ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2020 р. м. Київ Справа № 911/213/20

Розглянувши матеріали справи за позовом Приватного акціонерного товариства «Виробничо-експериментальний завод органічних добрив»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

про визнання недійсним рішення та акту

За участю секретаря судового засідання Беркут Я.О.

Суддя Т.П. Карпечкін

За участю представників сторін:

від позивача: Дроботько О.В. (ордер № 1001811 від 20.02.2020 року);

від відповідача: Гайдамчук О.В. (довіреність № 334 від 20.08.2020 року).

Обставини справи:

В провадженні Господарського суду Київської області знаходиться справа за позовом Приватного акціонерного товариства «Виробничо-експериментальний завод органічних добрив» до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» про визнання недійсним рішення.

17.02.2020 року представником позивача подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій позивач крім рішення комісії також просить визнати недійсним Акт перевірки.

В судовому засіданні 24.02.2020 року судом оголошувалась ухвала про перерву в підготовчому засіданні у справі № 911/213/20 на 18.03.2020 року, про що зазначено в протоколі відповідного судового засідання та повідомлено представників сторін під розписку.

Розгляд справи в порядку загального позовного провадження у підготовчому засіданні 18.03.2020 року не відбувся у зв`язку з дією карантину, запровадженого Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 року «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19».

Ухвалою Господарського суду Київської області від 06.04.2020 року, підготовче засідання у справі № 911/213/20 призначено на 29.04.2020 року.

28.04.2020 року представником позивача подано клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Сторони, належним чином повідомлені про дату, час і місце підготовчого засідання, в судове засідання 29.04.2020 року не з`явилися. Ухвалою Господарського суду Київської області від 29.04.2020 року підготовче засідання у справі № 911/213/20 призначено на 18.05.2020 року.

В підготовчому судовому засіданні 18.05.2020 року відповідачем подано відзив на позов. В підготовчому судовому засіданні 18.05.2020 року оголошувалась перерва на 01.06.2020 року. 01.06.2020 року підготовче засідання відкладено на 15.06.2020 року.

12.06.2020 року позивач подав відповідь на відзив відповідача.

В судовому засіданні 15.06.2020 року судом оголошувалась перерва в підготовчого засідання у справі на 06.07.2020 року, про що зазначено в протоколі відповідного судового засідання та повідомлено представників сторін під розписку.

У зв`язку з відпусткою судді Карпечкіна Т.П. підготовче засідання 06.07.2020 року не відбулося. Ухвалою Господарського суду Київської області від 20.07.2020 року підготовче засідання у справі № 911/213/20 призначено на 29.07.2020 року.

В судовому засіданні 29.07.2020 року представник позивача зазначив, що позовні вимоги, з підстав викладених у позовній заяві, підтримує в повному обсязі. Також зазначив і про те, що позивачем повідомлено про всі обставини справи, які йому відомі, та надані суду всі наявні в нього докази.

Відповідач, належним чином повідомлений про дату, час і місце підготовчого засідання, в судове засідання 29.07.2020 року не з`явився.

Враховуючи те, що судом під час підготовчого судового засідання вирішено питання, зазначені в ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України та вчинено усі необхідні дії, передбачені ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, з метою забезпечення правильного, своєчасного та безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 17.08.2020 року.

У зв`язку з лікарняним судді Карпечкіна Т.П. судове засідання 17.08.2020 року не відбулося. Ухвалою Господарського суду Київської області від 08.09.2020 року розгляд справи по суті призначено на 25.09.2020 року.

В судовому засіданні 25.09.2020 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти позову заперечував.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду. Рішення та постанови приймаються, складаються і підписуються в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України рішення суду проголошується у судовому засіданні, яким завершується розгляд справи, публічно, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд може проголосити лише вступну та резолютивну частини рішення.

У зв`язку з чим, в судовому засіданні 25.09.2020 року судом закінчено розгляд справи та за результатами оцінки поданих сторонами доказів, у нарадчій кімнаті, прийнято рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з викладених у позові обставин, позивач зазначає, що 09.10.2018 року представниками Приватного акціонерного товариства Київобленерго» (відповідач, ПрАТ «Київобленерго») було нійснено технічну перевірку засобу обліку, а саме лічильника СЕ 303-11, заводський № 08215.

За результатами перевірки складено Акт про порушення №К037465 відповідно до якого Приватне акціонерне товариство «Виробничо-експериментальний завод органічних добрив» (позивач, ПрАТ «ВЕЗОД») порушив п. 5.5.5 пп. 8 ПРРЕЕ пломба держповірки та пломба заводу виробника фальсифіковані, цілісність корпусу лічильника пошкоджена, вказаний лічильник було вилучено.

Позивач зазначає, що Акт про порушення №К037465 від 09.10.2018 року (далі по тесту - Акт) підписано лише представниками енергопостачальника, при цьому споживач (позивач) був відсутній при проведення перевірки та при складенні Акту порушення. Водночас в Акті зазначено, що споживач від підпису відмовився.

На засіданні комісії ПАТ «Київобленерго», яке відбулося 21.11.2018 року без участі представників ПрАТ «ВЕЗОД», комісією прийнято рішення про направлення приладу обліку на експертне дослідження.

Позивач зазначає, що лише через 5 місяців від дати проведення комісії, ПрАТ «Київобленерго» було передано на експертизу лічильник до Житомирського відділення КНДІСЕ, яким було проведено експертне дослідження лічильника електричної енергії типу СЕ 303-11 №08215.

Висновком експертизи за результатами проведення трасологічного дослідження Житомирського відділення КНДІСЕ від 30.10.2019 672/19-25 було встановлено, що на корпусі досліджуваного лічильника СЕ 303-11 №08215 відсутні пошкодження зовнішніх конструктивних елементів та внутрішніх ементів лічильника, які б давали можливість знімати кожух та отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника.

26.12.2019 року відбулося повторне засідання комісії, результатом якого було прийняття рішення по розгляду Акту про порушення № К037465 від 110.2018 року, яке оформлене протоколом № 196 від 26.12.2019 року.

Розрахунок господарської санкції зроблено згідно з п. 8.4.2. р.8 п. 1 змін до РРЕЕ, п.8.4.10., формула 4, за період 167 днів з 26.04.2018 року по 09.10.2018 року по тарифам, що діяли протягом періоду порушення.

На підставі зазначеного рішення комісії, яке оформлене протоколом № 16 від 26.12.2019 року та Акту про порушення № К 037465 від 09.10.2018 ПрАТ «Київобленерго» здійснило розрахунок обсягу недорахованої електроенергії на суму 706 455,05 грн.

Позивач вважає рішення про нарахування оперативно-господарської санкції не обгрунтованим, не законним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.

07.10.2014 року між ПрАТ «ВЕЗОД» (Споживач) та ПАТ «Київобленерго» (Постачальник) було укладено Договір № 47 про постачання електричної енергії №220010081, відповідно до п. 1.1. якого, постачальник продає еклектичну вергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з дозволеною потужністю 720 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за мовами цього договору.

Відповідно до п.п. 2.1., 2.3.5. Договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами безпечної експлуатації оектроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж (далі ПОЕМ). Споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження у будь-який час доби.

Згідно з п. 7.1. Договору облік електроенергії, спожитої споживачем та/або субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами Додатку № 4 Порядку розрахунків за активну електроенергію та Додатку № 5 Порядку розрахунків за перетікання реактивної електроенергії.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 (Правила №312, ПРРЕЕ) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється рвдповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої оектричної енергії, затвердженої Регулятором.

За змістом п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у прнсутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представника житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Згідно з п. 8.2.6 Правил №312 на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяги необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється рротоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Позивач в позові зазначає, що всупереч визначеним положенням Правил №312, перевірка була проведена без уповноваженого представника споживача та акт про порушення складений без представника споживача, чим було порушено права позивача надати пояснення та зауваження до змісту акту перевірки.

Лічильник СЕ 303-U, заводський номер № 08215 класу 0,5 S для наступної установки в АСКОЕ було встановлено працівниками ПрАТ «Київобленерго» 25.04.2018 року при встановленні був змонтований в металевій шафі без доступу до лічильника та пломб, що підтверджується актами №392002 та №615379 від 25.04.2018 року.

В акті технічної перевірки №002746 від 09.10.2018 року вказується, що начебто прилад обліку працює в іной точності та робиться припущення, що фальсифікована одна пломба заводу виробника про повірку приладу обліку 17- ІІІ, інші пломби не порушені, про що вказано в акті про порушення.

В Протоколі №149 вказано, що фальсифіковані дві пломби на лічильнику: пломба держповірки та пломба заводу виробника.

На експертизу лічильник після проведення засідання комісії 26.11.2018 року було передано лише через 5 місяців 15.04.2019 року, водночас якщо встановлення строк і для розгляду акт протягом 60 днів, то відповідно і на експертизу засіб обліку мав бути переданий в найкоротший термін.

Відповідно до п. 2.3.4 Правил роздрібнсго ринку електричної енергії, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно з пп. 8 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно з акта про пломбування.

Таким чином, позивач вважає, що відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, а відповідно до п. 8 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідальність споживача настає лише у випадку, коли мали місце певні незаконні дії споживача.

ПрАТ «ВЕЗОД» стверджує, що не вчиняло жодних порушень, а висновки відповідача грунтуються лише на припущеннях, є недоведеними та непідтверджені належними та допустимими доказами.

За твердженням позивача, висновок ПАТ «Київобленерго», що позивачем начебто незабезпечене збереження та цілісності установлених на території споживача засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр), спростовується безпосередньо висновком експертного дослідження за результатами проведення трасологічного дослідження Житомирського відділення КНДІСЕ від 30.10.2019 року№ 672/19-25.

Зокрема, згідно висновку Житомирського відділення КНДІСЕ, на корпусі досліджуваного лічильника СЕ 303-11 №08215 відсутні пошкодження зовнішніх конструктивних елементів та внутрішніх елементів лічильника, які б давали можливість знімати кожух та отримати доступ до внутрішніх елементів лічильника.

Окрім того, при проведенні експертизи не було проведено дослідження щодо класу точності роботи приладу обліку електричної енергії за допомогою еталонного приладу WS 2310В, що є основним показником правильності відображення споживання електричної енергії відповідно до законодавства та кормативних документів, які регулюють взаємовідносини між постачальниками та споживачами електричної енергії.

Таким чином, відсутні підстави для прийняття рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту № К 037465 від 09.10.2018 про порушення позивачем Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом засідання комісії від 26.12.2019 №196, яким позивачеві нарахована оперативно-господарська санкція у вигляді недорахованої електричної енергії в розмірі 706 455, 05 грн.

Позивач в позові просить визнати недійсним рішення комісії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» в особі Бориспільського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» по розгляду акту № К 037465 про порушення Приватним акціонерним товариством «Виробничо-експериментальний завод органічних добрив» Правил користування ректричною енергією, яке оформлене протоколом засідання комісії від 26.12.2019 року №196, яким Приватному акціонерному товариству «Виробничо-Експериментальний завод органічних добрив» нарахована оперативно-господарська санкція у вигляді необлікованої електричної енергії в розмірі 706455,05 грн.

Відповідач в ході розгляду спору подав відзив, в якому позовні вимоги заперечував, зазначив, що відповідачем за результатами технічної перевірки об`єкту позивача виявлено факт порушення підпункту 8 пункту 5.5.5. ПРРЕЕ, а саме: не забезпечення збереження і цілісності установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) пломб (відбитків їх тавр), відповідно до акта про пломбування (про що зазначено в акті про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та пломб встановлених на ньому).

Щодо твердження позивача, що перевірку проведено без уповноваженого представника споживача та акт про порушення складений без представника споживача, відповідач пояснив, що порушення виявлено на території позивача, огородженій парканом з закритими воротами, доступ до якого було надано ОСОБА_1 , який був обізнаний про місцезнаходження розрахункового засобу обліку, доступ до якого він надав представникам ПрАТ «Київобленерго», крім цього, прилад обліку типу СЕ 303-11 № 08215 перебував в приміщенні трансформаторної підстанції № 348, яка розташована під його замком та на його території, що підтверджується фотоматеріалами, які додано до пояснень.

Факт виявленого представниками ПрАТ «Київобленерго» порушення вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії було зафіксовано Актом про порушення, який складено представниками позивача в присутності генерального директора ОСОБА_2 та охоронця ОСОБА_1 , оскільки саме ним було допущено представників ПАТ «Київобленерго» до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

При цьому, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , який вказаний в акті у якості свідка, були присутні при складанні акту та від надання особистих даних та підпису відмовились, про що в акті зроблено відповідний запис.

Щодо тверджень позивача, що висновком експертного дослідження за результатами проведення трасологічного дослідження Житомирським відділенням КНДІСЕ від 30.10.2019 року № 672/19-25 встановлено, що на корпусі досліджуваного лічильника типу СЕ 303-0 №08215 відсутні пошкодження зовнішніх конструктивних елементів та внутрішніх елементів лічильника, які б давали можливість знімати кожух та отримати доступ до внутрішних елементів лічильника, позивач пояснив, що Акт про порушення № К 037465 від 09.10.2018 року підтверджує факт пошкодження/фальсифікації пломби з відбитками тавр оператора системи, які встановлені на захисному кожусі, що закриває доступ до корпусу приладу обліку, а не факт несанкціонованого/самовільного втручання в роботу засобу обліку типу СЕ 303-ІІ №08215.

Сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованої електричної енергії про що свідчить усталена судова практика з цього питання.

Пунктом 7.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (далі - ККО) передбачено, що з метою запобігання несанкціонованому втручанню, доступу до елементів або функції засобу вимірювальної техніки (надалі - ЗВТ) за результатами повірки такі ЗВТ пломбують.

У відповідності до п. 7.4 ККО ЗВТ має бути опломбований на затискній кришці пломбою постачальника послуг комерційного обліку е/енергії (надалі - ППКО). Пломби з тавром ППКО мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, важелі і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, усі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до п. 7.11 ККО будь-які роботи, що можуть призвести до пошкодження встановлених на ЗВТ пломб, повинні бути погоджені з їх власником. Такі роботи мають проводитися у присутності уповноважених представників заінтересованих сторін, чиї пломби можуть бути пошкоджені.

Згідно з п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

Відповідно до пунктів 2.4.3 та п. 5.5.5 ПРРЕЕ саме на позивача як власника електроустановок, покладається обов`язок по збереженню цілісності встановлених на розрахункових засобах обліку пломб.

Відповідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Сам по собі факт пошкодження пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованої електричної енергії (постанова Верховного Суду у справі №920/833/17). Вищий господарський суд України в постанові № 5016/1309/2012(7/73) встановив «...саме позивач несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, як особа, на балансі якої перебував лічильник і, який мав забезпечувати його схоронність..». Враховуючи, що відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на позивача, то останнім не надано належних доказів, які б спростовували наявність його вини у здійсненні неналежного контролю за приладом обліку електроенергії. (Правова позиція Вищого господарського суду України. Постанова від 16.02.2015р. по справі № 908/2522/14).

Згідно ПРРЕЕ, які регулюють відносини між споживачами електричної енергії та енергопостачальниками передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник (п.2.3.4 ПРРЕЕ). Тобто, відповідно до договору № 47 від 07.10.2014 року позивач мав на відповідальному зберіганні прилад обліку типу СЕ 303-11 № 08215, що підтверджується також Актом № 615379 від 25.04.2018 року про передачу на відповідне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому. А отже, саме позивач є особою, яка експлуатує вказаний прилад обліку на підставі Договору, а тому повинен нести відповідальність за його збереження, цілісність та експлуатацію.

Акт про порушення К 037465 від 09.10.2018 року та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення містяться всі необхідні та достатні дані для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу недооблікованої електроенергії.

В ході розгляду спору з врахуванням пояснень позивача та заперечень відповідача, судом досліджено та встановлено, що згідно з п.п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ (порушення якого виявлено під час перевірки) споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Крім того, згідно з правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною в постанові № 5016/1309/2012(7/73), саме споживач несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, як особа, на балансі якої перебував лічильник і, який мав забезпечувати його схоронність.

Згідно з пунктом 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У зв`язку з чим, суд зазначає, що ознаки фальсифікації пломб на лічильнику свідчать про зрив чи пошкодження оригінальних пломб і їх заміну на фальсифіковані, що крім іншого, також надає доступ до лічильника без пошкодження його зовнішніх конструктивних елементів.

Таким чином, невідповідність пломб встановленим зразкам підпадає під дію п. 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії і може свідчити про пошкодженням чи зрив оригінальних пломб.

Пунктом 8.2.5. Правил роздрібного ринку визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків ( пункт 8.2.6. Правил роздрібного ринку).

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Щодо посилання позивача на проведення перевірки за відсутності його уповноваженого представника, суд зазначає, що згідно з п.5 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до виставленого цими правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

При цьому, ПКЕЕ не передбачено попереднього повідомлення споживача про заплановану перевірку об`єкту споживання.

Щодо вимоги про визнання недійсним Акту перевірки, суд зазначає, що Акт перевірки є технічним документом, який фіксує певні обставини, і його недійсність свідчить про неможливість покладення такого Акту в основу застосування оперативно-господарської санкції. При цьому, визнання Акту перевірки недійсним, як самостійний спосіб захисту права, не передбачено, оскільки сам по собі акт перевірки, на відміну від рішення про застосування санкції, не впливає на права споживача.

Судом досліджено та встановлено, що представник споживача відмовився від підписання Акту перевірки, в той же час, представник споживача був обізнаний з фактом виявленого порушення та складення акту перевірки, однак заперечень не надав. Факт виявленого порушення підтверджений експертним висновком. Позивачу надсилались повідомлення про розгляд Акту перевірки і йому забезпечено можливість висловити заперечення.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.2 ст. 237 Господарського кодексу України).

Таким чином, позивач правомірно звернувся до господарського суду з позовом про оскарження застосованої відповідачем оперативно-господарської санкції за порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Однак, за наслідками розгляду спору позивачем не обґрунтовано та не доведено неправомірності дій відповідача, встановлені під час перевірки порушення не спростовано. В той же час, відповідачем спростовано викладені у позові обставини та доведено наявність підстав та правомірність застосування до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії.

Як визначено ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За наслідками розгляду спору суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Виробничо-експериментальний завод органічних добрив» до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» про визнання недійсним рішення та акту відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання апеляційної скарги відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу ХІ Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 09.11.2020 р.

Суддя Т.П. Карпечкін