ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

16.11.2020 Справа № 920/817/20

м. Суми

Господарський суд Сумської області у складі:

судді Резніченко О.Ю.,

за участю секретаря судового засідання - Чепульської Ю.В.,

розглянув матеріали справи

за позовом керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивачів:

1. Північно-східного офісу Держаудитслужби;

2. Сумської міської ради;

до відповідачів: 1. Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд»,

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю.

За участю представників сторін:

від позивачів: 1. Соловей П.О.;

2. не прибув;

від відповідачів: 1. не прибув;

2. Назаренко О.О.;

прокурор - Вортоломей М.Ф.

Суть питання, що вирішується ухвалою суду.

Прокурор 07.08.2020 звернувся до суду з позовом, в якому просить суд: визнати недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної першим відповідачем, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 03.03.2020 № 97/05.02.03-05/2020, згідно якого переможцем відкритих торгів визначено другого відповідача; визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти, укладений між відповідачами.

Ухвалою суду від 11.08.2020 позовна заява була залишена без руху. 18.08.2020 прокурор усунув недоліки позовної заяви. Ухвалою суду від 19.08.2020 було відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання по справі.

04.09.2020 перший відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує (а.с.78-86).

17.09.2020 прокуратура надала відповідь на відзив першого відповідача (а.с.114-119).

Перший позивач 28.09.2020 надав до суду відповідь на відзив на позовну заяву (а.с.149-151).

Перший відповідач надав до суду 05.10.2020 відзив на позовну заяву.

19.10.2020 другий відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує (а.с.182-186).

23.10.2020 прокурор надав відповідь на відзив другого відповідача (а.с.187-192).

26.10.2020 другий позивач надав письмові пояснення по справі.

Ухвалою суду від 29.10.2020 було призначено підготовче засідання у справі на 16.11.2020.

03.11.2020 перший позивач надав до суду відповідь на відзив на позовну заяву.

16.11.2020 перший відповідач надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи. Проте суд відмовляє у задоволенні вказаного клопотання, оскільки, всупереч ст.ст.73-74 ГПК України, першим відповідачем клопотання не підписано, а також не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування зазначеного клопотання.

Суд 16.11.2020 дійшов висновку, що позовна заява прокурора підлягає залишенню без розгляду, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких суд дійшов вищезазначеного висновку. Законодавство, що підлягає застосуванню.

Загальні положення, які регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Суд звертає увагу, що відповідно до частин 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох виключних випадках: (1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; (2) у разі відсутності такого органу.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, а й визначити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком.

Щодо наявності чи відсутності компетентного органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Суд погоджується з прокурором, що, з урахуванням норм Закону України «Про публічну закупівлю», перший позивач є територіальним органом контролю та уповноваженим органом державної виконавчої влади на представництво інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із порушенням законодавства про закупівлі.

Як зазначає прокурор, другий позивач є суб`єктом, який здійснює функцію контролю за виконанням місцевого бюджету.

Отже, у даному випадку наявний орган державної влади - перший позивач, який має право і зобов`язаний звертатись до суду з даним позовом.

Тому ключовим питанням, на яке необхідно відповісти є питання про те, чи не здійснюється та чому (якщо не здійснюється) захист цих інтересів зазначеним державним органом.

Щодо «нездійснення захисту» інтересів органом державної влади.

Прокурор у позові зазначає, що йому за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель стало відомо, що відповідачами порушуються інтереси держави, а відповідними органами не вчиняються дії по захисту інтересів держави.

Як визначає прокурор, підставою для визнання договору недійним є необ`єктивна та упереджена оцінка технічної пропозиції та відхилення більш вигідної пропозиції. Перший позивач не вжив заходів до оскарження результатів вищезгаданої закупівлі у судовому порядку.

Прокурор вказує, що 25.06.2020 та 03.07.2020 звертався до першого позивача з листами із пропозиціями самостійно звернутись до суду. Перший позивач в листах від 09.07.2020 та 22.07.2020 зазначив, що підтримує наміри прокурора звернутись до суду (а.с.52-55).

Прокурор вказує, що 25.06.2020 та 20.07.2020 звернувся до другого позивача з листами із пропозиціями самостійно звернутись до суду.

Суд звертає увагу, що прокурор звертався до другого позивача, а відповідь на вказані звернення надана першим відповідачем, який листами від 10.07.2020 та 20.07.2020 повідомив, що порушень не підтверджено, а звернення до суду є передчасним (а.с.56-59).

В той же час, відповідно до пояснень другого позивача від 26.10.2020, за отриманою інформацією від першого відповідача, жодних порушень у проведеній процедурі не вбачається. При цьому, другий позивач не надавав згоду на здійснення представництва прокурору по даній справі.

Відповідно до абзацу першого частини 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією України та законами України, здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Державна аудиторська служба України. Як вбачається із змісту статті, даний перелік є вичерпним і не містить посилання на органи місцевого самоврядування. Крім того, Закон України «Про публічні закупівлі» є спеціальною нормою, яка визначає правові підстави здійснення моніторингу та контролю публічної закупівлі та повинен застосовуватись переважно щодо норм Бюджетного кодексу України та Закону України «Про місцеве самоврядування».

«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці (бездіяльності) уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам не захищає їх, шляхом обрання ефективного способу захисту.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

На думку суду, прокурором не доведено належними та допустимими доказами «нездійснення захисту» посадових осіб першого позивача щодо захисту інтересів держави, оскільки факт не звернення позивачів ще не свідчить про невиконання компетентними органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

Щодо «здійснення захисту неналежним чином».

Суд звертає увагу, що «здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці, спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, охоплює досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Як вже зазначалось, прокурор вказує, що звернувся до першого позивача з листом про намір здійснення представництва інтересів держави в суді. Перший позивач направив прокурору лист, в якому зазначив, що питання пред`явлення позову не розглядалось, оскільки відсутні правові підстави - не проводилась ревізія або перевірка закупівлі.

Отже, фактично єдиною підставою для представництва прокурором є не звернення першим позивачем з позовом до суду.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить компетентному органу, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

На думку суду, не обґрунтувавши таких обставин, прокуратура фактично перекладає на себе обов`язки, які, відповідно до ст. 19 Конституції України, повинен виконувати перший позивач, як орган державної влади, оскільки для звернення прокуратурою з позовом повинні бути виключні обставини.

Щодо розумності строку невжиття компетентним органом заходів по захисту інтересів держави.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.

Суд звертає увагу, що розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності тощо), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

На думку суду, незвернення до суду протягом декількох тижднів або місяців з дня отримання листа першим позивачем не є порушенням «розумного строку» по зверненню до суду. Прокурором не доведено, що станом на 07.08.2020 була реальна загроза настання невідворотних наслідків. Не доведено і підстав для необхідності невідкладного захисту інтересів держави прокурором.

Також, суд звертає увагу, що першим позивачем повинен бути проведений моніторинг закупівлі та виявлені факти порушення, а також проведена перевірка, якою б встановлювались факти порушення, які можуть стати правовою підставою для звернення до суду з відповідним позовом. Однак першим позивачем не зазначається, що перевірка була проведена, а в листах прокурору стверджується зворотнє, а тому у першого позивача, станом на 07.08.2020, були відсутні правові підстави для звернення до суду з позовом - позов був фактично передчасним.

Отже, існує наступний алгоритм дій першого позивача: проводиться моніторинг порушень; проводиться перевірка, якою встановлюються порушення; з`яляється правова підстава для звернення до суду; перший позивач звертається до суду.

З матеріалів справи суд може дійти висновку, що фактично процедуру моніторингу і виявлення порушень, яка покладена на позивача, виконувала прокуратура.

Прокурором перед судом не доведено, на якій правовій підставі прокурор вважає, що вже порушені інтереси держави, в той час, як сам перший позивач зазначає, що ним не була в повній мірі дотримана правова процедура по виявленню і встановленню порушень відповідачами положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначене, на думку суду, спростовує той факт, що першим позивачем порушено принцип «розумності строку» невжиття заходів по захисту інтересів держави, які стали б підставою для представництва інтересів держави прокуратурою.

Також, прокурором не обгрунтовано перед судом, на підставі якої правової норми у прокурора наявні правові підстави здійснювати моніторинг законності виконання чи невиконання сторонами Закону України «Про публічні закупівлі», в той час як прямий обов`язком виявлення таких порушень покладений на першого позивача.

В той же час, здійснюючи моніторинг одних порушень законодавства, прокуратура не надає суду доказів моніторингу щодо виявлення незаконності дій чи бездіяльності відповідного органу, а відповідно до ч. 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

На думку суду, на зазначені дії першого позивача повинна була бути відповідна реакція прокуратури (ініціювання питання щодо накладення дисциплінарних стягнень тощо). Прокурор повинен надати суду належні та допустимі докази відповідно до вимог процесуального закону (докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків тощо). Однак вказаних доказів суду не надано.

Щодо суттєвого порушення інтересів держави.

Прокурор зазначає, що укладення спірного договору суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки він укладений за результатами відкритих торгів, проведених з порушенням встановлених вимог Закону, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Однак, на думку суду, самого лише посилання в позовній заяві на те, що спірні правовідносини суттєво порушують інтереси держави, недостатньо для звернення до суду з даним позовом, оскільки поняття «суперечить», «призведе» або «може спричинити» ще не є «порушенням», а є припущенням можливості такого порушення, для якого повинні бути належні та достатні аргументи, підтверджені відповідними доказами.

Крім того, саме звернення до суду з даним позовом ще не є підтвердженням того, що відповідачами порушені права позивачів та інтереси держави, оскільки зазначені факти підлягають доведенню на загальних підставах і можуть бути спростовані відповідачами. Тому вказані факти підлягають належному обгрунтуванняю прокуратурою, що в даному випадку зроблено не було.

Висновки суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.

Отже, процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На думку суду, прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у правовідносинах, що свідчить про подання позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України суд повинен врахувати враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Тому при оцінці доказів судом були також враховані правові позиції, які викладені, в тому числі, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18, постанові Верховного Суду від 18.08.2020 по справі № 914/1844/18.

Керуючись ст. 226, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позов керівника Сумської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивачів - Північно-східного офісу Держаудитслужби та Сумської міської ради, до - Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіматрейд», про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю - залишити без розгляду.

2. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в апеляційному порядку, встановленому статтями 255-257 ГПК України.

Ухвала підписана суддею 23.11.2020.

Суддя О.Ю. Резніченко