ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

17.11.2020 Справа № 905/1243/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Аксьонової К.І. при секретарі судового засідання (помічнику судді) Конько В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Слов`янської місцевої прокуратури, м. Слов`янськ, Донецька область, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро, Дніпропетровська область

до відповідача-1: Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», м. Миколаївка, Донецька область

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», м.Краматорськ, Донецька область

про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-03-18-004152-b ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж», оформленого протоколом від 13.04.2020; визнання недійсним договору №9-04 від 27.04.2020

Представники учасників справи:

прокурор Дементьєв М.В.

від позивача: Пилипенко С.О. в порядку самопредставництва (в режимі відеоконференції)

від відповідача-1: представник не з`явився

від відповідача-2: Жукова Л.А. адвокат за довіреністю №7 від 17.03.2020

СУТЬ СПРАВИ:

Керівник Слов`янської місцевої прокуратури, м. Слов`янськ, Донецька область (далі - прокурор) , в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м.Дніпро, Дніпропетровська область (далі - позивач), звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва», м. Миколаївка, Донецька область (далі - замовник), та Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», м. Краматорськ, Донецька область (далі - учасник закупівлі), про визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», оформленого протоколом від 13.04.2020; визнання недійсним договору №9-04 від 27.04.2020, укладеного між Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж».

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що рішення Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-03-18-004152-b ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж», оформлене протоколом від 13.04.2020, було прийняте з порушенням вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідповідність тендерної пропозиції переможця кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією а саме: в учасника відсутній досвід виконання аналогічних договорів та відсутнє необхідне обладнання і матеріально-технічна база для виконання. Прокурор також зазначає, що пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації замовника в частині строку виконання робіт (учасником надано графік виконання робіт, строк становить 102 дні), що не відповідає умовам оскаржуваного договору №09-04 від 27.04.2020, за умовами якого строк виконання робіт 95 календарні дні. Отже укладений за результатами проведеної з порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» публічної закупівлі договір підлягає визнанню недійсним відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України. Обґрунтовуючи звернення до суду прокурор зазначає про наявність достатніх підстав для здійснення прокурором представництва держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, посилаючись на бездіяльність позивача.

Позивач заперечив проти бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби України із захисту інтересів держави; повідомив, що управлінням Східного офісу Державної аудиторської служби України в Донецькій області було проведено моніторинг закупівлі №UA-2020-03-18-004152-b, за результатами якого складено висновок від 25.08.2020 №91 про невідповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації замовника (порушення п.п. 1 та 4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»); зазначив про відсутність повноважень у позивача на подання позовів про визнання недійсними рішень і договорів, укладених за результатами проведення публічної закупівлі.

Відповідач-1 правом на подання відзиву на позов не скористався; представник відповідача-1 в засіданнях суду 19.08.2020 та 29.10.2020 проти позову заперечив; зазначив про оскарження висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України від 25.08.2020 №91 за результатом моніторингу закупівлі у судовому порядку; просив зупинити провадження у справі №905/1243/20 до вирішення Донецьким окружним адміністративним судом по суті справи №200/8272/20-а, що розглядається в порядку адміністративного судочинства; в задоволенні клопотання судом було відмовлено, про що 29.10.2020 постановлено ухвалу з занесенням до протоколу судового засідання відповідно до ч.5 ст.233 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач-2 проти позову заперечив, зазначив про відсутність порушень інтересів держави та відсутність у прокурора підстав для здійснення представництва держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України при поданні розглядуваного позову; наполягав на відповідності процедури закупівлі вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; зазначив, що учасник закупівлі відповідав встановленим замовником кваліфікаційним критеріям як в частині наявності матеріально-технічної бази, так і в частині досвіду виконання аналогічних договорів; тендерна пропозиція відповідала тендерній документації в частині строку виконання робіт.

Провадження у справі відкрито ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.07.2020; розгляд справи здійснено в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначене на 19.08.2020 з подальшим відкладанням на 08.09.2020, 22.09.2020 та 13.10.2020; строк підготовчого провадження ухвалою суду від 08.09.2020 продовжувався на 30 днів; у зв`язку із перебуванням судді Аксьонової К.І. на лікарняному підготовче засідання, призначене на 13.10.2020, не відбулось; ухвалою від 22.10.2020 підготовче засідання призначено на 29.10.2020; ухвалою від 29.10.2020 підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 17.11.2020.

У судовому засіданні 17.11.2020 взяли участь прокурор, представник позивача (в режимі відеоконференції) та представник відповідача-2. Прокурор наполягав на задоволенні позову в повному обсязі; позивач позов підтримав, заперечив проти бездіяльності позивача; відповідач-2 проти позову заперечив. Відповідач-1 представника у судове засідання не направив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Виходячи з того, що під час розгляду справи у всіх учасників справи було достатньо часу для реалізації своїх процесуальних прав, передбачених ст.ст.42,46 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про розгляд справи по суті в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

18.03.2020 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-03-18-004152-b, замовник - Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва»; вид предмета закупівлі - роботи «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, Донецької області» (код ДК 021:2015:45231300-8- «Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів»); строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - від 20.04.2020 до 31.07.2020; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 5356850,00грн; вид забезпечення тендерних пропозицій - електронна гарантія; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 26784,00UAH; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 02.04.2020 20:30; дата та час проведення електронного аукціону - 03.04.2020 15:22.

Рішенням тендерного комітету Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» №2 від 18.03.2020 затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, Донецької області».

Згідно з п.1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної документації» Тендерної документації - тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з яких складається тендерна пропозиція.

За приписами п.4 розділу III тендерної документації тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів від дати розкриття тендерних пропозицій.

В пункті 5 розділу III тендерної документації встановлені кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону та перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям:

- Наявність обладнання та матеріально-технічної бази: Довідка (Додаток 5), що містить інформацію про наявність у Учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази з наданням підтверджуючих документів щодо приналежності обладнання та матеріально-технічної бази до власного або орендованого (копії з оригіналів у разі власної приналежності техніки, обладнання, матеріально - технічної бази, копії належним чином засвідчених документів орендодавцем у разі - орендованої, тех.паспортів, свідоцтв про реєстрацію, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, тощо). Довідка - гарантійний лист учасника (у довільній формі), що містить інформацію про: забезпечення надання послуг/ виконання робіт на об`єкті у відповідності до ДБН В.2.3-5-2001 та іншим будівельним нормам та стандартам України. В підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасники в складі тендерної пропозиції надають також довідку про знаходження основних засобів та механізмів на балансі підприємства. У разі оренди - копії чинних договорів оренди щодо кожної одиниці, вказаних учасником в довідці (Додаток 5), завіреними підписом і печаткою учасника та контрагента за договором. Також учасником обов`язково в складі тендерної пропозиції надається оригінал листа від Орендодавця за договором Оренди обладнання, транспортних засобів інших приладів та механізмів про можливість та готовність надати Орендарю предмет договору Оренди у справному стані з зазначенням окремо кожної одиниці, відповідно до предмету договору. Довідка в довільній формі, яка повинна містити інформацію про: повне найменування, юридичну та фактичну адресу підприємств, їх керівників /тел../ факс, електронну пошту організацій з якими укладені договори про оренду транспортних засобів та іншого обладнання, яке буде використовуватися під час виконання договору (у разі надання у складі тендерної пропозиції документів про оренду транспортних засобів та іншого обладнання, які будуть використовуватись під час виконання договору). До довідки (Додаток 5) включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні умов цієї закупівлі. Кількість обладнання, матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт відповідно до умов закупівлі повинна відповідати предмету закупівлі, умовам цієї тендерної документації та обсягу закупівлі з урахуванням встановлених строків виконання робіт/надання послуг;

- Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

Довідку за формою згідно з додатком №4, на бланку підприємства за підписом керівника або уповноваженої особи та скріплену печаткою, що містить інформацію про наявність та чисельність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, інформацію про освіту (заклад, спеціалізація, рік закінчення). Кількість, склад працівників та їх професії повинні відповідати предмету закупівлі та кількості використовуваного обладнання для виконання робіт та їх обсягу. Учасник у складі пропозиції надає документи, що підтверджують те, що працівники працюють на підприємстві Учасника (копії наказів та/або копії першої і останньої сторінок трудових книжок та/або копії договорів);

- Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів: Інформаційна довідка Учасника, яка містить відомості про виконання аналогічного договору за відповідною формою: - Не менш двох договорів з різними контрагентами та предмету договору аналогічним цієї закупівлі - період 2018-2020рр.; замовниками згідно договорів можуть бути установи державної, комунальної або приватної форми власності. Інформаційна довідка Учасника, яка підтверджує відсутність зауважень за раніше виконані аналогічні роботи/надані послуги. Скан-копій з оригіналів договорів, що наведені в довідці про виконання аналогічного договору (з усіма додатками, передбаченими договором), (аналогічними договорами відповідно до умов цієї документації є договори, які підтверджують наявність у учасника досвіду виконання робіт/надання послуг, які є предметом торгів /закупівлі.) Скан-копій з оригіналів форм №КБ-3, що свідчить про повне виконання обсягів робіт/послуг, передбачених аналогічними договорами та скан-копій оригіналів форм №КБ-2в, що підтверджують виконання аналогічних робіт/послуг. Скан-копій з оригіналів відгуків від підприємств замовників по вищевказаним аналогічним договорам, що мають бути складені на фірмовому бланку Замовника (якщо такий є), за підписом та печаткою Замовника, а також містити інформацію про найменування робіт/послуг, що надавалися Учасником, посилання на договори (№, дата, предмет, тощо), а також загальну інформацію щодо виконання Учасником своїх обов`язків згідно договору.

Пунктом 6 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановлені замовником у тендерній документації (Додаток №2). Відповідно до п.2 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошені про проведення процедури закупівлі.

За приписами п.1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини першої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: - не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; - переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; - переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; - наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; - Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (п.3 розділу V тендерної документації).

Пунктом 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» визначено істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-03-18-004152-b від 27.04.2020 на участь в процедурі закупівлі було подано 7 тендерних пропозицій, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Катрич Трейд Компані», первинна пропозиція - 4903126,00грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4100000,00грн з ПДВ; Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», первинна пропозиція - 5248833,07грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4399900,00грн з ПДВ; Товариства з обмеженою відповідальністю «БМП Краматорськ», первинна пропозиція - 5303534,40грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4400000,00грн з ПДВ; Товариства з обмеженою відповідальністю «Моноліт-Центр», первинна пропозиція - 482900,00грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4599998,00грн з ПДВ; Товариства з обмеженою відповідальністю «Оквин-5», первинна пропозиція - 5007385,67грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4599999,00грн з ПДВ; Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківбудсервіс», первинна пропозиція - 5084173,20грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4699998,00грн з ПДВ; Товариства з обмеженою відповідальністю «Азов-Трейдинг», первинна пропозиція - 5137209,19грн з ПДВ, остаточна пропозиція - 4700000,00грн з ПДВ.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач-2 надав тендерну (цінову) пропозицію, до якої у тому числі було додано довідку про виконання аналогічних договорів ; довідку про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг.

Рішенням, оформленим протоколом від 13.04.2020 Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визначення переможця електронних торгів/закупівлі, переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, Донецької області» (код ДК 021:2015:45231300-8- «Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів» №UA-2020-03-18-004152-b визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж»; за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Донбастеплоелектромонтаж» встановлено, що остання відповідає кваліфікаційним критеріям, встановлених тендерною документацією, згідно статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі»; відсутні підстави для відмови в участі у торгах відповідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»; відповідає умовам тендерної документації; підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні.

27.04.2020 між Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» (відповідачем-1), та відповідачем - 2, Товариством з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», був укладений договір №9-04, відповідно до умов якого підрядник прийняв на себе зобов`язання за завданням замовника, зі своїх матеріалів виконати роботу по об`єкту «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м.Миколаївка, Донецької області».

У відповідь на лист прокуратури від 06.05.2020 №40-3805 вих-20 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом № 04-05-31-17-03/2377 від 21.05.2020 повідомило про те, що наведені в листі факти можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в межах компетенції Управлінням будуть розглянуті під час прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної в листі закупівлі. За умови виявлення ознак порушення законодавства у сфері закупівель Управління прийме рішення про початок моніторингу закупівлі, яке разом із висновком про результати моніторингу закупівлі будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

24.06.2020 Керівником Слов`янської місцевої прокуратури позивачу було направлене повідомлення про представництво інтересів держави в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру»; 30.06.2020 прокурор звернувся до господарського суду з розглядуваним позовом.

Досліджуючи обґрунтованість підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, суд виходить в такого.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом чч. 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так чч. 3,4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 цього Кодексу.

Отже прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Згідно з п.34 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до яким останній підпорядковується Держаудитслужби та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Виходячи з викладеного вище, прокурором вірно визначений орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

В обґрунтування підстав для представництва, прокурор зазначив, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність рішення комітету з конкурсних торгів щодо укладення договору з переможцем, який допустив грубі порушення вимог Закону, на підставі якого витрачаються бюджетні кошти, такому суспільному інтересу не відповідає.

Таким чином підстави для представництва прокурором інтересів держави підтверджені, звернення прокурора в інтересах держави до господарського суду в цій справі відповідає функції представництва прокуратурою інтересів держави та направлено на їх захист.

Дійшовши такого висновку, суд зазначає, що зверненню прокурора до суду 30.06.2020 передувало звернення прокурора до позивача з листом від 06.05.2020 №40-3805 вих-20 про виявлені порушення; моніторинг закупівлі на час звернення прокурора до суду проведено не було; самостійне подання позову до суду позивачем не здійснено. Строк з часу звернення прокурора до позивача про виявлені порушення до звернення прокурора до суду складав біля двох місяців та розцінюється судом як розумний для самостійного реагування позивача (в разі висновку позивача про наявність порушень інтересів держави). Отже вимоги ст.23 України «Про прокуратуру» щодо попереднього, до звернення до суду, повідомлення про це відповідного суб`єкта владних повноважень прокурором виконані.

Посилання позивача на відсутність права на подання позову про визнання недійсними рішень і договорів, укладених за результатами проведення публічної закупівлі, суд до уваги не приймає з огляду на їх безпідставність, оскільки як встановлено судом органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та , відповідно позивачем у даній справі, який має право звернутись до суду самостійно, є саме Східний офіс Державної аудиторської служби України.

Розглядаючи спір по суті позовних вимог та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

На час проведення процедури закупівлі №UA-2020-03-18-004152-b правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, тобто до внесення змін Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-IX (далі Закон України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.

За приписами ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст.25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Замовником в п.5 розділу III тендерної документації визначено перелік кваліфікаційних критеріїв, зокрема:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. В підтвердження відповідності тендерної пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, останнім надано довідку №218 від 30.03.2020 про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, зазначивши власні виробничі потужності: 1. Міні навантажувач JCB ROBOT 225; 2. Міні навантажувач JCB ROBOT 225; 3. Екскаватор-навантажувач JCB 3CM SM; 4. Навантажувач колісний Caterpillar 938Н; 5. Автокран КС-45717 К-1 на шасі КАМАЗ; 6. Автокран КС-45717 К-1 на шасі КАМАЗ; 7. Автомобіль-самоскид вантажний Volvo FM; 8. Екскаватор-навантажувач JCB 3CX SITERMASTER; 9. Вібропіла Masalta MS 90-4; 10. Генератор дизельний Forte FGD9000E (5 од); 11. Машина для стикового зварювання Maer 160-6; 12. Відбійний молоток Bosch GSH11E; 13. Компресор Airpress HK 700-300; 14. Бетономешалка Скиф БСМ-250; 15. Інвертор зварювальний SSVA-270 (3 од).

Посилання прокурора на надання недостовірних відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази з причини відсутності в переліку техніки бульдозерів суд до уваги не приймає, оскільки вимог щодо наявності саме бульдозері тендерна документація не містить.

Щодо посилання на відсутність доведення наявності Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITERMASTER, суд, визнаючи відсутність у складі тендерної пропозиції доказів наявності у учасника закупівлі права власності на вказане технологічне обладнання, зауважує, що вказане не зумовлює висновок про відсутність у учасника закупівлі встановленого тендерною документацією кваліфікаційного критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Суд також зазначає, що відомості, подані учасником не можна розцінити як фальсифікацію, оскільки матеріали справи свідчать про наявність у власності відповідача-2 вказаного в довідці №218 від 30.03.2020 Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITERMASTER (свідоцтво про реєстрацію технологічного ТЗ , АН 015524 , власник ТОВ «Донбаселектромонтаж», держ номер Т09394АН )

Стосовно наявних в тендерній пропозиції відомостей у підтвердження досвіду відповідача-2 виконання аналогічних договорів в довідці №91 від 30.03.2020 зазначено два договори: договір з КП Миколаївської міської ради «Сервіскомуненерго»; предмет договору «Поточний ремонт трубопроводів тепломережі в м. Миколаївка Донецької області, код ДК 021:2015:50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем опалення» ( договір №127/19 від 28.08.2019); договір з ПАТ «Донбасенерго» СЕ Слов`янська ТЕС; предмет договору «Заміна ділянок трубопроводів пожежно-питного водопостачання промислового майданчика» (договір №613 від 27.08.2018).

В підтвердження виконання договору №127/19 від 28.08.2019 відповідачем-2 надано відомості про виконання договору (акт КБ-2в та довідка Кб-3 за жовтень 2019) на суму 2 318 832,95грн з ПДВ. Загальна вартість робіт за договором 2 326 500,00грн. Відповідачем-2 пояснено, що роботи за цим договором на час проведення спірної закупівлі фактично завершені та прийняті замовником (КП «Сервіскомуненерго») в повному обсязі, виходячи з предмету договору; кошторисні розбіжності при складанні виконавчої документації не свідчать про невиконання самого договору в цілому.

В підтвердження виконання договору №613 від 27.08.2018 надано виконавчу документацію (акти КБ-2в та довідки Кб-3 за період лютий 2019 - лютий 2020) на загальну суму 7584578,76 грн з ПДВ; загальна вартість робіт за договором 7433096,48грн; відповідачем-2 зазначено, що збільшення ціни договору до 8058090,36грн пов`язано зі збільшенням обсягу робіт, тобто не свідчить про невиконання робіт, виходячи з первісно погодженого обсягу, які на час проведення спірної закупівлі завершені.

Предмет зазначених договорів є аналогічним закупівлі, договори відповідачем-2 укладені з різними контрагентами, період укладання 2018-2020, доказів наявності у замовників за цими договорами зауважень до виконаних учасником закупівлі робіт матеріали справи не містять.

Вказане свідчить про наявність у учасника закупівлі встановленого тендерною документацією кваліфікаційного критерію: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору (договорів).

Посилання прокурора на неподання відповідачем у складі тендерної пропозиції певних додатків до договорів не спростовує висновку щодо наявності в учасника закупівлі такого кваліфікаційного критерію як досвід виконання аналогічних договорів.

Стосовно посилань прокурора на невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації та умовам договору №09-04 від 27.04.2020 в частині строку виконання робіт, суд не приймає ці посилання до уваги, оскільки з оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-03-18-004152-b вбачається період виконання робіт від 20.04.2020 до 31.07.2020, що становить 102 календарні дні та відповідає наданому учасником у складі тендерної пропозиції графіку виконання робіт. Умовами договору №09-04 від 27.04.2020 встановлений строк виконання робіт 95 календарні дні, виходячи з періоду 27.04.2020-31.07.2020, початок якого співпадає з датою договору. Вказане відповідає тендерній документації, згідно з якою строк виконання робіт квітень 2020 - липень 2020 (включно), але не раніше дати укладання договору.

Суд дійшов висновку, що вказані прокурором недоліки та неповнота тендерної пропозиції не зумовлюють висновку, що учасник закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, а тендерна пропозиція не відповідає тендерній документації.

Суд також зауважує на тому, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється саме з метою його захисту.

Матеріали справи свідчать про недоведеність з боку прокурора, у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної закупівлі. Матеріали справи не містять доказів які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана та взагалі наявності такої шкоди.

В обґрунтування позову прокурор посилається на порушення під час проведення процедури закупівлі та при укладанні спірного договору вимог Закону України «Про публічні закупівлі», однак не пояснює, яким чином обраний спосіб захисту може відновити порушення економічних інтересів держави (за наявності їх порушення) не доводить, у чому порушені ці інтереси.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального Кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Приписами ст. ст.76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст.78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин невідповідності учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям та невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації замовника, а також приймаючи до уваги недоведення належними та допустимими доказами неефективного витрачання бюджетних коштів та порушення інтересів держави, суд дійшов висновку про відмову в позову в цій частині визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», оформленого протоколом від 13.04.2020.

Розглядаючи позов в частині визнання недійсним договору №9-04 від 27.04.2020, суд зазначає наступне.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

Згідно з ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

На підставі викладеного з огляду на відмову в задоволення позову в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», оформленого протоколом від 13.04.2020, суд констатує відсутність законодавчо встановлених підстав для визнання недійсним укладеного за наслідком проведення закупівлі договору №9-04 від 27.04.2020, отже позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Враховуючи відмову в задоволенні позову за приписами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

В судовому засіданні 17.11.2020 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 27.11.2020.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Донецької області (п. 8, 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя К.І. Аксьонова