ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 916/3280/19
Південно-західний апеляційний Господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Поліщук Л.В., Бєляновського В.В.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

Представники сторін в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Управління реклами Одеської міської ради

на рішення Господарського суду Одеської області від 17 лютого 2020 року

у справі №916/3280/19

за позовом Управління реклами Одеської міської ради

до відповідача Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской»

про зобов`язання демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб

суддя суду першої інстанції Волков Р.В.

повний текст рішення складено 27.02.2020

В С Т А Н О В И В:

Управління реклами Одеської міської ради звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской», в якому просить:

- зобов`язати Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской» демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом «KADORR 22», розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

В обґрунтування позову позивач посилається на необхідність дозволів для розміщення зовнішньої реклами, положення Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008, Положення про управління реклами Одеської міської ради.

Вказує, що 15.05.2019 співробітниками Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради, за направленням управління реклами, з виходом на місце за адресою: вул. Болгарська, буд. 87, зафіксовано розміщення ОК «Жемчужина на Болгарской» рекламних засобів без виданих у встановленому порядку дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а саме: дахової конструкції розміром 18м*3м на 1 сторону (т=0,3 м) у кількості 9 шт. та прапорів у кількості 9 шт. Управлінням реклами винесено припис про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019 з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. Припис отримано відповідачем 23.05.2019.

Також вказує, що позивач направив до Головного управління Держспоживслужби в Одеській області матеріали про порушення ОК «Жемчужина на Болгарской» порядку розміщення зовнішньої реклами для вжиття заходів в межах його компетенції.

Зазначає, що вимоги припису не виконані, відповідей на припис не надходило, припис не оскаржено в судовому порядку, не визнано протиправним і не скасовано, отже, він є чинним і підлягає обов`язковому виконанню.

Зазначає, що примусовий демонтаж неможливий у зв`язку з тим, що рекламна конструкція розташована на даху 20-поверхової житлової будівлі, доступ до якої обмежений відповідачем, складністю робіт та відсутністю спеціального технічного обладнання для організації та проведення демонтажу силами КУ «Одесреклама».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 відмовлено в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відмовляючи у задоволені позову, місцевим господарським судом зазначено, що в даному випадку Управління реклами Одеської міської ради вийшло за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкції має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

Судом першої інстанції зазначено, що до моменту розгляду уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та прийняття ним відповідних заходів реагування, звернення із позовом до суду в даному випадку є передчасним.

Що стосується оцінки належності дахової конструкції до елементів зовнішньої реклами, суд вказав, що відповідно до акту фіксації від 15.05.2019, на даху будинку № 87-А, розташованого по вул. Болгарській у місті Одеса, міститься конструкція, яка містить у своєму сюжеті напис: «KADORR 22», а на самому будинку містяться 9 прапорів, щодо яких не заявлено позовних вимог, які також містять напис «KADORR GROUP» що за своїм змістом носить суто інформативний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію, що розповсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку.

Не погодившись з зазначеним рішенням суду, Управління реклами Одеської міської ради звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 та ухвалите нове рішення, яким задовольнити позовну заяву в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги:

Скаржник зазначає, що розміщення рекламних засобів без оформлення відповідного дозволу є порушенням порядку розповсюдження та розміщення реклами, а управління реклами як робочий орган наділено повноваженнями звертатися до особи, яка допустила таке порушення, з вимогою усунення порушень. Усуненням порушень в даному випадку є демонтаж протиправно встановленого рекламного засобу.

На підставі ст. 16 Закону України «Про рекламу» дозволи на розміщення зовнішньої реклами видаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил.

Скаржник стверджує, що виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції» №434 від 22.04.2008 року (із змінами та доповненнями) (далі - Правила). Виходячи зі змісту ст. 144 Конституції України та ст. 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ці Правила є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Пунктом 3.1. Правил, зокрема визначені завдання та повноваження робочого органу, серед яких: видача направлення на здійснення фіксації дотримання цих Правил; надання фізичним та юридичним особам обов`язкових до виконання приписів про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами,

У відповідності до п. 15.3. Правил за результатами проведеної на підставі направлення робочого органу фіксації складається акт, у якому зазначаються виявлені порушення. Акт фіксації та додані до нього матеріали передаються робочому органу, який за результатами розгляду вказаних матеріалів вправі здійснити звернення до особи, що протиправно розміщує рекламний засіб, з приписом про здійснення демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу (рекламних засобів).

Так, скаржник вважає, що Управління реклами Одеської міської ради наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок.

Позивач не погоджується з оцінкою, наданою судом першої інстанції щодо неналежності, дахової конструкції до об`єктів зовнішньої реклами.

Позивач зазначає, що у відповідності до ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Отже, законодавче визначення не містить таки критеріїв ідентифікації реклами, які були зазначені судом першої інстанції, як «надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію» або розміщення «з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку».

Скаржник вважає, що дахова конструкція з написом «KADORR 22», спрямована на необмежене коло осіб - споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо юридичної особи - крупної інвестиційно-будівельної компанії, широко відомої на ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, та така конструкція є нічим іншим, як зовнішньої рекламою в розумінні ст. 1 Закону України «Про рекламу».

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

22.01.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити судове рішення Господарського суду Одеської області по справі №916/3280/19 від 17.02.2020 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 поновлено Управлінню реклами Одеської міської ради пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 17 лютого 2020 року у справі №916/3280/19.

Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління реклами Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 17 лютого 2020 року у справі №916/3280/19.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 призначено справу № 916/3280/19 до розгляду на 08.07.2020 о 14:00 год.

07.07.2020 до Південно західного апеляційного господарського суду від Управління реклами Одеської міської ради надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 916/3280/19 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду в касаційному порядку судового рішення у подібній справі № 916/1738/19.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 клопотання Управління реклами Одеської міської ради про зупинення апеляційного провадження задоволено.

Зупинено апеляційне провадження у справі № 916/3280/19 за апеляційною скаргою Управління реклами Одеської міської ради на рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 до закінчення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 916/1738/19.

23.10.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Управління реклами Одеської міської ради надійшло клопотання про поновлення апеляційного провадження у справі у зв`язку закінченням Великою Палатою Верховного Суду розгляду справи № 916/1738/19.

23.10.2020 до Південно західного апеляційного господарського суду від управління реклами Одеської міської ради надійшла заява про закриття провадження у справі та передачу справи до Одеського окружного адміністративного суду.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Лавриненко Л.В. з 26.10.2020 по 30.10.2020 відповідно до наказу в.о. Голови суду Разюк Г.П. від 29.09.2020 № 236-в, та тимчасовою непрацездатністю судді Аленіна О.Ю. з 05.10.2020, розпорядженням керівника апарату суду № 442 від 26.10.2020 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2020, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Бєляновський В.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 прийнято справу № 916/3280/19 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді: Поліщук Л.В., Бєляновський В.В. Провадження у справі № 916/3280/19 поновлено з 17.11.2020. Розгляд апеляційної скарги призначено до розгляду на 17.11.2020 о 12:30.

Представники сторін в судове засідання не з`явились.

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

01.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради заступнику начальника відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Міхову Геннадію Георгійовичу було видано направлення на проведення інвентаризації №42/01-19 на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Приморському, Київському, Малиновському, Суворовському районах м. Одеси.

15.05.2019 заступником начальника відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Міховим Г.Г. складено Акт фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси №003371/19 (а.с.31) за адресою: вул. Болгарська, 87; найменування юридичної або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской».

Актом зафіксовано:

1. Вид конструкції: Зовнішня реклама

2. Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо:

1) Дахова конструкція 1 шт., розмір 18х3х1ст., т=0,3м

2) Прапори 9 шт.

3. Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний

4. Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж

5. Наявність дозвільних документів: відсутні

До Акту фіксації додано фотографії у кількості 4 шт.

16.05.2019 Управлінням реклами Одеської міської ради складено припис за вих.№01-20/2447 (а.с.34) на ім`я: Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской» щодо усунення порушень вимог Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 №434, Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина), у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації: №003371/19 від 15.05.05.2019 за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Болгарська, 87 в порушення ст. 16 Закону України «Про рекламу», п.3 Типових правил, п.6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі

1) Дахова конструкція 1шт. розмір 18х3х1ст.

2) Прапори 9 шт.

У приписі викладено вимогу здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. Зазначено, що у разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ «Одесреклама», про усунення зазначених порушень письмово повідомити управління реклами із доданням відповідної фотофіксації не пізніше наступного дня від дати демонтажу рекламного засобу.

Припис було отримано 23.05.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу.

Листом від 29.10.2019 за вих.№581/01-35 Управління реклами ОМР на ім`я Начальника Головного управління Держспоживслужби в Одеській області зазначено, що управлінням реклами було винесено припис про усунення порушень з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів. У листі викладено прохання вжити відповідних заходів реагування в межах компетенції (копії акта фіксації та припису додаються). Втім, позивачем не надано доказів отримання Головним управлінням Держспоживслужби в Одеській області відповідного листа.

Позиція Південно західного апеляційного господарського суду.

23.10.2020 до Південно західного апеляційного господарського суду від Управління реклами Одеської міської ради надійшла заява про закриття провадження у справі та передачу справи до Одеського окружного адміністративного суду.

Вирішуючи питання щодо визначення юрисдикції, в межах якої має розглядатися ця справа, колегія суддів враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 29.09.2020 у справі №916/1738/19 та зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

У статті 4 ГПК України зазначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках. При цьому підставою для звернення до господарського суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори між фізичними чи юридичними особами та органами державної влади, місцевого самоврядування, їхніми посадовими або службовими особами, іншими суб`єктами при здійсненні ними владних управлінських функцій, у тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.

Управління реклами Одеської міської ради звернулася до суду з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской» про зобов`язання Обслуговуючий кооператив «Жемчужина на Болгарской» демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію з написом «KADORR 22», розташовану за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 87, та зазначену в акті фіксації №003371/19 від 15.05.2019 року приписі про усунення порушень №01-20/2447 від 16.05.2019.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, на необхідність дозволів для розміщення зовнішньої реклами, положення Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджені рішенням виконавчого комітету ОМР №434 від 22.04.2008, Положення про управління реклами Одеської міської ради. Відповідач проти позову заперечив, мотивуючи це тим, що позивач не мав відповідних повноважень для звернення до суду, оскільки контроль за дотриманням реклами покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» (далі - Закон № 2807-IV) елементами (частинами) об`єктів благоустрою є засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 20 Закону № 2807-IV організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Відповідно до підпункту 13 пункту а) частини першої статті 30 Закону № 280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 3, 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.

Згідно з пунктом 38 Типових правил розміщення зовнішньої реклами розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями.

Відповідно до пунктів 45-46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 1.2 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення з позовом) ці Правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.

Відповідно до пунктів 1.5, 3.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, у тому числі, реєструє та видає дозволи на підставі відповідних рішень виконавчого комітету Одеської міської ради, видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.

Згідно з пунктом 4.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі КУ «Одесреклама» Одеської міської ради за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів.

Згідно з п. 13.1. Правил № 434, демонтаж рекламних засобів здійснюється Комунальною установою «Одесреклами» Одеської міської ради за направленням робочого органу.

Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси (п.1.3 Правил №434).

Отже, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.

Ураховуючи викладене, а також те, що між сторонами немає спору щодо прав на зазначену рекламну конструкцію, колегія суддів вважає, що спір між сторонами є публічно-правовим і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Оскільки судом першої інстанції вирішено спір з порушенням правил предметної та суб`єктної юрисдикції, колегія суддів апеляційної інстанції не розглядає справу по суті заявлених позовних вимог та заперечень сторін, у тому числі, стосовно: наявності у позивача передбаченого законом права на звернення до суду з подібним позовом; наявності у позивача та/або інших органів місцевого самоврядування повноважень здійснювати примусовий демонтаж об`єктів зовнішньої реклами у контексті відповідності Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі нормам Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Закону № 270/96-ВР та інших законодавчих актів; належності металево-пластикової конструкції з сюжетом «Kadorr» та голубом миру до зовнішньої реклами тощо.

Зазначені питання має вирішити адміністративний суд, розглядаючи відповідну адміністративну справу за правилами адміністративного судочинства.

Висновок Південно західного апеляційного господарського суду.

На підставі пункту 1 частини першої статті 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Згідно з частиною другою статті 231 ГПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.

Пунктом 4 частини першої статті 275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

За змістом частин першої, четвертої статті 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

У разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 231 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.

Згідно з частиною першою статті 22, частиною другою статті 26 КАС України місцеві адміністративні суди (місцеві загальні суди як адміністративні суди та окружні адміністративні суди) вирішують адміністративні справи як суди першої інстанції, крім випадків, визначених частинами другою - четвертою цієї статті. Позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань місцезнаходженням відповідача є місто Одеса.

Враховуючи, що господарським судом Одеської області помилково розглянуто в порядку господарського судочинства справу, віднесену до адміністративної юрисдикції Одеського окружного адміністративного суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга Управління реклами Одеської міської ради підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю.

Позивач має право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

Керуючись статтями 129, 231- 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління реклами Одеської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 17.02.2020 у справі № 916/3280/19 - скасувати.

Провадження у справі № 916/3280/19 за позовом Управління реклами Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Болгарской» про зобов`язання демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб - закрити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 18.11.2020.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук