ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2020 р. Справа№ 911/568/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Калатай Н.Ф.

Кропивної Л.В.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на рішення Господарського суду Київської області (суддя Ейвазова А.Р.) від 10.07.2020 (повний текст складено 20.07.2020) та додаткове рішення Господарського суду Київської області (суддя Ейвазова А.Р.) від 24.07.2020 у справі №911/568/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент"

про визнання укладеним договору та зобов`язання вчинити дії,

за участі представників згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Омокс" (далі - ТОВ "Омокс") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" (далі - ТОВ "Консент капітал менеджмент") та просило суд:

- визнати укладеним договір викупу цінних паперів №1 від 04.02.2020 між ТОВ "Омокс" та ТОВ "Консент капітал менеджмент" у редакції, запропонованій позивачем та викладеній у позові;

- зобов`язати ТОВ "Консент капітал менеджмент" надати Центральному депозитарію розпорядження про виконання облікової операції переказу цінних паперів (за формою, наведеною у додатку №10 до розділу І Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарію цінних паперів №1/19 від 12.07.2019 у 2-х примірниках), вказавши в полі розпорядження "Підстава для виконання облікової операції": "переказ на рахунок емітента викуплених у власника цінних паперів", для проведення операції зарахування інвестиційних сертифікатів з рахунку у цінних паперах продавця № НОМЕР_1 у депозитарній установі АБ "УКРГАЗБАНК" (код у депозитарії ПАТ "НДУ" - № 300996 ) на рахунок у цінних паперах відповідача у депозитарії ПАТ "НДУ" код у депозитарії ПАТ "НДУ" - № 3010395 );

- зобов`язати ТОВ "Консент капітал менеджмент" здійснити розрахунок вартості одного інвестиційного сертифіката пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду "Консент капітал фінанс" (далі - ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс») станом на день зарахування таких інвестиційних сертифікатів на рахунок у цінних паперах ТОВ "Консент капітал менеджмент" та направити такий розрахунок вартості на адресу ТОВ "Омокс" рекомендованим листом з описом вкладення.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на те, що є власником інвестиційних сертифікатів ПЗНВІФ "Консент капітал фінанс", за рахунок активів та в інтересах якого діє відповідач - ТОВ "Консент капітал менеджментґ", що є компанією з управління активами фонду. При цьому, відповідач порушив права позивача як учасника фонду на достроковий викуп сертифікатів, оскільки не викупив на вимогу позивача цінні папери інституту спільного інвестування (далі - ІСІ).

Рішенням Господарського суду Київської області від 20.07.2020 у справі №911/568/20 відмовлено у задоволенні позову, з огляду на те, що ані Законом України «Про інститути спільного інвестування», ані регламентом Фонду, не покладено на відповідача обов`язку прийняти рішення на вимогу учасника достроково викупити інвестиційні сертифікати, тоді як доказів прийняття відповідного рішення щодо викупу суду не надано. Посилання позивача на те, що відповідач допускає порушення і не діє в інтересах учасників фонду, не може свідчити про наявність у відповідача обов`язку на вимогу позивача здійснити викуп інвестиційних сертифікатів.

До закінчення судових дебатів у відповідній справі сторонами подані заяви щодо подання доказів понесення судових витрат після ухвалення судового рішення, у зв`язку з чим вказаним рішенням суд призначив судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 22.07.2020.

14.07.2020 від відповідача - ТОВ «Консент капітал менеджмент» надійшла заява про ухвалення додаткового рішення про стягнення з позивача судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 156000,00 грн з наданням доказів на підтвердження вимог поданої заяви.

21.07.2020 від позивача надійшло клопотання про включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу та долучення документів в якості доказів до матеріалів справи. У поданому клопотанні позивач просить поновити строк для подання клопотання як такий, що пропущений з поважних причин, долучити докази витрат на професійну правничу допомогу і включити до судових витрат позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 56000,00 грн. Клопотання обґрунтоване тим, що позивач не міг подати відповідні докази, оскільки керівник позивача перебував на самоізоляції та не зміг своєчасно передати об`єднанню оригінали підписаного акту від 10.07.2020.

Додатковим рішенням Господарського суду Київської області від 24.07.2020 у справі №911/568/20 відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" про поновлення строку та залишено без розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" щодо включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу та долучення доказів таких витрат. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" щодо ухвалення додаткового судового рішення про стягнення з позивача судових витрат задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" 26700,00 грн в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу. В іншій частині вимог заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" відмовлено та покладено на таку особу його витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 129300,00 грн.

Вказане рішення в частині відмови у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" про поновлення строку та залишення без розгляду його про включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу та долучення доказів таких витрат обґрунтоване тим, що позивачем не надано доказів поважності причин пропуску строку на подання доказів понесення витрат на правничу допомогу, тож з огляду на пропуск строку на подання таких доказів в порядку ст. ч. 8 ст.129 Господарського процесуального кодексу України залишено без розгляду.

В частині часткового задоволення Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" рішення обґрунтовано тим, що заявлена сума витрат істотно перевищує суму, заявлену відповідачем в попередньому (орієнтовному) розрахунку, відповідно до якого розмір таких витрат склав 94000,00 грн, а саме різниця складає 62000,00 грн (більше ніж половина раніше заявленого розміру). Суд першої інстанції не вважав розумним, необхідним та неминучим збільшення вартості послуг, які вже надані адвокатом, після прийняття рішення у даній справі відповідно до додаткової угоди №2 від 13.07.2020. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що витрати на професійну правничу допомогу у заявленому розмірі з наступних підстав не є обґрунтованими та пропорційними до предмету спору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Омокс" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 10.07.2020 у справі №911/568/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, судові витрати покласти на відповідача.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не враховано, що компанія з управління активами зобов`язана діяти в інтересах інституційного інвестора (формувати інвестиційний портфель відповідно до інвестиційної декларації з метою отримання максимального доходу). Водночас, відносно відповідача в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відкрито кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України. Крім того, відповідач є стороною у ряді судових проваджень, а також стороною у п`яти виконавчих проваджень, в яких винесено ряд постанов про накладення арешту на рахунки. Вказане, на думку апелянта, свідчить про те, що відповідач не дії в інтересах інвесторів. При цьому, незважаючи на відсутність законодавчо визначеного обов`язку відповідача здійснити достроковий викуп інвестиційних сертифікатів, апелянт вважає такий спосіб захисту максимально ефективним для захисту порушеного права позивача як учасника фонду. Крім того, після прийняття рішення судом першої інстанції апелянтом отримано документи, з яких йому стало відомо про прийняття відповідачем рішення про ліквідацію фонду від 09.07.2020 № 09/07/2020. Вказане рішення відповідача є незаконним, оскільки прийняті особами, які набули істотної участі в товаристві без погодження органу, що здійснює державне регулювання ринків фінансових послуг, що підтверджується рішенням Господарського суду Київської області від 10.12.2019 у справі № 911/2065/19.

27.08.2020 матеріали справи, разом апеляційною скаргою надійшла до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Крім того, не погоджуючись з додатковим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Омокс" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить частково скасувати додаткове рішення Господарського суду Київської області від 24.07.2020 у справі №911/568/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" про поновлення строку та задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" щодо включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу; відмовити в задоволені заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Консент капітал менеджмент" щодо ухвалення додаткового судового рішення про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу.

Апеляційна скарга на додаткове рішення в частині відмови у клопотанні позивача про поновлення строку на подання доказів та залишення без розгляду клопотання щодо включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу обґрунтована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що п. 4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України не передбачено продовження строку на подання доказів понесення витрат на професійну правничу допомогу. Крім того, чинним законодавством не передбачено жодних документів на підтвердження факту перебування особи на самоізоляції, тому подання таких документів є неможливим.

Щодо витрат на послуги адвоката, заявлених відповідачем, то апелянт вважає їх неспівмірними, оскільки остаточний розмір витрат визначено лише 13.07.2020, тобто після завершення розгляду справи, при цьому збільшення розміру витрат на 200% порівняно з зазначеним у орієнтовному розрахунку відповідачем жодним чином не обґрунтовано. Відповідачем не надано детального опису отриманою правової допомоги, тож неможливо встановити коли саме були надані зазначені послуги. Крім того, відповідачем включено до переліку послуг зустріч адвоката з представниками клієнта, підготовка відзиву на позов, вивчення та узагальнення судової практики, підготовка інших документів, узгодження змісту документів. На думку апелянта, з поданих документів неможливо встановити характер таких послуг та чи були вони необхідними для надання правової допомоги у справі. Заявлені витрати є неспівмірними із складністю справи, оскільки правова позиція відповідача зводилась до того, що законом не передбачено дострокового викупу інвестиційних сертифікатів, тож формулювання такої позиції не передбачає значних витрат часу та спеціальних знань.

27.08.2020 апеляційна скарга надійшла до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду передана на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2020 апеляційну скаргу на рішення суду залишено без руху.

18.09.2020 апелянтом подано клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги на рішення суду.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., які входить до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 21.09.2020 у справі №911/568/20, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Руденко М.А.

Крім того, 18.09.2020 апелянтом подано клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги на додаткове рішення.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., які входить до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 21.09.2020 у справі №911/568/20 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Руденко М.А.

Ухвалою від 23.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на рішення Господарського суду Київської області від 10.07.2020 у справі №911/568/20, розгляд скарги призначено на на 22.10.2020.

Також, ухвалою від 23.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 24.07.2020 у справі №911/568/20. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на рішення від 10.07.2020 та на додаткове рішення від 24.07.2020 у справі №911/568/20 в одне апеляційне провадження. Розгляд справи №911/568/20 призначено на 22.10.2020.

08.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу на рішення суду, в якому він заперечував проти задоволення останньої, з огляду на те, що закон не передбачає підстав, які б зобов`язували компанію з управління активами достроково викуповувати інвестиційні сертифікати закритого пайового інвестиційного фонду.

Крім того, 08.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив відповідача на апеляційну скаргу на додаткове рішення суду, в якому він заперечував проти її задоволення та наголошував, що ст. 126 Господарського процесуального кодексу України передбачає можливість розподілу судових витрат, що мають бути сплачені до фактичної їх сплати. В іншій частині відповідач зазначав, що судом першої інстанції безпідставно зменшено розмір судових витрат та просив за наслідками апеляційної скарги вийти за межі вимог скарги та змінити додаткове рішення суду, задовольнивши клопотання відповідача про стягнення з позивача судових витрат на професійну правничу допомогу в повному обсязі.

20.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача про приєднання нового доказу, а саме Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №911/735/19.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Руденко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 22.10.2020 у справі №911/568/20, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Руденко М.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В.

Ухвалою від 22.10.2020 справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В., призначено судове засідання на 05.11.2020.

В судовому засіданні 05.11.2020 колегія суддів заслухала представників сторін, відмовили у задоволенні клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи нового доказу, а саме Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.10.2020 у справі №911/735/19, з огляду на те, що вона не є доказом в розумінні ст. 269 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, заслухавши представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач у справі - ТОВ «Консент капітал менеджмент» Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку 12.03.2013 видано ліцензію серії АЕ №0185470 на професійну діяльність на фондовому ринку - діяльність з управління активами інституційних інвесторів (діяльність з управління активами); строк дії ліцензії - необмежений (т.1 а.с.22).

Відповідач є компанією з управління активами ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс», регламент та проспект емісії інвестиційних сертифікатів якого затверджені загальними зборами ТОВ «Консент капітал менеджмент» 21.05.2014, оформленими протоколом №95 (т.1 а.с.23-34).

Відомості про відповідний фонд внесено до Єдиного державного реєстру ІСІ (далі - ЄДРІСІ), про що видано свідоцтво 07.06.2011 №1635; реєстраційний код за ЄДРІСІ №2331635.

В силу п.1.7 регламенту ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс», фонд вважається створеним з дня внесення відомостей до нього у ЄДРІСІ.

Як вбачається з проспекту емісії інвестиційних сертифікатів ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс» проголошено емісію інвестиційних сертифікатів фонду за наступними критеріями: під приватне розміщення (п. 4.1); номінальною вартістю інвестиційного сертифікату - 1000,00грн (п. 4.3); кількістю - 500000 штук (п. 4.4); у бездокументарній формі (п.4.5); іменні (п.4.6); дата закінчення розміщення інвестиційних сертифікатів - 07.03.2021 (п.4.10). Також, визначено перелік осіб, серед яких будуть розміщуватись інвестиційні сертифікати (п. 4.7), до складу яких входить позивач у справі - ТОВ "Омокс"; терміном закінчення діяльності фонду є 07.06.2021 (п.2.4).

Відповідно до виписки про стан рахунку у цінних паперах від 05.02.2020 позивач станом на 03.02.2020 є власником 11843 шт інвестиційних сертифікатів (код ЄДРІСІ №2331635), загальною номінальною вартістю 11843 000грн (т.1 а.с.133).

29.11.2019 позивач звернувся до відповідача з вимогою №505-2/11 про достроковий викуп інвестиційних сертифікатів у кількості 11843 штук за ціною 27732160,95 грн, до якої долучив заявку на викуп цінних паперів (т.1 а.с.35-37). Направлення вимоги з додатками підтверджується описом вкладення у цінний лист (т.1 а.с.39).

Відповідне поштове відправлення №540 отримано відповідачем 04.12.2019, що підтверджується повідомленням про вручення відповідного поштового відправлення (т.1 а.с.40).

Крім того, 04.02.2020 позивач звернувся до відповідача з вимогою №15/01 про достроковий викуп інвестиційних сертифікатів у кількості 11843 штук за ціною 27732 160,95грн протягом 7 днів з дня направлення вимоги (т.1 а.с.41-43). До відповідної вимоги долучено підписані позивачем: заявка на викуп цінних паперів, чотири примірники договору про достроковий викуп інвестиційних сертифікатів (т.1 а.с.44-46). Направлення відповідних документів підтверджується описом вкладення у цінний лист (а.с.47), а факт отримання - повідомленням про вручення поштового відправлення №341 (т.1 а.с.48). Отримання відповідних документів підтверджено в судовому засіданні і керівником відповідача - Товстухою С.В.

Звертаючись до суду з відповідним позовом, позивач вказував, що відповідна вимога не задоволена відповідачем, що відповідачем не заперечувалось. При цьому, відповідач підтвердив, що договір у запропонованій позивачем редакції не укладений.

Так, позивач пропонував укласти договору у наступній редакції:

«Договір викупу цінних паперів №01

село Чайки « 04» лютого 2020 року

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОМОКС», в особі директора Кулагіна Олексія Володимировича, який діє на підставі Статуту (надалі - «Продавець»), з однієї сторони, та

Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНСЕНТ КАПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ», яке діє від власного імені та за рахунок активів Пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду «КОНСЕНТ КАПІТАЛ Ф1НАНС», в особі директора Товстухи Сергія Володимировича, який діє на підставі Статуту (надалі - «Емітент»), з іншої сторони, які надалі разом можуть іменуватися «Сторони», а кожен окремо - «Сторона», уклали цей Договір про наступне:

на підставі вимоги про викуп інвестиційних сертифікатів від « 04» лютого 2020 року та Заявки Продавця на викуп інвестиційних сертифікатів Емітента від « 04» лютого 2020 року уклали цей Договір викупу цінних паперів (надалі - «Договір») про наступне:

1. Предмет Договору

1.1 Продавець зобов`язується передати у власність Емітента, а Емітент зобов`язується належним чином прийняти і оплатити наступні цінні папери (надалі - «Інвестиційні Сертифікати») в порядку і на умовах, викладених у цьому Договорі:

1.1.1Вид та форма випуску цінних паперів Іменні інвестиційні сертифікати1.1.2Форма існування, спосіб розміщення Бездокументарна, приватне розміщення1.1.3Найменування Емітента, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНСЕНТ КАПІТАЛ МЕНЕДЖМЕНТ», яке діє від власного імені та за рахунок активів Пайового венчурного недиверсифікованого закритого інвестиційного фонду «КОНСЕНТ КАПІТАЛ ФІНАНС» 1.1.4Реєстраційний код Емітента в ЄДРІСІ23316351.1.5Міжнародний ідентифікаційний номер UA 1.1.6Номінальна вартість одного інвестиційного сертифіката 1 000,00 гривень1.1.7Кількість інвестиційних сертифікатів 11 843 (Одинадцять тисяч вісімсот сорок три) штуки1.1.8Ціна одного інвестиційного сертифікатаВизначається відповідно до частини 3 статті 56 Закону України «Про інститути спільного інвестування» на підставі розрахункової вартості одного Інвестиційного Сертифіката на день зарахування Інвестиційних Сертифікатів на рахунок Емітента.1.1.9Загальна вартість інвестиційних сертифікатів (Сума Договору)визначається шляхом множення кількості Інвестиційних Сертифікатів, наведеної в пп. 1.1.7 статті 1 Договору, на ціну одного Інвестиційного Сертифіката, визначену відповідно до пп. 1.1.8 цієї статті Договору1.1.10Дата розрахунківНе повинна перевищувати 15 (п`ятнадцять) робочих днів з дня списання Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця на рахунок у цінних паперах Емітента1.1.11Ринок здійснення Договору:позабіржовий

1.2. Продавець гарантує, що Інвестиційні Сертифікати, вказані в п.1.1. цього Договору:

1.2.1 належать Продавцю на праві власності;

1.2.2 не обтяженні заставою та іншими правами третіх осіб;

1.2.3 не є предметом судового розгляду, не знаходяться під арештом чи під забороною на відчуження.

2. Ціна та Порядок Розрахунків. Перехід Права Власності

2.1. Ціна викупу Інвестиційних Сертифікатів, що вказана в п. 1.1 статті 1 цього Договору (Сума Договору), визначається відповідно до положень пп. 1.1.9 п.1.1 статті 1 цього Договору. Операція з викупу Інвестиційних Сертифікатів не є об`єктом оподаткування ПДВ згідно з пп. 196.1.1 п. 196.1 статті 196 Податкового кодексу України.

2.2. Розрахунки за Інвестиційні Сертифікати здійснюються Емітентом шляхом перерахування грошових коштів у сумі, визначеній відповідно до п. 2.1 цієї статті 2, на банківський рахунок Продавця, визначений у цьому Договорі. Строк розрахунків не повинен перевищувати 15 (п`ятнадцять) робочих днів з дня списання Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця на рахунок у цінних паперах Емітента.

2.3.Право власності на Інвестиційні Сертифікати переходить до Емітента з моменту зарахування таких Інвестиційних Сертифікатів на рахунок у цінних паперах Емітента та здійснення повних розрахунків, відповідно до п.2.1, 2.2 цієї статті 2.

2.4. Витрати, пов`язані з перереєстрацією права власності на Інвестиційні Сертифікати, які є предметом цього Договору, Продавець та Емітент сплачують самостійно.

3. Права та Обов`язки Сторін

3.1. Продавець зобов`язаний в день набрання чинності цим Договором надати розпорядження на списання Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця № НОМЕР_1 у депозитарній установі АБ «УКРГАЗБАНК» (код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 300996) на рахунок у цінних паперах Емітента № НОМЕР_3 у депозитарії ПАТ «НДУ» код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 0010395 ).

3.2. Емітент зобов`язаний в день набрання чинності цим Договором надати розпорядження на зарахування Інвестиційних Сертифікатів з рахунку у цінних паперах Продавця № НОМЕР_1 у депозитарній установі АБ «УКРГАЗБАНК» (код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 300996) на рахунок у цінних паперах Емітента № НОМЕР_3 у депозитарії ПАТ «НДУ» код у депозитарії ПАТ «НДУ» - № 0010395 ).

3.3. Емітент зобов`язаний здійснити розрахунок вартості одного Інвестиційного Сертифіката на день зарахування Інвестиційних Сертифікатів на рахунок у цінних паперах Емітента (що підтверджується відповідною випискою з рахунку у цінних паперах Емітента) та направити розрахунок на адресу Продавця рекомендованим листом з описом вкладення не пізніше двох днів з дня набрання чинності цим Договором.

3.4. Емітент зобов`язаний сплатити загальну вартість Інвестиційних Сертифікатів, на банківський рахунок у грошових коштах Продавця НОМЕР_1 в АТ "КБ "ГЛОБУС" МФО 380526, не пізніше Дати розрахунків, що передбачена в пп.1.1.10 п. 1.1 статті 1 цього Договору.

3.5. Емітент має право:

3.5.1 Отримати у власність ЦП, зазначені в п.1.1 статті 1 цього Договору, в строки та на умовах, передбачених цим Договором;

3.5.2 Вимагати від Продавця виконання ним своїх зобов`язань за цим Договором.

3.6 Продавець має право:

3.6.1 Отримати грошові кошти за продаж Інвестиційних Сертифікатів у сумі та в порядку, визначеними цим Договором.

3.7 Сторони мають право вимагати одна від одної належного виконання зобов`язань за цим Договором.

4. Відповідальність Сторін

4.1 У разі невиконання Емітентом у строк зобов`язання, вказаного в п. 3.2, п.3.3., п.3.4. статті 3 цього Договору, Емітент зобов`язаний сплатити Продавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період, за який сплачується пеня, від номінальної вартості інвестиційних сертифікатів за кожний день прострочення платежу, але не більш ніж 10 (десять) відсотків від Суми Договору.

4.2 У разі невиконання Продавцем у строк зобов`язання, вказаного в п. 3.1 статті 3 цього Договору, Продавець зобов`язаний сплатити на користь Емітента штраф у розмірі 1 000 (одна тисяча гривень).

5. Форс-мажор

5.1 Жодна з Сторін не несе відповідальності у разі невиконання, несвоєчасного або неналежного виконання нею будь-якого з її зобов`язань по цьому Договору, якщо зазначене невиконання, несвоєчасне або неналежне виконання зумовлені виключно виникненням і/або дією обставини непереборної сили (форс-мажорних обставин).

5.2 В цьому разі під обставинами непереборної сили слід розуміти події надзвичайного характеру, які виникли після укладення цього Договору незалежно від волі і бажання Сторін (Сторони), зокрема: дія природних стихій і катаклізмів, війна, безпорядки тощо.

5.3 Сторона, для якої склались форс-мажорні обставини, зобов`язана невідкладно, але не пізніше 3-х трьох) робочих днів з дати настання таких обставин в письмовій формі інформувати контрагента про настання таких обставин та про їх наслідки, та прийняти усі можливі заходи з метою максимального обмеження негативних наслідків, викликаних форс-мажорними обставинами. Аналогічні умови стосуються інформування про припинення дії форс-мажорних обставин та їх наслідків.

5.4 Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення контрагента про настання форс-мажорних обставин веде до втрати права посилатись на такі обставини як на підставу, що звільняє від відповідальності.

5.5 Настання форс-мажорних обставин може викликати збільшення строку виконання цього Договору на період їх дії, якщо Сторони не домовились про інше.

5.6 Доказом факту настання і строку дії обставин непереборної сили є письмове підтвердження (довідка) торгово-промислової палати або письмові підтвердження (довідки, інші документи) уповноважених на це законодавством України органів державної влади та (або) органів місцевого самоврядування.

7. Порядок вирішення спорів

6.1. Всі спори та суперечки, що виникають з цього Договору або в зв`язку з ним, підлягають врегулюванню шляхом переговорів.

6.2. У випадку неможливості врегулювання спорів та суперечок шляхом переговорів між Сторонами, ці спори та суперечки підлягають передачі на розгляд та остаточне вирішення суду. При розгляді та вирішенні таких спорів застосовуються матеріальне та процесуальне право України.

6.3. Рішення суду є остаточним і обов`язковим для виконання Сторонами.

8. Конфіденційність

7.1. Сторони зобов`язуються ставиться до особистої інформації, яка стала відомою у зв`язку з виконанням умов цього Договору, як до банківської та комерційної таємниці і не передавати таку інформацію третім особам в будь-якій формі, без письмової на те згоди іншої Сторони, за винятком надання інформації органам або третім особам, які повноважні отримувати відповідні відомості згідно з чинним законодавством України.

9. Прикінцеві положення

8.1. Всі зміни, доповнення і Додатки до цього Договору здійснюються в письмовій формі, підписуються належним чином уповноваженими представниками Сторін та скріпляються печатками Сторін і є невід`ємною частиною цього Договору.

8.2. Цей Договір набирає чинності з дня отримання Продавцем підписаного та скріпленого печаткою Емітента примірника Договору, або з дати набрання законної сили судовим рішенням про визнання цього Договору укладеним, і діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

8.3. За взаємною згодою Сторін цей Договір може бути достроково припинено до закінчення строку його дії без застосування санкцій до будь-якої із Сторін. У разі дострокового припинення дії Договору Сторони зобов`язуються повернути одна одній все отримане за цим Договором (крім сплачених пені, штрафів), якщо інше не буде передбачено письмовою домовленістю Сторін.

8.4. Будь-які права і обов`язки за цим Договором не можуть бути передані третім особам.

8.5.Операція з викупу Інвестиційних Сертифікатів за цим Договором не підлягає оподаткуванню акцизним податком згідно з пп. 213.2.3 та 213.2.4 п. 213.2 статті 213 Податкового кодексу України.

8.6. Цей Договір підписаний в 4 (чотирьох) примірниках українською мовою, які мають однакову юридичну силу (по одному примірнику для Продавця, Емітента, депозитарної установи Продавця та ПАТ «Національний депозитарій України»).

8.7. Зв`язок між Сторонами здійснюється таким шляхом:

за допомогою телефонного зв 'язку;

за допомогою факсимільного зв 'язку;

електронною поштою (E-mail);

кур 'єрською поштою;

нарочним;

іншим шляхом.

8.8. В разі зміни реквізитів Сторін, зазначених у статті 9 цього Договору, кожна Сторона зобов`язана письмово повідомити іншу Сторону про таку зміну протягом 3 (трьох) робочих днів. У випадку якщо одна із Сторін не повідомить іншу Сторону про такі зміни протягом зазначеного строку, будь-яке повідомлення відправлене на адресу цієї Сторони вважатиметься відправленим за належними реквізитами.

8.9. Емітент є платником податку на прибуток на загальних умовах, проте діє за рахунок активів інституту спільного інвестування відповідно до Закону України «Про інститути спільного інвестування» (зі змінами та доповненнями).

9.Юридичні адреси і реквізити сторін …..»

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ані законом, ані регламентом Фонду, не покладено на відповідача обов`язку прийняти рішення на вимогу учасника достроково викупити інвестиційні сертифікати.

Наявність порушень на ринку цінних паперів, не здійснення діяльності в інтересах учасників фонду є підставою для відповідальності відповідно до чинного законодавства, однак, також не є підставою виникнення обов`язку викупити інвестиційні сертифікати.

З огляду на відсутність підстав для задоволення вимоги про визнання укладеним договору викупу цінних паперів, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні і похідних вимог про зобов`язання ТОВ "Консент капітал менеджмент" надати Центральному депозитарію розпорядження про виконання облікової операції переказу цінних паперів, зобов`язання ТОВ "Консент капітал менеджмент" здійснити розрахунок вартості одного інвестиційного сертифіката ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс» станом на день зарахування таких інвестиційних сертифікатів на рахунок у цінних паперах ТОВ "Консент капітал менеджмент" та направити такий розрахунок вартості на адресу ТОВ "Омокс" рекомендованим листом з описом вкладення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Правові та організаційні основи створення, діяльності, припинення суб`єктів спільного інвестування, особливості управління активами зазначених суб`єктів, вимоги до складу, структури та зберігання таких активів, особливості емісії, обігу, обліку та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування, а також порядок розкриття інформації про їх діяльність, регулюються Законом України «Про інститути спільного інвестування».

Так, в силу ч.1 ст.1 Закону України «Про інститути спільного інвестування»,

- викуп цінних паперів інституту спільного інвестування - сплата емітентом інвестору вартості частини чистих активів пропорційно кількості цінних паперів інституту спільного інвестування, що належать інвестору, з припиненням права власності інвестора на такі цінні папери (п.4);

- Єдиний державний реєстр інститутів спільного інвестування (далі - Реєстр) - сукупність записів про інститути спільного інвестування, які містять інформацію, визначену нормативно-правовими актами Комісії (п.6);

- інвестиційний сертифікат - цінний папір, емітентом якого є компанія з управління активами пайового інвестиційного фонду (далі - пайовий фонд) та який засвідчує право власності учасника пайового фонду на частку в пайовому фонді та право на отримання дивідендів (для закритого пайового фонду) (п.8);

- інститут спільного інвестування - корпоративний або пайовий фонд (п.10);

- цінні папери інституту спільного інвестування - акції корпоративного фонду та інвестиційні сертифікати пайового фонду (п.18).

Як визначено ч. 1 ст. 4 Закону України «Про інститути спільного інвестування», учасником інституту спільного інвестування є особа, яка є власником цінних паперів інституту спільного інвестування.

Діяльність із спільного інвестування провадиться після внесення відомостей про інститут спільного інвестування до Реєстру та отримання свідоцтва про внесення до Реєстру.

Пайовий фонд вважається створеним з дня внесення відомостей про нього до Реєстру (ч. 6 ст. 6, ч. 5 ст. 42 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Інститут спільного інвестування залежно від порядку провадження діяльності може бути, зокрема, закритого типу. Інститут спільного інвестування належить до закритого типу, якщо інститут (компанія з управління його активами) не бере на себе зобов`язань щодо викупу цінних паперів, емітованих таким інститутом (компанією з управління його активами), до моменту його припинення (ч.1 ст.7 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс», інвестиційними сертифікатами якого володіє позивач, віднесено до закритого типу. Отже, у відповідача, як компанії з управління активами ПЗНВІФ «Консент капітал фінанси» - ІСІ закритого типу, не виникають зобов`язання щодо викупу емітованих цінних паперів до моменту його припинення.

Особливості функціонування пайового фонду визначаються його регламентом, який має містити, зокрема: порядок та строки викупу інвестиційних сертифікатів компанією з управління активами пайового фонду. Порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування встановлюється цим Законом та нормативно-правовими актами Комісії (ч.1 ст.44, ч.2 ст.50 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Відповідно до ч.6 ст.58 Закону України «Про інститути спільного інвестування» передбачено, що на письмову вимогу учасника інституту спільного інвестування закритого типу компанія з управління активами такого інституту може здійснити викуп цінних паперів інституту спільного інвестування до моменту припинення діяльності такого інституту (достроковий викуп).

Право компанії з управління активами інституту спільного інвестування закритого типу прийняти рішення щодо дострокового викупу цінних паперів інституту спільного інвестування у разі дотримання таких умов:

- можливість дострокового викупу за ініціативою учасника інституту спільного інвестування передбачена регламентом;

- у результаті такого викупу вартість активів зазначеного інституту спільного інвестування не стане меншою від встановленого цим Законом мінімального обсягу активів інституту спільного інвестування.

При цьому, у разі недотримання зазначених умов компанія з управління активами не може здійснювати достроковий викуп цінних паперів інституту спільного інвестування (ч. 7 ст. 58 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Аналогічні положення закріплені і в регламенті ПЗНВІФ «Консент капітал фінанс» (п. 6.1.), яким визначено, що на письмову вимогу учасника Фонду, Компанія (відповідач) може здійснити викуп інвестиційних сертифікатів Фонду до моменту припинення діяльності Фонду (достроковий викуп); уповноважений орган Компанії може прийняти рішення про достроковий викуп у разі, якщо в результаті такого викупу вартість активів Фонду не стане меншою від мінімального обсягу активів Фонду.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції і законом, і регламентом Фонду, передбачено можливість дострокового викупу інвестиційних сертифікатів на вимогу учасника.

Разом з тим, відповідні положення не покладають на відповідача обов`язку прийняти рішення на вимогу учасника достроково викупити інвестиційні сертифікати, а лише визначають умови, за яких таке рішення, може бути ним прийнято.

В матеріалах справи відсутнє, а сторонами не заперечується, що відповідне рішення щодо викупу на вимогу позивача не приймалось.

Відповідно до ч.6 ст.63 Закону України «Про інститути спільного інвестування» у відносинах з третіми особами компанія з управління активами корпоративного фонду повинна діяти від імені та в інтересах такого фонду на підставі договору про управління активами; у відносинах з третіми особами компанія з управління активами пайового фонду повинна діяти від власного імені, в інтересах учасників такого фонду та за його рахунок або в разі недостатності коштів фонду - за власний рахунок.

Основні функції, вимоги, обмеження та особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів компанією з управління активами та особами, що здійснюють діяльність з управління активами недержавних пенсійних фондів, встановлені Положенням про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів, яке затверджено рішенням Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку від 06.08.2013 №1414 (далі - Положення).

Так, п. 1 розділом ІV Положення визначені обов`язки компанії з управління активами (далі - КУА) та особи, що здійснює діяльність з управління активами інституційних інвесторів, до яких віднесено, зокрема, наступні обов`язки:

- управляти активами інституційного інвестора відповідно до вимог законодавства (пп.1);

- діяти в інтересах інституційного інвестора (формувати інвестиційний портфель відповідно до інвестиційної декларації з метою отримання максимального доходу при мінімально можливих ризиках з урахуванням умов, зазначених у договорі про управління активами, кон`юнктури ринку цінних паперів, ризику вибору контрагента та інших факторів ризику) (пп.2).

Пунктом 2 згаданого розділу Положення, установлено, що КУА, яка здійснює діяльність з управління активами інституційних інвесторів, повинна виконувати щодо активів інституту спільного інвестування, які перебувають в її управлінні, зокрема, такі обов`язки: дотримуватися вимог, установлених розділом V цього Положення, та інших показників (нормативів), які обмежують ризики учасників фонду (пп.1); організовувати розміщення та викуп розміщених цінних паперів інституту спільного інвестування відповідно до регламенту інституту спільного інвестування та проспекту емісії цінних паперів інституту спільного інвестування (пп.5); забезпечувати викуп цінних паперів інститутів спільного інвестування (відповідно до проспекту емісії цінних паперів інститутів спільного інвестування) на вимогу власників цінних паперів інститутів спільного інвестування за рахунок активів інститутів спільного інвестування, а в разі відсутності таких активів - за рахунок залучених на ім`я інституту спільного інвестування кредитних (позикових) або власних коштів у межах, установлених законодавством (пп.8).

При цьому, компанія з управління активами несе майнову відповідальність за порушення вимог законодавства, регламенту, проспекту емісії цінних паперів інституту спільного інвестування, інвестиційної декларації, договору про управління активами корпоративного фонду (ст. 67 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Особливості відшкодування завданих збитків компанії з управління активами визначені в Положенні про особливості здійснення діяльності з управління активами інституційних інвесторів.

В обґрунтування тверджень про те, що відповідач діє не в інтересах учасників, позивачем надано: ухвали судів у справах №№369/2762/19, 369/4740/19, 369/7252/19 щодо арешту майна, доступу до речей і документів, прийнятих на стадії досудового розслідування порушених кримінальних справ (т.1 а.с.49-54, 55-58, 59-62); ухвала суду щодо відкриття провадження у справі №320/5300/19 про стягнення з відповідача штрафу за позовом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (т.1 а.с.63-64); рішення судів у справах №№911/467/19, 911/465/19 щодо стягнення боргу за оренду з відповідача за позовом позивача та третіх осіб та повернення нежитлових приміщень (т.1 а.с.65-90), наказу заступника міністра Міністерства юстиції України від 11.01.2019 №98/3 про скасування реєстраційних дій стосовно відповідача (т.1 а.с.96, 96 зворот); постанови державних виконавців органів Державної виконавчої служби щодо накладення штрафів на відповідача під час виконання судових рішень у виконавчих провадженнях №№59467099, 60249652, 59250330 (т.1 а.с.102,); постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2019 №7-ДП-КУА-Л, №151-ДП-КУА щодо стягнення штрафів за допущені порушення (ненадання інформації на запит, не виконання розпорядження (т.1 а.с.104,107); розпорядження Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14.03.2019 №99-ДП-КУА, 26.12.2018 №288-ДП-КУА, 26.12.2018 №289-ДП-КУА щодо усунення порушень законодавства про цінні папери (т.1 а.с.106,114-118); рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 03.02.2020 №39 щодо анулювання ліцензії відповідача на провадження професійної діяльності на фондовому ринку - діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами (т.1 а.с.108) та зупинення дії такої ліцензії від 27.11.2019 №708 (т.1 а.с.205, зупинення внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів, крім операцій, пов`язаних із викупом цінних паперів рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 18.12.2018 №891 (т.1 а.с.109-110); постанови Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів від 26.12.2018 №718-ДП-КУА та №719-ДП-КУА, 05.06.2019 №10-ДП-КУА-л, 21.06.2019 №311-ДП-КУА, №312-ДП-КУА та №313-ДП-КУА(т.1 а.с.119-129); листів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 01.04.2020 №11/04/5744 щодо порядку ліквідації Фонду та здійснення розрахунків з учасниками, допущених порушень відповідачем щодо продажу майна, оцінки операцій відступлення прав вимоги, позики тощо (т.1 а.с.195-199), від 17.03.2020 №11/04/4934 щодо надання інформації про порядок здійснення ліквідації Фонду, здійснених комісією дій щодо зупинення операцій, повідомлення про оскарження рішення комісії про анулювання ліцензії відповідача (т.1 а.с.200-204), від 03.07.2020 №09/03/10027 щодо порядку припинення Фонду, повноважень Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, виявлених порушень у діяльності відповідача та застосованих до нього заходів, результатів оскарження рішень комісії відповідачем (т.2 а.с.34-39).

Колегія суддів зазначає, що наявність у відповідача заборгованості, накладення штрафів у межах виконавчого провадження, накладення санкцій за порушення законодавства на ринку цінних паперів, факти не виконання розпоряджень Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, зупинення операцій, скасування реєстраційних дій зупинення та анулювання ліцензії відповідача, не є підставами виникнення у відповідача обов`язку викупити у позивача інвестиційні сертифікати.

Щодо наявності кримінальних проваджень, які перебувають на стадії досудового розслідування, то до прийняття остаточного рішення у кримінальній справі вони не створюють жодних зобов`язань для відповідача.

Отже, сам факт наявності в діях відповідача порушень на ринку цінних паперів не є підставою виникнення обов`язку викупити інвестиційні сертифікати у позивача, а може бути підставою для притягнення його до відповідальності відповідно до вимог чинного законодавства.

Щодо посилання апелянта на прийняття відповідачем рішення про ліквідацію фонду від 09.07.2020 № 09/07/2020, яке на його думку є незаконним, то вони колегією суддів не досліджуються, оскільки вказані обставини не мають правового значення для вирішення даного спору та не входять до предмету доказування у даній справі.

Згідно ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.3 ст.179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Разом з тим, підсумовуючи вищевикладене, колегією суддів встановлено, що укладення договору про викуп цінних паперів до моменту припинення діяльності фонду не є обов`язковим для відповідача, а є лише його правом, тоді як наявність в діях відповідача порушень на ринку цінних паперів не є підставою виникнення обов`язку викупити інвестиційні сертифікати у позивача.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимоги про визнання договору укладеним, тож і похідні від неї вимоги задоволенню не підлягають.

Крім того, сторонами було здійснено заяви про розподіл витрат на професійну правничу допомогу.

Щодо відмови суду першої інстанції в задоволенні клопотання позивача про поновлення строку на подання доказів та залишення без розгляду клопотання щодо включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 221 Господарського процесуального кодексу України якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 221 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. При цьому у відповідному випадку, як визначено ч.3 такої норми, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 244 цього Кодексу.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву; у разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (до ч. 8 ст.129 Господарського процесуального кодексу України).

Рішення суду першої інстанції прийнято 10.07.2020, тоді як із заявою щодо включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу позивач звернувся лише 21.07.2020, тобто з пропуском строку, встановленого ч.8 ст.120 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження позивача про те, що ним не пропущено вказаний строк, оскільки строк на подання доказів понесення судових витрат є складовою строку розгляду справи по суті, колегією суддів відхиляються, з огляду на таке.

Згідно з п.4 Прикінцевих положень ГПК України (в редакції, чинній на момент ухвалення рішення по суті у даній справі - 10.07.2020), під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину.

Отже, вказаною нормою не визначалось, що строк, встановлений ч.8 ст.129 ГПК України, продовжується в силу дії відповідної норми. Строк розгляду справи по суті визначений ст.195 ГПК України, відповідно до якої суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку; суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що строк розгляду справи по суті не тотожний строку для подання доказів понесення судових витрат, який встановлений для реалізації стороною права на подання відповідних доказів та не є частиною строку розгляду справи по суті, який встановлений для суду.

Водночас, відсутні підстави для задоволення заявленого клопотання про поновлення відповідного строку, з огляду на таке.

Так, ч.1 ст.119 ГПК України унормовано, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Заявляючи клопотання про поновлення відповідного строку позивач вказував, що не міг подати відповідні докази, оскільки керівник позивача перебував на самоізоляції та не зміг своєчасно передати об`єднанню оригінали підписаного акту від 10.07.2020.

Разом з тим, в порушення вимог ч.1 ст.74 ГПК України, в силу якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, доказів існування обставин, зазначених в клопотанні, заявником не надано.

Щодо твердження апелянта про те, що чинним законодавством не передбачено жодних документів на підтвердження факту перебування особи на самоізоляції, тому подання таких документів є неможливим, то вони також відхиляються колегією суддів.

Так, Постановами Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641 установлено з 12.03.2020 до 31.12.2020 на всій території України карантин.

Статтею 22 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу), зокрема, на період перебування у закладах охорони здоров`я, а також на самоізоляції під медичним наглядом у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), а також локалізацію та ліквідацію її спалахів та епідемій (п. 5-1).

Відповідно до п. 5.2. Наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян» на період перебування застрахованої особи в самоізоляції, обсервації, в тимчасових закладах охорони здоров`я (спеціалізованих шпиталях), у закладах охорони здоров`я, а також на самоізоляції під медичним наглядом у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", крім хворих осіб, листок непрацездатності видається лікуючим лікарем на строк, визначений законодавством та галузевими стандартами у сфері охорони здоров`я.

Отже, чинним законодавством передбачено видачу листка непрацездатності у випадку перебування особи на самоізоляції. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання про поновлення процесуального строку на подання, з огляду на відсутність доказів на підтвердження, викладених в ньому обставин, та залишення клопотання про включення до судових витрат позивача витрат на професійну правничу допомогу без розгляду.

Щодо заяви «Консент капітал менеджмент» щодо ухвалення додаткового рішення про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 156000,00грн, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 344 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати, пов`язані з розглядом скарги, покладаються судом на заявника, якщо було постановлено рішення про відмову в задоволенні його скарги, або на орган державної виконавчої служби чи приватного виконавця, якщо було постановлено ухвалу про задоволення скарги заявника.

За приписами ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами( ч. 2 ст. 126 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч. 3, 4 ст. 126 ГПК України).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5, 6 ст. 126 ГПК України).

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

На підтвердження витрат на професійну правничу допомогу відповідачем надано:

- договір про надання професійної правничої допомоги від 01.07.2019 між адвокатом Бєлкіним Л.М. та ТОВ «Консент капітал менеджмент», відповідно до п.1.1 якого відповідач доручив, а адвокат взяв на себе зобов`язання представляти інтереси відповідача та вести від його імені справи в усіх судових установах України з визначенням обов`язків адвоката п.2 такого договору;

- додаткову угоду від 14.03.2020, якою визначено вартість послуг адвоката під час представництва інтересів клієнта у господарських судах усіх рівнів у справі №911/568/20 у розмірі 94000грн з визначенням часу та вартості певних послуг;

- додаткову угоду №2 від 13.07.2020 до вказаного договору, якою уточнена загальна вартість послуг з професійної правничої допомоги при розгляді даної справи (визначена у загальному розмірі 156000грн з розрахунку 39 годин);

- акт приймання-передачі наданих послуг з професійної правничої допомоги від 13.07.2020, за яким адвокатом Бєлкіним Л.М надано відповідачу послуг на суму 156000грн під час представництва інтересів відповідача у справі №911/568/20.

Задовольняючи заяву відповідача часткового, суд першої інстанції виходив з того, що заявлена сума витрат істотно перевищує суму, заявлену відповідачем в попередньому (орієнтовному) розрахунку, відповідно до якого розмір таких витрат склав 94000грн (т.1 а.с.155-156), а саме різниця складає 62000грн (більше ніж половина раніше заявленого розміру), що не є розумним, необхідним та неминучим. Крім того, відповідачем та адвокатом було погоджено збільшення вартості години роботи адвоката вдвічі.

Так, з урахуванням предмета спору, обсягу зібраних доказів, тривалості судових засідань, змісту поданих заяв по суті, заяв з процесуальних питань та клопотань, а також необхідного часу для їх складання, фактичного обсягу послуг, поведінки сторін, значення справи для сторін, враховуючи вартість години послуг (2000грн), визначену додатковою угодою від 14.03.2020 до договору про надання професійної правничої допомоги від 01.07.2019, керуючись ч.ч. 5,6 ст.129 ГПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове покладення на позивача витрат на оплату професійної правничої допомоги, виходячи з розрахунку:

- зустріч адвоката з представниками клієнта, обговорення з клієнтом перспективи заперечення проти позову, уточнення правової позиції - 1год (2000грн);

- вивчення та узагальнення судової практики, складання та подання відзиву на позов з направленням іншому учаснику - 5 год (10000грн);

- підготовка заперечень на відповідь на відзив - 2,5год (5000грн);

- підготовка інших документів - 1,5год (3000грн);

- участь у судових засіданнях - 3год 21хв (15.05.2020 - з 10:43 по 11:17 -34хв; 01.07.2020 - з 16:30 по 17.08 - 38хв; 10.07.2020 - з 13.48 по 15:57 - 2год 09хв); 3год 21хв=3,35год (6700грн), що разом складає 26700,00 грн.

Заперечення апелянта про те, що заявлені відповідачем витрат є неспівмірними зі складністю справи, оскільки остаточний розмір витрат визначено лише 13.07.2020 тобто після завершення розгляду справи, включення до переліку послуг зустріч адвоката з представниками клієнта, підготовку відзиву на позов, вивчення та узагальнення судової практики, підготовка інших документів, узгодження змісту документів колегія суддів відхиляє, позаяк вказані обставини враховано судом першої інстанції при частковому покладенні на позивача витрат на професійну правничу допомогу відповідача.

Так, у застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у ч.4 ст. 126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, - яка вказує на неспівмірність витрат, - доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям (аналогічна правова позиція викладена в додатковій постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 911/471/19).

З огляду на те, що наведені апелянтом аргументи щодо не співмірності витрат на послуги адвоката були враховані та досліджені судом першої інстанції, при цьому колегія суддів погоджується, що часткове покладення на позивача витрат відповідача на професійну правничу допомогу у сумі 26700,00 грн є правомірним, відповідає обсягу наданих адвокатом послуг і є співмірним зі складністю спору та обсягом витраченого часу.

При цьому, як визначено ч.8 ст.129 ГПК України, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

З огляду на положення відповідної норми, не подання доказів фактичного понесення судових витрат не є підставою для відмови у їх відшкодуванні, якщо підтверджено наявність обов`язку їх сплатити (аналогічна правова позиція викладена а Постанові Об`єднаної палати Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 №922/445/19).

Жодних інших обставин які б доводили неспівмірність витрат на послуги адвоката (з у рахуванням зменшення судом), покладених на позивача,апелянтом не наведено.

Щодо вимоги відповідача у відзиві на апеляційну скаргу про вихід за межі розгляду скарги, зміну додаткового рішення суду та задоволення клопотання відповідача про стягнення з позивача судових витрат на професійну правничу допомогу в повному обсязі, колегія суддів зазначає, що перегляд додаткового рішення суду здійснюється колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України в межах доводів та вимог скарги позивача, якою оскаржувалось додаткове рішення в частині покладення на позивача 26700,00 грн, тоді як відповідач не скористався своїм правом на оскарження рішення в частині відмови в покладенні решти витрат на послуги адвоката на позивача.

Виходячи з вищевикладеного, доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення суду.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на рішення Господарського суду Київської області від 10.07.2020 у справі №911/568/20 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 10.07.2020 у справі №911/568/20 - без змін.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Омокс" на додаткове рішення Господарського суду Київської області від 24.07.2020 у справі №911/568/20 залишити без задоволення, а додаткове рішення Господарського суду Київської області від 24.07.2020 у справі №911/568/20 - без змін.

3. Справу повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 25.11.2020 після виходу судді Калатай Н.Ф. з лікарняного.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Н.Ф. Калатай

Л.В. Кропивна