ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2020 справа № 907/6/19

Господарський суд Львівської області у складі колегії суддів: головуючий суддя М.М. Петрашко, суддя Р.В. Крупник та суддя П.Т. Манюк, розглянувши матеріали справи

за первісним позовом Комунальної організації «Київмедспецтранс»

до відповідача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд»

про стягнення 75164,69 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд»

до відповідача за зустрічним позовом Комунальної організації «Київмедспецтранс»

про визнання протиправними дій, визнання припиненими зобов?язань, скасування оперативно-господарських санкцій

за участю представників:

від позивача за первісним позовом (від відповідача за зустрічним позовом): Шкурай Н.М., Бахуринський А.І.

від відповідача за первісним позовом (від позивача за зустрічним позовом): Твердохліб І.Ю.

Суть спору: Комунальна організація "Київмедспецтранс" звернулась до Господарського суду Закарпатської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" про стягнення 75164,69 грн. за договором про закупівлю №289к від 17.04.2018р., з яких: 70536,35 грн. - неустойка (штраф), 3526,82 грн. - інфляційні втрати за період з 22.06.2018р. по 30.11.2018р. та 1101,52 грн. - 3% річних за період з 22.06.2018р. по 28.12.2018р.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" заявлено зустрічний позов до відповідача за зустрічним позовом Комунальної організації "Київмедспецтранс" про визнання протиправними дій, визнання припиненими зобов`язань, скасування оперативно-господарських санкцій. Зокрема позивач за зустрічним позовом просить:

- визнати протиправними дії Комунальної організації «Київмедспецтранс» при односторонній відмові (без врахування оферти ТОВ "КАНТ" щодо редакції цієї угоди) від укладання додаткової угоди №2 від 20.04.2018р. до договору №289к від 17.04.2018р., та при порушенні останнім порядку, встановленого ч.4-7 ст.181, ч.1-4 ст.188 ГК України після отримання звернення від ТзОВ "Київагронафтотрейд" щодо укладання цієї додаткової угоди №2, та при односторонній відмові КО «Київмедспецтранс» застосовувати усі положення частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», під час виконання Договору №289к від 17.04.2018р.;

- визнати припиненими зобов`язання, що виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" з договору №289к про закупівлю від 17.04.2018р. у зв`язку з одностороннім розірванням КО «Київмедспецтранс» цього договору №289к від 17.04.2018р.;

- cкасувати оперативно-господарські санкції, застосовані Комунальною організацією «Київмедспецтранс» по договору №289к про закупівлю від 17.04.2018р. до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», а саме штраф у сумі 70536,35 грн. та відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із ТзОВ «КАНТ».

Слід зазначити, що 12.12.2019р. Господарським судом Закарпатської області постановлено ухвалу у справі №907/6/19 про здійснення розгляду справи колегіально у складі трьох суддів. Матеріали справи №907/6/19 передано уповноваженій особі для визначення суддів (членів колегії) в порядку, встановленому частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Однак автоматизований розподіл справи не відбувся, оскільки, як вбачається із витягу з протоколу щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2019р., не вистачає потрібної кількості суддів для розподілу справи.

З огляду на це, враховуючи неможливість утворення нового складу суду для розгляду вказаної справи, керуючись пунктом 2 частини 1 статті 31 Господарського процесуального кодексу України, розпорядженням голови Господарського суду Закарпатської області від 16.12.2019р. №01-04/10/19 матеріали справи №907/6/19 передано на розгляд Господарського суду Львівської області, як найбільш територіально наближеного суду.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 24.12.2019р. справу №907/6/19 прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження. Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Представники позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) первісний позов підтримали повністю, у задоволенні зустрічного позову просили відмовити.

Представники відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) проти задоволення первісного позову заперечили, зустрічний позов підтримали повністю.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення представників позивача та відповідача, оцінивши зібрані докази, суд встановив таке.

На підставі оприлюдненого Комунальною організацією «Київмедспецтранс» на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення № UA -2018-02-16-002115-с та розміщеної тендерної документації було проведено процедуру закупівлі: ДК021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд", відповідно до вимог тендерної документації замовника, затвердженої рішенням тендерного комітету Комунальної організації "Київмедспецтранс" від 26.01.2018р., надав:

- форму «Тендерна пропозиція», відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" підтвердив, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги до предмету закупівлі має можливість запропонувати Комунальній організації "Київмедспецтранс" - замовнику поставку товару на умовах, визначених у їхній тендерній пропозиції;

- інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю: ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами);

- лист-гарантію щодо безумовного підписання договору, яким учасник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") гарантував погодження з умовами договору та безумовного його підписання, проект якого викладено в додатку 3 до тендерної документації, у редакції замовника, без унесення до нього учасником змін, у разі визначення його переможцем торгів;

- лист-гарантію щодо безумовного здійснення поставки товару замовнику, відповідно до якого учасник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") гарантував безумовне здійснення поставки товару замовнику за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі;

- гарантійний лист, відповідно до якого учасник (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") зобов`язався впродовж 90 календарних днів з дня укладення договору безумовно здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції;

- довідку учасника (Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд") про наявність сховища для зберігання автопалива із обов`язковим зазначенням місця розташування (адреси), в якій зазначено: нафтобази розташовані в межах м.Києва за адресою: м.Київ, вул.Куренівська, 16-в. - 5 ємностей по 72 м.куб. та 3 ємності по 62 м.куб.; нафтобаза у Київській області: м.Вишгород, вул.Набережна, 26, - 3 ємності по 72 м.куб. та 5 ємностей по 62 м.куб.

Відтак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" погодилося на участь в зазначеному тендері та укладення договору в разі перемоги на умовах, визначених тендерною документацією.

17.04.2018р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (учасник) та Комунальною організацією «Київмедспецтранс» (замовник) укладено договір №289к про закупівлю (договір), відповідно до умов якого учасник, якого замовником визначено переможцем відкритих торгів оголошення закупівлі №UA-2018-01-16-002115-с, зобов`язався поставляти та передавати у власність замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 4656 л, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 23046 л, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л) (надалі - «товар»), належної якості, що відповідає державним стандартам, а замовник зобов`язався приймати товар та оплачувати його на умовах цього договору.

Пунктом 1.2. договору передбачено, що найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару визначається у специфікації (додаток №1 до договору).

Згідно з пунктом 3.2. договору, відповідно до тендерної пропозиції учасник зобов`язався поставляти та передавати у власність замовнику товар, а саме:

- бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 24,00 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 25,80 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 23,19 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

Загальна сума договору становить 1348018,40 грн., в тому числі ПДВ - 224669,73 грн.

Найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару також визначені сторонами у специфікації (додаток №1 до договору).

Відповідно до пункту 3.3. договору, учасник здійснює поставку товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції в повному обсязі.

Згідно з пунктом 3.5. договору, ціна за одиницю (літр) товару, що визначена в укладеному між сторонами договорі, є істотною умовою цього договору і не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку передбаченого пунктом 5 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.1. договору визначено, що поставка здійснюється учасником партіями відповідно до письмової заявки, яка складається за формою згідно додатку №2 до цього договору.

Згідно з пунктом 5.2. договору, учасник зобов`язався до 19.06.2018р. з дня укладання договору безумовно здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі, визначеної в пункті 1.1. цього договору, за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції, яка зазначена в пункті 3.2. цього договору.

Відповідно до пункту 5.3. договору, учасник зобов`язується з неухильним дотриманням усіх умов цього договору здійснити поставку товару до 19.06.2018р. на умовах EXW - нафтобаза учасника, що знаходиться за адресою:

1) місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в; 2) Київська область, місто Вишгород, вулиця Набережна, 26 (Інкотермс - 2010).

Сторони погодили, що у разі неможливості здійснення поставки партії товару на умовах EXW (незалежно від причини), то на підставі письмового звернення замовника учасник зобов`язується за власний рахунок здійснити поставку відповідної партії товару на умовах DDP (місто Київ, вулиця Куренівська, 16-в; місто Київ, вулиця Дегтярівська, 25) - Інкотермс 2010р. у строк та в кількості, зазначених у відповідній заявці. Письмовим зверненням замовника про поставку партії товару на умовах DDP є письмова заявка, передбачена пунктом 5.1. цього договору.

Згідно з пунктом 5.3.1. договору замовник направляє учаснику письмову заявку не пізніше ніж за 1 (один) календарний день до поставки товару (партії товару). Письмова заявка має бути направлена учаснику у формі скан-копії на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1. Сторони погодили, що письмова заявка направлена замовником учаснику на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 у формі скан-копії вважається отриманою учасником у будь-якому випадку.

У відповідності до п.5.3.2. договору, учасник зобов`язався до 15 год. 00 хв. робочого дня, що передує дню поставки товару (партії товару) письмово підтвердити замовнику наявність товару в кількості, зазначеній в письмовій заявці та вказати адресу нафтобази учасника, дату (число, місяць, рік) і час (годину) коли замовник має забезпечити прибуття бензовоза для фактичного отримання товару (партії товару). Письмове підтвердження у вигляді скан-копії направляється учасником на електронну адресу замовника, зазначену в цьому договорі.

Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене учасником замовнику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманим замовником у будь-якому випадку.

Абзацом 4 пункту 5.3.2. договору передбачено, що ненадання учасником письмового підтвердження у строк, встановлений цим пунктом договору, а також надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника.

Згідно з пунктом 7.1.1. договору, за відмову здійснити поставку партії товару за письмовою заявкою замовника, учасник на вимогу замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, здійснити поставку якої учасник відмовився.

Відповідно до пункту 7.5.1. договору, за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим договором, сторони можуть застосувати такі оперативно-господарські санкції:

- одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою cтороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною;

- відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином;

- відмова від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із cтороною, яка порушує зобов`язання;

- розміщення на веб-сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці зі стороною цього договору;

- одностороння відмова від цього договору у повному обсязі або частково (розірвання договору) - у разі порушення зобов`язання другою стороною.

Згідно з пунктом 7.5.1.1. договору, одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою Стороною може застосовуватися замовником до учасника за невиконання учасником зобов`язань, передбачених пунктами 3.4., 3.5.1., 5.2., 5.3., 5.3.2., 5.3.4., 5.7., 5.8., 5.9., 5.12., 6.3.2., 6.3.4. цього договору.

Пунктом 7.5.2. договору передбачено, що у разі порушення (невиконання, неналежного виконання) другою стороною будь-якого одного чи будь-яких декількох зобов`язань, передбачених цим договором, управнена сторона має право застосувати до другої сторони будь-яку одну або декілька одночасно, або одночасно всі оперативно-господарські санкції, передбачені пунктом 7.5.1. цього договору.

Відповідно до пункту 7.5.3. договору, про застосування оперативно-господарської санкції (однієї, декількох одночасно чи одночасно усіх, передбачених цим договором) управнена сторона письмово повідомляє другу сторону.

Письмове повідомлення про застосування оперативно-господарської санкції направляється рекомендованим цінним листом (з описом вкладення та повідомленням про вручення) на адресу фактичного місцезнаходження сторони, зазначену в цьому договорі, або направляється у вигляді скан-копії на електронну адресу сторони, зазначену в цьому договорі.

Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

Згідно з пунктом 7.5.4. договору, у разі застосування оперативно-господарської санкції, передбаченої абзацом шостим пункту 7.5.1. договору, цей договір вважається розірваним у день вказаний управненою стороною в письмовому повідомлені.

Пунктом 9.1.1. договору передбачено, що сторона, яка вважає, що невиконанням (неналежним виконанням) іншою стороною умов цього договору чи діями (бездіяльністю) іншої сторони порушено (може бути порушено) її законні права, чи внаслідок таких дій (бездіяльності) виникли підстави для накладання штрафних санкцій, передбачених цим договором, зобов`язана про це письмово повідомити.

У письмовому повідомленні зазначаються:

- реквізити (номер і дата укладання) цього договору;

- обставини, на підставі яких направляється письмове повідомлення;

- посилання на пункти цього договору, які не виконуються (неналежно виконуються) та на відповідні нормативні акти;

- посилання на пункти цього договору, якими передбачено можливість застосування штрафних санкцій;

- сума штрафних санкцій та їх розрахунок;

- вимоги до сторони, якій направляється письмове повідомлення.

До письмового повідомлення додаються копії документів, яких не має інша сторона. Сторона, яка отримала письмове повідомлення, має право ознайомитися з оригіналами документів, копії яких додано до письмового повідомлення, безпосередньо у іншої сторони.

Письмове повідомлення може бути підписано особами, зазначеними в пункті 5.11. цього договору.

Письмове повідомлення направляється управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, зазначену в цьому договорі.

Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал з копіями усіх доданих документів, безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

У відповідності до додаткової угоди №1 від 20.04.2018р. до вказаного договору, у зв`язку з узгодженою зміною ціни за одиницю (літр) товару в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), керуючись п.5 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони домовились внести зміни до п.3.2. договору та викласти його в наступній редакції:

« 3.2. Учасник зобов`язується поставляти та передавати у власність замовнику товар, а саме:

- бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 24 грн. 23 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 25 грн. 80 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 23 грн. 19 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

Загальна сума договору зменшується на 39,35 грн. (тридцять дев`ять грн. 35 коп.) та становить 1347979 (один мільйон три ста сорок сім тисяч дев 'ятсот сім десять дев`ять грн.) 05 коп., в т.ч. ПДВ - 224663 (двісті двадцять чотири тисячі шістсот шістдесят три грн.) 18 коп.».

У відповідності до підписаної сторонами специфікації від 20.04.2018р. сторони обумовили наступні найменування, кількість, асортимент, ціну за одиницю та вартість Товару:

- бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 4656 л за ціною 24,23 грн. за 1 (один) літр, всього на суму 112814,88 грн.;

- бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 23046 л за ціною 25 грн. 80 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 594586,80 грн.;

- дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 27623 л за ціною 23 грн. 19 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 640577,37 грн.

Загальна сума Договору згідно Специфікації становить 1347979,05 грн., в тому числі ПДВ - 224663,18 грн.

У заявці №595-7 від 12.06.2018р. позивач за первісним позовом просив відповідача за первісним позовом відвантажити на умовах EXW такий товар:

- 14.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 4656 л за ціною 24,23 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, на суму 112814,88 грн.;

- 14.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 13733 л за ціною 25,80 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, на суму 354311,40 грн.;

- 15.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 25,80 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, на суму 238237,20 грн.

Тобто вказаною заявкою №595-7 від 12.06.2018р. сторони погоди дату, вид та кількість товару, що необхідно поставити на загальну суму 705363,48 грн.

У підтвердженні наявності товару від 13.06.2018р. №389 відповідач за первісним позовом зазначив про наявність та можливість відвантаження всієї замовленої позивачем за первісним позовом вказаною заявко партії товару.

Однак при цьому, у вказаному підтвердженні відповідач за первісним позовом зазначив, що листами за вих.№307 від 07.05.2018р. та №368 від 05.06.2018р ТзОВ «Київагронафтотрейд" неодноразово зверталось до Комунальної організації „Київмедспецтранс" з повідомленнями про існування підстав для змін істотних умов договору про закупівлю №289к від 17.04.2018р. у порядку передбаченому положеннями частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та з пропозицією про укладання відповідної додаткової угоди до нього, про збільшення цін за одиницю товару з одночасним розширенням переліку нафтобаз учасника, та у період встановлений законодавством для узгодження рівня цін.

Як зазначено у вказаному підтвердженні, відповідач за первісним позовом позитивної відповіді не отримав, у зв?язку з чим він на виконання заявки надіслав це письмове підтвердження наявності замовленого товару та підтвердив замовнику дату можливого його відвантаження, а саме:

- 14.06.2018р. з 14:30 до 18:30 Бензин А-92 ЄВРО-5 в кількості 4656 л, але за ціною 26,62 грн.;

- 14.06.2018р. з 14:30 до 18:30 Бензин А-95 ЄВРО-5 в кількості 13733 л, але за ціною 27,80 грн.;

- 15.06.2018р. з 14:30 до 18:30 Бензин А-95 ЄВРО-5 в кількості 9234 л, але за ціною 27,80 грн.

15.06.2018р. позивачем за первісним позовом було надіслано відповідачу за первісним позовом лист №608-1, в якому зазначено, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята Комунальною організацією «Київмедспецтранс».

Крім того, як зазначив позивач за первісним позовом, до числа нафтобаз, які передбачені в пункті 5.3. договору, учасником було включено нафтобазу, що не передбачена умовами договору, яка знаходиться за адресою: місто Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1, склад ПММ №2.

18.06.2018р. позивач за первісним позовом надіслав відповідачу за зустрічним позовом повідомлення про застосування оперативно-господарських санкцій №617-1 від 18.06.2018р., в якому зазначено, що враховуючи негативний досвід співпраці з учасником за договором, в порядку встановленому п.п. 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору Комунальна організація «Київмедспецтранс» повідомляє про застосування оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору, а саме:

1) Згідно з пунктом 7.1.1. договору вимагає протягом 3 (трьох) банківських днів з дня отримання повідомлення, сплатити неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, що відмовився поставити учасник згідно заявки №595-7 від 12.06.2018р., а саме 70536,35 грн.

2) Згідно з пунктів 7.5.1. та 7.5.1.4. договору замовник повідомив про відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (), яке порушило зобов`язання, передбачені умовами пунктів 3.2., 3.3., 3.5., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., 5.10., 6.3.1., 6.3.2., 11.9. договору;

3) Згідно пунктів 7.5.1., 7.5.1.6. договору замовник повідомив про розміщення на веб сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці із Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (), яке порушило зобов`язання, передбачені умовами пунктів 3.2., 3.3., 3.5., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., 5.10., 6.3.1., 6.3.2., 11.9. договору;

4) Згідно пунктів 6.2.4, абз.6 пункту 7.5.1., 7.5.1.8. договору замовник повідомив про односторонню відмову від цього договору в невиконаній частині (розірвання договору), що застосовується замовником до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» () за невиконання зобов`язань, передбачених пунктами 3.2., 3.3., 3.5., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., 5.10., 6.3.1., 6.3.2., 11.9. договору.

Як вказано у повідомленні про застосування оперативно-господарських санкцій, відповідно до пункту 7.5.4. договору, цей договір розривається з 18.06.2018р.

Як зазначає позивач за первісним позовом, станом на день подання позовної заяви, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» не сплатило нараховану неустойку (штраф) в розмірі 70536,35 грн.

Враховуючи наведене, позивач за первісним позовом на підставі частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України нарахував відповідачу за первісним позовом 3526,82 грн. - інфляційні втрати за період з 22.06.2018р. по 30.11.2018р. та 1101,52 грн. - 3% річних за період з 22.06.2018р. по 28.12.2018р.

Таким чином позивач за первісним позовом звернувся до Господарського суду Львівської області та просить стягнути з відповідача за первісним позовом 75164,69 грн. за договором про закупівлю №289к від 17.04.2018р., з яких: 70536,35 грн. - неустойка (штраф), 3526,82 грн. - інфляційні втрати за період з 22.06.2018р. по 30.11.2018р. та 1101,52 грн. - 3% річних за період з 22.06.2018р. по 28.12.2018р.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) проти первісного позову заперечив. У зустрічній позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» просить:

- визнати протиправними дії Комунальної організації «Київмедспецтранс» при односторонній відмові (без врахування оферти ТОВ "КАНТ" щодо редакції цієї угоди) від укладання додаткової угоди №2 від 20.04.2018р. до договору №289к від 17.04.2018р., та при порушенні останнім порядку, встановленого ч.4-7 ст.181, ч.1-4 ст.188 ГК України після отримання звернення від ТзОВ "Київагронафтотрейд" щодо укладання цієї додаткової угоди №2, та при односторонній відмові КО «Київмедспецтранс» застосовувати усі положення частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», під час виконання Договору №289к від 17.04.2018р.;

- визнати припиненими зобов`язання, що виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" з договору №289к про закупівлю від 17.04.2018р. у зв`язку з одностороннім розірванням КО «Київмедспецтранс» цього договору №289к від 17.04.2018р.;

- cкасувати оперативно-господарські санкції, застосовані Комунальною організацією «Київмедспецтранс» по договору №289к про закупівлю від 17.04.2018р. до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», а саме штраф у сумі 70536,35 грн. та відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із ТзОВ «КАНТ».

Вимоги за зустрічним позовом обґрунтовуються тим, що позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) звертався до відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) з листом за вих.№307 від 07.05.2018р., керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», звернувся до замовника з пропозицією про укладання додаткової угоди до договору про закупівлю №289к від 17.04.2018р. про збільшення цін за одиницю товару без збільшення суми визначеної в договорі, підтверджуючи відповідною довідкою державного підприємства „Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" надану до Листа на підтвердження підвищення цін. Однак, як зазначає позивач за зустрічним позовом, він не отримав відповіді на цей лист.

У зв?язку з наведеним, позивач за зустрічним позовом повторно направив лист №368 від 05.06.2018р. з офертою укласти додаткову угоду, у зв`язку з виникненням/існуванням обставин для змін умов договору про закупівлю з підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у листі вих.№368, міститься пропозиція укласти додаткову угоду щодо збільшення ціни за одиницю товару без збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, посилаючись при цьому на довідку Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» як на доказ, що підтверджує підвищення цін.

Як зазначив позивач за зустрічним позовом (відповідач за зустрічним позовом), таке підвищення ціни не перевищує меж 10% (десяти відсотків) від первинної ціни за одиницю товару та рівня цін вказаних у доданій довідці, про що буде вказано у видаткових накладних, які надаються на кожну поставлену партію товару. Також, у вказаному листі учасник звернувся із пропозицією розширити перелік нафтобаз Учасника, де буде здійснюватися відвантаження товару.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) цей лист №368 від 05.06.2018р. був залишений Комунальною організацією "Київмедспецтранс" без відповіді, внаслідок чого сторони не змогли дійти згоди щодо зміни умов договору про закупівлю.

На думку позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача, а натомість без виконання заходів процедури врегулювання спору застосував оперативно-господарські санкції.

На думку відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), учасником не було допущено порушень умов договору, а тому договір не підлягав односторонньому розірванню з боку замовника.

Як стверджує Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», учасник не відмовлявся від здійснення поставки товару, а лише користувався власним правом, передабченим частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підвищення рівня ціни на нафтопродукти за одиницю (літр) товару, а тому до учасника не можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції.

Комунальна організація «Київмедспецтранс» проти зустрічного позову заперечила. Зокрема відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) зазначив, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» було ознайомлене з редакцією проекту договору, що є складовою тендерної документації, а отже, подавши тендерну пропозицію та прийнявши участь у процедурі закупівлі, що проводилась Комунальною організацією «Київмедспецтранс», відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) погодився із запропонованими замовником договором про закупівлю та порядком змін його умов.

Як зазначає Комунальна організація "Київмедспецтранс", подання на тендер пропозиції є правом особи, а не обов`язком, також у разі незгоди учасника з умовами тендерної документації, він не був позбавлений можливості звернутися до замовника чи до органу оскарження з вимогою внести зміни до тендерної документації, а не включення замовником до договору всіх пунктів частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не є порушенням закону, а є виключним правом замовника, а отже пункти 3.3., 3.5., 5.2., 11.9., 11.12. договору не суперечать та не порушують вимоги пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з відсутністю в Законі вказівки обов`язково включати до договору про закупівлю порядок зміни його умов у всіх без винятку випадках, зазначених в частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, як зазначає відповідач за зустрічним позовом, посилання позивача за зустрічним позовом на те, що замовником не надано відповіді на лист №368 від 05.06.2018р. не відповідає дійсності, оскільки замовником листом №611-1 від 15.06.2018р. (на лист учасника №368 від 05.06.2018р.). повідомив учасника, що вказана пропозиція не може бути прийнята через невідповідність умовам пунктів 3.3., 3.5., 5.2, 11.9, 11.12. договору.

Так, відповідно до листа №608-1 від 15.06.2018р. замовник у відповідь на лист учасника №368 від 05.06.2018р. зазначив, що умовами договору передбачено можливість та визначено порядок зміни ціни за одиницю (літр) товару виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) та не визначено порядку зміни ціни за одиницю (літр) товару в бік збільшення. Пропозиція учасника про «розширення переліку нафтобаз учасника» суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, оскільки зазначена норма закону містить вичерпний перелік випадків зміни умов договору після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому у листі №608-1 від 15.06.2018р. зазначено, що учасником у складі своєї тендерної пропозиції до закупівлі не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої у місті Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2).

Також у листі №608-1 від 15.06.2018р. зазначено, що жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено право учасника - переможця закупівлі вносити зміни до своєї тендерної пропозиції після її розкриття, а тим паче після укладення договору про закупівлю, у зв`язку з чим пропозиція учасника, що міститься в листі №368 від 05.06.2018р. не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши доводи та заперечення представників позивача та відповідача, суд дійшов висновку, що первісний позов слід задовольнити частково, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно з статтею 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Як передбачено статтею 174 Господарського кодексу України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що неналежне виконання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з статтею 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За умовами статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як встановлено судом, на підставі укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (учасник) та Комунальною організацією «Київмедспецтранс» (замовник) договору №289к про закупівлю від 17.04.2018р. учасник зобов`язався поставляти та передавати у власність замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 4656 л, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 23046 л, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л) (надалі - «товар»), належної якості, що відповідає державним стандартам, а замовник зобов`язався приймати товар та оплачувати його на умовах цього договору.

Як також встановлено судом, у відповідності до додаткової угоди №1 від 20.04.2018р. до вказаного договору, у зв`язку з узгодженою зміною ціни за одиницю (літр) товару в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), керуючись п.5 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони домовились внести зміни до п.3.2. договору та викласти його в наступній редакції:

« 3.2. Учасник зобов`язується поставляти та передавати у власність замовнику товар, а саме: - бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 24 грн. 23 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр; - бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 25 грн. 80 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр; - дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 23 грн. 19 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр. Загальна сума договору зменшується на 39,35 грн. (тридцять дев`ять грн. 35 коп.) та становить 1347979 (один мільйон триста сорок сім тисяч дев`ятсот сімдесять дев`ять грн.) 05 коп., в т.ч. ПДВ - 224663 (двісті двадцять чотири тисячі шістсот шістдесят три грн.) 18 коп.».

Відповідно до приписів частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Як вбачається із матеріалів справи, при виконанні вказаного договору учасником допущено низку порушень положень договору, зокрема, пунктів 3.2., 3.3., 3.5., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., 6.3.1., 6.3.2., 11.9., що стали підставою для застосування замовником до учасника штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору (в порядку пунктів 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору).

Таким чином, замовником застосовано штрафні та оперативно-господарські санкції, як різні види відповідальності за невиконання та неналежне виконання зобов`язань, що за нормами чинного законодавства можуть застосовуватися одночасно.

На підтвердження правомірності нарахування позивачем за первісним позовом штрафних санкцій до позовної заяви додано копію заявки №595-7 від 12.06.2018р., в якій позивач за первісним позовом просив відповідача за первісним позовом відвантажити на умовах EXW та умовах укладеного між сторонами такий товар: - 14.06.2018р. - бензин А-92 Євро 5 або еквівалент у кількості 4656 л за ціною 24,23 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, на суму 112814,88 грн.; - 14.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 13733 л за ціною 25,80 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, на суму 354311,40 грн.; - 15.06.2018р. - бензин А-95 Євро 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 25,80 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, на суму 238237,20 грн. Тобто вказаною заявкою №595-7 від 12.06.2018р. сторони погодили дату, вид та кількість товару, що необхідно поставити на загальну суму 705363,48 грн.

Як вбачається із розрахунку позовних вимог, загальний розмір неустойки (штрафу) складає 70536,35 грн. (705363,48 грн. х 10% = 70536,35 грн.).

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 Господарського кодексу України).

Частиною 2 статті 549 Цивільного кодексу України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Матеріали справи не містять доказів поставки товару за заявкою №595-7 від 12.06.2018р. на загальну суму 705363,48 грн., доказів, які б могли свідчити про інше, сторонами не подано.

Абзацом 4 пункту 5.3.2. договору передбачено, що ненадання учасником письмового підтвердження у строк, встановлений цим пунктом договору, а також надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника.

Згідно з пунктом 7.1.1. договору, за відмову здійснити поставку партії товару за письмовою заявкою замовника, учасник на вимогу замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10% від вартості партії товару, здійснити поставку якої учасник відмовився.

Враховуючи вищезазначене, позивачем за первісним позовом доведено належними і допустимими доказами відмову відповідача за первісним позовом здійснити поставку товару за заявкою №595-7 від 12.06.2018р. на загальну суму 705363,48 грн., оскільки учасник фактично відмовився від виконання договору, вказавши у підтвердженні наявності товару про готовність відвантажити товар на інших умовах, ніж зазначено у заявці, що свідчить про наявність підстав для нарахування відповідачу за первісним позовом штрафу в розмірі 70536,35 грн.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача за первісним позовом про стягнення інфляційних нарахувань та 3% річних, оскільки нарахування відповідачу неустойки (штрафу) за порушення зобов`язань щодо поставки товару за договором не є грошовим зобов`язанням в розумінні положень статті 625 Цивільного кодексу України, а відтак, інфляційні нарахування та 3% річних на штраф, що заявлені до стягнення, не нараховуються. В цій частині позовних вимог за первісним позовом слід відмовити.

Відтак, суд дійшов висновку про часткове задоволення первісного позову та стягнення з відповідача 70536,35 грн.

Частинами 1, 2 статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій в порядку, передбаченому статтями 235, 237 Господарського кодексу України, у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, передбачених цим договором (пункт 7.5. договору).

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору, замовник (позивач за первісним позовом) в порядку, встановленому пунктами 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору, застосував до відповідача оперативно-господарські санкції, в тому числі штрафні, передбачені розділом 7 договору, про що зазначено у повідомленні, скерованому на електронну адресу учасника.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, він не відмовлявся від здійснення поставки товару, а лише користувався власним правом, передбаченим ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підвищення рівня ціни на нафтопродукти за одиницю (літр) товару, а тому, до учасника не можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції.

Крім того, позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) звертався до відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) з наміром укласти додаткову угоду, але відповіді не отримав. На думку позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), цим самим відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача до договору про закупівлю, а натомість 18.06.2018р. без виконання заходів процедури врегулювання спору застосував оперативно-господарські санкції.

Як підтверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» визначено переможцем відкритих торгів (оголошення про проведення UA-2018-02-16-002115-с).

У разі незгоди зі змістом тендерної документації, зокрема, умовами проекту договору, учасник мав можливість оскаржити дії замовника, у процедурі закупівлі №UA-2018-02-16-002115-с.

В процедурі закупівлі №UA-2018-02-16-002115-с учасник не звертався зі скаргою до колегії про зобов`язання замовника внести зміни до тендерної документації, а навпаки, надав до тендерної пропозиції лист-гарантію щодо безумовного підписання договору, без унесення до нього учасником змін та безумовне здійснення поставки товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів. Таким чином, договір про закупівлю був підписаний в редакції тендерної документації.

Так, учасник звертався до замовника з наміром укласти додаткову угоду до договору та внести відповідні зміни у договір про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару без збільшення суми, визначеної в договорі, а також щодо розширення переліку нафтобаз.

Твердження позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) про те, що він не отримував відповіді на свої пропозиції та те, що відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача до договору про закупівлю спростовуються наявними матеріалами справи.

Так, замовник листом №608-1 від 15.06.2018р. (на лист учасника №368 від 05.06.2018р.). повідомив учасника, що вказана пропозиція не може бути прийнята через невідповідність умовам пунктів 3.3., 3.5., 5.2, 11.9, 11.12. договору.

Зокрема, відповідно до листа №608-1 від 15.06.2018р. замовник у відповідь на лист учасника зазначив, що умовами договору передбачено можливість та визначено порядок зміни ціни за одиницю (літр) товару виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) та не визначено порядку зміни ціни за одиницю (літр) товару в бік збільшення, а пропозиція учасника про «розширення переліку нафтобаз учасника» суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частині 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, оскільки зазначена норма закону містить вичерпний перелік випадків зміни умов договору після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому у листі №608-1 від 15.06.2018р. зазначено, що учасником у складі своєї тендерної пропозиції до закупівлі не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої у місті Бориспіль, вулиця Соцмістечко, 1 (склад ПММ №2).

Також у листі №608-1 від 15.06.2018р. зазначено, що жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено право учасника - переможця закупівлі вносити зміни до своєї тендерної пропозиції після її розкриття, а тим паче після укладення договору про закупівлю, у зв`язку з чим пропозиція учасника не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником. Таким чином, замовник відхилив пропозиції учасника щодо внесення змін у договір про закупівлю від та укладення додаткової угоди до договору.

Суд погоджується з твердженнями відповідача за первісним позовом, що учасник мав всі необхідні підстави звернутись до замовника з пропозицією про укладання додаткової угоди до договору про закупівлю у відповідності до положень частини 4 Закону України «Про публічні закупівлі», однак, суд звертає увагу, таке звернення з такою пропозицією не означає автоматичне її акцептування замовником.

Після відмови замовника на пропозиції учасника щодо внесення змін та укладення додаткової угоди до договору про закупівлю, учасник не скористався правом на звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди укладеною.

Крім того, сам лише факт звернення постачальника товару до покупця товару з пропозицією про підвищення ціни за одиницю товару не є правовою підставою припинення постачальником виконання умов укладеного договору та в жодному разі не звільняє постачальника від відповідальності (сплати штрафних санкцій) за невиконання договору.

Беручи участь в процедурі закупівлі учасник гарантував безумовно здійснити поставку товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів.

Укладаючи договір та пропонуючи ціну поставки товару учасник повинен був враховувати можливі ризики коливання цін на ринку нафтопродуктів, оскільки відповідно до приписів статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це господарська діяльність, яка здійснюється самостійно, ініціативно та на власний ризик.

До матеріалів справи долучено довідку ДП «Держзовнішінформ» від 05.06.2018р., з якої вбачається, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 10 (десять) банківських днів, самовивіз, міг складати: дизельне паливо ЄВРО: 23.89 грн./л - 25,70 грн./л; бензин А-92 ЄВРО: 25,40 грн./л - 26,81 грн./л; бензин А-95 ЄВРО: 26,31 грн./л - 27,82 грн./л. Однак, довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Тим не менше, учасник беручи участь в оголошеному замовником тендері, в своїй тендерній пропозиції гарантував поставити товар за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі.

Відповідно до частин 1, 4, 5 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Згідно зі статтею 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

18.06.2018р. у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору, замовник (позивач за первісним позовом), зокрема, повідомив про односторонню відмову від договору про закупівлю в невиконаній частині (розірвання договору) відповідно до пунктів 6.2.4., 7.5.1., 7.5.1.8. договору.

Таким чином, 18.06.2018р. договір про закупівлю було розірвано позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) в односторонньому порядку.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази зміни ціни товару за договором як за домовленістю сторін чи за рішенням суду.

Відповідності до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Розглянувши матеріали справи, врахувавши позиції учасників та надані ними докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову.

Позовна вимога про визнання протиправними дії при односторонній відмові відповідача за зустрічним позовом та застосовування усіх положень частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», під час виконання договору відхиляється як така, що не доведена позивачем за зустрічним позовом та не підтверджена матеріалами справи.

Так, частина 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює окремі умови (винятки), які надають можливість внесення змін до договору про закупівлю.

Однак, матеріалами справи підтверджено, що замовником були відхилені пропозиції учасника стосовно внесення змін у договір та укладення додаткової угоди. Отже, наявність умов (навіть таких, що об`єктивно виникли) для зміни істотних умов договору не виключає права сторони не прийняти такі умови згідно процедур, які встановлені цивільним та господарським законодавством.

Таким чином, внесення змін у договір за процедурою, передбаченою частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (як і в загальному порядку внесення змін в договір) передбачає волевиявлення обох сторін договору, яке в оспорюваних у цій справі правовідносинах відсутнє, а тому, твердження позивача за зустрічним позовом про протиправні дії замовника не заслуговують на увагу, оскільки замовником згідно вимог закону не обмежене право на відхилення пропозиції.

В частині вимог про визнання припиненими зобов`язання, що виникли у Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» з договору про закупівлю у зв`язку з одностороннім розірванням КО «Київмедспецтранс» зазначеного договору слід відмовити, оскільки вони не обґрунтовані.

Як доведено позивачем за первісним позовом, 18.06.2018р. договір про закупівлю було розірвано позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) в односторонньому порядку в невиконаній частині у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору.

Таким чином, зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» за договором про закупівлю припинилися з моменту розірвання договору.

Однак, це не звільняє відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договором, допущені під час дії договору.

Вимоги про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих Комунальною організацією «Київмедспецтранс» по договору про закупівлю до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд», перелічених у повідомленні від 18.06.2018р.: штрафу та відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із ТОВ «КАНТ» не підлягають до задоволення, оскільки позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) доведено наявність підстав для застосування до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору у зв`язку з допущеними порушеннями договору.

Твердження відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про те, що з урахуванням ч.3 ст. 188 ГК України, замовник був зобов`язаний не застосовувати оперативно-господарські санкції, а підписати у запропонованій учасником редакції додаткову угоду до договору або зробити протокол розбіжностей до цієї додаткової угоди підписаної продавцем, що і змусило учасника звернутися із даним зустрічним позовом, не заслуговують на увагу, оскільки застосування стороною оперативно-господарських санкцій (однієї, кількох, чи всіх одночасно) є правом, а не обов`язком сторони договору.

Щодо пропозицій учасника на внесення змін у договір та укладення додаткової угоди, то замовник відхилив такі пропозиції учасника.

Учасник (відповідач за первісним позовом) не подавав позову до суду про визнання додаткової угоди укладеною, а відтак, був зобов`язаний виконувати положення договору про закупівлю в чинній редакції. Одностороння відмова від виконання договору стала підставою для застосування замовником штрафних та оперативно-господарських санкцій.

Враховуючи наведені норми, суд дійшов висновку, що первісний позов слід задовольнити частково, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

При зверненні до суду із позовною заявою позивачем за первісним позовом було сплачено судовий збір в розмірі 1762,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3555 від 21.12.2018р. на суму 1762,00 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, суд відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 1653,50 грн. судового збору, оскільки первісний позов слід задовольнити частково.

Щодо розподілу судових витрат в розмірі 3716,82 грн., понесених Комунальною організацією «Київмедспецтранс» судових витрат пов`язаних з розглядом справи суд зазначає таке.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

На підтвердження понесення судових витрат, пов`язаних з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи Комунальною організацією «Київмедспецтранс» долучено до матеріалів справи такі докази:

- копії зведених відомостей на перерахування заробітної плати та інших виплат №4 від 28.01.2019р., №5 від 14.02.2019р., №8 від 13.03.2019р., №2 від 28.01.2020р. та №6 від 26.02.2020р.;

- копію реєстру авансових звітів №4 від 28.01.2019р.;

- копії звітів про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт №6 від 28.01.2019р., №7 від 28.01.2019р., №10 від 14.02.2019р., №14 від 13.03.2019р., №2 від 28.01.2020р., №6 від 28.01.2020р., №6 від 20.02.2020р. та №11 від 20.02.2020р.;

- копії посвідчень про відрядження №1 від 17.01.2019р., №2 від 17.01.2019р., №3 від 05.02.2019р., №4 від 04.03.2019р., №3 від 15.01.2020р. та №6 від 14.02.2020р.;

- копії посадочних документів 000ВЗРЗЗ-РВ6В-61Р9-0001, 000ВЗРЗЗ-ВРБВ-С55В-0001, 000ВЗРЗЗ-РВ6В-61Р9-0002, 000ВЗРЗЗ-ОРБВ-С55В-0002, 000ВЗР47-797В-А955-0001, 000ВЗР46-ОВ6А-С7РЕ-0001, 000ВЗР5В-А991-59Е4-0001, 000ВЗР5В-5ВВ1-5В08-0001, 000В40А1-0С7И-0424-0001, 000В40А1-7ЕБО-04ЕВ-0001, 000В40ВБ-8СЕС-Е430-0001 та 000В40ВО-0Б7С-Е518-0001.

- копії наказів про відрядження №32 від 17.01.2019р., №61 від 05.02.2019р., №92 від 04.03.2019р., №31 від 15.01.2020р. та №59 від 14.02.2020р.

- копію розрахункової квитанції № 00801 від 22.01.2020р.

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно із частиною 5 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Перевіривши поданий позивачем за первісним позовом розрахунок судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, дослідивши докази понесення цих витрат, суд вважає, що такі витрати є достатньо обґрунтованими та пропорційними до предмета спору, з урахуванням ціни позову.

Враховуючи наведене та те, що первісний позов слід задовольнити частково, суд дійшов висновку стягнути з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 3487,95 грн. судових витрат пов`язаних з розглядом справи.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 180, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київагронафтотрейд» (88017, Закарпатська область місто Ужгород, вулиця Загорська, будинок 26, офіс 2; ідентифікаційний код 31202724) на користь Комунальної організації «Київмедспецтранс» (04119, місто Київ, вулиця Дегтярівська, будинок 25; ідентифікаційний код 01993807) неустойку (штраф) в розмірі 70536,35 грн., судовий збір в розмірі 1653,50 грн. та 3487,95 грн. - інших судових витрат пов`язаних з розглядом справи.

3. У задоволенні решти позовних вимог за первісним позовом відмовити.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

5. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку у строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 16.11.2020р.

Головуючий суддя М.М. Петрашко

Суддя Р.В. Крупник

Суддя П.Т. Манюк