РІШЕННЯ

11 листопада 2020 року м. ТернопільСправа № 921/449/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Чопка Ю.О.

при секретарі судового засідання Коник М.М.

за позовом Тернопільської місцевої прокуратури

в інтересах держави в особі

1.Західного офісу Держаудитслужби, м.Львів

2.Тернопільської обласної ради

3.Управління освіти і науки Тернопільської державної адміністрації

до відповідачів:

1.Закладу освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр", м.Тернопіль

2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м.Харків

про визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019 до договору про постачання природного газу №19-397 від 01.02.2019 та стягнення коштів

За участю прокурора: Фігель Ольга Тадеївна, посвідчення №043853

представників від:

Позивача 1: Мартинович Світлана Богданівна, посвідчення №344 від 21.05.2017;

позивача 2, 3: не з`явився

Відповідача 1: Король Ірина Ярославівна, директор

Третьої особи 2: Макаров Сергій Олександрович, адвокат

Суть справи

Керівник Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Тернопільської обласної ради, Управління науки і культури Тернопільської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Закладу освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр", м.Тернопіль, Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м.Харків визнання недійсними додаткових угод №1 від 25.02.2019, №2 від 27.02.2019 до договору про постачання природного газу №19-397 від 01.02.2019 та стягнення коштів

В обґрунтування своїх вимог прокурор наголошував на тому, що відповідачами всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення вимог статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткові угоди №1 і 2, якими підвищено ціни на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку цін на газ, а також зменшено обсяги пального, яке планується закупити.

Представниця позивача Західного офісу Держаудитслужби позовні вимоги прокурора підтримала.

Представниця відповідача - Закладу освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр" - проти задоволення вимог прокурора не заперечила.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" - проти задоволення позовних вимог заперечив, при цьому посилався, зокрема, на факти збільшення ціни палива. Також заперечив проти прав прокуратури подавати цей позов.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

19.12.2018 Заклад освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр" розмістив на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-12-19-000050-b про намір здійснити закупівлю товару, а саме: газового палива обсягом 70 000 тис. куб. м.

Рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом засідання тендерного комітету від 14 січня 2019 року № 2, переможцем торгів визнано ТОВ "Укртранссервіс-Груп" з ціновою пропозицією 9 299, 9857 грн за 1000 куб. м., всього на суму 650 999 грн та прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем торгів. Інші учасники тендеру запропонував ціну 9 300 грн за 1000 куб. м., тобто, вищу менш ніж на 0,02 копійки.

01 лютого 2019 року між ТОВ "Укртранссервіс-Груп" (постачальник) та Закладом освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний реабілітаційний центр" (споживач) укладено договір №19-397 про постачання природного газу (далі Договір), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ для його власних потреб, а споживач зобов`язався приймати та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов договору. Згідно пункту 11.1 Договору строк його дії встановлено з 01.02.2019 до 31 грудня 2019 року в частині постачання природного газу, а в частині розрахунків до повного їх закінчення.

Відповідно до п.11.5.2 Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язання сторонами в повному обсязі, крім змін ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення загальної суми договору.

В подальшому, сторони з переривом у два дні уклали Додаткові угоди №1 від 25.02.2019 року та №2 від 27.02.2019, якими збільшували ціну за одиницю товару. Мотивом до укладення угод стало ніби-то наявне коливання цін на природний газ у сторону її збільшення.

Листом від 06.03.2020 № 214 вих.20 Тернопільська місцева прокуратура зверталася до Західного офісу Держаудитслужби з запитами про надання інформації стосовно того, чи проводилися управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області перевірки, моніторинг законності проведеної Закладом освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр" закупівлі, зокрема, укладення договору про закупівлю товарів та відповідних додаткових угод, чи виявлялися порушення, чи вживалися заходи щодо їх усунення.

З наданого на запит прокуратури листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 18.03.2020 № 13-19-17/1087 вбачається, що моніторингу та перевірки дотримання законодавства Закладом освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний реабілітаційний центр" при проведенні відкритих торгів на закупівлю газу, зокрема, з приводу укладення Договору та Додаткових угод №№ 1 і 2, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області не здійснювалося.

Листом за 01.07.2020 року Тернопільська місцева прокуратура повідомила Західний офіс Держаудитслужби про звернення до господарського суду з даним позовом.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін в судовому засіданні, господарський суд задовольняє позов з наступних мотивів.

Відповідно до частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 1311, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до положень частин 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Як було встановлено судом, 01.07.2020 року Тернопільська місцева прокуратура повідомила Західний офіс Держаудитслужби про звернення до суду з даним позовом в особі Держаудитслужби, проте компетентний орган після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності та підставою для представництва прокурором інтересів держави. В зв`язку з чим посилання скаржника на відсутність у прокурора підстав для звернення з даним позовом є безпідставними.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (редакції, чинній на час укладення спірної додаткової угоди) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Судом встановлено, що у Додатковою угодою №1 від 25.02.2019 загальний об`єм запланованого до постачання газового палива зменшено до 63,676783 тис. куб.м, а ціну за 1000 куб.м. збільшено до 10 225 грн, тобто на 9,98% порівняно з тендерною і договірною.

Додатковою угодою №2 від 27.02.2019 загальний об`єм запланованого до поставки палива було ще раз зменшено до 57,892304 тис. куб. м, а ціну за 1000 куб. м. ще раз збільшено до 11 245 грн., тобто ще раз на 9,98% вже порівняно з ціною обумовленою щойно два дні тому.

В результаті, кінцева ціна природного газу 11 830 грн за 1000 куб. м - набагато перевищила найгіршу пропозицію, отриману на тендері 10 830 грн за 1000 куб. м, запропоновану ТзОВ "Укргазторг".

Відповідно до статей 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 ГПК України).

За інформацією, розміщеною на веб-порталі НАК "Нафтогаз України" (Т.1, а.с.58-59) випливає, що за період грудень 2018 лютий 2019 року відбулося коливання ціни на природний газ, який постачався НАК "Нафтогаз України", в сторону її зменшення.

На Інтернет сайті НКРЕКП розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року (Т.1, а.с. 60-68). Згідно результатів моніторингу, цини на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1000 куб. м складали: в січні 2019 року 10 330 грн, в лютому 2019 року 9 616 грн, в березні 2019 року 8 870 грн, тобто, значно зменшилася.

Факт відсутності росту цін на природний га з січня по лютий 2019 року підтверджується інформацією Головного управління статистики у Тернопільській області №09.1-04/678 від 13.03.2020 (Т.1, а.с. 72-73). За інформацією органів статистики, споживчі ціни на природний газ (для побутових споживачів) на споживчому ринку Тернопільської області складали в грудні 2018 року, січні березні 2019 року 854,89 грн. за 100 куб. м, тобто, росту цін на газ не відбулося.

Наведена державною акціонерною компанією і державними регуляторними і статистичними органами інформація свідчить про те, що ціна природного газу починаючи з січня 2019 року доволі стрімко зменшувалась, а для приватних споживачів, принаймні, не зростала. Тому збільшення ціни згідно спірних додаткових угод є безпідставним.

Посилання відповідача ТОВ "Укртранссервіс-Груп" - на довідки обласних торговельно-промислових палат суд сприймає критично.

Торгово-промислова палата України листом від 27.03.2020 року (Т.1, а.с. 70) рекомендувала суб`єктам господарювання, державним чи правоохоронним органам отримувати інформацію про ціни на природний газ в Україні в державного регулятора, який узагальнює інформацію на основі масиву даних, отриманих від всіх суб`єктів ринку природного газу, тобто, від НКРЕКП.

Надані постачальником при укладенні спірних додаткових угод лист Харківської торгово-промислової палати та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати про розрахунковий рівень цін не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не наведено динаміку ціни в бік збільшення або зменшення).

Сам факт наведення довідок з різних регіональних відділень Торгово-промислової палати, замість з одного з них, чи з центрального органу, може свідчити про намір маніпулювати даними, тобто надати лише вигідну інформацію і приховати невигідну.

Судами встановлено, що матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку нафтопродуктів у спірний період в бік збільшення, а навпаки, підтверджено їх зниження. Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період лютий-березень 2019 року та не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Отже, збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості закупівлі товару.

Таким чином, суд доходить висновку про те, що після внесення додатковими угодами №№ 1 і 2 змін до Договору № 40 положення предмету договору щодо кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості природного газу та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (стаття 215 ЦК України).

Поряд із вимогою про визнання оспорюваних додаткових угод недійсними, прокурором заявлено вимогу про застосування наслідків недійсності правочинів, а саме стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" сплачені на підставі додаткових №1 та №2 до договору №19-397 від 01.02.2019 кошти. За розрахунком прокурора переплачена сума складає 97 108,53 грн.

Відповідачі наведений прокурором розрахунок не оспорили.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на відповідачів.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 73-75, 79, 86, 92, 129, 233, 236-238, 240, 242 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 25.02.2019 року до договору постачання природного газу №19-397 від 01.02.2019, укладену між закладом освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр" та товариством з обмеженою відповідальністю "Укртрассервіс-Груп".

3.Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 27.02.2019 року до договору постачання природного газу №19-397 від 01.02.2019, укладену між закладом освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр" та товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп".

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м.Харків, вул. Космічна, 21, офіс 1002 (код 39869593) на користь закладу освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр", м.Тернопіль, вул. Братів Бойчуків, 6 (код 21157160) 97 108 (дев`яносто сім тисяч сто вісім) грн 53 коп., сплачені за недійсними додатковими угодами.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

5.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп", м.Харків, вул. Космічна, 21, офіс 1002 (код 39869593) і закладу освіти І-ІІІ ступенів "Тернопільський обласний навчально-реабілітаційний центр", м.Тернопіль, вул. Братів Бойчуків, 6 (код 21157160) на користь прокуратури Тернопільської області, м.Тернопіль, вул. Листопадова, 4, - 6 306 (шість тисяч триста шість) грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Прокурор, сторони мають право оскаржити це рішення до Західного апеляційного господарського суду через господарський суд Тернопільської області протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено 20 листопада 2020 року.

Суддя Ю.О. Чопко