РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.11.2020Справа № 910/11739/19

Суддя Плотницька Н.Б., розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн"
доДержавного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
MW Brothers Worldwide s.r.o.
провизнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним
Представники сторін:
від позивача:Кураса С.А. - представник на підставі ордеру
від відповідача-1:Клименко Н.С. - представник згідно витягу
від відповідача-2:Салівон Д.О. - представник на підставі ордеру

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

29.08.2019 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" з вимогами до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o. про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним, відповідно до яких позивач просить суд:

- визнати недійсним результати торгів щодо предмета закупівлі "Кислота борна для ВП ХАЕС" - код ДК "021:2015:35810000-5 - "Основні неорганічні хімічні речовини". (ID: № UA-2019-05-29-000038-ДК " 021:2015:24310000-0" - "Основні неорганічні хімічні речовини", оформлені протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6270 від09.07.2019;

- визнати недійсним контракт від 16.08.2019 № 53-129-01-19-01935, укладений між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач зазначає, що тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідала вимогам тендерної документації, а тому відповідач-1 повинен був її відхилити, у зв`язку з чим відповідачем-1 порушено право позивача на об`єктивну та неупереджену оцінку тендерної пропозиції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2019 відкрито провадження у справі № 910/11739/19, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 02.03.2020, зобов`язано позивача в строк до 23.09.2019 надати суду три примірники нотаріально засвідченого перекладу на словацьку мову позовної заяви з доданими до неї документами та ухвали про відкриття провадження у справі № 910/11739/19 від 02.09.2019, прохання про вручення за кордоном судових або позасудових документів, підтвердження про вручення документа та зупинено провадження у справі до надходження відповіді від компетентних органів іноземних держав на судове доручення про вручення виклику до суду чи інших документів.

05.09.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.09.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про забезпечення позову задоволено повністю.

24.09.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про продовження строку на подання до суду трьох примірників нотаріально засвідченого перекладу на словацьку мову позовної заяви з доданими до неї документами та ухвали про відкриття провадження у справі № 910/11739/19 від 02.09.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.09.2019 задоволено клопотання позивача про продовження строку на подання до суду трьох примірників нотаріально засвідченого перекладу на словацьку мову позовної заяви з доданими до неї документами та ухвали про відкриття провадження у справі № 910/11739/19 від 02.09.2019.

30.09.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли документи для приєднання до матеріалів справи.

08.10.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про витребування доказів.

23.10.2019 Господарський суд міста Києва звернувся до Department of Private and Procedural International Law Ministry of Justice із проханням про вручення за кордоном судових або позасудових документів.

11.11.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшов запит з проханням повідомити про результати розгляду заяви про витребування доказів.

16.12.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.

27.12.2019 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від MINISTERSTVO SPRAVODLIVOSTI SLOVENSKEJ REPUBLIKY надійшли документи.

22.01.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Північного апеляційного господарського суду надійшли оригінали документів для долучення до матеріалів справи.

23.01.2020 на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2020, яка набрала законної сили 16.01.2020, видано наказ.

У підготовчому засіданні 02.03.2020 задоволено клопотання позивача про витребування доказів та оголошено перерву до 23.03.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 задоволено клопотання позивача про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2020 суд викликав відповідачів у підготовче засідання на 23.03.2020.

12.03.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Верховного суду Касаційного господарського суду надійшли документи для приєднання до матеріалів справи.

16.03.2020 від позивача електронною поштою надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

18.03.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.03.2020 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено.

У підготовчому засіданні 23.03.2020 судом оголошено перерву для забезпечення процесуальних прав всіх учасників судового процесу під час дії карантинних заходів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.03.2020 призначено підготовче засідання режимі відеоконференції на 27.04.2020.

25.03.2020 електронною поштою від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

27.03.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву.

27.04.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

У підготовчому засіданні 27.04.2020 судом оголошено перерву до 01.06.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2020 суд повідомив учасників судового процесу про призначення підготовчого засідання на 01.06.2020.

01.06.2020 електронною поштою від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовчому засіданні 01.06.2020 судом оголошено перерву до 25.06.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2020 суд повідомив учасників судового процесу про призначення підготовчого засідання на 25.06.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2020 зобов`язано Державну митну службу України надати суду інформацію.

04.06.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Державної фіскальної служби України надійшло повідомлення по справі.

05.06.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

17.06.2020 електронною поштою від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

19.06.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від Державної митної служби України.

22.06.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

23.06.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-1 надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 25.06.2020 суд протокольною ухвалою постановив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 17.07.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2020 призначено судове засідання в режимі відеоконференції на 17.07.2020.

16.07.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-2 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Судове засідання, призначене на 17.07.2020, не відбулося, у зв`язку із винивнкенням технічних проблемам, про що складено відповідний акт від 17.07.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 призначено судове засідання на 27.08.2020 в режимі відеоконференції.

26.08.2020 електронною поштою від відповідача-1 надійшло клопотання про відкладення судового засідання.

27.08.2020 електронною поштою від відповідача-2 надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, письмові дебати та клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

27.08.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника.

У судовому засіданні 27.08.2020 судом оголошено перерву до 17.09.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 суд повідомив учасників судового процесу про призначення судового засідання на 17.09.2020.

31.08.2020 електронною поштою від відповідача-2 надійшло клопотання про направлення процесуальних документів на електронну адресу представника.

31.08.2020 електронною поштою від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

17.09.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-1 надійшла заява про зміну місцезнаходження.

У судовому засіданні 17.09.2020 на стадії дослідження доказів судом оголошено перерву до 06.10.2020.

01.10.2020 електронною поштою від позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.10.2020 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено.

Судове засідання, призначене на 06.10.2020, не відбулося, у зв`язку із знеструмленням електромережі суду, виходу з ладу сервера автоматизованої системи та інших умов, що впливають на безперебійність функціонування автоматизованої системи, про що складено акт від 06.10.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.10.2020 судове засідання призначено на 16.10.2020.

08.10.2020 електронною поштою від MW Brothers Worldwide s.r.o. надійшла заява про відвід судді Плотницької Н.Б. від розгляду справи № 910/11739/19.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.10.2020 провадження у справі зупинено, заяву MW Brothers Worldwide s.r.o. про відвід судді Плотницької Н.Б. від розгляду справи № 910/11739/19 передано на автоматизований розподіл.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи заяву про відвід судді Плотницької Н.Б. від розгляду справи № 910/11739/19 передано судді Алєєвій І.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.10.2020 відмовлено в задоволенні заяви MW Brothers Worldwide s.r.o. про відвід судді Плотницької Н.Б.

Судове засідання, призначене на 16.10.2020, не відбулося, у зв`язку із перебуванням судді Плотницької Н.Б. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 поновлено провадження у справі № 910/11739/19, судове засідання призначено на 12.11.2020.

10.11.2020 електронною поштою до Господарського суду міста Києва від представника відповідача-1 надійшла інформація по справі.

12.11.2020 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача-2 надійшло повідомлення по справі.

У судове засідання 12.11.2020 з`явилися представники сторін та надали пояснення по суті справи.

Представник позивача надав пояснення по суті справи, відповідно до яких у повному обсязі підтримав заявлені позовні вимоги та просить суд їх задовольнити.

Представник відповідача-1 надав пояснення по суті справи, відповідно до яких заперечив проти заявлених позовних вимог та просить суд відмовити у повному обсязі.

Представник відповідача-2 надав пояснення по суті справи, відповідно до яких заперечив проти заявлених позовних вимог та просить суд відмовити у повному обсязі.

У судовому засіданні 12.11.2020 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані суду докази, суд

ВСТАНОВИВ:

29.05.2019 на сайті E-Tender Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-05-29-000038-b щодо предмету закупівлі «кислота борна для ВП ХАЕС», код ДК 021:2015:24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини.

На участь у публічних торгах було зареєстровано 4 тендерні пропозиції: Товариства з обмеженою відповідальністю "Лінкс Лабораторія", Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-латвійське підприємство "Хімімпекс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" та MW Brothers Worldwide s.r.o.

25.06.2019 проведено публічні торги, за результатами яких переможцем визначено MW Brothers Worldwide s.r.o.

За результатами проведення публічних торгів, 16.08.2019 між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (покупець за договором) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (постачальник за договором) укладено контракт № 53-129-01-19-01935, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у контракті, поставити кислоту борну (boric acid) виробництва Eti Maden, Туреччина (далі - продукція) для потреб ВП «Хмельницька АЕС» ДП "НАЕК "Енергоатом" (далі - кінцевий споживач), а покупець зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у контракті, прийняти і оплатити продукцію.

За твердженнями позивача, тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідала вимогам тендерної документації, а тому позивач повинен був відхилити її.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначає наступне.

Для проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 28.05.2019 затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів за темою: «ДК 021:20-0 Основні неорганічні хімічні речовини (кислота борна для ВП ХАЕС)» для Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за процедурою - відкриті торги.

В пункті 6 частини III Тендерної документації (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП НАЕК «Енергоатом». У випадку, якщо виробник не пройшов оцінку чи відсутнє рішення ДП НАЕК «Енергоатом» щодо використання його продукції без проведення такої оцінки, надати лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки.

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція переможця торгів - MW Brothers Worldwide s.r.о не відповідала пункту 6 частини III Тендерної документації та є такою, що порушує Закон України "Про публічні закупівлі".

Крім того, позивач звертає увагу на лист Etimaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019, в якому зазначено, що Etimaden материнська компанія AB Etiproducts OY має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3).

Однак, як зазначає позивач, твердження Ab Etiproducts Oy, що материнською компанією останнього є Eti Maden Iєletmeleri Genel Mudurlugu є недостовірними, оскільки згідно виписки з торгового реєстру Фінляндії за реєтраційним номером 0487343-1, що належить Компанії Ab Etiproducts Oy, вбачається, що засновниками Ab Etiproducts Oy (Фінляндія) є фізичні особи, що спростовує твердження про те, що Eti Maden Iєletmeleri Genel Mudurlugu є материнською компанією Ab Etiproducts Oy.

Також, позивач вказує на те, що згідно наданої MW Brothers Worldwide s.r.o. документації виробником борної кислоти марки А є EtiMaden (Туреччина).

Водночас, як зазначає позивач, з листа Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 вбачається, що дилерське право MW Brothers Worldwide s.r.o. на реалізацію в 2019 році кислоти борної ULS-NR (CAS No 10043-35-3) було надано Etimaden Ab Etiproducts Oy (Фінляндія).

Позивач стверджує, що згідно виписки з торгового реєстру Фінляндії за реєстраційним номером: 0487343-1, що належить Ab Etiproducts Oy основним напрямком бізнесу останнього є оптова торгівля хімічними продуктами (компанія спеціалізується на купівлі та продажі мінералів, хімікатів, металів і тому ж числі на зберіганні та проміжній переробці матеріалів (дроблення, подрібнення, фрезерування та пакування).

Тобто, за твердженнями позивача, Etimaden Ab Etiproducts Oy (Фінляндія) не є безпосереднім виробником хімічних речовин.

А тому, позивач вважає, що лист Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 не може слугувати документальним підтвердженням статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

За твердженнями позивача, вищевказані обставини вбачають в собі порушення пункту 6 частини III Тендерної документації, що призводить до недотримання вимог пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, позивач вказує на те, що на офіційному сайті виробника Eti Maden Iєletmeleri Genel Mudurlugu (http://www.etimaden.gov.tr/) в розділі продукти відсутній продукт, як кислота борна ULS - NR та представлені кислоти з низьким рівнем сульфатів лише ULS, які не можуть бути використана для потреб АЕС.

За таких умов, позивач вважає, що проходження виробником оцінки у встановленому в ДП «НАЕК «Енергоатом» є обов`язковим, однак враховуючи те, що саме виробником Eti Maden Iєletmeleri Genel Mudurlugu не було надано згоду на проведення такої оцінки, провести таку оцінку неможливо.

Тобто, тендерна пропозиція MW Brothers Worldwide s.r.o. не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ДП «НАЕК «Енергоатом».

Також, позивач звертає увагу, що згідно з Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» обов`язковим реквізитом електронного документа є електронний підпис, який використовується для ідентифікації передплатника електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу. Накладення електронного підпису надає будь-якому електронному документу статус оригіналу та наділяє його повною юридичною силою.

В той же час, MW Brothers Worldwide s.r.o. надало лист-аналіз виробника в форматі PDF низької якості, який був відредагований, та містить внесені до нього зміни.

Вказане унеможливлює перевірку автентичності документу з електронним цифровим підписом (звіт №71 за результатами аналізу борної кислоти ULS - NR від 30.01.2019 року).

На підставі вищевикладеного, позивач доходить висновку, що MW Brothers Worldwide s.r.o. не надав лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки та не надав документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника, а також не надав документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази, що не враховано замовником під час оцінки на відповідність кваліфікаційним вимогам переможця торгів.

Дана обставина призвела до порушення приписів Закону України «Про публічні закупівлі» та такі порушення напряму впливають на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та є безумовною підставою для визнання публічної закупівлі недійсною.

До того ж, позивач зазначає, що компанією MW Brothers Worldwide s.r.o. для участі в тендері подані підроблені документи, а саме «Довідка про досвід виконання аналогічного договору» за підписом директора Будугай Д.В. (директор є службовою особою в розумінні Кримінального кодексу України), тобто службовими особами MW Brothers Worldwide s.r.o. вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358, ст. 366 КК України, що полягає у складанні працівником, службовою особою юридичної особи MW Brothers Worldwide s.r.o. завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення (в даному випадку підтверджують факт виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічних договорів).

В довідці про досвід виконання аналогічного договору Компанією MW Worldwide s.r.o. зазначено, що відповідно до контракту від 16.05.2019 К-1605 MW Worldwide s.r.o. поставило ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» борну кислоту марки А в кількості 5 тон на суму 450 000,00 грн.

Разом з тим, як зазначає позивач, з відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що основним видом діяльності ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» є «код КВЕД 46.51 Оптова торгівля комп`ютерами, периферійним устаткуванням і програмним забезпеченням», що не узгоджується з предметом укладеного між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» договору від 16.05.2019 К-1605.

Відтак, позивач вважає, що дана довідка є підробленим документом, а інформація зазначена в ній містить неправдиві відомості з огляду на наступне.

Так, згідно офіційної інформації ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» є платником ПДВ, але податок за імпортовану продукцію в 2020 році підприємством не сплачено; кислота борна марки А в кількості 5 тон відповідно до контракту від 16.05.2019 К-1605 митний кордон України не перетинала, митна декларація не подавалась, довідка не може слугувати документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів в розумінні ст. 16 Закону.

Листом від 29.07.2019 року №555/9/23-70-07-41 Черкаська митниця ДФС, на виконання листа Шевченківського управління поліції ГУНП у м. Києві, повідомила, що згідно облікових баз даних автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» в зоні діяльності Черкаської митниці ДФС митне оформлення товару «борна кислота, марки А», що поставлявся між ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» та MW Brothers Worldwide s.r.o. (Словацька Республіка), за період з 16.05.2019 по 24.06.2019, не здійснювалось.

За таких підстав, позивач вважає, що вищевказані порушення процедури публічних закупівель призвели до спотворення конкуренції, необ`єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення договору на закупівлі товарів.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, відповідач-1 у відзиві на позовну заяву зазначає, що відповідачем-2 виконано вимоги пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації, а саме надано лист-згоду на проведення оцінки та лист про представництво від 17.06.2019. Також, відповідач-1 зазначає, що відповідачем-2 не було надано документального підтвердження наявності у нього матеріально-технічної бази, у зв`язку тим, що цього не вимагалось замовником. Таким чином, відповідач-1 зазначає, що в нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, оскільки остання відповідала вимогам тендерної документації.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Стосовно тверджень позивача, що тендерна пропозиція переможця торгів - MW Brothers Worldwide s.r.о не відповідала пункту 6 частини III Тендерної документації та є такою, що порушує Закон України "Про публічні закупівлі" суд зазначає наступне.

В пункті 6 частини III Тендерної документації (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП НАЕК «Енергоатом». У випадку, якщо виробник не пройшов оцінку чи відсутнє рішення ДП НАЕК «Енергоатом» щодо використання його продукції без проведення такої оцінки, надати лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки.

Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.

На виконання вказаного пункту тендерної документації відповідач-2 надав лист-згоду Eti Мaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 на проведення оцінки виробника та лист про представництво від 17.06.2019, яким підтверджено дилерське право відповідача-2 на реалізацію кислоти борної.

Так, листом Etimaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 повідомлено, що Etimaden материнська компанія AB Etiproducts OY має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3).

Листом Etimaden Ab Etiproducts Oy про представництво від 17.06.2019 підтверджено дилерське право MW Brothers Worldwide s.r.o. на реалізацію в 2019 році кислоти борної ULS-NR (CAS No 10043-35-3) для технологічних потреб АЕС, що входять в ДП НАЕК "Енергоатом" України.

Рішенням Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 27.09.2019 № РШ-П 0.23.091-19 затверджено Etimaden Iєletmeleri Genel Mudurlugu Ayvali Mah (компанія Eti maden) в якості постачальника за результатами проведення відповідної оцінки.

В пункті 5 вказаного рішення зазначено про представника постачальника, який має право постачати його продукцію, а саме компанія Eti maden в східній Європі - «Ab Eti products Oy» (Finland).

Відтак, суд відхиляє твердження позивача щодо того, що пропозиція відповідача-2 не відповідала пункту 6 частини III Тендерної документації та є такою, що порушує Закон України "Про публічні закупівлі".

Твердження позивача про те, що Etimaden Ab Etiproducts Oy (Фінляндія) не є безпосереднім виробником хімічних речовин також відхиляються судом з огляду на необґрунтованість та недоведеність.

Стосовно тверджень позивача про те, що MW Brothers Worldwide s.r.o. не надав документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази, що не враховано замовником під час оцінки на відповідність кваліфікаційним вимогам переможця торгів суд зазначає наступне.

Частинами 1-3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Пунктом 5.1. частини 1 Тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Суд зазначає, що відповідачем-2 на надано документального підтвердження наявності матеріально-технічної бази, у зв`язку тим, що цього не вимагалось замовником під час проведення публічної закупівлі.

Також, судом відхиляються твердження позивача про те, що компанією MW Brothers Worldwide s.r.o. для участі в тендері подані підроблені документи, а саме «Довідка про досвід виконання аналогічного договору» за підписом директора Будугай Д.В. (директор є службовою особою в розумінні Кримінального кодексу України), тобто службовими особами MW Brothers Worldwide s.r.o. вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358, ст. 366 КК України, що полягає у складанні працівником, службовою особою юридичної особи MW Brothers Worldwide s.r.o. завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення (в даному випадку підтверджують факт виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічних договорів).

Так, на виконання пункту 5.1. частини 1 Тендерної документації відповідачем-2 надано довідку про досвід виконання аналогічного договору щодо постачання кислоти борної (копія наявна в матеріалах справи).

Суд зазначає, що чинне законодавство не містить вимог щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів митними деклараціями чи кодом КВЕД учасника, як і не містить вимог щодо надання документів на підтвердження інформації, зазначеної у довідці.

Більше того, матеріали справи не містять вироку, що службовими особами MW Brothers Worldwide s.r.o. вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 358, ст. 366 КК України, що полягає у складанні працівником, службовою особою юридичної особи MW Brothers Worldwide s.r.o. завідомо підроблених офіційних документів.

Отже, позивач не довів та документально не підтвердив, що відповідачем-2 надано недостовірну інформацію.

Крім того, позивач зазначає, що згідно офіційної інформації ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» є платником ПДВ, але податок за імпортовану продукцію в 2020 році підприємством не сплачено; кислота борна марки А в кількості 5 тон відповідно до контракту від 16.05.2019 К-1605 митний кордон України не перетинала, митна декларація не подавалась, довідка не може слугувати документальним підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів в розумінні ст. 16 Закону.

Листом від 29.07.2019 року №555/9/23-70-07-41 Черкаська митниця ДФС, на виконання листа Шевченківського управління поліції ГУНП у м. Києві, повідомила, що згідно облікових баз даних автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» в зоні діяльності Черкаської митниці ДФС митне оформлення товару «борна кислота, марки А», що поставлявся між ТОВ «Лед Стандарт Інжиніринг» та MW Brothers Worldwide s.r.o. (Словацька Республіка), за період з 16.05.2019 по 24.06.2019, не здійснювалось.

Суд зазначає, що вказані обставини не входять в предмет доказування та не стосуються предмета спору.

Враховуючи вищенаведене, у відповідача-1 були відсутні підстави, встановлені статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі", для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2, оскільки остання відповідала вимогам тендерної документації.

На підтвердження виконання укладеного між відповідачами спірного контракту, відповідачем-1 долучено до матеріалів справи копію міжнародної товарно-транспортної накладної від 30.04.2020 № 63, копію міжнародної декларації від 06.05.2020 № UA204150/2020/001817, копію рахунку від 17.03.2020 № № 02 та копію коносамента від 23.04.2020 № 001425.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

У відповідності до норм статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

У силу припису статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

З огляду на вищенаведене, позивачем не доведено належними та допустими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, відтак, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o. про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним визнаються судом необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Kеруючись статтею 74, статтями 76-79, статтею 86, статтею 123, статтею 129, статтями 232-233, статтями 237- 238, статтею 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" з вимогами до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o. про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення складено: 18.11.2020

Суддя Н.Б.Плотницька