

1. Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

2. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

На думку колегії суддів матеріали справи містять достатньо належних та допустимих доказів щодо виникнення інших обставин, які впливали на строк виконання робіт незалежно від волі самого підрядника, в тому числі пов`язаних із діями замовника та третіх осіб.

З огляду на викладене вище, колегія суддів не вбачає у діях відповідача вини щодо прострочення строків виконання робіт та відповідно підстав для розірвання договору по ч.2 ст.849 ЦК України.

У даному випадку, проаналізувавши правовідносини між сторонами Договору, колегія суддів дійшла висновку, що Договір (підряд на виконання робіт) №ТВ-43/18 від 22.02.2018 фактично було розірвано замовником в односторонньому порядку на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України, а саме замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як вбачається з матеріалів справи, лист ДП «МТП «Южний» від 20.07.2018 №4310/01/115/18 (про відмову замовника від договору в односторонньому порядку) відповідач отримав 23.07.2018, що підтверджується розпискою директора ТОВ «СК-ДАРІНА» - Дашкевича В.С. на зазначеному листі.

При цьому колегія суддів вважає неможливим застосовувати у даному випадку положення пункту 11.3 Договору №ТВ-43/18 від 22.02.2018, яким передбачено, що Договір може бути розірваний замовником в будь-який час в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника не менше ніж за 20 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору, оскільки матеріалами справи не підтверджено невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором.

Згідно статті 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Тому слід дійти висновку про те, що вказаний вище Договір вважається розірваним з наступної дня від дати отримання підрядником письмового повідомлення про відмову замовника від договору в односторонньому порядку, тобто з 24.07.2018.

Як визначено вище, розірвання договору на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України передбачає виплату підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодування йому збитків.

Як вбачається з підписаних між сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт від 25.05.2018р. за травень 2018р., підрядник виконав лише частину робіт на загальну суму 684 262,14 грн., а саме: № 1 на суму 172 170,60 грн.; №1а на суму 326 069,40 грн. та №2 на суму 186 022,14 грн., решту робіт, передбачених договором підряду, та за які він частково отримав попередню оплату від замовника, відповідач не виконав.

Як вже було зазначено вище, відповідно до платіжного доручення №1488 від 06.03.2018 на суму 2 325 000 грн, на виконання пункту 3.1.1. договору, позивачем на користь ТОВ «СК-ДАРІНА» перераховано попередню оплату у розмірі 50% загальної ціни робіт.

Таким чином, колегія суддів вважає, що замовником було перераховано підрядникові плату за виконану частину роботи у повному обсязі.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за договором у вигляді неповернутої передплати в сумі 1 640 737,86 грн. у зв`язку з відмовою замовника від договору підряду на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України. Враховуючи те, що положення ч.2 ст. 849 ЦК України не містять права замовника на повернення попередньої оплати за договором або заборгованості, а передбачають право замовника на відшкодування збитків підрядником, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення з відповідача заборгованості за договором № ТВ-43/18 від 22.02.2018 в сумі 1 640 737,86 грн.

Колегія суддів вважає неправильним вищезазначене застосування норм матеріального права господарським судом при винесенні оскарженого рішення, з врахуванням наступного.

05 лютого 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 924/196/19 (ЄДРСРУ № 87422333), а до цього від 30 січня 2020 року по справі № 904/1093/19 (ЄДРСРУ № 87329888) та від 20 січня 2020 року у справі № 902/803/17 (ЄДРСРУ № 86999015) вказував на принцип «jura novit curia» або «суд знає закони».

Так, згідно з частиною 1 статті 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Відповідно до пунктів 4, 5 частини 3 статті 162 цього Кодексу позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову. За змістом викладеного предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відповідно до частини 3 статті 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена у позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18) та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (провадження № 14-104цс19)).

При цьому суд, з`ясувавши під час розгляду справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну їх правову кваліфікацію та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19)). Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним під час вирішення судом питання про те, яким законом потрібно керуватися для вирішення спору (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 761/6144/15-ц (провадження № 61-18064св18)).

У Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від №910/21154/17 зазначено, що:

« 14.Верховний Суд звертає увагу на те, що суди попередніх інстанцій, зосередившись на з`ясуванні підстав для відмови позивача від договору підряду відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України, залишили поза увагою частину 4 статті 849 ЦК України, яка передбачає безумовне право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін, тому предметом судового дослідження у справі мало бути: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику частини авансу, що перевищує вартість виконаних ним за договором робіт.

17.У справі, яка розглядається, судами встановлено, що підрядник не приступив до виконання замовлення, мотивуючи це тим, що замовник прострочив з оплатою авансу. Разом з тим, замовником сплачено підряднику 764 550 грн. авансу.

Відповідно до частини 2 статті 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.

Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.

18. З огляду на зазначене, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положення частини 4 статті 849 ЦК України в сукупності з приписами статті 1212 ЦК України, скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти у справі нове рішення про стягнення з відповідача на користь позивача 764 550 грн. безпідставно отриманих коштів та витрати зі сплати судового збору за розгляд справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Аналогічних правових висновків щодо застосування положень частини 4 статті 849 ЦК України та можливість стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у Постановах від 10.05.2018 у справі №916/1591/17, від 11.11.2018 у справі №910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі №912/2709/17.»

З огляду на це, у даному випадку до спірних правовідносин підлягає застосуванню ст. 1212 ЦК України.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином, суд першої інстанції мав самостійно застосувати до даних спірних правовідносин положення ч. 4 ст. 849 та ст. 1212 ЦК України, незважаючи на помилково визначені у позовній заяві норми матеріального права.

Керуючись викладеним вище, колегія суддів зазначає, що позивач на виконання умов договору перерахував відповідачеві 2 325 000 грн., в свою чергу відповідач виконав підрядних робіт на загальну суму 684 262,14 грн. Отже, 1 640 737,86 грн. підлягає поверненню Державному підприємству «Морський торговельний порт «Южний», як виконане однією зі сторін у зобов`язанні, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Щодо стягнення з відповідача 1 632 795,14 грн. пені та 594 860,68 грн. штрафу, суд зазначає наступне.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що у зв`язку з простроченням ТОВ «СК-ДАРІНА» строків виконання зобов`язання за договором №ТВ-43/18 від 22.02.2018 понад тридцять днів, підлягають задоволенню вимоги у частині стягнення 1 632 795,14 грн. пені, 594 860,68 грн. - штрафу.

Колегія суддів вважає даний висновок хибним з викладених у даній постанові підстав та з врахуванням наступного.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 7.2 договору, у випадку порушень обов`язків, що виникають з цього договору, винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною відповідно до чинного законодавства України та умов, викладених у цьому договорі. За порушення підрядником строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 % вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцяти днів додатково стягується штраф у розмірі 15 % вказаної вартості. (п. 7.2. договору).

Як було встановлено вище, Підрядник дійсно не виконав роботи у строк, встановлений договором, однак це сталося не з його вини. Окрім того, підрядник, керуючись п. 4.3. Договору неодноразово звертався до замовника з проханням про укладення додаткової угоди та продовження строків виконання робіт, що підтверджується листами № 09/1405 від 14.05.2018, 1/1805 від 18.05.2018, № 01/2706 від 27.06.2018, №01/1907 від 19.07.2018.

У даному разі, колегія суддів не вбачає підстав для притягнення Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» до господарсько-правової відповідальності, оскільки у діях відповідача відсутня вина у простроченні строків виконання робіт.

Окрім того, права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Отже, правовий аналіз частин другої та четвертої статті 849 Цивільного кодексу України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють дві окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Зокрема, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Натомість частина четверта зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

Саме така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.04.2020 у справі №916/2836/18.

Як було встановлено вище колегією суддів, договір (підряд на виконання робіт) №ТВ-43/18 від 22.02.2018 було розірвано на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України, оскільки замовник за власною ініціативою відмовився до закінчення роботи від договору підряду. З огляду на це, колегія суддів вважає, що 1 632 795,14 грн. пені та 594 860,68 грн. штрафу не підлягають стягненню з відповідача.

Висновки апеляційного господарського суду:

Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

1. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 18.05.2020 у справі № 916/2368/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Щодо розподілу витрат на сплату судового збору колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно по п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно до задоволених вимог.

Загальна сума заявлених позовних вимог Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» становить 3 868 393,68 грн., сума задоволених апеляційним господарським судом позовних вимог становить 1 640 737,86 грн. Таким чином позовні вимоги було задоволено на 42,42%, тобто 42,42% витрат на сплату судового збору за подачу позовної заяви покладається на відповідача, а 57,58 % на позивача.

Щодо розподілу витрат на сплату судового збору за подачу апеляційних скарг вх. №1217/19 від 26.03.2019 та вх. № 1879/20 від 17.06.2020, то у зв`язку з тим, що позовні вимоги було задоволено на 42,42%, то 42,42% витрат на сплату судового збору за подачу апеляційних скарг покладаються на відповідача, а 57,58 % на позивача.

Щодо розподілу витрат на сплату судового збору за подачу касаційної скарги, то у зв`язку з тим, що позовні вимоги було задоволено на 42,42%, то 57,58 % витрат на сплату судового збору за подачу касаційної скарги покладаються на позивача, а 42,42 % на відповідача.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» задовольнити частково.

Скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 18 травня 2020 року у справі № 916/2368/18 та ухвалити нове рішення.

Позовну заяву Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) на користь державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) 1 640 737,86 грн. як повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 24 614,58 грн. витрат по сплаті судового збору, сплаченого за розгляд справи судом першої інстанції, 36 921,88 грн. - витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

Стягнути з державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "СК-ДАРІНА" (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) 66 822,63 грн. витрат по сплаті судового збору, сплаченого за подачу касаційної скарги.

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СК-ДАРІНА» (85766, Донецька область, Волноваський район, Хлібодарівка, вул. Леніна, 10, ) на користь державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Берегова, 13, ) витрати по сплаті судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги (вх. № 1879/20 від 17.06.2020) у сумі 36 921,88 грн.

Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати накази з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 30.11.2020.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк