ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2020 року м.Херсон Справа № 923/696/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Пінтеліної Т.Г., за участю секретаря судового засідання Кудак М.І., розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи за позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" м. Херсон,

до Відповідача: Фізичної особи-підприємця Щусь Лариси Іванівни м.Херсон, код НОМЕР_1

про стягнення 24 072,32 грн. (вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил по Акту про порушення)

За участю представників сторін:

від позивача - юрисконсульт Дереза Т.І., довіреність № 07/021-20 від 02.01.20, дійсна до 31.12.2020, трудовий договір від 26.12.2019, витяг з наказу №2135-к від 17.12.2010 про призначення на посаду; Сапожникова С.В., фахівець групи метрологічного контролю, довіреність №07/194-20 від 05.10.2020р., дійсна до закінчення судового провадження.

від відповідача - Щусь Л.І.; Рябчук В.В., Щусь М.А. за довіреністю від 18.08.2020 № 1633, дійсна до 18.08.2021р.

15 липня 2020 року Акціонерне товариство "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з Фізичної особи-підприємця Щусь Лариси Іванівни (Код НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства «Херсонобленерго» (код 05396638, на поточний рахунок в ТВБВ №10021/01 Філії Херсонського обласного управління АТ «Ощадбанк» МФО 352457, код 02766367, № рахунку IBAN НОМЕР_2 ) 24072,32грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил по Акту про порушення №133323 від 06.11.2019р.; 506,52 грн. витрат за проведення експертизи; 2 102,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.07.2020 року справу розподілено судді Пінтеліній Т.Г.

Ухвалою суду від 22.07.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження, з повідомленням учасників справи, перше засідання призначено на 20.08.2020р. Відповідачу встановлено строк для подачі відзиву - не пізніше 19.08.2020, позивачу для подачі відповіді на відзив - не пізніше 19.08.2020.

19.08.2020р. від відповідача на адресу суду надійшов відзив з доказами направлення позивачу, за яким відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог позивача через необґрунтованість та безпідставність, наводить відповідне обґрунтування. До відзиву додані наступні докази: копія листа від 10.04.2020, копії листів АТ «Херсонобленерго» від 15.06.2020р., від 04.05.2020р., копія листа відповіді на лист від 04.05.2020р., щомісячні показники споживання за період з 19.06.2009р. по 06.11.2019р., щомісячні показники споживання за період з 06.11.2019р. по 30.06.2020р., докази направлення позивачу.

У судових засіданнях 20.08.2020р., 05.10.2020р., 08.10.2020р., 03.11.2020р. оголошувались перерви, в останнє до 12.11.2020р.

При цьому, 18.09.2020р. від відповідача до суду надійшло клопотання про залучення додаткових матеріалів, а саме: копії листів НКРЄКП від 28.07.2020, від 20.08.2020р., докази направлення позивачу.

28.09.2020р. від позивача надійшла до суду відповідь на відзив з відповідним обґрунтуванням, з доказами направлення відповідачу, копією витягу з посадової інструкції Коржа О.О., Ковальчука О.І., копія додатку №4 до Договору №996 від 20.05.2008р., копія витягу з програми картотеки лічильників, копія витягу з паспорту експлуатації лічильника НІК 2301 АП2, копія листа НКРЄКП №3223/20/8-20 від 20.09.2020р.

02.10.2020р. від відповідача на адресу суду надійшли заперечення, з доказами направлення позивачу.

07.10.2020р. від позивача на адресу суду надійшли додаткові пояснення, з доказами направлення відповідачу.

Позивач у позовній заяві, відповіді на відзив та у письмових поясненнях обґрунтовує свої вимоги наступним.

Заявою-приєднання від 03.12.2018р. ФОП Щусь Л.І. (далі - відповідач, споживач) з 01.01.2019р. приєдналась до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах Договору про постачання електричної енергії №996, укладеного 20.05.2008р. (далі - Договір) укладеного між АТ «Херсонобленерго» та ФОП Щусь Л.І. За п.1.2. Договору умови Договору розроблені відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії та є однаковими для всіх споживачів. Відповідно до п.2.3.1 глави 2.3. розділу ІІ ПРРЕЕ на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку. У пп.2.3.2-2.3.3. глави 2.3. вказаного розділу, для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електроенергію мають використовуватись розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Позивач вказує, що за приписами п.2.3.4. Правил, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електроенергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пробування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

За п.11.9.1, 11.9.4 розділу ХІ Кодексу системи розподілу, затвердженого Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018р. встановлено, що безобліковий відбір електроенергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача не допускається. Фіксація та визначення обсягів несанкціонованого відбору електроенергії з системи розподілу здійснюється відповідно до Правил роздрібного ринку.

Пп.6,8 п.5.5.5. глави 5.5. розділу V Правил, на споживача електричної енергії покладено обов`язок: 6) забезпечувати належний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; 8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Як зазначає позивач, 19.06.2009р. на об`єкті «Продовольчий магазин», що належить ФОП Щусь Л.І. та знаходиться за адресою: м.Херсон, вул.Миру, в районі ж/б №35 було встановлено електролічильник типу НІК 2301 АП2, заводський №0286146, відповідальність за збереження і цілісність якого з пломбами на ньому Актом про заміну приладів обліку і актом про опломбування № 002752 покладено на ФОП Щусь Л.І.

06.11.2019 року працівниками AT "Херсонобленерго" на об`єкті "Продовольчий магазин", що належить ФОП Щусь Л.І. та знаходиться в м.Херсоні по вул.Миру в районі ж/б №35, складено Акт про порушення ПКЕЕ № 133323, в якому зазначено наступне порушення ПРРЕЕ п.п.6, 8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає, мовою оригіналу, в наступному: "...пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника №0286146 типу НІК 2301 АП2, 3х220/380V, 5 (60) А, пок.668311,3, держ.пов.19/ІІ кв., корпус має сліди клейкої речовини на з`єднанні частин. Навантаження на час перевірки та складання акту складає 7 кВт. Споживач до Херсонського МВКО не звертався. Інші дії споживача. Акт складено згідно п.8.2.4 та п.8.2.5 ПРРЕЕ".

Вказане порушення було виявлено в присутності Щусь Л.І. та зафіксовано в Акті про порушення №133323 від 06.11.2019 року (далі-Акт), який був підписаний з боку АТ "Херсонобленерго" двома представниками. З боку Споживача Акт підписано Щусь Л.І. із наступними зауваженнями: "При перевірці інспекторами лічильника неправильної роботи приладу обліку не виявлено. Щодо пошкодження лічильника та слідів клею на корпусі повідомлено, що з зазначеними порушеннями не згодна. Прошу провести детальну перевірку зазначених у акті порушень, так як можливо ці сліди були в наявності при встановлені даного лічильника. Своєї провини в даному пошкодженні не вбачаю".

АТ "Херсонобленерго" під час здійснення перевірки електроустановок Споживача здійснювало фотофіксацію виявленого порушення, про що зазначено на 4 аркуші Акту про порушення №133323 (п.8.2.5 ПРРЕЕ).

Відповідач з письмовим повідомленням щодо пошкодження приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АП2 до АТ «Херсонобленерго» не зверталась.

У відповідності до п.8.4.4. Правил, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією, яка має право на її проведення.

На виконання даної норми електролічильник позивачем було направлено на експертизу, за результатами дослідження якої встановлено, мовою оригіналу: "Електролічильник НІК 2301 АП2 №0286146, містить механічні пошкодження у вигляді відокремлення верхнього та нижніх лівого з правим гнізд кріплення для пломбувального гвинта від корпусу; в місцях де раніше гнізда для пломбувальних гвинтів з`єднувалися з корпусом, вони (корпус та торцеві частини гнізд) мають нерівну поверхню, відколи, траси, тріщини полімеру. Вказані вищеописані механічні пошкодження лічильника утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений його корпус та кришка, внаслідок прикладання механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням. В результаті цього верхнє та нижні ліве з правим гнізда кріплення для пломбувальних гвинтів разом із гвинтами відокремлювалися від відповідних гнізд. Після цього кришка від`єднувалась від корпусу та повторно встановлювалась на лічильник з подальшим маскуванням факту її від`єднання від корпусу шляхом приклеювання кришки до корпусу".

Після отримання результатів експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020р. №169-ТР/Д, яким підтверджений факт пошкодження електролічильника НІК 2301 АП2 №0286146, на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення 11 лютого 2020 року на підставі складеного Акту про порушення було прийнято рішення оформлене протоколом № 15 від 11.02.2020 р. та вирішено провести розрахунок в порядку п. 8.4.10 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312, в результаті чого був визначений об`єм недорахованої електричної енергії в кількості 9139 кВт/год. на загальну суму 24072,32 грн. За наслідками чого споживачу було виставлено додатковий рахунок №966 для оплати за період з 06.05.2019р. по 06.11.2019р.

Рішення комісії від 11.02.2020 року та рахунок на оплату в сумі 24072,32 грн. вартості недорахованої електричної енергії були направлені засобами поштового зв`язку з повідомленням про вручення поштового відправлення та відповідно до відмітки, ФОП Щусь Л.І. отримала документи, оформлені за результатами розгляду спірного Акту, 18.02.2020р.

Згідно відповіді на відзив, позивач вказує, що межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається у додатку №6 до вказаного Договору "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (п.9.2. Договору). Додатком №6 до Договору сторонами затверджено Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін по Об`єкту продовольчий магазин по вулиці Миру (р-н ж/б №35) в м.Херсоні.

Другим пунктом Акту №6 межу балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлено на наконечниках кабеля живлення продовольчого магазину в РУ-0,4 кВ ТП-607 в місці приєднання до рубильника.

В свою чергу, відповідно до п.4 Акту №6 Споживач несе відповідальність за: КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-607 до ГРЩ-0,4 кВ продовольчого магазину, ГРЩ-0,4 кВ продовольчого магазину, всі електромережі та все електрообладнання продовольчого магазину (в тому числі і за прилад обліку).

Пунктом 2.1 Договору Сторони узгодили, що під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Тобто, на час виникнення між Сторонами у справі правовідносин (укладення Договору №996), пов`язаних з приєднанням електроустановки ФОП Щусь Л.І. до електричних мереж, відносини, пов`язані з передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії було урегульовано Законом України «Про електроенергетику» та іншими нормативно-правовими актами, зокрема ПКЕЕ.

Однак, вказаний Закон втратив чинність на підставі введення в дію Закону України №2019-УІІІ від 13.04.2017 «Про ринок електричної енергії», який набрав чинності 11.06.2017р.

З набранням чинності вказаного нормативно-правового акту змінено засади регулювання взаємовідносин між споживачами електричної енергії з постачальниками, операторами систем розподілу та іншими учасниками ринку електричної енергії. Зокрема, визначено нову модель системи договірних відносин на роздрібному ринку електроенергії.

Пунктом 13 Розділ XVII Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що у разі відокремлення оператор системи розподілу є правонаступником в частині прав та обов`язків: пов`язаних із провадженням діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та із провадженням діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами за договорами на постачання електричної енергії та про користування електричною енергією.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Для забезпечення функціювання ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про надання послуг з розподілу та про постачання електричної енергії споживачу (п. 7 та п. 14 ч. 1 ст. 4 Закону).

У відповідність до законів України "Про ринок електричної енергії" та "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р., серед іншого, затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ, Правила), які набрали чинності з 11.06.2018р.

Згідно з п. 1.1.1 ПРРЕЕ останні регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Із правого аналізу наведених приписів у Постанові №312 вбачається, що договори про надання послуг із розподілу електричної енергії укладаються, зокрема, на умовах діючого договору про користування та/або постачання електричної енергії щодо індивідуальних характеристик об`єкта, потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, тощо.

На виконання п.п.2,4 Постанови №312 АТ "Херсонобленерго" розробило та розмістило на власному сайті (http:www.ksoe.com.ua) договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який с публічним договором приєднання. Публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо) ст.633 ЦК України.

Матеріали справи №923/696/20 підтверджують, що ФОП Щусь Л.І. на виконання вимог ЗУ "Про ринок електричної енергії"", з урахуванням статтей 633, 634, 642, шляхом підписання заяви-приєднання від 03.12.2018р., приєдналася з 01.01.2019р. до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах Договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком №996.

Пунктом 2.1.13 ПРРЕЕ встановлено, що невід`ємними частинами договору споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є: 1) паспорти точок розподілу/передачі, акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; 2) заява-приєднання у разі її надання споживачем; 3) інші додатки, оформлені сторонами за взаємною згодою відповідно до пунктів 12.8 та 12.9 додатка 3 до цих Правил.

Згідно п.12.8 Договору невід`ємною частиною Договору є додатки: 1) N 3 "Відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії (точка встановлення, тип тощо)"', 2) N 4 "Порядок розрахунків"; У) N5 "Порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень"; 4) N 6 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін"; 5) N 7 "Однолінійна схема (схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, і точок їх приєднання)"; 6) N 8 "Порядок розрахунку втрат електроенергії в мережах споживача"; 1) N 9 "Акти екологічної, аварійної та технологічної броні електропостачання споживача". Сторони зобов`язуються письмово повідомляти про зміну реквізитів (місцезнаходження, найменування, організаційно-правової форми, банківських реквізитів тощо) не пізніше ніж через 10 днів після настання таких змін та невідкладно вносити зміни в цей Договір (п.12.9 Договору).

В розумінні положень ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для

договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, враховуючи, що додатки, визначені в п.12.8 Договору є невід`ємною частиною Договору, а Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 996, укладений згідно заяви-приєднання від 03.12.2018р., останній в розумінні законодавства України, є таким, що укладений з досягненням сторонами усіх істотних умов договору, в тому числі і умови, визначені у всіх додатках до нього. Відповідно до частини 1 статті 634 ПК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Отже, позивач наголошує на тому, що все вищезазначене свідчить, що наданий АТ "Херсонобленерго" до позовної заяви Договір №996 з додатками до нього, в тому числі і Додатки №№4, 5, 6, 7, є дійсним. В той же час, Відповідачем його дійсність, належними, допустимими та достовірними доказами, в розумінні приписів ст.ст.73, 76-78 ГПК України не спростована.

Аргумент Відповідача Позивач спростовує змістом самої норми матеріального права, яку застосовано до Відповідача, пп.3 п.8.4.2 ПРРЕЕ та в якій відсутні такі умови, як встановлення факту несанкційованого підключення (самовільно) та факт пошкодження або відсутність пломб, які врегульовані іншими нормами матеріального права. Пошкодження приладу обліку, в розумінні ПРРЕЕ є самостійним видом порушення, відмінним та не пов`язанним з безобліковим приєднанням (врегульоване порушення пп.5-7 п.8.4.2 ПРРЕЕ) та цілісністю встановлених пломб (врегульоване порушення пп.1,2 п.8.4.2).

Тобто, юридичний факт формується з наявного факту порушення ПРРЕЕ в частині пошкодження електролічильника типу НІК 2301 АП2, зав.№0286146, установленого та переданого на відповідальне зберігання ФОП Щусь Л.І. Актом про заміну приладів обліку і актом про опломбування №002752 від 19.06.2009 р., факт пошкодження якого підтверджений Висновком експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020р. №169-ТР/Д.

За таких обставин, для застосування п.п 3 п.8.4.2 ПРРЕЕ достатньо наявності самого факту скоєння протиправного діяння у вигляді пошкодження лічильника підтвердженого експертизою, при цьому обов`язку установлювати факт відсутності та/або пошкодження пломб або ж факт самовільного підключення ПРРЕЕ не вимагається.

У додаткових поясненнях в спростування тверджень відповідача позивач, окрім іншого, зазначив, що потужність та тривалість роботи обладнання протягом доби по Акту про порушення №133323 від 06.11.2019р. визначені у відповідність п.8.4.10 ПРРЕЕ, тобто за вихідними даними, узгодженими Сторонами у Договорі №996. Так, Додаток №4 до Договору містить перелік струмоприймачів із зазначенням потужності відповідно до їх паспортних даних, сумарна максимальна потужність яких склала 18 кВт. Вказана потужність, окрім Договору №996 зазначена в п.5 Акту про порушення №133323, який підписаний Відповідачем в даній частині без зауважень та заперечень, а також в Витягу з Протоколу №15 від 11.02.2020р. Тривалість роботи обладнання протягом доби ґ (год) у розрахунку по Акту прийнято рівним 24 год згідно Додатків №4, 5 до Договору.

Обсяг та вартість необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, у разі виявлення такого порушення, як пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. У відповідність п.8.4.4 ПРРЕЕ Висновком експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020р. №169-ТР/Д підтверджений факт пошкодження приладу обліку НІК 2301 АП2 зав.№0286146 та втручання в його роботу. Матеріали справи №923/696/20 не містять судового рішення, згідно якого Договір №996, укладений між Сторонами визнано недійсним. Не встановлена його недійсність і чинним законодавством України.

ФОП Щусь Л.І. не спростована дійсність Акту про порушення №133323 від 06.11.2019р. та правомірність розрахунку по Акту про порушення №133323 від 06.11.2019р. Відповідач у відзиві на позовну заяву лише вказує на не відповідність, в той же час свій аргумент не підтверджує жодним належним, допустимим та достовірним доказом, окрім власних припущень.

Стосовно наданих до суду Відповідачем листів НКРЕКП, позивач зазначає, що в розумінні процесуальних норм, надані листи НКРЕКП не являються належними та допустимими доказами адже не встановлюють наявність або відсутність обставин (фактів), які входять в предмет доказування у справі №923/696/20, а являються лише думкою певної особи, яка працює в НКРЕКП. Також, зазначені листи не являються Висновком експерта у галузі права в розумінні ст.108 ГПК України.

За таких обставин, Відповідачем не надано жодного доказу в спростування правових підстав позову AT "Херсонобленерго". Станом на дату подачі позову рахунок на суму 24072,32 грн. відповідачем не сплачено.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, у клопотанні про залучення додаткових доказів, у запереченні, посилається на наступні обставини.

Позивачем долучені до матеріалів справи Договір про постачання електричної енергії від 20.05.2008 №996, із додатками: №4 «Перелік струмоприймачів встановлених на об`єкті споживача», №5 «Перелік об`єктів споживача», №6 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та №7 «Однолінійна схема». Крім того надано заяву приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №996 від 03.12.2018.

Тобто, як зазначено Позивачем в позовній заяві, з 03.12.2018 року договірні відносини з постачання електричної енергії на підставі договору від 20.05.2008 №996 між ФОП Щусь Л.І. та АТ «Херсонобленерго» припинили свою дію, натомість вступив в дію договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 03.12.2018 №996.

Таким чином, Відповідач вважає, що Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін №6, як і інші додатки до договору від 20.036.2008 року надані Позивачем є недійсними.

Позивач на порушення норм абз. 2 п. 4 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, п.п. 2.1.12. ПРРЕЕ, належним чином оформлені паспорти точок розподілу та інші додатки до договору №996 від 03.12.2018 не надав, ані в паперовому вигляді, ані наданням можливості ознайомлення з ними іншим шляхом, про причини відповідної бездіяльності не повідомив.

Слід зауважити, що посилання на додатки до договору від 20.05.2008 року є некоректним, оскільки згідно п. 6 Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 року, яким визначено, що до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, договірні відносини між споживачем та оператором з розподілу електричної енергії урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики.

Таким чином, дані додатки є дійсними виключно до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, однак, між Відповідачем та АТ «Херсонобленерго» з 03.12.2018 існують нові договірні відносини, якими керуються сторони, а тому, посилання на положення попередніх договорів є недоречним, а ненадання додатків № 3, 5, 6, 7, 8 до Договору №996 є порушенням Правил.

В заяві приєднанні також не вказано про ознайомлення із відповідними умовами договору, які є його невід`ємною частиною, в тому числі з Однолінійною схемою (схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустаткування споживача, і точок їх приєднання), відображається в додатку №7 до Договору споживача про розподіл електричної енергії.

Відомості про засіб (засобу) вимірювання обліку активної та реактивної електричної енергії, що використовується на об`єкті споживача, сторона, відповідальна за збереження, тощо зазначається в додатку №3 до Договору споживача про розподіл електричної енергії.

Зважаючи на відсутність Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, як додатку №6 та інших додатків до чинного договору, Відповідач вважає, що питання розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін на об`єктах електропостачання між ФОП Щусь Л.І. та АТ «Херсонобленерго» не узгоджене, а відповідні межі та відповідальні особи не встановлені.

06.11.2019 року працівниками АТ «Херсонобленерго» на об`єкті Споживача - Магазин за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 35 було проведено ревізію за результатами якої складено акт №133323 про порушення ПРРЕЕ, а саме пошкодження приладу обліку (корпусу лічильника), при цьому, Відповідач наголошує, що будь-яких несанкціонованих, безоблікових приєднань не було встановлено та не виявлено, та підтверджено цілісність встановлених пломб.

Згідно п. 8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Враховуючи, що між ФОП Щусь Л.І. та АТ «Херсонобленерго» не узгоджені межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності мереж, а також інші вагомі умови, Позивачем, при складені акта про порушення, відповідні межі визначено безпідставно та необґрунтовано.

Крім того, у зв`язку із відсутністю додатку №7 до договору (Однолінійна схема (схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, і точок їх приєднання) схема наведена в акті порушення також не може вважатись достовірною, як і інформація, щодо потужності приєднаних приладів споживання та максимально дозволеної потужності приєднання.

Надані до суду з позовною заявою додатки №4, 5, 6, 7 до договору від 20.05.2008 №996 вважаємо неналежними та недопустимими доказами, оскільки даний договір припинив свою дію, а Позивач на порушення положень ПРРЕЕ не надав додатки до договору від 03.12.2018 №996 яким сторони керуються на даний час, та керувались на момент виникнення спірних обставин.

Крім того, у відповідності до п. 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W/доб, кВт-год) розраховується за формулою Wдоб = Р х t доб х Кв

Де Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наївних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Згідно п. 1.1.2 ППРЄЄ, побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність);

малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

Таким чином, оскільки на об`єкті ФОП Щусь Л.І. здійснюється підприємницька діяльність, то згідно наявної класифікації Відповідач є малим не побутовим споживачем. За змістом Акту про порушення, при його складені було встановлено, що «Навантаження на час перевірки та складення акту складає 7 кВт.»

Однак, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії був здійснений не як для не побутового споживача, за фактично виявленою на момент обстеження потужністю (згідно пп. 1 п. 8.4.10 ППРЄЄ), а як для побутового споживача (п. 8.4.11 ППРЄЄ), або непобутового споживача який не допустив представників оператора, згідно величини дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, визначеної договором.

Таким чином, враховуючи викладене вище, Відповідач вважає, що акт про порушення №133323 від 06.11.2019, на підставі якого прийнято рішення про донарахування плати за безоблікове споживання електричної енергії, складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі, оскільки відомості, на яких ґрунтується висновок про порушення правил не відповідають дійсності та не знаходять свого документального підтвердження, а тому і нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії наведене в протоколі від 11.02.2020 №15 є необгрунтованим та безпідставним.

Крім того, додатково Відповідач зазначає, що Позивачем не доведено наявності вини Відповідача у виявлених пошкодженнях вузла обліку. Так, Відповідачем листом - заявою про повторний розгляд акту про порушення від 16.07.2020 повідомлялось АТ «Херсонобленерго», що з нарахуванням Споживач не погоджується, оскільки втручання в роботу приладу обліку, ніким крім працівників Позивача, ніколи не було і практично вчинити зазначені Позивачем в акті порушення пошкодження, без пошкодження пломб та нанесення критичних, несумісних із подальшою експлуатацією ушкоджень, через особливості конструкції відповідного вузла обліку фактично неможливо. Навіть при знятті всіх трьох гвинтів кріплення прозорої кришки, повній відсутності клею на цій кришці в місці приєднання її до чорної частини корпусу, від`єднати прозору кришку від чорної частини корпусу не дозволить штатно встановлена клемна кришка. На прозорій кришці в нижній частині є спеціальні виступи, які не дозволяють її зняти без зняття клемної кришки, у якої за результатами експертизи не виявлено ознак втручання, або пошкодження.

Вважає, що відповідні пошкодження неможливо було здійснити після встановлення вузла обліку та його опломбування, а наявні недоліки ймовірно є наслідком заводського браку, або порушенням технології в процесі зборки чи монтажу.

У зв`язку із зазначеним, АТ «Херсонобленерго» Відповідачем - Споживачем було запропоновано направити лічильник на завод виробника для додаткової експертизи, якою зокрема визначити, чи було нанесено відповідну клейову суміш на заводі, та чи склеювались прозора кришка лічильника із чорною.

Листом від 15.06.2020 АТ «Херсонобленерго» повідомило Споживача про направлення приладу обліку №0286146 типу НІК 2301 АП 2 до заводу виробника для його дослідження на предмет відповідності чи відмінності клейових з`єднань заводському виконанню та повідомлено, що Акт про порушення № 133323 від 01.11.2019р. буде розглянуто повторно, одразу після отримання відповіді від заводу виробника. Однак, фактично Позивачем цього зроблено не було.

Відповідач не є експертом, а тому не могла знати, або виявити недоліки в середині корпусу при встановлені засобу обліку, особливо враховуючи той факт, що відповідні недоліки можливо дослідити тільки на розпломбованому та відкритому лічильнику, що в даному випадку є неможливим з об`єктивних причин, оскільки станом на момент демонтажу, всі пломби та корпус лічильника були цілі та не пошкоджені, що підтверджується актом про порушення. Тобто, даний лічильник на момент зняття 06.11.2019р. знаходився в такому ж стані, як і на момент його встановлення 16.06.2009.

На адресу AT «Херсонобленерго» споживачем неодноразово направлялись пропозиції, щодо відтворення, за рахунок споживача, подібного втручання в засіб обліку при відповідних обставинах (не знімаючи пломбувальний матеріал та не пошкоджуючи корпус лічильника), з метою встановлення фактичної можливості такого втручання та нанесення виявлених ушкоджень, однак дані пропозиції також були залишені без відповіді.

Додатково Відповідач зазначає, що на відсутність факту викрадення електричної енергії вказують також фактичні показники її споживання, які не зросли після заміни пошкодженого засобу обліку (Показники додані до матеріалів справи).

Також, Позивачем не надано відомостей, що підтверджують повноваження представників оператора системи, складати акт порушення згідно з посадовою інструкцією, чи пройшли вони відповідне навчання та інструктаж. Дані відомості, також, мають значення для правильного вирішення справи по суті, оскільки підлягає встановленню сам факт правомірності складення відповідного акту порушення.

Враховуючи все викладене вище, вважає, що позовні вимоги необґрунтовані та безпідставні, позовна заява не містить доказів на підтвердження викладених в ній аргументів, щодо наявності порушення ПРРЕЕ на мережі електропостачання, що знаходиться в межах експлуатаційної та балансової відповідальності ФОП Щусь Лариси Іванівни, а тому відповідні вимоги щодо стягнення 24072,32 грн. за порушення ПРРЕЕ не підлягають задоволенню.

У доданому клопотанні про залучення додаткових матеріалів до справи, Відповідач також вказує, що після судового засідання по справі яке відбулось 20.08.2020, від Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг нею було отримано листи № 2335/20/8-20 від 28.07.2020, та №8723/20/9-20 від 20.08.2020, з яких слідує, що позиція державного регулятора, полягає в тому, що здійснений АТ «Херсонобленерго» на підставі Акта про порушення від 06.11.2019р. №13323 розрахунок вартості необлікованої електричної енергії по об`єкту ФОП Щусь Л.І. на суму 24072,31 грн. є незаконним та протиправним, оскільки виконаний без достатніх правових підстав визначених «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. №312 (надалі - ПРРЕЕ). З даних листів вбачається, що під час огляду лічильника неправильної роботи вузла обліку не виявлено та втручання ФОП Щусь Л.І. в роботу вузла обліку встановлено не було, АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для застосування положень глави 8.4. ПРРЕЕ. Крім того, НКРЄКП зобов`язало АТ «Херсонобленерго» усунути порушення законодавства щодо споживача ФОП Щусь Л.І. та скасувати розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснений на підставі Акта про порушення від 06.11.2019 №13323. Однак, АТ «Херсонобленерго» до теперішнього часу не виконало відповідних вимог державного регулятора, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії який незаконно було виставлено ФОП Щусь Л.І. - не скасовано, та про результати вжитих з цього приводу заходів, її - як споживача, не повідомлено.

Цей електролічильник НІК 2301 АП2 №0286146 ще в червні 2009 року було придбано, привезено і встановлено на об`єкті Споживача самими працівниками АТ "Херсонобленерго" з їхньої власної ініціативи.

Електролічильник був і до цього часу є власністю АТ "Херсонобленерго", тобто знаходиться на їхньому балансі. В якому стані він був під час встановлення 19.06.2009, в такому ж стані і знаходився на час перевірки 06.11.2019. Тобто, на протязі більше ніж 10-ти років цей електролічильник справно працював, правильно обліковував електроенергію і перепломбовувався, згідно з планами АТ "Херсонобленерго" і ніколи ніяких претензій ні до його роботи, ні до стану не було. У Акті про порушення №133323 від 06.11.2019 вказано, що всі пломби (3 шт.) та антимагнітні індикатори (8 шт.) були цілі, цілим був також і сам корпус електролічильника, жодної подряпини. А ті пошкодження, які відображені у висновку експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ №169-ТР/Д від 20.01.2020, могли бути утворені тільки на стадії виготовлення вказаного електролічильника, тобто до встановлення на ньому пломби заводу-виробника. Крім того, даний електролічильник був прикріплений трьома гвинтами до капітальної цегляної стіни (два гвинта з трьох знаходились під опломбованою клемною кришкою), під`єднаний до електромереж і опломбований ще двома пломбами АТ "Херсонобленерго". А потім ще й був обклеєний вісьмома антимагнітними індикаторами, які також були не пошкодженими, тобто не спрацьованими.

Відповідачу доводить неможливість проникнути всередину електролічильника не пошкодивши пломб, пломбувальних дротів, антимагнітних індикаторів та корпусу електролічильника.

Сама конструкція електролічильника типу НІК 2301 АП2 унеможливлює проникнення в середину його корпусу без нанесення видимих пошкоджень самого корпусу, пломб та пломбувальних дротів. Цьому також перешкоджають деталі корпусу, яких не видно зовні.

Так, позивачем при розрахунку необґрунтовано застосовано найбільшу величину Р - потужність (кВт) (18 кВт), яка визначена згідно дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи. При цьому, матеріальною нормою чітко встановлено, що відповідна величина може бути застосована виключно за дотримання певних умов, а саме недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Проте, ані акт про порушення №133323 від 06.11.2019р, ані з витягу з протоколу, не вбачається зафіксованого факту наявності відповідних умов.

У відповіді на відзив, представник позивача стверджує, що акт про порушення містить запис про те, що споживач не надав можливості визначити максимальну потужність всіх приєднаних струмоприймачів, що в свою чергу не відповідає дійсності, оскільки в акті лише вказано, що самими перевіряючими струмоприймачі на повну потужність не вмикались. Жодного слова про пропозицію, а тим паче відмову споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність в акті не вказано.

Тому, відповідач наголошує на тому, що застосування відповідної величини потужності (18 кВт) - є необґрунтованим та безпідставним.

Відповідач також зазначає, що ані в експертному висновку Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020 №169-ТР/Д, ані в протоколі №15 від 11.02.2020 по розгляду акту про порушення "Правил роздрібного ринку електроенергії" №133323 від 06.11.2019 р. не було ані досліджено, ані встановлено факт втручання споживача в роботу лічильника НІК2301 АП2 заводський номер 0286146. Більше того, згідно листів НКРНКП №2335/20/8-20 від 28.07.2020 та №8723/20/9-20 від 20.08.2020 згідно отриманих державним регулятором матеріалів від АТ "Херсонобленерго" втручань у внутрішній механізм та електроніку лічильника НІК2301 АП2 № 0286146 не було підтверджено.

Таким чином, твердження Позивача, що виявлені пошкодження засобу обліку є беззаперечним доказом встановленого факту втручання Споживача в роботу лічильника є нічим іншим, як спробою здійснити підміну понять, та ототожнити наявність пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) із фактом втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, хоча матеріальна норма викладена в п.8.4.2. ПРРЕЕ навмисно розмежовує ці поняття та встановлює обов`язкову наявність обох відповідних умов, як підстави для здійснення нарахування.

Представники позивача у судових засіданнях позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, поясненнях.

Представники відповідача, відповідач у судових засіданнях позовні вимоги не визнали та у задоволенні позову просили відмовити у повному обсязі, надавши аналогічні пояснення тим, які викладені у відзиві на позов, письмових запереченнях.

У судовому засіданні 12.11.2020р. ухвалено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно, об`єктивно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши учасників справи, суд -

ВСТАНОВИВ:

20.05.2008р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго, новою назвою якого є акціонерне товариство "Херсонобленерго" (надалі за текстом рішення Позивач, AT "Херсонобленерго") та Фізичною особою - підприємцем Щусь Ларисою Іванівною, (надалі за текстом рішення Відповідач, Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 996, (надалі за текстом Договір) відповідно до умов якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі, згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами (а.с. 37-48).

Відповідно до умов п. 1.1. Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 18,0 кВт, а споживач в свою чергу оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору (а.с. 38). Однолінійна схема із зазначенням точок меж балансової належності, точки захисту від перенавантаження, точки встановлення комерційної засобу обліку, точки узгодженого навантаження (а саме 18,0 кВт) зазначаються у Додатку №7 до даного Договору "Однолінійна схема" (а.с.48).

Згідно Додатку № 5 до Договору сторонами договору погоджено "Перелік об`єктів та точок обліку споживача" та визначено наступний об`єкт: - Продовольчий магазин за адресою: м. Херсон, вул. Миру, ж/б №35 (а.с.46).

Відповідно до абз. 1 розділу 2 Договору сторони погодили під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються нормами Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 (набрали чинності 19.04.2018), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі Методика).

11.06.2018 року, відповідно до п. 12 Постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 р., набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії (надалі за текстом рішення ПРРЕЕ, далі Правила).

Заявою-приєднання від 03.12.2018 року Фізична особа-підприємець Щусь Лариса Іванівна з 01.01.2019 року приєдналася до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №996, з 01.01.2019р. до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком №996 за регульованим тарифом (а.с.49).

У матеріалах справи наявний роздрукований екземпляр Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (а.с.50-55), який за п.1.1. є публічним договором приєднання. За п.1.2. цього Договору, його умови розроблені відповідно до ЗУ «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. №312 та є однаковими для всіх споживачів.

Наявність укладеного між сторонами справи договору №996 від 20.05.2008р. про постачання електроенергії свідчить про виникнення між сторонами майново-господарських зобов`язань, в силу яких, як-то встановлено приписами ст.ст.173-175 Господарського кодексу України, одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. За своєю правовою природою даний договір, як-то слідує з його змісту та умов, є договором енергопостачання.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п.4.2.4. Договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника або внаслідок непереборної сили.

У справі відсутні докази не чинності вказаного договору №996 від 20.05.2008р. про постачання електроенергії, при цьому за умовами п.9.4. Договору, передбачена авто пролонгація Договору, станом на час складання акту про порушення та винесення комісією позивача рішення про нарахування по цьому акту 9139 кВт/год. недоврахованої електроенергії на загальну суму 24072,32грн.

З огляду на Додаток до договору №996 «Акт про заміну приладів обліку №002752 і акт про опломбування» від 19.06.2009р. відповідачу передано на збереження лічильник електроенергії тип НІК 2301 АП2, №0286146. Лічильник закріплено на 3 гвинтах. Проведено опломбування системи обліку №24918601 - ввідний автомат, № 24918620 - кожух, клемна кришка.

Наведений акт підписаний відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень, відповідача повідомлено про відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб на них, а також, що у встановленого лічильника не пошкоджені скло та корпус, встановлені пломби пошкоджень не мають (а.с.56).

Згідно Акту про опломбування та встановлення індикаторів за №175134 від 07.06.2016р. проведено заміну вищевказаних пломб та встановлено наступні пломби:№№9365920,9365919,9365918,9365917,9365916,93665915,9365914,9365913 - індикатори впливу магнітних полів встановлені на електролічильник, №С29549523 - ввідний автомат, № С29549524 - кожух, клемна кришка електролічильника. Наведений акт підписаний відповідачем без будь-яких зауважень та заперечень, відповідача повідомлено про недопустимість впливу магнітних полів.

Відповідно до акту технічної перевірки приладів обліку від 07.06.2016р. зафіксовано, що схема відповідає договору, корпус електролічильника у нормі, герметичність не порушена.

06.11.2019 року працівниками AT "Херсонобленерго" було проведено перевірку дотримання ПРРЕЕ на об`єкті відповідача "Продовольчий магазин", що належить ФОП Щусь Л.І. та знаходиться в м.Херсоні по вул.Миру в районі ж/б №35, за результатами якої складено Акт № 133323, в якому зазначено наступне порушення ПРРЕЕ п.п.6, 8 п.5.5.5 ПРРЕЕ, що полягає, мовою оригіналу: "...пошкодження приладу обліку, а саме виявлено пошкодження корпусу електролічильника №0286146 типу НІК 2301 АП2, 3х220/380V, 5 (60) А, пок.668311,3, держ.пов.19/ІІ кв., корпус має сліди клейкої речовини на з`єднанні частин. Навантаження на час перевірки та складання акту складає 7 кВт. Споживач до Херсонського МВКО не звертався. Інші дії споживача. Акт складено згідно п.8.2.4 та п.8.2.5 ПРРЕЕ". (а.с.94, 59-61).

Вказане в акті порушення було виявлено в присутності Споживача, яка підписала Акт із наступними зауваженнями: "При перевірці інспекторами лічильника неправильної роботи приладу обліку не виявлено. Щодо пошкодження лічильника та слідів клею на корпусі повідомлено, що з зазначеними порушеннями не згодна. Прошу провести детальну перевірку зазначених у акті порушень, так як можливо ці сліди були в наявності при встановлені даного лічильника. Своєї провини в даному пошкодженні не вбачаю ". Вказане порушення було виявлено в присутності споживача та зафіксовано в Акті про порушення №133323 від 06.11.2019 року, який був підписаний з боку АТ "Херсонобленерго" 2 (двома) представниками, а саме: старшим інспектором Ковальчуком Олександром Івановичем (посв.3423) та старшим інспектором Коржом Олександром Олексанровичем (посв.3602).

Під час проведення перевірки здійснювалась фото фіксація виявленого порушення.

Таким чином, факт порушення відповідачем ПРРЕЕ, який був виявлений під час перевірки, зафіксовано в Акті №133323.

Також в Акті №133323 було зафіксовано, що пристрій був вилучений у відповідача і укладений у пакет, який опломбовано пломбою №С54553658.

На виконання п.8.4.4 Правил факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

На виконання зазначеної норми, листом від 13.12.2019 №23/17-064997 АТ "Херсонобленерго" направив прилад обліку Електролічильник НІК 2301 АП 2 зав. №0286146 на експертне дослідження до Херсонського НДЕКЦ МВС України, поставивши на вирішення експертизи питання "Чи містить лічильник НІК 2301 АП2 зав. № 0286146 зовнішні та внутрішні пошкодження та який механізм їх утворення ?", «Чи піддавався кожух лічильника відокремленню від цоколя ?».

Відповідно до Висновку експертного дослідження №169-ТР/Д від 20.01.2020р. на поставлені на дослідження питання судовим експертом Козоріз С.Л. надано наступні висновки, мовою оригіналу: "Електролічильник НІК 2301 АП2 №0286146, містить механічні пошкодження у вигляді відокремлення верхнього та нижніх лівого з правим гнізд кріплення для пломбувального гвинта від корпусу; в місцях де раніше гнізда для пломбувальних гвинтів з`єднувалися з корпусом, вони (корпус та торцеві частини гнізд) мають нерівну поверхню, відколи, траси, тріщини полімеру. Вказані вищеописані механічні пошкодження лічильника утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений його корпус та кришка, внаслідок прикладання механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням. В результаті цього верхнє та нижні ліве з правим гнізда кріплення для пломбувальних гвинтів разом із гвинтами відокремлювалися від відповідних гнізд. Після цього кришка від`єднувалась від корпусу та повторно встановлювалась на лічильник з подальшим маскуванням факту її від`єднання від корпусу шляхом приклеювання кришки до корпусу" (а.с.71-87).

Поряд з цим, у даному висновку, описуючи хід дослідження, судовий експерт вказав про те, що пломби будь-яких пошкоджень, у вигляді порушення їх цілісності або цілісності елементів магнітної суспензії не містять (зображення 1.11-1.18 ілюстративної таблиці, що додається до висновку) (а.с.73). Згідно доданого до матеріалів справи платіжного доручення №Е85957 від 08.01.2020р. вартість експертного дослідження склала 506,52 грн. (а.с.88).

Відповідно до рішення, що оформлене протоколом № 15 від 11.02.2020, комісією позивача по розгляду актів про порушення та спірних питань по споживачам вирішено провести по акту про порушення від 06.11.2019 №133323 розрахунок недоврахованої електроенергії 9139 кВт/год. на загальну суму 24072,32грн. та виставлено відповідачу додатковий рахунок на оплату за лютий 2020р. (а.с.91,92).

При цьому, зі змісту витягу з протоколу №15 від 11.02.2020 слідує, що даний розрахунок виконаний виходячи з таких вихідних даних: період нарахування - з 06.05.2019 по 06.11.2019 (шість місяців, що передували дню виявлення порушення), тривалість роботи обладнання протягом доби становить 24 години; Кв (коефіцієнт використання струмоприймачів) = 0,6 та величина розрахункового добового обсягу споживання електроенергії визначена виходячи з дозволеної потужності відповідно до умов договору.

За наявними в справі матеріалами, відповідача листом від 27.01.2020р. запрошували для участі в засіданні комісії ХМВКО щодо розгляду акту про порушення №133323 від 06.11.2019р. (а.с.90), проте засідання комісії проводилося за відсутності представника відповідача, що відображено у вищезазначеному протоколі.

Матеріали справи також містять листування між сторонами (а.с.108-109,110,111,112) з приводу пропозицій ФОП Щусь Л.І. направлення електролічильника НІК 2301 АП2 №0286146 на завод-виробника для проведення додаткової експертизи, з мотивів того, що даний тип лічильників з`єднується шляхом склеювання на заводі.

При цьому, як вказано у листі від 15.06.2020р. АТ «Херсонобленерго» зверталось до заводу - виробника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» 19.02.2020р., надавши матеріали експертного дослідження №169-ТР/Д від 20.01.2020р. У відповідь завод-виробник відповів, що зображення лічильника та його складових частин, що представлені на фото збігаються із заводськими. Щодо зображень сімці з`єднань, то чітку відповідь надати неможливо через погану якість наведених фото. Тому, для надання більш конкретної інформації щодо вказаного лічильника, бажано провести обстеження приладу обліку на заводі - виробника. У висновку даним листом, АТ «Херсонобленерго» повідомило ФОП Щусь Л.І., що акт про порушення №133323 від 01.11.2019р. буде розглянуто повторно в порядку п.8.2.6. ПРРЕЕ після отримання відповіді завода - виробника ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» за результатами дослідження приладу обліку НІК 2301 АП2 №0281646.

Відповідно до доданої таблиці, ФОП Щусь Л.І. надала до суду щомісячні показники споживання електроенергії, попереднім лічильником НІЛ 2301 АП2 №0286146 за період з 19.06.2009р. до 06.11.2019р. (а.с.113), а також щомісячні показники споживання електроенергії, новим лічильником МТХ 3R30.DH.4L1-YD04 за період з 06.11.2019р. до 30.06.2020р. (а.с.114).

З огляду на лист НКРЕКП від 28.07.2020р. №2335/20/8-20 адресований ФОП Щусь Л.І., за результатами розгляду звернень останньої, комісія зазначила, що відповідно до експертного висновку Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020 №169-ТР/Д, втручання у внутрішній механізм та електроніку лічильника НІК 2301 АП2 №0286146 не було підтверджено (не виявлено пошкоджень у вигляді порушення цілісності, вм`ятин, задирок, трас, які би відрізнялись від слідів утворених під час експлуатації, а також слідів термічної дії, пайки, наявності сторонніх предметів тощо). Тому, АТ «Херсонобленерго» не мало підстав для застосування положень глави 8.4. розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення на підставі акта розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, тому має скасувати нарахування, здійсненні на підставі акта (а.с125-126).

Окрім цього, позивачем до матеріалів справи додані посадові інструкції інспекторів, які проводили перевірку Корж О.О.,Ковальчук О.І., а також додано копію паспорту лічильника НІК 2301АП2, додано оригінал довідки №07/08-01462 від 28.09.2020р. АТ «Херсонобленерго», якою вказано, що лічильник НІК 2301АП2 зав.№0286146 на балансі АТ «Херсонобленерго» ніколи не обліковувався, та не є власністю Товариства (а.с.145-148, 149-152, 155 - 161).

Також до суду надано копію листа НКРЕКП від 09.09.2020р. за №3223/20/8-20, з якого вбачається, що враховуючи перебування даного спірного питання у суді (справа №923/696/20), остаточне вирішення питання має бути здійснено з урахуванням судового рішення, що набрало законної сили. При цьому, НКРЕКП рекомендувало у цьому листі АТ «Херсонобленерго» в суді користуватись роз`ясненнями наданими листом НКРЕКП від 28.07.2020р. №2335/20/8-20 (а.с.162).

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та положенням діючого законодавства, суд зазначає наступне.

Укладений між сторонами договір про постачання електричної енергії №996 від 20.05.2008р. є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до ст.ст.173, 174 ГК України (ст. ст.11, 202, 509 ЦК України), обставин припинення взаємних прав та обов`язків учасників правовідносин, що охоплюються дією даного договору, судом не встановлено.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018р.

Згідно з п.п. 2.1.4., 2.1.6 ПРРЕЕ, договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням ст.ст.633, 634, 641, 642 ЦК України на основі типового договору, що є додатком 3 до цих Правил. Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

З 01.01.2019 р. відповідач приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії, про що свідчить заява-приєднання наявна в матеріалах справи.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з ч.7 ст.193 Господарського кодексу України одностороння відмова від виконання умов договору не допускається.

Враховуючи висновки постанови від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 Великої Палати Верховного Суду щодо застосування приписів статей 235 - 237 ГК України і який полягає у тому, що (пункт 67) ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно - господарською санкцією, оскільки фактично такий захід є одностороннім визначенням однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони, що не відповідає суті статей 235 - 237 ГК України.

Взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами регулюються також «Правилами роздрібного ринку електричної енергії», затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14 березня 2018 року № 312.

Так, відповідно до положень цих Правил:

- «на роздрібному ринку виробництво, передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається, крім випадків, передбачених цими Правилами та Кодексом комерційного обліку (пункт 2.3.1.),

- «Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) суміщеними з лічильником електричної енергії або окремими засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії …» (пункт 2.3.3.),

- «Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник» (пункт 2.3.4.),

- «Споживач електричної енергії зобов`язаний: … 8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування…» (пункт 5.5.5.),

- «У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, … розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором» (пункт 8.2.4.),

- «У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача … Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень (пункт 8.2.5.),

- «На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків» (пункт 8.2.6.).

За пунктом 8.4.2. Правил, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;

6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;

7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;

8) використання «штучного нуля», що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;

9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

За п. 8.4.3. Правил, оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача. Індикатори встановлюються споживачу безоплатно. Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками оператора системи індикаторів на лічильники або лічильників із вмонтованими індикаторами мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами.

Факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об`єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Відповідно до п. 8.4.4 Правил, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством.

Якщо власником лічильника є оператор системи, споживач має право протягом 50 календарних днів з дня виявлення представниками оператора системи факту спрацювання індикатора, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, звернутися до оператора системи із заявою про направлення лічильника на експертизу (обстеження). Оператор системи має протягом 7 робочих днів від дня отримання заяви споживача направити лічильник на експертизу (обстеження). Якщо за результатами експертизи (обстеження) підтверджено спрацювання індикатора через вплив на лічильник фізичних полів, споживач відшкодовує оператору системи витрати на проведення експертизи (обстеження) лічильника.

Якщо за результатами експертизи (обстеження) встановлено, що індикатор, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, спрацював не через вплив на лічильник фізичних полів, а з інших причин, здійснені згідно з вимогами цієї глави нарахування у зв`язку зі спрацюванням індикатора підлягають скасуванню. У цьому разі витрати споживача на проведення експертизи (обстеження) лічильника відшкодовуються власником лічильника.

Зважаючи на п.8.4.10 Правил, вбачається, що «У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: Wдоб =P х Тдоб х Кв, де:

Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Тдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6)».

Таким чином, з викладених правових положень, в контексті наявного між сторонами спору, слідує висновок про безпідставність позовних вимог позивача, зважаючи на слідуюче.

По-перше, за умовами п. 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.

Тобто, дія договору № 996 від 20.05.2008р. із його додатками після укладення договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №996 від 03.12.2018р. можлива лише в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії.

Всі інші умови повинні бути узгоджені між сторонами окремо в новому договорі.

Саме по собі формулювання, що договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 996 від 03.12.2018р. укладений на умовах договору №996 від 20.05.2008р. не призводить до автоматичного продовження, або узгодження додатків до такого договору.

Також, на офіційному сайті АТ "Херсонобленерго" у розділі про укладення договорів, зазначено, що при укладенні договору про надання послуг з розподілу електричної енергії Споживач надає заяву приєднання, та в свою чергу отримує паспорт точки розподілу, який є невід`ємною частиною договору.

Однак, між сторонами відсутні укладені додаткові угоди, на виконання умов договорів укладених на підставі Постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312.

По-друге, твердження Позивача про те, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії на суму 24072,31 грн. є обґрунтованим та законним, таким що здійснений відповідно до вимог п.8.4.10 ПРРЕЕ, не відповідає дійсності.

Як вбачається із наданого до суду витягу із протоколу №15 від 11.02.2020р. по розгляду акту про порушення "Правил роздрібного ринку електроенергії" №133323 від 06.11.2019 р., при розрахунку об`єму та вартості необлікованої електричної енергії АТ "Херсонобленерго" було дійсно застосовано вірну формулу для визначення величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу. Проте, її складові не відповідають вимогам встановленим п. 8.4.10 Правил. Так, позивачем при розрахунку необґрунтовано застосовано найбільшу величину Р - потужність (кВт) (18 кВт), яка визначена згідно дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи. При цьому, матеріальною нормою чітко встановлено, що відповідна величина може бути застосована виключно за умови дотримання певних умов, а саме недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Проте, ані акт про порушення №133323 від 06.11.2019р., ані витяг з протоколу, не містять зафіксованого факту наявності відповідних умов.

Суд не бере до уваги ствердження позивача вказане у відповіді на відзив про те, що акт про порушення містить запис про те, що споживач не надав можливості визначити максимальну потужність всіх приєднаних струмоприймачів, зважаючи на те, що самими перевіряючими струмоприймачі на повну потужність не вмикались. Жодного слова про пропозицію, а тим паче відмову споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність в акті не вказано.

Тому, суд приходить до висновку, що застосування відповідної величини потужності (18 кВт) - є необґрунтованим та безпідставним.

Крім того, як вбачається із розрахунку, при визначені добового споживання електроенергії, Позивачем було прийнято до розрахунку показник коефіцієнта використання струмоприймачів - 0,6, що дорівнює 24 годинам. Однак, Правилами встановлено, що тривалість роботи обладнання протягом доби, визначається на підставі договору з оператором системи (год). А у разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t (доб) приймається рівним 8 год.

Таким чином, як видно із наведеного, аргументи Позивача про повну відповідність розрахунку вартості необлікованої електричної енергії на суму 24072,31 грн. п.8.4.10 ПРРЕЕ не знаходять свого підтвердження. Вказане також підтверджується тим, що до діючого договору про надання послуг з розподілу електричної енергії №996 від 03.12.2018р. не існує додатків № 3, 6, 7, згідно яких повинно бути підтверджено максимальну дозволену потужність на об`єкті Споживача.

По-третє, Позивач інкримінує ФОП Щусь Л.І. порушення пп. 3) п. 8.4.2. ПРРЕЕ, який зазначає, що пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

Кваліфікуючими ознаками для застосування підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ як підстави для нарахування обсягу необлікованої електричної енергії є одночасна наявність таких умов: наявність пошкодження; та встановлений факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки.

Згідно пункту 8.4.4. ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Тобто, із наведених норм ПРРЕЕ вбачається, що для застосування оператором системи визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії обов`язковому встановленню підлягає підтверджений експертизою факт втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, в тому числі і встановлення наявності технічних засобів, якими здійснювалося відповідне втручання.

Однак, ні експертний висновок Херсонського НДЕКЦ від 20.01.2020 №169-ТР/Д, ні протокол №15 від 11.02.2020р. по розгляду акту про порушення "Правил роздрібного ринку електроенергії" №133323 від 06.11.2019 р. не містять встановленого факту втручання споживача в роботу лічильника НІК 2301 АП2, заводський №0286146.

Більше того, згідно листів НКРЕКП №2335/20/8-20 від 28.07.2020 та №8723/20/9-20 від 20.08.2020 згідно отриманих державним регулятором матеріалів від АТ "Херсонобленерго" втручань у внутрішній механізм та електроніку лічильника НІК 2301 АП2 № 0286146, також не було підтверджено.

Таким чином, твердження Позивача, що виявлені пошкодження засобу обліку є беззаперечним доказом встановленого факту втручання Споживача в роботу лічильника є необґрунтованим. При цьому, ототожнення наявності пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) із фактом втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, враховуючи, що матеріальна норма викладена в п.8.4.2. ПРРЕЕ навмисно розмежовує ці поняття та встановлює обов`язкову наявність обох відповідних умов як підстави для здійснення нарахування, є безпідставним.

Окрім цього, додані таблиці ФОП Щусь Л.І. з показниками щомісячного споживання електроенергії, попереднім лічильником НІЛ 2301 АП2 №0286146 за десятирічний період з 19.06.2009р. до 06.11.2019р. (а.с.113), а також щомісячні показники споживання електроенергії, новим лічильником МТХ 3R30.DH.4L1-YD04 за період з 06.11.2019р. до 30.06.2020р. (а.с.114), на переконання суду доводять той факт, що обсяги споживання єлектроенергії за десять останніх років відповідачем не змінювались.

За таких обставин, без підтвердження факту втручання у роботу єлектролічильника, у відповідача відсутній мотив пошкодження його корпусу.

При цьому, суд констатує про наявність та цілісність на зовнішніх поверхнях приладу обліку усіх пломбувальних елементів, які вказано у Акті про опломбування та встановлення індикаторів за №175134 від 07.06.2016р., за яким проведено заміну вищевказаних пломб та встановлено наступні пломби: №№ 9365920, 9365919, 9365918, 9365917, 9365916, 93665915, 9365914, 9365913 - індикатори впливу магнітних полів встановлені на електролічильник, №С29549523 - ввідний автомат, № С29549524 - кожух, клемна кришка електролічильника.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

По-четверте, щодо наявності у зазначених Позивачем інспекторів АТ "Херсонобленерго" Ковальчук О.І. та Корж О.О. повноважень на проведення перевірки та складення акта про порушення, слід зазначити наступне.

Згідно абзацу 2 п. 8.2.5. ПРРЕЕ, акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Проте, Позивачем до суду доказів того, що відповідними інспекторами було пройдено необхідне навчання та інструктаж надано не було, а із копій наданих посадових інструкцій встановити дані обставини не вбачається можливим.

Таким чином, суд вважає твердження та аргументи викладені Позивачем в повній мірі не спростовують позицію Відповідача щодо відсутність у інспекторів АТ "Херсонобленерго" повноважень на проведення даної перевірки та складення відповідного акту про порушення.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 30.01.2003 року, правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа "Руїс Торіха проти Іспанії").

За сукупності вказаних встановлених судом обставин у справі (згідно з поданими сторонами доказами на обґрунтування своїх позицій у спорі) та на підставі положень наведених правових норм, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог до відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо розподілу судових витрат

Судовими витратами у даній справі є сплата судового збору Позивачем згідно платіжного доручення № Е97070 від 10.07.2020р. у сумі 2102грн., які у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на нього у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1. Відмовити у задоволенні позову повінстю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно п.п. 17.5 пункту 17 Розділу "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд.

Повне рішення складено 23.11.2020р.

Суддя Т.Г. Пінтеліна