ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2020 р.м. Одеса Справа № 916/1937/20

Господарський суд Одеської області у складі:

судді В.С. Петрова

при секретарі судового засідання Г.С. Граматик

за участю представників:

від позивача Орєшкова Н.В.,

від відповідача Баранек О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП про стягнення 4759354,01 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП про стягнення штрафних санкцій в розмірі 4 759 354,01 грн. за невиконання зобов`язань за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., посилаючись на наступне.

24.07.2017 р. між ДП АМПУ в особі Одеської філії ДП АМПУ (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено договір № 1390-В-ОДФ-17 на виконання робіт з об`єкту будівництва: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 7 061510) Одеського морського порту, відповідно до п. 1.1 якого товариство відповідно до проектної документації та умов договору взяло на себе зобов`язання виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник (позивач) зобов`язався прийняти і оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання робіт - 820 календарних днів, який складається із строку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 320 календарних днів, за 2-м пусковим комплексом 440 календарних днів, за 3-м пусковим комплексом 60 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: надання фронту робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів: передачі затвердженої проектної документації (стадія Проект). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника; передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

Згідно до п. 2.2. договору датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт.

Як зазначає позивач, відповідно до підписаного представниками сторін акту про початок робіт, датою початку робіт за договором є 19.01.2018 р., а термін завершення робіт за 1-м пусковим комплексом становить 04.12.2018 р.

При цьому позивач вказує, що роботи за 1-м пусковим комплексом за договором було призупинено з причин несприятливих метеорологічних умов на 70 календарних днів, в т.ч.: у лютому 2018 року - 16 календарних днів; у березні 2018 року - 15 календарних днів; у квітні 2018 року - 11 календарних днів; у січні 2019 року - 15 календарних днів; у лютому 2019 року - 13 календарних днів.

Також, як додає позивач, з урахуванням п.п. 11.7 договору роботи за 1-м пусковим комплексом за договором в травні 2018 р. було призупинено у зв`язку з неможливістю виконання робіт через складні інженерно-геологічні умови на 19 календарних днів. В період призупинення за 1-м пусковим комплексом роботи за договором здійснювались на 2-му пусковому комплексі. Всього, за ствердженнями позивача, вимушені призупинення робіт за 1-м пусковим комплексом за період січень 2018 - лютий 2019 року становлять 89 календарних днів. Відтак, як вказує позивач, з урахуванням призупинення термін завершення робіт за 1-м пусковим комплексом становить 03.03.2019 р.

Відповідно до п. 3 договору динамічна договірна ціна на будівництво об`єкту становить 945068400,00 грн. з ПДВ, в т.ч. за 7-м періодом (діє впродовж І кварталу 2019 року): вартість робіт за 1-м пусковим комплексом становить 470312838,05 грн. з ПДВ; вартість робіт за 2-м пусковим комплексом становить 441970509,42 грн. з ПДВ; вартість робіт за 3-м пусковим комплексом становить 32785052,52 грн. з ПДВ.

Як зазначає позивач, станом на 03.03.2019 р. сума залишку невиконаних робіт за 1-м пусковим комплексом становить 250492316,06 грн. з ПДВ (470312838,05 грн. - 219820521,99 грн.).

Наразі позивач зауважує, що ним на адресу підрядної організації - TOB Ремонтно-будівельний трест ЧМП надіслано лист - претензію від 16.04.2019 р. № 621/19-02-09/вих./19 щодо сплати штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт за 1-м пусковим комплексом станом на 22.03.2019 р., однак вищезазначені штрафні санкції відповідачем сплачено не було. ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП у відповідь листом від 17.05.2019 р. № 690-17/0519 повідомило про обставини, що спричинили уповільнення виконання робіт, які не могли бути передбачені при виконанні проектно-вишукувальних робіт, та про доцільність перегляду розділів проектної документації з реконструкції причалу № 7 щодо зміни технології будівельного виробництва та строків його реалізації. Крім того, як додає позивач, в продовження листування підрядник листом від 28.08.2019 р. № 1709-29/0819 повідомив про отримання експертної оцінки від експертної організації ДП Укрдержбудекспертиза від 18.08.2019 р. № 00-0903-19/ЕО/КД за оновленим розділом проекту організації будівництва проектної документації Реконструкція причалу №7 (інв. №06510) Одеського морського порту та в оновленій частині проектної документації Організація будівництва строки реконструкції 1-го пускового комплексу причалу № 7 збільшено з 11 місяців до 27 місяців.

Наразі позивач зазначає, що у березні 2019 року Одеською філією ДП АМПУ здійснено закупівлю робіт з коригування проектної документації Реконструкція причалу № 7 (інв. №06510) Одеського морського порту. Відповідне оголошення про закупівлю робіт Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) за номером UA-2019-03-22-000011-а оприлюднене на сайті державних закупівель Прозорро від 22.03.2019 р. За результатами проведеної закупівлі укладено договір № 2588-В-ОДФ-19 від 04.06.2019 р. з проектною організацією на виконання робіт з коригування проекту. Відтак, як стверджує позивач, за результатами виконаної роботи з коригування у складі проектної документації визначено строк реконструкції 1-го пускового комплексу причалу № 7, що становить 31 місяць.

При цьому позивач додає, що відкоригована проектна документація повинна бути розглянута, для чого необхідне отримання звіту Державної будівельної експертизи та затвердження проекту у встановленому законодавством порядку, однак до проведення експертизи відкоригованої проектної документації остаточне визначення нормативного строку виконання робіт по реконструкції причалу 7 неможливо.

За ствердженнями позивача, станом на дату оприлюднення замовником оголошення про закупівлю робіт з коригування проектної документації (22.03.2019 р.) строк виконання залишку робіт за 1-м пусковим комплексом прострочено виконавцем, починаючи з 03.03.2019 р. на 19 календарних днів.

Крім того, позивач зауважує, що остаточний строк прострочення виконання відповідачем залишку робіт за 1-м пусковим комплексом можливо визначити після отримання висновку державної будівельної експертизи, договір з якої знаходиться на стадії підписання в ОФ ДП АМПУ, щодо відкоригованої проектної документації.

Згідно п. 12.2 договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірі, передбаченому чинним законодавством України та цим договором.

Так, позивач посилається на п.п. 12.3.2 договору, за яким у разі, якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), визначеному п. 2.1 розділу 2 цього договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва). Відтак, враховуючи прострочення виконання відповідачем робіт за 1-м пусковим комплексом за спірним договором позивачем нараховано пеню в сумі 4759354,01 грн., що заявлена до стягнення.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.07.2020 р. позовну заяву ДП Адміністрація морських портів України Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1937/20, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання призначено на 30 липня 2020 р.

17.07.2020 р. відповідачем було подано до суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову. Зокрема, відповідач зазначає, що 24.07.2017 р. між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) за результатами проведення процедури закупівлі відповідно до умов, передбачених положеннями Закону України від 25.12.2015 р. № 922-VIII Про публічні закупівлі, укладений договір підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною), в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.

Наразі із посиланнями на положення договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. відповідач зазначає, що сторонами складений та підписаний акт про початок робіт за спірним договором від 24.07.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту 1-й пусковий комплекс, відповідно до якого датою початку робіт за пусковим комплексом № 1 по договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., враховуючи пункт 2.1 договору, вважається дата підписання даного акту.

Так, відповідач вказує, що 02.05.2018 р. на підставі пункту 11.7 договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. сторони склали акт про зупинення робіт за 1-м пусковим комплексом по договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. у зв`язку із неможливістю виконати занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів. Також визначено, що датою зупинення робіт за пусковим комплексом № 1 по договору, враховуючи пункт 11.7 договору, вважається дата підписання даного акту.

Крім того, як вказує відповідач, 21.05.2018 р. на підставі пункту 11.7 договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. сторони склали акт про поновлення робіт по договору від 24.07.2017 р., датою поновлення робіт за пусковим комплексом № 1, враховуючи пункт 11.7 договору, вважається дата підписання даного акту.

Отже, за ствердженнями відповідача, відповідно до актів від 02.05.2018 р., 21.05.2018 р. зупинення роботи за 1-м пусковим комплексом по договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 у зв`язку із неможливістю виконати занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів тривало 19 календарних днів.

Також, як зазначає відповідач, 31.12.2019 р. сторони склали акт про вимушені простої при виконанні робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту на підставі сертифікатів про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) № 4800-19-0376 (вих. № 1150/07 від 28.12.2019 р.), № 4800-19-0377 (вих. № 1151/07 від 28.12.2019 р.), № 4800-19-0378 (вих. № 1152/07 від 28.12.2019 р.), виданих регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області, що засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): несприятливі метеорологічні умови: за період лютий 2018 - квітень 2018 - 42 календарних дні; за період січень 2019 - 15 календарних днів, за період лютий 2019 - 13 календарних днів; загалом за період лютий 2018 - лютий 2019 несприятливі метеорологічні умови становлять 70 календарних днів.

Наразі з посиланнями на ч.ч. 1, 3 ст. 875, ч.ч. 1, 2 ст. 877 Цивільного кодексу України, п. 47 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668, п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 р. № 3038-VІ, п.п. 4.4, 4.5, пп. 5.1.1 п. 5.1 Державних будівельних норм України Організація будівельної виробництва (ДБН А.3.1-5:2016), затверджених наказом Мінрегіону України від 05.05.2016 р. № 115 (чинні від 01.01.2017 р.) відповідач зауважує, що в проектній документації мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо).

При цьому відповідач вказує, що розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 р. № 688-р затверджений поданий Міністерством інфраструктури проект Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, розроблений виробничо-комерційною фірмою Проектгідробуд (у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю) та рекомендований до затвердження Державним підприємством Укрдержбудекспертиза Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства.

Пунктом 8.1 договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. передбачено, що підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам Технічних вимог, проектній документації і діючих нормативних документів (РД 31.74.08-85 Технічна інструкція по виконанню морських днопоглиблювальних робіт; НД 31.7.002-2005 Інструкція про початок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибини на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей, РД 31.74.09-86 Норми на морські днопоглиблювальні роботи, ММФ; Правила технічної безпеки та виробничої санітарії при виконанні морських днопоглиблювальних робіт, що виконуються технічним флотом, 1988 р.; ДСТУН Б В.2.1-28:2013 Настанова щодо проведення земляних робіт та улаштування основ і спорудження фундаментів, ВБН 34-91 Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд, ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, СНиП 3.07.02-87 Гідротехнічні морські і річкові транспортні споруди, ДБН А.3.2-2-2009 Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення) та іншою документацією з цих питань, яка діє в Україні.

Пунктом 10.2 договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. передбачено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії Проект покладається на замовника.

Відповідно до пункту 11.4 договору підряду на виконання робіт № 1390-В- ОДФ-17 від 24.07.2017 р. замовник надає підряднику фронт робіт, що оформлюється відповідним актом. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим договором.

Також пунктом 11.5 договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. визначено, що організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим договором.

Згідно з пунктом 11.6 договору підряду на виконання робіт № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та цього договору.

Наразі відповідач звертає увагу на те, що під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації, а саме:

1) Занурення паль екрануючого ряду (кордонного ряду підкранової колії). Як вказує відповідач, згідно проекту організації будівництва та існуючих нормативів по зануренню паль великого діаметру в тверді і напівтверді глини передбачається проводити роботи віброзанурювачем Muller MS-100 з подальшим добиванням 5-6 м палі гідро (дизель) молотом з енергією удару до 200 кн/м. Однак, за ствердженнями відповідача, лише безпосередньо в процесі виконання робіт, з`ясувалось, що в існуючі ґрунти, занурювач MS-100 занурює палю всього на 5-6 м й паля залишається нестійкою, однак і подальше добивання палі дизельмолотом не дозволило занурити палі до потрібної відмітки рівня кондуктора. Також відповідач додає, що для реалізації прийнятих проектних рішень по забезпеченню загальної стійкості причалу, що ґрунтуються на заглибленні екрануючого ряду паль до проектних відміток низу паль, було прийнято рішення про необхідність виконання проектного рішення та як наслідок з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по виконанню робіт - застосуванням більш потужного нового обладнання - дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм та заглиблення 2/3 палі до відмітки рівня кондуктора, подальше її нарощування в вертикальному положенні безпосередньо в акваторії на місці занурення. Між тим, як вказує відповідач, після занурення 2/3 палі прийнято рішення по виконанню додаткових робіт по попередньому вибурюванню ґрунту з внутрішньої порожнини палі для можливості заглиблення паль до проектної позначки та роботи по вибурювання ґрунту з внутрішньої порожнини палі виконувалися буровою установкою Bayer BG20H над водою, з пристроєм тимчасового мощення причалу залізобетонними дорожніми плитами для зменшення і розподілу навантаження від бурової установки. За ствердженнями відповідача, фактично роботи виконані в такій технологічній послідовності: І етап - занурення палі 2/3 проектної довжини в жорсткому кондукторі віброзанурювачем; II етап - добивання палі дизельмолотом до рівня кондуктора; III етап - вибурювання ґрунту з внутрішньої порожнини палі установкою Bauer; IV етап - нарощування палі до проектної довжини, та занурення до проектної позначки. Таким чином, як стверджує відповідач, в результаті всі додаткові технологічні операції збільшили терміни виконання робіт, так при нормативному (плановому, проектному) використанні віброзанурювача при виконанні робіт по зануренню паль кордонного ряду, час на занурення складає - 340,6 м/год., а час на виконання додаткових робіт установкою Bauer при попередньому вибурюванню ґрунту з внутрішньої порожнини палі складає 255,5 м/год., що викликало збільшення термінів виконання даного виду робіт, при 2-змінній роботі, на 16 робочих днів.

2) Занурення шпунтового лицьового ряду з шпунта PU-32. Так, відповідач зазначає, що занурення шпунтових спарених пакетів PU-32 довжиною 31 м, згідно п. 4.1. і 6.1 проекту організації будівництва (ПОБ) та існуючих технічних нормативів при роботі у важких геологічних умовах (глини тверді і напівтверді з включеннями карбонатів і прошарків черепашнику) - передбачалося виконувати навісним віброзанурювачем Muller MS-100, у кондукторі до відміток - 20,0 - 22,0 м з наступною добиванням гідромолотом (дизельмолотом) з енергією удару 120 к.Н.м. Нормативна продуктивність при такій технології становить 10-12 м.п. лицьової стінки за календарний день. Однак, за ствердженнями відповідача, фактично віброзанурювач Muller MS-100 забезпечив занурення пакетів до відміток - 12-17 м., з затисненням в грунті 4 - 7 м., значна різниця відміток голів занурених паль свідчить про наявність в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань, таким чином через значну висоту занурених паль та можливості їх падіння (без кондуктора паля залишається нестійкою), виключалася можливість перестановки кондуктора на наступну захватку. Відтак, як наголошує відповідач, для забезпечення можливості подальшого проведення робіт по зануренню шпунтових паль з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по зануренню паль із застосуванням потужнішого обладнання дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм. Крім того, як додає відповідач, у зв`язку зі значною різницею відміток голів занурених паль з`явилася необхідність у розробці та виготовленні індивідуального, нестандартного пристосування добойника та за результатами пробного забивання паль і досягнення відмови на позначці - 21-25 м., були проведені динамічні випробування, на підставі яких було прийнято рішення про зменшення довжини шпунтових паль до 25 м. При цьому відповідач зауважує, що роботи проводилися в два етапи: І етап - занурення шпунтових спарених пакетів в кондукторі віброзанурювачем та добивання палі дизельмолотом до рівня кондуктора; II етап - добивання палі до проектної позначки дизельмолотом після перестановки кондуктора та в результаті всі наднормативні операції збільшили терміни виконання робіт, так при нормативному сумарному часі використання віброзанурювача і гідромолота, на проектний об`єм занурення шпунтових паль (968,3т), передбачалось згідно кошторисним розрахункам - 830,8 м/годин. Водночас, як зауважує відповідач, фактично для забезпечення можливості занурення паль в існуючих умовах, згідно прийнятих технічних рішень і технології робіт, сумарний час виконання робіт віброзанурювачем і дизельмолотом Delmag-62-22 склало - 1520,8 м/год., що викликало збільшення термінів на виконання даного виду робіт при 2 - змінній роботі на 43 робочих днів.

3) Роботи по зануренню паль 1020x12 тилової підкранової колії і розвантажувальної плити. Як зазначає відповідач, при виконанні робіт по зануренню паль 1020x12 тилової підкранової колії та розвантажувальної плити в основі існуючого причалу № 7 проектом передбачалося занурення віброзанурювачем MS -100 з подальшим добиванням молотом з енергією удару до 200 кН/м, однак при виконанні робіт з`ясувалося неможливим занурення паль до проектних відміток, оскільки в основі старого причалу знаходилися уламки залізобетонних конструкцій, кам`яне накидання, старі товстостінні металеві конструкції і т.д. З огляду на вказане, як зазначає відповідач, для забезпечення загальної стійкості причалу, збереження проектних рішень по заглибленню до проектних відміток низу паль, було прийнято рішення вибурювати в тілі існуючого причалу буровою установкою Bauer, лідерні свердловини для проходження техногенного шару основи старого причалу, до відміток -24 і -14 м за допомогою обсадних труб з подальшим їх вилученням і подальшим зануренням віброзанурювачем MS -100 з добиванням дизельмолотом Delmag 62-22 з енергією удару 300 кН/м. Таким чином, відповідач наголошує, що при довготривалому вирішенні зазначеної проблеми було прийнято наступну технологічну послідовність робіт: І етап - вибурювання ґрунту з лідерних свердловин до відміток -24 і -14 м за допомогою обсадних труб з подальшим їх вилученням, буровою установкою Bauer; II етап - занурення палі в жорсткому кондукторі віброзанурювачем; III етап - занурення до проектної позначки (добивання палі дизельмолотом). Як додає відповідач, в результаті непередбачуваних ситуацій технології виробництва робіт, які і спричинили вимушені простої, пов`язаних з наявністю в основі причалу перешкод, наднормативні операції збільшили терміни виконання робіт, оскільки при нормативному сумарному терміні використання віброзанурювача, на проектний об`єм занурення паль 1020x12 тилової підкранової колії і розвантажувальної плити, передбачалось, згідно кошторисним розрахункам, - 655,97 м/год., фактично для можливості занурення паль в існуючих умовах згідно прийнятих технічних рішень і технології робіт, сумарний час виконання робіт віброзанурювачем склав - 1168,128 м/год., що спричинило збільшення термінів на виконання даного виду робіт при 2-змінній роботі на 32 робочих дні.

4) Установка ґрунтових анкерів довжиною 46 м 0103 мм в важких ґрунтах. Установка ґрунтових анкерів довжиною 46 м 0103 мм в важких ґрунтах (глини важкі) буровою хрестоподібною коронкою з твердого сплаву 103 мм призначеної для буріння в доломіті, піщанику міцністю 50-70 МПА. Однак, за ствердженнями відповідача, в процесі виконання робіт з`ясувалося, що ділянка тіла старого причалу складається з уламків старих залізобетонних конструкцій, металевих конструкцій, кам`яною накидкою великого розміру, у зв`язку з чим фактична технологія влаштування ґрунтових анкерів була змінена, ділянку старого причалу довелося проходити ошипованими коронками з твердого сплаву 103 мм, призначеними для армованого бетону, скального ґрунту, з наступним витяганням та демонтажем бурової штанги, заміною на коронку, яка призначена для доломіту, граніту, твердих глин і повторного проходження ділянки L = 15-18 м, що призвело до збільшення нормативного часу роботи бурової установки (298,11 м/годин) на час, необхідний на виконання робіт з повторного проходці свердловини -99,37 м/годин, що призвело до збільшення загального часу виконання робіт по установці ґрунтових анкерів (при 2-х змінній роботі) на 6 робочих днів. Наразі відповідач зауважує, що з метою недопущення тривалих простоїв чи зупинення роботи відповідачем вживались заходи щодо продовження роботи, незважаючи на ситуації, які не залежали від підрядника. Так, відповідач вказує, що вищеописані ситуації супроводжувались прийняттям проектних рішень щодо причин та умов, які спричиняли їх виникнення та в процесі таких перемовин з`ясовувались обставини, які не могли бути враховані при складенні проекту, написанні технічного завдання, проведенні закупівлі, оскільки особливості будівництва в таких складних умовах виключають можливість врахування усіх чинників, які можуть виникнути під час виконання того чи іншого виду робіт.

У зв`язку з наведеним вище, відповідач стверджує, що ним як підрядником за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. надавалась ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (замовнику) вся необхідна поточна інформація щодо стану робіт на об`єкті, про причини та умови, що унеможливлюють подальше виконання робіт, можливі шляхи усунення вказаних причин. За ствердженнями відповідача, вся інформація з документально підтвердженими даними тривалий час опрацьовувалась підприємством замовника, внаслідок чого прийнято рішення щодо коригування проектної документації, процедура якого вимагає значного часу, оскільки зумовлює проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Отже, за ствердженнями відповідача, при виконанні робіт виникли обставини, які зумовили:

- перегляд раніше передбачених технологій виконання робіт (при виконанні робіт по заглибленню паль, з`явилася необхідність у зв`язку з наявністю існуючих перешкод в тілі причалу № 7 (існуючі анкерні тяги, металеві конструкції, уламки залізобетонних конструкцій, кам`яна накидка великого розміру) та наявністю в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань). Зазначене суттєво вплинуло на влаштування пальової основи, лицьової стінки та анкерної системи, через що з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень та послідовності робіт з застосуванням більш потужного нового обладнання;

- уточнення реальних умов будівництва та методів виконання будівельних робіт (обмежені умови виконання робіт на території діючого підприємства), наявність існуючих діючих інженерних мереж, наявність діючої ділянки акваторії порту обмеженого причалами № № 5-6, 7, 8 і експлуатованої операційної акваторії 7 причалу;

- прийняття відповідних рішень щодо подальшого виконання робіт.

Водночас відповідач звертає увагу на те, що відповідно до Експертної оцінки від 14.08.2019 р. № 00-0903-19/ЕО/КД щодо розгляду проектної документації розділу Організація будівництва за проектом Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту в частині змінених проектних рішень по першому пусковому комплексу будівництва, яка виконана ДП Укрдержбудекспертиза, визначена тривалість будівництва з урахуванням змінених проектних рішень становить 27,0 місяців.

При цьому відповідач зауважує, що про необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП повідомило ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України в ході проведення робочих нарад, а також листами ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП № 690-17/0519 від 17.05.2019 р., № 1709-29/0819 від 28.08.2019 р.

Крім того, як вказує відповідач, у зв`язку з тим, що в процесі виконання робіт виникли обставини, які зумовили перегляд раніше прийнятої технології виконання робіт, зміну умов та як наслідок зміну методів виконання робіт, та отриманням експертної оцінки ДП Укрдержбудекспертиза від 14.08.2019 р. № 00-0903-19/ЕО/КД щодо розгляду проектної документації розділу Організація будівництва за проектом Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП в листі № 1709-29/0819 від 28.08.2019 р. звернулось до ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України з проханням укласти додаткову угоду до договору, в якій зазначити строки виконання робіт за першим пусковим комплексом - 27 місяців з врахуванням висновків експертизи.

Як вказує відповідач, пунктом 19 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 передбачено, що строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі, зокрема, внесення змін до проектної документації.

Відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, яка була чинною станом на 31.12.2019 р.) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

До того, як вказує відповідач, 31.12.2019 р. між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено додаткову угоду № 2 до договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: "Цей договір діє до 27.06.2020, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.

Наразі відповідач посилається на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону України № 114-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 01.01.2020 р.), за яким істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відтак, як зазначає відповідач, 25.06.2020 р. між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено додаткову угоду № 4 до договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., якою пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: "Цей договір діє до 09.11.2020, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.

Між тим відповідач звертає увагу на те, що 15.03.2019 р. в електронній системі публічних закупівель України Ргоzогго (https://prozorro.gov.ua) оприлюднена Форма річного плану закупівель на 2019 рік ДП Адміністрація морських портів України Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування (UА-Р-2019-03-15-001533-b).

Також, як вказує відповідач, 22.03.2019 р. ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України в електронній системі публічних закупівель України Ргоzоrrо (https://prozorro.gov.ua) оприлюднена інформація про проведення процедури закупівлі UА-2019-03-22-000011-а Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. №061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) та тендерна документація до неї.

Так, відповідач зауважує, що в Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в т.ч. технічна специфікація, яка є додатком 2 до Тендерної документації із закупівлі робіт Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) , що затверджена рішенням тендерного комітету Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України від 21.03.2019 р., та міститься в електронній системі публічних закупівель України ProZorro (https://prozorro.gov.ua) зазначено: Технічні вимоги із закупівлі проектно-вишукувальних робіт Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування складаються з:

І) Завдання на проектування Реконструкція причалу №7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування.

ІІ) Технічного завдання з виконання робіт з проведення оцінки впливу на довкілля планованої діяльності з будівництва об`єкту Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування.

Пунктом 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 р. № 45 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2011 р. за № 651/19389) визначено, що коригування проектної документації - внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування (далі - завдання на проектування).

Також відповідач наголошує, що в пункті 3 Підстава для проектування вищевказаної інформації, що затверджена рішенням тендерного комітету Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України від 21.03.2019 р., зазначено: 3.1. Необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті у зв`язку з неможливістю їх попереднього виявлення....3.5. Проектна документація на стадії Проект затверджена розпорядженням КМУ від 27.09.2017 р. № 688-р (підлягає коригуванню та перезатвердженню).

Відтак, як вказує відповідач, 04.06.2019 р. між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Морбудпроект (підрядник) за результатами проведення процедури закупівлі відповідно до умов, передбачених положеннями Закону України від Про публічні закупівлі укладений договір № 2588-В-ОДФ-19, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання виконати Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015-45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) - далі роботи, а замовник зобов`язується прийняти результат таких робіт і сплатити виконавцю вартість виконаних робіт.

При цьому відповідач наголошує, що в пункті 3 Підстава для проектування завдання на проектування Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування), яке є додатком № 1 до договору № 2588-В-ОДФ-19 від 04.06.2019 р. зазначено: 3.1. Необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті у зв`язку з неможливістю їх попереднього виявлення....3.5. Проектна документація на стадії Проект затверджена розпорядженням КМУ від 27.09.2017 р. № 688-р (підлягає коригуванню та перезатвердженню).

Наразі відповідач звертає увагу на те, що в позовній заяві ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України № 1470/19-01-06/Вих/19 від 26.06.2020 р. зазначено: За результатом виконаної роботи з коригування у складі проектної документації визначено строк реконструкції 1-го пускового комплексу причалу № 7 (Том 14. Організація будівництва, арх. № 2175, 2020 рік), що становить 31 місяць.

Таким чином, за ствердженнями відповідача, ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (замовник) вчасно та в повному обсязі був інформований про те, що під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації та про необхідність коригування проектної документації.

При цьому, посилаючись на ч.ч. 1, 2 ст. 526, ч. 1 ст. 549, ч. 3 ст. 550, ч. 3 ст. 551, ч. 4 ст. 612, ч.ч. 1, 2 ст. 613, ч. 1 ст. 617, ч. 3 ст. 877, ч. 1 ст. 883 ЦК України, ч. 3 ст. 220, ч.ч. 1, 3 ст. 221 ГК України, п.п. 12.10, 12.11 договору, відповідач стверджує, що наявні у справі докази свідчать про те, що під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації, оскільки в наданій замовником проектній документацій не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, що не дозволяло підряднику виконати роботи у встановлені строки у зв`язку з необхідністю коригування проектної документації. Тобто, як наголошує відповідач, саме через недосконалість наданої замовником (ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України) проектної документації, відповідно до якої підрядник виконує роботи, сталась неочікувана затримка виконання робіт. Отже, за ствердженнями відповідача, наявні у справі докази свідчать про відсутність вини підрядника - ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП у неочікуваній затримці виконання робіт, з огляду на що у ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України відсутні підстави для нарахування та стягнення з ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП пені за неочікувану затримку виконання робіт. Між тим відповідач додає, що правова позиція ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП підтверджується висновками щодо застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 05.02.2020 р. у справі № 904/330/19.

21.08.2020 р. від Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) до господарського суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач з посиланнями на п. 2.1 договору додатково зазначає, що Державним підприємством Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української державної будівельної експертизи було підтверджено, що проект організації будівництва Реконструкція причалу № 7 (інв. 061510) Одеського морського порту може бути реалізовано в зазначені в договорі строки і порядок, а також визначено категорію складності об`єкта будівництва - V.

При цьому позивач зазначає, що 04.10.2017 р. позивачем та відповідачем було складено та підписано акт про передачу затвердженої проектної документації за договором № 1390- В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту. Водночас, як вказує позивач, відповідачем не було надано жодних заперечень, зауважень або доповнень до проектної документації, а відтак повністю погоджуючись зі строками та порядком виконання робіт та усвідомлюючи власні ризики щодо виконання реконструкції причалу № 7 (інв. № 061510), відповідачем було підписано та скріплено печаткою вищезазначений акт про передачу затвердженої проектної документації за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р.

Також позивач додає, що 19.01.2018 р. позивачем та відповідачем було складено та підписано акт про початок робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., який підписано підрядником та скріплено печаткою без жодних зауважень, що, на думку позивача, свідчить про те, що відповідач погоджується зі строками та умовами виконання робіт за договором.

Наразі позивач вказує, що з п. 6.1.3.12 розділу 6 проектної документації вбачається, що відповідачу завчасно було відомо про можливі труднощі, які можуть виникнути під час виконання робіт по Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510), та навіть було визначено методи, якими відповідач мав змогу дійти до проектної відмітки.

Крім того позивач вказує, що згідно проекту Реконструкція причалу № 7 Одеського морського порту при виготовлені свай повинна застосовуватись труба діаметром 1220x14 та діаметром 820x14. Однак, за ствердженнями позивача, відповідач звернувся листом № 80-13/1017 від 13.10.2017 р. до Адміністрації, в якому просив узгодити заміну труби діаметром 1220x14 на трубу діаметром 1420x16 (марка - 09Г2), труби діаметром 820x14 на трубу діаметром 1020x12 (марка - 09Г2), оскільки після проведення моніторингу ринку України було встановлено, що придбати зазначені труби є не можливим. В свою чергу, як зауважує позивач, Адміністрація листом № 19-08А-14/1762 від 15.11.2017 р. звернулась до ТОВ Дунайтранспроект ЛТД як представника авторського нагляду з клопотанням про розгляд запропонованої підрядником пропозиції щодо заміни труб, а також просила повідомити щодо можливості їх застосування при виготовленні та влаштуванні пальової основи на об`єкті будівництва Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту та листом від 17.11.2017 р. № 85 ТОВ Дунайтранспроект ЛТД повідомило про можливість застосування палі діаметрами 1420x16 та 1020x12 (марка - 09Г2) для виготовлення пальової основи на об`єкті будівництва Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту. З огляду на викладене, Адміністрація вважає, що підрядник не міг не знати про те, що свай більшого діаметру потребує обладнання з більшою потужністю і як ініціатор заміни свай, повинен був врахувати цю обставину та володіти інформацією про наявність у нього необхідного обладнання. Таким чином, позивач вважає доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, необґрунтованими та безпідставними.

Між тим позивач додає, що відповідач у відзиві на позовну заяву та у листі від 17.05.2019 р. № 690-17/0519 зазначає про обставини, що спричинили уповільнення виконання робіт, що не могли бути передбачені при виконанні проектно-вишукувальних робіт та про доцільність перегляду розділів проектної документації з реконструкції причалу № 7 щодо зміни технології будівельного виробництва та строків його реалізації. Так, позивач зазначає, що відповідач листом від 28.08.2019 р. № 1709-29/0819 повідомив про отримання експертної оцінки від експертної організації ДП Укрдержбудекспертиза від 18.08.2019 р. № 00-0903-19/ЕО/КД за оновленим розділом проекту організації будівництва проектної документації Реконструкція причалу №7 (інв. № 06510) Одеського морського порту та в оновленій частині проектної документації Організація будівництва строки реконструкції 1-го пускового комплексу причалу № 7 збільшено з 11 місяців до 27 місяців. При цьому, як зауважує позивач, в березні 2019 року Одеською філією ДП АМПУ підготовлено закупівлю робіт з коригування проектної документації Реконструкція причалу № 7 (інв. № 06510) Одеського морського порту, при цьому оголошення про закупівлю робіт Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) за номером UА-2019-03-22-000011-а оприлюднене на сайті державних закупівель Прозорро від 22.03.2019 р., за результатами якої укладено договір № 2588-В-ОДФ-19 від 04.06.2019 р. з проектною організацією на виконання робіт з коригування проекту.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.10.2020 р. у справі № 916/1937/20 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні суду на 15.10.2020 р.

01.10.2020 р. від відповідача до господарського суду надійшло клопотання про застосування наслідків спливу позовної давності, відповідно до якого відповідач стверджує про пропущення позивачем строку звернення до суду, з огляду на що просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

13.10.2020 р. позивачем подано до господарського суду клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на продовження дії карантину на території країни до 31.10.2020 р. та з метою забезпечення ефективної участі у судовому процесі представника.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.10.2020 р. у справі № 916/1937/20 розгляд справи відкладено на 26 жовтня 2020 р.

У судовому засіданні господарського суду 26 жовтня 2020 року по справі № 916/1937/20 було протокольно оголошено перерву до 02 листопада 2020 року, про що під розписку повідомлено представників сторін.

Під час розгляду справи у судовому засіданні 02.11.2020 р. представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог, натомість представник відповідача заперечував проти позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

24.07.2017 року між Державним підприємством Адміністрація морських портів України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено договір підряду на виконання робіт (резидент) № 1390-В-ОДФ-17, відповідно до п.п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. №4061510) Одеського морського порту, зазначені в Технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в договірній ціні (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплати ти такі роботи.

Згідно п. 1.2 договору місцезнаходження об`єкту будівництва: Україна, 65026, Одеська область, м. Одеса, Митна площа, 1/2, територія та акваторія морського порту Одеса.

За умовами п. 1.3 договору кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в технічних вимогах (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) та підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною).

Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання робіт - 820 календарних днів, який складається із строку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 320 календарних днів, за 2-м пусковим комплексом 440 календарних днів, за 3-м пусковим комплексом 60 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:

- надання фронту робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів:

- передачі затвердженої проектної документації (стадія Проект). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника;

- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

В п. 2.2 договору передбачено, що датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акту приймання - передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору.

Згідно положень п. 3.1 договору договірна ціна становить 787557000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 157511400,00 грн., разом договірна ціна цього договору становить 945068400,00 грн. з ПДВ.

Договірна ціна визначена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правил визначення вартості будівництва (зі змінами та доповненнями) та є динамічною договірною ціною. Динамічна договірна ціна складається з періодів. Період діє на протязі кожного кварталу поточного року (перший період діє до закінчення кварталу, у якому укладеним договір). Початок наступних періодів враховується з першого дня поточного кварталу поточного року. На протязі кожного періоду договірна ціна є фіксованою частиною динамічної договірної ціни і діє як незмінна до закінчення поточного періоду. По закінченні кожного періоду, коли динамічна договірна ціна діяла як незмінна, вартість і перелік залишків робіт уточнюється етаном на початок наступного періоду, з подальшим встановленням незмінної ціни на термін до завершення наступного періоду. Встановлення незмінної договірної ціни кожен наступний період (після першого), не виходячи за межи загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього договору, визначається за погодженням між замовником та підрядником, обґрунтовується розрахунками та оформлюється шляхом складання протоколу за підписами уповноважених представників сторін та завіряється печатками. Складання додаткової угоди не потребується (п. 3.2 договору).

За положеннями п. 3.3 договору договірна ціна підлягає коригуванню та може бути уточнена й змінена протягом всього процесу будівництва на весь обсяг робіт не виходячи за межи загальної вартості робіт, встановленої п. 3.1 цього договору, у випадках, передбачених ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. а саме:

а) уточнення динамічної договірної ціни на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника, виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення у Довідці про вартість виконаних робіт? (за формою Ф-КБ-3) і Акту приймання виконаних підрядних робіт? (за формою Ф-КБ-2в);

б) якщо замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт (додаткових робі тощо) та вартісних показників;

в) при виявленні в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва;

г) якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правил визначення вартості будівництва?);

д) у разі зміни законодавства з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт (п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правил визначення вартості будівництва?);

е) врахування інфляційних факторів;

ж) прийняття нових законодавчих актів, що впливають на вартість робіт;

з) суттєвих розходжень фактичних і проектних умов будівництва, передбачити які при узгодженні ціни підрядник не міг.

В п. 4.1 договору сторони погодили, що оплата за цим договором у розмірі 20% відсотків від договірної ціни, що зазначена у п. 3.1 цього договору та становить 189013680,00 грн. з ПДВ здійснюється у формі документарного акредитива, що відкривається за дорученням замовника на користь підрядника. Оплата за договором, за виключенням погашеного акредитиву, здійснюється за фактично виконані роботи відповідно до п. 4.8 договору.

Згідно п. 4.6 договору фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 договору.

За умовами п. 4.7 договору після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт.

Відповідно до п. 4.8 договору оплата виконаних робіт здійснюється замовником на підставі отриманого від підрядника відповідного рахунку та підписаних сторонами актами за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних робіт відповідно до акту за формами КБ-2в та КБ-д за вираховуванням суми за відкритим акредитивом згідно п. 4.1 цього договору.

Пунктом 4.9 договору передбачено, що оплата та приймання виконаних робіт здійснюється лише за наступних умов (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України):

- у разі затвердження фінансового плану ДП АМПУ" на відповідний календарний рік (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №899) та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом договору;

- у разі наявності погодженого та затвердженого в установленому порядку титулу будови об`єкту (відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.09.1997 р. № 995).

Положеннями п. 5.1 договору визначено, що приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється сторонами відповідно до загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Підрядник протягом 14 календарних днів з дати підписання останнього акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в надає замовнику повідомлення про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний протягом доби розпочати їх приймання. Разом з цим повідомленням підрядник зобов`язаний надати замовнику повний комплект виконавчої документації по об`єкту будівництва (п. 5.2 договору).

Пунктом 5.3 договору встановлено, що передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання - передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

За положеннями п. 5.4 договору недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання - передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва), які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об`єкт. У разі виявлення таких недоліків підрядник зобов`язаний виправити їх за власний рахунок та власними силами. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зобов`язань, і якщо підрядник без затримки не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, має право вчинити дії вказані у п. 12.3.4 цього договору.

Відповідно до пункту 6.1 договору до укладання цього договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору (виконання зобов`язань за договором) у розмірі 2,5 відсотків від договірної ціни, що складає 23626710,00 грн. у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.

Згідно п.п. 7.1.1, 7.1.2 п. 7.1 договору замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи в порядку та на умовах визначених цим договором; приймати виконані роботи згідно актів за формами КБ-2в та КБ-3 в порядку та на умовах, визначених цим договором.

За умовами п. 7.2.1 п. 7.2 договору замовник має право контролювати якість та строки виконання робіт, встановлені договором.

Положеннями п.п. 7.3.1, 7.3.2 п. 7.3 договору визначено, що підрядник зобов`язаний виконати роботи у строки, встановлені договором; виконати роботи, якість яких відповідає умовам, встановленим розділом X цього договору.

Пунктом 8.5 договору визначено, що при виявлені в процесі робіт недоліків (дефектів) у виконаних роботах, замовник та підрядник протягом трьох робочих днів з дня виявлення недоліків (дефектів) складають акт про строки та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів).

Розробка проектної документації на стадії Робоча документація покладається на підрядника. Стадія Робоча документація виконується у відповідності до чинних в Україні норм розробки проектної документації на об`єкти будівництва, в т.ч. гідротехнічного будівництва, на підставі затвердженої згідно чинного законодавства стадії Проект (п. 10.1 договору).

В п. 10.2 договору визначено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії Проект складається на замовника.

За умовами п. 10.3 договору підрядник зобов`язаний до початку робіт перевірити комплектність проектної документації на стадії Проект та відповідність встановленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації Технічним вимогам та нормативно-правовим актам, підрядник протягом десяти робочих днів з моменту її отримання повідомляє про це замовнику.

В п. 11.1 сторонами погоджено, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання - передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Приймання замовником робіт, виконаних підрядником, проводиться у місяці пред`явлення їх підрядником замовнику, шляхом підписання повноважними представниками сторін актів за формами КБ-2в та КБ-3. Приймання днопоглиблювальних робіт відбувається на підставі планшета виконавчих промірів глибин та відомості підрахунку об`ємів (п. 11.2 договору).

Згідно п. 11.3 договору акти за формами КБ-2в та КБ-3, які складаються на підставі виконаних робіт, надаються підрядником на розгляд замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця із підтвердженням відповідними документами фактичних витрат підрядника в порядку, визначеному Національними стандартами України та чинним законодавством України. Замовник протягом 5-х робочих днів зобов`язаний розглянути і підписати акти за формами КБ-2в та КБ-3, або дати обґрунтовану письмову відмову. У разі виявлення неякісно виконаних робіт (недоліків). Підрядник власними силами і за власний рахунок, в термін, визначений замовником, повинен переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості і вдруге письмово повідомити замовника про передачу робіт замовнику,

Відповідно до п. 11.4 договору замовник надає підряднику фронт робіт, що оформлюється відповідним актом. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим договором.

За умовами п. 11.5 договору організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором.

Положеннями п. 11.6 договору визначено, що роботи та матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та цього договору.

Згідно п. 11.7 договору замовник має право зупинити роботи у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт та відповідно до п. 4.7 розділу 4 цього договору. Зупинення та поновлення робіт оформлюється підписами уповноважених представників замовника і підрядника у двосторонніх актах зупинення та поновлення робіт чи актами простоїв. Такий термін (затримки) не зараховується до загального строку виконання робіт.

Простої плавзасобів через зупинення робіт з вимоги портової влади - капітана порту, порт нагляду, головного диспетчера оформлюються двосторонніми актами зупинення робіт. Час простоїв не зараховується у загальний строк виконання робіт, визначений п. 2.1 договору. Витрати за простої плавзасобів через зупинення робіт з вимоги портової влади за період, що перевищує зазначений у технічних вимогах (додаток 1 до цього договору) підряднику не відшкодовуються та не оплачуються (п. 11.8 договору).

В п. 11.9 договору встановлено, що простої будівельної техніки та плавзасобів через обставини непереборної сили та несприятливі гідрометеорологічні умови не відшкодовуються та не оплачуються. Час простоїв з визначених причин не зараховується у загальний строк виконання робіт, за умови їх належного документального підтвердження відповідно до п.п. 13.5 та 16.2 договору. Зазначені простої оформлюються двосторонніми актами зупинення робіт, підписаних уповноважених представниками сторін.

Забезпечення робіт обладнанням, матеріалами та технікою, необхідними для виконання робіт, здійснює підрядник (п. 11.10 договору).

За положеннями п. 12.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим договором.

В п. 12.2 договору сторони визначили, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірі, передбаченому чинним законодавством України та цим договором.

Відповідно до п.п. 12.3.1, 12.3.2 п. 12.3 договору передбачені види порушень та санкції, зокрема, якщо під час виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва) підрядник порушив встановлені законодавством будівельні норми, здійснив будівництво об`єкту будівництва із відхиленням від проектної документації або здійснив будівництво із порушенням Технічних вимог, визначених у додатку № 1 до цього договору, то підрядник за власний рахунок та власними силами повинен усунути виявлені недоліки та сплатити замовнику штраф у розмірі 20 відсотків від вартості неякісно виконаних (виконаних з недоліками) робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), а замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку.

Якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), визначеному у п. 2.1 розділу 1 цього договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва) понад 30 календарних днів, то підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних та/або виконаних з рушенням строку виконання робіт за пусковим комплексом (етапом будівництва).

Сплата штрафних санкцій не звільняє підрядника від обов`язку безоплатно усунути виявлені недоліки (дефекти). Замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку. Замовник має право усунути виявлені недоліки (дефекти) виконаних підрядником робіт самостійно і направити підряднику вимогу про відшкодування вартості таких робіт, а підрядник першою вимогою замовника відшкодовує вартість таких робіт.

Нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення незалежно від його тривалості.

Пунктом 12.4 договору встановлено, що строк позовної давності для стягнення штрафних санкцій, зазначених у п. 12.3 розділу 12 становить 3 (три) роки.

Згідно п. 12.8 договору сплата штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов`язань не звільняє підрядника від виконання зобов`язання в натурі.

Сторона не несе відповідальності за порушення цього договору, якщо доведе, що воно сталося не з її вини (умислу чи необережності) (п. 12.10 договору).

Відповідно до п. 12.11 договору сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення цього договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього договору.

Жодна із сторін цього договору не несе відповідальності перед іншою стороною за несвоєчасність або неможливість виконання своїх зобов`язань внаслідок дії непереборної сили у тій мірі, у якій таке прострочення або невиконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду сторони, яка посилається на несвоєчасність або неможливість виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з обставинами непереборної сили (п. 13.1 договору).

За умовами п. 13.2 договору використане поняття дії непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю сторони, яка проголошує форс-мажорні обставини, в тому числі, але не обмежуючись такими подіями, як: війна, блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки та декрети, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем.

Відповідно до п. 13.3 договору у випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за договором відкладається на той чає, протягом якого будуть діяти такі обставини. Якщо такі обставини та їх наслідки будуть тривати більше 21 календарного дня, то кожна із сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за договором, і у цьому випадку жодна із сторін не буде мати права на відшкодування іншою стороною можливих збитків.

Пунктом 13.4 договору встановлено, що сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за договором, повинна про настання таких обставин невідкладно повідомити (факсом або телексом) іншу сторону, а також у п`ятнадцятиденний термін надіслати поштою зареєстроване повідомлення, видане Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави.

Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є довідки, що видаються відповідно Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави (п. 13.5 договору).

Положеннями п. 14.1 договору передбачено, що у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів, консультацій та досудового врегулювання виниклих спорів.

В п. 14.2 договору передбачено, що у разі недосягнення сторонами згоди, спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку відповідно до чинного законодавства України.

Пунктом 16.1 договору встановлено, що останній набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками, погодження і затвердження в установленому порядку титулу будови об`єкту та затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані.

Згідно п. 16.2 договору строк його дії може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором, погодних умов, та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання робіт відповідно до умов договору.

За умовами п. 16.4 договору останній діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.

Відповідно до п. 17.1 договору умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель. В тому числі замовник має право зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків та/або виробничої потреби замовника. Зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.

Розділом 20 договору визначені його додатки, які є його невід`ємною частиною, а саме: додаток № 1: Технічні вимоги; додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морською порту (додаток складається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 Правила визначення вартості будівництва); додаток № 3: Календарний і рафік виконання робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, вищенаведені погоджені додатки до договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 року були оформлені сторонами та підписані.

17.05.2018 року між Державним підприємством Адміністрація морських портів України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено додаткову угоду № 1 до договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 року, згідно якої у зв`язку зі зміною банківських реквізитів Товариства з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП, сторони дійшли згоди змінити розділ 21 договору - Місцезнаходження та банківські реквізити сторін, а саме банківські реквізити підрядника - Товариство з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП.

31.12.2019 року між Державним підприємством Адміністрація морських портів України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено додаткову угоду № 2 до договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 року, згідно п. 1 якої пункт 16.4 договору викладено у наступній редакції: Цей договір діє до 27.06.2020 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.

13.01.2020 року між Державним підприємством Адміністрація морських портів України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) укладено додаткову угоду № 3 до договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 року, відповідно до якої, зокрема, у зв`язку зі зміною банківських реквізитів сторін внесено зміни в розділ 21 договору та викладено реквізити підрядника і замовника в новій редакції.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Ч. 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з частиною 1 статті 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Так, укладений між сторонами по справі договір, який за своєю суттю є договором будівельного підряду, є підставою для виникнення у сторін договору господарських зобов`язань відповідно до ст.ст. 173, 174 ГК України (ст.ст. 11, 202, 509 ЦК України). В свою чергу згідно ст. 629 ЦК України вказаний договір є обов`язковим для виконання його сторонами.

Згідно ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Положеннями ст.ст. 843, 844 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Положеннями п. 3.1 договору визначено, що договірна ціна становить 787557000,00 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 157511400,00 грн., разом договірна ціна цього договору становить 945068400,00 грн. з ПДВ.

При цьому, згідно затвердженої сторонами договірної ціни на будівництво Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, що здійснюється у 2017 р. розмір договірної ціни становить 945068400,00 грн.

Згідно приписів ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання робіт - 820 календарних днів, який складається із строку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 320 календарних днів, за 2-м пусковим комплексом 440 календарних днів, за 3-м пусковим комплексом 60 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій:

- надання фронту робіт із підписанням відповідного акту та передачі наступних документів:

- передачі затвердженої проектної документації (стадія Проект). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника;

- передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

При цьому, звертаючись до суду із заявленим позовом, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов спірного договору підряду на виконання робіт (резидент) № 1390-В-ОДФ від 24.07.2017 р., а саме прострочення виконання робіт за 1-м пусковим комплексом.

Пунктом 2.2 договору передбачено, що датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акту приймання - передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору.

В п. 11.1 сторонами погоджено, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання - передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вказаного договору підряду № 1390-В-ОДФ між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) 19 січня 2018 року складено та підписано акт про початок робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс, за яким сторони погодили підстави для початку робіт: надання підряднику затвердженої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 р. № 688-р проектної документації Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту (стадія Проект) за актом від 04.10.2017 р.; надання підряднику листом ОФ ДП АМПУ від 20.10.2017 р. № 19-08А-14/1690 дозволу № 008/10-17-ОД від 17.10.2017 р. Міністерства екології та природних ресурсів на проведення робіт на землях водного фонду; надання підряднику листом ОФ ДП АМПУ від 20.11.2017 р. № 19-08А-14/1781 дозволу № ІУ 18 від 10.11.2017 р. Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт; надання підряднику фронту робіт - ділянки причалу № 7, 11 для виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту (пусковий комплекс № 1) за актом від 21.11.2017 р. При цьому вказаним актом сторони визначили, що датою початку робіт за пусковим комплексом № 1 по договору № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р., враховуючі п. 2.1 договору, вважається дата підписання даного акту.

В подальшому, 02 травня 2019 року між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) на підставі п. 11.7 договору складено та підписано акт про зупинення робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс з огляду на неможливість виконати занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів. Датою зупинення робіт за пусковим комплексом № 1 по договору № 1390-В- ОДФ-17 від 24.07.2017 р., враховуючи пункт 11.7 договору, вважається дата підписання даного акту.

Водночас із матеріалів справи вбачається, що 21 травня 2019 року між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) з огляду на відновлення можливості виконання робіт за 1-м пусковим комплексом на підставі п. 11.7 договору складено та підписано акт про поновлення робіт за договором № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту - 1-й пусковий комплекс.

Відтак, зважаючи на вказані вище акти зупинення робіт за 1-м пусковим комплексом по договору через неможливість виконання занурення паль 1420 мм кордонного ряду до проектної позначки через складні інженерно-геологічні умови та наявністю в основі щільних глинистих ґрунтів, тривало 19 календарних днів.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 31 грудня 2019 року між ДП Адміністрація морських портів України (замовник) та ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП (підрядник) складено та підписано акт про вимушені простої при виконанні робіт за договором на виконання робіт з будівництва об`єкту: Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, із якого вбачається, що останній складено на підставі сертифікатів про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): № 4800-19-0376 (вих. № 1150/07 від 28.12.2019 р.), № 4800-19-0377 (вих. №1151/07 від 28.12.2019 р.), № 4800-19-0378 (вих. № 1152/07 від 28.12.2019 р.), виданих регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області, що засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): несприятливі метеорологічні умови: за період лютий 2018 - квітень 2018 - 42 календарних дні; за період січень 2019 - 15 календарних дні, за період лютий 2019 - 13 календарних дні; загалом за період лютий 2018 - лютий 2019 несприятливі метеорологічні умови становлять 70 календарних днів. Також вказаний актом передбачено, що він складений на підставі п.п. 11.9, 13.5, 16.2 спірного договору. Водночас у вказаному акті сторони вказали, що станом на 31.12.2019 р. залишок календарних днів безпосереднього виконання робіт за договором підряду становить 179 календарних днів, враховуючи простої з причин несприятливих метеорологічних умов за період лютий 2018 р - лютий 2019 р.

Так, в п. 13.1 договору сторони погодили, що жодна із сторін цього договору не несе відповідальності перед іншою стороною за несвоєчасність або неможливість виконання своїх зобов`язань внаслідок дії непереборної сили у тій мірі, у якій таке прострочення або невиконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду сторони, яка посилається на несвоєчасність або неможливість виконання своїх зобов`язань за договором у зв`язку з обставинами непереборної сили.

При цьому відповідно до п. 13.3 договору у випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за договором відкладається на той чає, протягом якого будуть діяти такі обставини. Якщо такі обставини та їх наслідки будуть тривати більше 21 календарного дня, то кожна із сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за договором, і у цьому випадку жодна із сторін не буде мати права на відшкодування іншою стороною можливих збитків.

Згідно п. 13.5.договору належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є довідки, що видаються відповідно Торговою (торгово-промисловою) палатою або іншим компетентним органом держави.

Так, відповідно до сертифікату № 4800-19-0376 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.12.2019 р. Торгово-промислова палата Миколаївської області засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) несприятливі метеорологічні умови в наступні дні: лютий 2018 р. 03, 04, 05, 07, 08, 11, 12, 14, 15, 19, 21, 22, 25, 26, 27, 28; березень 2018 р. 01, 02, 04, 06, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 27, 31; квітень 2018 р. 01, 02, 04, 05, 10, 18, 19, 20, 22, 23, 27; всього за період лютий 2018 р. - квітень 2018 р. кількість неробочих днів з причини несприятливих метеорологічних умов складає 42 календарні дні, між датами: з 03.02.2018 р. по 27.04.2018 р. включно.

Крім того, відповідно до сертифікату № 4800-19-0377 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.12.2019 р. Торгово-промислова палата Миколаївської області засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) несприятливі метеорологічні умови в наступні дні: січень 2019 р. 04, 07, 08, 11, 14, 15, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 28, 29, 30; всього за січень 2019 р. кількість неробочих днів з причини несприятливих метеорологічних умов складає 15 календарних днів, між датами: з 04.01.2019 р. по 30.01.2019 р. включно.

Також відповідно до сертифікату № 4800-19-0378 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 28.12.2019 р. Торгово-промислова палата Миколаївської області засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) несприятливі метеорологічні умови в наступні дні: лютий 2019 р. 03, 04, 06, 07, 08, 11, 12, 13, 20, 23, 24, 26, 27; всього за лютий 2019 р. кількість неробочих днів з причини несприятливих метеорологічних умов складає 13 календарних днів, між датами: з 03.02.2019 р. по 27.02.2019 р. включно.

Таким чином, як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, усього вимушені призупинення робіт за 1-м спусковим комплексом за період січень 2018 р. лютий 2019 р. становлять 89 календарних днів, а відтак, враховуючи вказані призупинення, термін завершення робіт за 1-м спусковим комплексом становить 03.03.2019 р.

Однак, за ствердженнями позивача, обумовлені спірним договором роботи відповідачем, як підрядником, не були виконані у строк до 03.03.2019 р., що стало підставою для нарахування позивачем штрафних санкцій у відповідності до положень п. 12.3.2 договору, виходячи з залишку невиконаних робіт за 1-м пусковим комплексом станом на 03.03.2019 р. в розмірі 250492316,06 грн., у зв`язку з чим нарахована позивачем пеня складає 4759354,01 грн. (250492316,06 грн.х 0,1/100х19 дн.).

При цьому, як вбачається із матеріалів справи, 16.04.2019 р. ДП Адміністрація морських портів України в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП з претензією вих. № 621/19-02-09/вих./19, в якій вказано про прострочення відповідачем виконання залишку робіт за 1-м пусковим комплексом на 19 календарних днів (станом на 22.03.2019 р.), з огляду на що виконавець зобов`язаний відповідно до п. 12.3.2 договору відшкодувати штрафні санкції в розмірі 4759354,01 грн. Так, у відповідь на зазначену претензію № 621/19-02-09/вих./19 ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП листом від 17.05.2019 р. зазначило Одеській філії ДП АМПУ, що будь-яких умисних дій чи зловживання часовими обмеженнями з боку відповідача, як підрядника, не було, а навпаки, товариством з метою недопущення тривалих простоїв чи зупинення роботи вживались заходи щодо продовження роботи, незважаючи на ситуації, які не залежали від підрядника, оскільки ситуації, які спричинили порушення строків виконання робіт за 1-м пусковим комплексом супроводжувались прийняттям проектних рішень щодо причин та умов, які спричиняли їх виникнення та в процесі таких перемовин з`ясовувались обставини, які не могли бути враховані при складенні проекту, написанні технічного завдання, проведенні закупівлі, оскільки особливості будівництва в таких складних умовах виключають можливість врахування усіх чинників, які можуть виникнути під час виконання того чи іншого виду робіт. У зв`язку з наведеним вище, відповідачем як підрядником за договором надавалась уся необхідна поточна інформація щодо стану робіт на об`єкті, про причини та умови, що унеможливлюють подальше виконання робіт, можливі шляхи усунення вказаних причин, а також відповідач зазначив, що вся інформація з документально підтвердженими даними тривалий час опрацьовувалась підприємством замовника, внаслідок чого прийнято рішення щодо коригування проектної документації, процедура якого вимагає значного часу, оскільки зумовлює проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Таким чином, несплата відповідачем вказаних штрафних санкцій в розмірі 4759354,01 грн. стала підставою для звернення ДП Адміністрація морських портів України в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) до господарського суду за захистом порушених прав підприємства.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

При цьому невиконання зобов`язання або виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), згідно ст. 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов`язання, зокрема з боку відповідача.

В свою чергу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Так, п.п. 12.3.2 п. 12.3 договору сторони передбачили, що якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), визначеному у п. 2.1 розділу 1 цього договору, то підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% за кожен день такого прострочення, від вартості невиконаних та/або виконаних з порушенням строку виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва), якщо підрядник перевищив строк виконання робіт на відповідному пусковому комплексі (етапі будівництва) понад 30 календарних днів, то підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 7% вартості невиконаних та/або виконаних з рушенням строку виконання робіт за пусковим комплексом (етапом будівництва).

Нарахування пені проводиться протягом усього періоду прострочення незалежно від його тривалості.

Як передбачено частиною 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).

Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Як передбачає частина 1 ст. 551 ЦК України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Ч. 1, 2, 4 ст. 217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

В силу положень ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно ч. 2 ст. 231 ГК України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у такому розмірі: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 ГК України).

Відповідно до п. 12.4 договору строк позовної давності для стягнення штрафних санкцій, зазначених у п. 12.3 розділу 12 становить 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Як свідчать матеріали справи і визнається сторонами, під час здійснення підрядником робіт виявилось, що фактичні умови не дозволяють виконати роботи відповідно до наданої замовником проектно-кошторисної документації, зокрема, при зануренні пальекрануючого ряду (кордонного ряду підкранової колії) лише безпосередньо в процесі виконання робіт, з`ясувалось, що в існуючі ґрунти, занурювач MS-100 занурює палю всього на 5-6 м й паля залишається нестійкою, однак і подальше добивання палі дизельмолотом не дозволило занурити палі до потрібної відмітки рівня кондуктора, тому виникла необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по виконанню робіт - застосуванням більш потужного нового обладнання - дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм та заглиблення 2/3 палі до відмітки рівня кондуктора, подальше її нарощування в вертикальному положенні безпосередньо в акваторії на місці занурення. Також при зануренні шпунтового лицьового ряду з шпунта PU-32 виявилося, що значна різниця відміток голів занурених паль свідчить про наявність в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань, таким чином через значну висоту занурених паль та можливості їх падіння (без кондуктора паля залишається нестійкою), виключалася можливість перестановки кондуктора на наступну захватку, зважаючи на що з`явилася необхідність в прийнятті нових технологічних рішень по зануренню паль із застосуванням потужнішого обладнання дизельмолота Delmag-62-22 з енергією удару 300 кНм. Крім того, при виконанні робіт по зануренню паль 1020x12 тилової підкранової колії та розвантажувальної плити з`ясувалося неможливим занурення паль до проектних відміток, у зв`язку з тим, що в основі старого причалу знаходилися уламки залізобетонних конструкцій, кам`яне накидання, старі товстостінні металеві конструкції і т.д., з огляду на що було прийнято рішення вибурювати в тілі існуючого причалу буровою установкою Bauer, лідерні свердловини для проходження техногенного шару основи старого причалу, до відміток -24 і -14 м за допомогою обсадних труб з подальшим їх вилученням і подальшим зануренням віброзанурювачем MS -100 з добиванням дизельмолотом Delmag 62-22 з енергією удару 300 кН/м. Під час установки ґрунтових анкерів довжиною 46 м 0103 мм в важких ґрунтах з`ясувалося, що ділянка тіла старого причалу складається з уламків старих залізобетонних конструкцій, металевих конструкцій, кам`яною накидкою великого розміру, у зв`язку з чим фактична технологія влаштування ґрунтових анкерів була змінена, ділянку старого причалу довелося проходити ошипованими коронками з твердого сплаву 103 мм, призначеними для армованого бетону, скального ґрунту, з наступним витяганням та демонтажем бурової штанги, заміною на коронку, яка призначена для доломіту, граніту, твердих глин і повторного проходження ділянки L = 15-18 м, що призвело до збільшення нормативного часу роботи бурової установки (298,11 м/годин) на час, необхідний на виконання робіт з повторного проходці свердловини -99,37 м/годин, що призвело до збільшення загального часу виконання робіт. Отже, вказане свідчить, що у наданій замовником проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва, а відтак саме через недосконалість наданої замовником проектної документації сталась неочікувана затримка виконання робіт. Тобто наведене свідчить про відсутність вини підрядника - ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП у такій затримці виконання робіт.

Згідно статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до п.п. 3, 47 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668, проектна документація - текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об`єкта будівництва. Забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

За положеннями п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

При цьому, відповідно до п. 3.2.10 Державних будівельних норм України Організація будівельного виробництва (ДБН А.3.1-5:2016), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 05.05.2016 р. № 115, проектно-технологічна документація (ПТД) - документація, яка містить рішення з організації і технології будівництва об`єкта.

Умовами п.п. 4.4, 4.5 ДБН А.3.1-5:2016 визначено, що при організації будівельного виробництва мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо). На кожному об`єкті будівництва організація будівельних робіт має здійснюватись на підставі розробленої ПТД.

Так, п. 5.1.1 ДБН А.3.1-5:2016 визначено, що зміст ПТД для здійснення робіт на конкретному об`єкті будівництва визначається на підставі проектної документації з урахуванням вимог, визначених у 4.1, 4.2, та індивідуальних особливостей і умов будівництва об`єкта (4.4).

В п. 10.2 договору визначено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії Проект покладається на замовника.

Відтак, господарський суд вважає, що з огляду на вказані положення, в проектній документації обов`язково мають бути враховані індивідуальні властивості об`єкта будівництва (архітектурно-планувальні та конструктивні рішення, категорія складності, заглибленість, висотність тощо), терміни будівництва, а також умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо). При цьому, як встановлено судом, умовами спірного договору сторони передбачили, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією на стадії Проект? покладається на замовника, з огляду на що саме на підставі наданої ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України проектної документації підрядником виконувалися роботи за 1-м пусковим комплексом з будівництва об`єкту Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, у якій в обов`язковому порядку повинні бути передбачені всі індивідуальні властивості об`єкта будівництва та умови будівництва.

Відповідно до п. 11.4 договору замовник надає підряднику фронт робіт, що оформлюється відповідним актом. Організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим договором.

За умовами п. 11.5 договору організація робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації (проект організації будівництва та проект виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та договором.

Відповідно до ч. 3 ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Отже, з огляду на положення ст. 877 Цивільного кодексу України, у разі виявлення неврахованих проектною документацією робіт, саме на підрядника покладено обов`язок повідомити про це замовника та у випадку неодержання від останнього відповіді зупинити відповідні роботи.

Наразі як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, 28 серпня 2019 року ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП звернулось до ОФ ДП АМПУ із листом вих. № 1709-29/0819 із проханням укласти додаткову угоду до договору, в якій зазначити строки виконання робіт за 1-м пусковим комплексом 27 місяців. Водночас, в обґрунтування збільшення строків заявник послався на те, що при виконанні робіт виникли обставини, які зумовили перегляд раніше передбачених технологій виконання робіт (при виконанні робіт по заглибленню паль з`явилася необхідність у зв`язку з наявністю існуючих перешкод в тілі причалу № 7 (існуючі анкерні тяги, металеві конструкції, уламки залізобетонних конструкцій, кам`яна накидка великого розміру) та наявністю в ґрунті основи ділянок зі значним вмістом карбонатів і прошарків черепашнику, які не могли бути виявлені при проведенні інженерно-геологічних вишукувань); уточнення реальних умов будівництва та методів виконання будівельних робіт; прийняття відповідних рішень щодо подальшого виконання робіт. Так, підрядник вказав, що сукупність зазначених умов стала підставою для збільшення строків виконання робіт, що мають під собою належне обґрунтоване підґрунтя та на його замовлення було розроблено оновлений розділ проектної документації Організація будівництва, яким враховано уточнену технологію виконання робіт та оновлений ПОБ надано на державну експертизу до ДП Укрдержбудекспертиза, за результатом якої отримано експертну оцінку від 14.08.2019 р. № 00-0903-19/ЕО/КД, в якій визначена тривалість будівництва з урахуванням змінених проектних рішень становить 27,0 місяців за першим пусковим комплексом.

Разом з тим, як вбачається із Експертної оцінки від 14.08.2019 р. щодо розгляду проектної документації розділу Організація виробництва за проектом Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту в частині змінених проектних рішень по першому пусковому комплексу будівництва, проведеної ДП Укрдержбудекспертиза, визначена тривалість будівництва з урахуванням змінених проектних рішень становить 27 місяців.

Таким чином, враховуючи вище викладене, господарський суд доходить висновку, що ТОВ Ремонтно-будівельний трест ЧМП як підрядником було завчасно доведено до відома ДП АМПУ як замовника про неможливість виконання робіт згідно наданої замовником проектно-кошторисної документації, що й призвело до затримки виконання робіт, а також про необхідність коригування проектної документації.

Поряд з цим, як встановлено судом, 15.03.2019 р. в електронній системі публічних закупівель України Ргоzоrrо (https://prozorro.gov.ua) оприлюднена Форма річного плану закупівель на 2019 рік ДП Адміністрація морських портів України Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) (UА-Р-2019-03-15-001533-b).

При цьому, 22.03.2019 р. ДП Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії ДП Адміністрація морських портів України в електронній системі публічних закупівель України Ргоzоrrо (https://prozorro.gov.ua) оприлюднена інформація про проведення процедури закупівлі UА-2019-03-22-000011-а Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) та тендерна документація до неї.

Так, відповідно до Тендерної документації із закупівлі робіт - Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування), затвердженої рішенням тендерного комітету ОФ ДП АМПУ, а саме до п. 3.1 Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в т.ч. технічна специфікація: підстава для проектування визначена як необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті у зв`язку із неможливістю їх попереднього виявлення.

З огляду на зазначене, господарський суд доходить висновку, що ДП АМПУ в особі ОФ ДП АМПУ визначивши в Тендерній документації із закупівлі робіт - Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Проектно-вишукувальні роботи Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту за адресою Митна площа, 1/2 Приморського району м. Одеса. Коригування) підставу для проектування як необхідність зміни проектних рішень у зв`язку з проведенням будівельно-монтажних робіт з реконструкції, які не могли бути враховані у проекті у зв`язку із неможливістю їх попереднього виявлення, погодив неможливість виконання підрядником робіт у встановлені строки з огляду на необхідність коригування проектної документації.

Так, у відповіді на відзив позивач послався на те, що проектною документацією на виконання робіт з будівництва об`єкту Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, а саме з її п. 6.1.3.12 розділу 6 зазначено: В виду залегания в основании причала тяжелых глин проектом предусматривается лидерное бурение 1000 мм роторным способом перед забивкой свай 820x14 мм в основание разгрузочной платформы и тыловой балки, а відтак відповідачу завчасно було відомо про можливі труднощі, які можуть виникнути під час виконання робіт по вказаній реконструкції та навіть було визначено методи, якими відповідач мав змогу дійти до проектної відмітки.

Проте, господарський суд зазначає, що вказані посилання позивача не спростовують того висновку, що в проектно-кошторисній документації повинні бути передбачені всі умови виконання робіт, всі технічні відомості щодо місця виконання робіт, всі індивідуальні властивості об`єкта будівництва та всі умови будівництва (геологія та гідрогеологія, навколишнє середовище, особливості будівельного майданчика тощо). Однак, як з`ясувалось при виконанні робіт, проектно-кошторисна документація не в повній мірі відповідала фактичних обставинам, тому потребувала змін, про що замовник повідомлявся та останнім вчинено дії щодо внесення таких змін.

Згідно ч. 1 ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

При цьому, умовами п. 12.10 договору підряду визначено, що сторона не несе відповідальності за порушення цього договору, якщо доведе, що воно сталося не з її вини (умислу чи необережності).

Також відповідно до п. 12.11 договору підряду сторона вважається невинуватою і не несе відповідальності за порушення цього договору, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання цього договору.

Відтак, господарський суд зазначає, що оскільки спірним договором підряду та чинним законодавством України передбачено обов`язок підрядника здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи саме відповідно до проектної документації, та, враховуючи, що в наданій замовником ДП АМПУ в особі ОФ ДП АМПУ проектній документації не в повному обсязі враховані індивідуальні властивості спірного об`єкта будівництва та умови будівництва, що призвело до подальшого її коригування, господарський суд доходить висновку, що порушення графіку виконання робіт за 1-м пусковим комплексом сталося саме з вини замовника, а не з вини підрядника.

Таким чином, встановлення судом відсутності вини відповідача у порушенні зобов`язань за спірним договором підряду на виконання робіт (резидент) № 1390-В-ОДФ-17 від 24.07.2017 р. щодо своєчасного здійснення робіт за 1-м пусковим комплексом з будівництва об`єкту Реконструкція причалу № 7 (інв. № 061510) Одеського морського порту, виключає можливість застосування до відповідача штрафних санкцій у вигляді пені, що заявлена позивачем до стягнення.

Щодо клопотання відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності суд зазначає наступне.

Визначення поняття позовної давності міститься в статті 256 Цивільного кодексу України - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 260 Цивільного кодексу України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу. Порядок обчислення позовної давності в силу вимог частини другої ст. 260 Цивільного кодексу України не може бути змінений за домовленістю сторін.

Згідно до ч. 1 ст. 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

В ч. 5 ст. 267 Цивільного кодексу України встановлено, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Так, позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п`ятої статті 267 ЦК України позивач вправі отримати судовий захист у разі визнання поважними причин пропуску строку позовної давності.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Враховуючи те, що судом не встановлено порушень прав позивача з огляду на відсутність вини відповідача у порушенні строків виконання робіт за договором, відповідно відсутні підстави для застосування позовної давності до заявлених позивачем вимог.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Вказані положення ЦК кореспондуються з положеннями ст. 20 ГК України.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) про стягнення 4759354,01 грн., є необґрунтованими, не відповідають фактичним обставинам справи і вимогам чинного законодавства, тому не підлягають задоволенню.

У зв`язку з тим, що рішення відбулось не на користь позивача, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору, понесені позивачем при подачі позову, відносяться за рахунок позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі відокремленого підрозділу - Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрація Одеського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельний трест ЧМП про стягнення 4759354,01 грн. відмовити.

Рішення господарського суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом 20-денного строку з моменту складення повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 12 листопада 2020 р.

Суддя В.С. Петров