ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"09" листопада 2020 р. Справа №924/1079/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Димбовського В.В., при секретарі судового засідання Потербі О.О., розглянувши матеріали справи
за позовом Першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури
в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:
1) Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів
2) Старокостянтинівської районної ради, м. Старокостянтинів
до: 1) Комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Старокостянтинівської районної ради Хмельницької області, м. Старокостянтинів
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР", Київська область, с. Петропавлівська Борщагівка
про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. до договору поставки нафтопродуктів №11 від 25.02.2019р., укладеної між комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп"

Представники сторін:
від позивача (Західного офісу Державної аудиторської служби): Єгорова О.С. за посвідченням від 31.01.2020р.;
від позивача (Старокостянтинівської районної ради): не з`явився;
від відповідача (Комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги"): не з`явився
від відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР"): не з`явився
від прокуратури: Приступа В.І. згідно службового посвідчення № НОМЕР_1 , наказу №51к від 11.09.2020р.

Рішення виноситься 09.11.2020р., оскільки в судовому засіданні 16.10.2020р. оголошувалась перерва.

У судовому засіданні, згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі:
16.10.2019р. до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби, м.Львів та Старокостянтинівської районної ради, м. Старокостянтинів, до Комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги", м. Старокостянтинів та Товариства з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп", м. Київ про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. до договору поставки нафтопродуктів №11 від 25.02.2019р., укладеної між комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп".
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 21.10.2019р. було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 19.11.2019р.
У підготовчому засіданні 19.11.2019р. суд постановив ухвалу про оголошення перерви у підготовчому судовому засіданні на 14:30 год. 03.12.2019р.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 03.12.2019р. провадження у справі №924/1079/19 зупинено до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 (з опублікуванням повного тексту постанови в означеній справі).
30.07.2020р. на адресу суду надійшло клопотання про поновлення провадження у справі за підписом Першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 31.07.2020р. поновлено провадження у справі №924/1079/19, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого судового засідання; продовжено строк проведення підготовчого засідання на тридцять днів; судове засідання призначено на 03.09.2020р.
У підготовчому судовому засіданні 21.09.2020р. судом встановлено, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (витяг судді Димбовського В.В. №1 від 14.09.2020р.), стосовно відповідача-2 (код 42005671) 06.05.2020р. та 07.05.2020р. відбулись зміни щодо інформації для здійснення зв`язку з юридичною особою; зміни місцезнаходження юридичної особи; зміни найменування юридичної особи (повного та/або скороченого); зміни повного найменування. Вирішено вважати вірною назву відповідача-2 () - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР" (адреса: 08130, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26).
Ухвалою суду від 06.10.2020р. закрито підготовче провадження по справі №924/1079/19 та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 16.10.2020р.

Суть спору: Перший заступник керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури у позовній заяві просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.02.2019р. про внесення змін до договору про закупівлю товарів за державні кошти №11 від 25.02.2019р., укладену між Комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп".
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що у січні 2019 року комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2019-01-25-001316-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015: 09132100-4-бензин (А-92 - 9600 літрів) та ДК 021:2015: 09134200-9 - дизельне паливо (100 літрів) та відомості про укладення 25.02.2019 з товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" (надалі - Учасник, ТОВ "Фест Моушен Груп") договору №11 про закупівлю.
Прокурор в позові зазначає, що за договором ТОВ "Фест Моушен Груп" зобов`язався здійснити поставку бензину марки А-92 у кількості 9 600 літрів на суму 230400,00 грн. та дизельне паливо 100 літрів на суму 2454,00 грн. У подальшому 26.02.2019р. між сторонами також укладено додаткову угоду №1, відповідно до п.п. 1.2, 3.1 договору кількість товару складає: бензин марки А-92 - 8725 літрів на суму 230340,00 грн., дизельне паливо 90 літрів на суму 2424,60 грн. Тобто фактично зменшено кількість предмету закупівлі, а саме бензину марки А-92 на 875 літрів та дизельного палива на 10 літрів.
Стверджує, що укладення додаткової угоди суперечить нормам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
На думку прокурора, висновок Запорізької торгово-промислової палати від 19.02.2019р. не містить інформацію про ціни на нафтопродукти, а саме бензин марки А-92 та дизельне паливо, яка б надала можливість замовнику прослідкувати тенденцію щодо зміни ціни в сторону збільшення або зменшення, а містить лише інформацію про середньо ринкову вартість пального станом на 19.02.2019р., тобто на конкретну дату. Вказане посилання не містить інформації, яка б надала можливість замовнику прослідкувати тенденцію щодо зміни ціни в сторону збільшення або зменшення, а містить лише посилання на зміст статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, ні вимогами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні договором не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/4719 від 12.08.2019р. підтверджує той факт, що середньо ринкові ціни по Хмельницькій області на бензин А - 92 та дизельне паливо з 25.02.2019р. та до моменту укладення додаткової угоди (26.02.3019р.), взагалі не змінились.
Прокурор в позові звертає увагу суду, що підтвердженням незмінності цін на ринку в сторону зменшення або збільшення цін на бензин марки А - 92 та дизельне паливо є також інформація, отримана з загальнодоступних джерел-даних сайту indех.minfin.соm.uа, де вказано середні ціни по Україні на бензин марки А -92 та дизельне паливо, зокрема, на такі дати: 25.02.2019р. - бензин марки А-92: 27.37 грн./л; дизельне паливо: 28.33 грн./л (вартість на дату укладення договору); 26.02.2019р. - бензин марки А-92: 27.37 грн./л; дизельне паливо: 28.33 грн./л (вартість на дату укладення додаткової угоди №1). Тобто відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме бензину марки А-92 на 875 літрів та дизельного палива на 10 літрів, та збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням. З урахуванням вищевикладеного, додаткова угода №1 від 26.02.2019р., якою внесено зміни основного договору №11 від 25.02.2019р. укладено між відповідачами за результатами закупівлі за державні кошти, з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, підлягає визнанню недійсною.
У додаткових поясненнях від 30.09.2020р. прокурор зазначив, що звернувся до суду з позовом внаслідок того, що позивачі не належним чином реагували на порушення законодавства, просить суд позов задовольнити.
08.11.2019р. на адресу суду надійшли письмові пояснення від Західного офісу Держаудитслужби (позивач-1) в яких зазначається, що оскільки дослідженням закупівлі UA-2019-01-25-001316-a м Управлінням порушень не встановлено, законних підстав для проведення моніторингу не було. Державні фінансові аудити проводяться на підставі Плану здійснення заходів державного фінансового контролю. Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на III квартал 2019 року проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в комунальному некомерційному підприємстві "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" не було передбачено. Державний фінансовий аудит та планова виїзна ревізія в комунальному некомерційному підприємстві "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Управлінням не проводились.
Позивач-1 зазначив, що не набуває статусу позивача у даній справі, оскільки заходи державного фінансового контролю в комунальному некомерційному підприємстві "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Управлінням не проводились. Відповідними повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ орган державного фінансового контролю Законом не наділений. Звертає увагу суду, що твердження першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в позовній заяві про те, що Управлінням "заходи щодо припинення та визнання недійсною додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. до договору поставки нафтопродуктів №11 від 25.02.2019р. не вживались та вживатись не будуть" не відповідає фактичним обставинам справи та наданим письмовим доказам, оскільки листом від 16.07.2019р. №13-22-17-17/3483-2019 Управління повідомило, що проведеним аналізом вищевказаної закупівлі порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, інформацію, викладену у зверненні, буде враховано при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю. Оскільки проведеним аналізом закупівель UA-2019-01-25-001316-а порушень у сфері закупівель Управлінням не виявлено, підстави для звернення до Старокостянтинівської місцевої прокуратури про визнання недійсним правочину відсутні.
У додаткових поясненнях від 02.08.2020р. представник Західного офісу Держаудитслужби (позивач-1) зазначив, що підтримав позицію, викладену у письмових поясненнях від 06.11.2019р., зазначив про необхідність залишення позову без розгляду.
Відповідач-1 КНП "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" у заявах від 11.11.2019р. та від 03.09.2020р. зазначив, що позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими та не підтвердженими доказами.
Відповідач-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, у зв`язку з чим подав відзив від 12.11.2019р., у якому зазначає, що за закупівлею UA-2019-01-25-001316-a було надано тендерну пропозицію у відповідності до форми, наведеної у тендерній документації. Підписанням тендерної пропозиції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" погодилось з умовами замовника, зокрема з істотними умовами договору, які викладені в тендерній документації та проекті договору про закупівлю. У такий спосіб, сторонами було визначено та узгоджено істотні умови договору у процесі проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі кодом ДК 021:2015 :09132100-4-бензин (А-92), та кодом ДК 021:2015:09134200-9-дизельне паливо, зокрема предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідач-2 акцентує увагу на тому, що посилання на невідповідність укладеної між відповідачами додаткової угоди положенням Господарського кодексу України не відповідають дійсності. Зазначені зміни у договорі не призвели до перевищення виділеної суми передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна ціни за одиницю товару не призвела до збільшення ціни договору. Таким чином, укладення оспорюваного правочину не призвело до жодних витрат коштів бюджету, а, відтак, відсутні підстави стверджувати про наявність порушення інтересів держави у даних правовідносинах, а твердження стосовно невідповідності вказаної додаткової угоди положенням Цивільного кодексу України є хибним. Звертає увагу суду на те, що сторонами досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору під час його укладення та внесення змін до нього. Договір та додаткову угоду до нього укладено без порушення вимог, згідно ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", з дотриманням строків відведених на укладення відповідно до вимог Закону та тендерної документації замовника торгів.
Щодо зміни істотних умов договору, у відзиві відповідач-2 зазначає, що 26.02.2019р., ТОВ "Фест Моушен Груп" звернулось до комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" з пропозицією укласти додаткову угоду до договору №11 від 26.02.2019р. у зв`язку із збільшенням ціни за одиницю товару у відповідності до вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. На підтвердження коливання ціни на ринку нафтопродуктів в Україні, Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" було надано висновок про вартість Запорізької торгово-промислової палати від 19.02.2019р. №ОИ- 4512. Додатково відповідач звертає увагу на те, що учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, так як зміна ціни відбулася після закінчення строку подання тендерних пропозицій, у Товариства з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" була відсутня можливість змінити свою тендерну пропозицію у тому числі і стосовно ціни договору.
Також відповідач-2 у відзиві зазначає, що поставка товару здійснювалась відповідачем-1, що здійснює свою діяльність, зокрема і за рахунок коштів місцевого бюджету. Також прокурором не доведено, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось не лише за кошти місцевого, а й державного бюджету (субвенції), тобто належним чином не зазначено в чому ж звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільних потреб.
Окрім цього, відповідач-2 вважає незаконним представництво прокурора інтересів держави у даній справі, враховуючи функціонування органу Державної аудиторської служби України, звернення прокурора до суду з даним позовом є передчасним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та суперечить висновкам Конституційного суду України.
Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-01-25-001316-a, Комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" планувалося провести торги для закупівлі товару: Бензин А-92 - 9600л; дизельне паливо - 100л., розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 262000,00 грн., кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10.02.2019р.
Рішенням тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги", оформленим протоколом засідання тендерного комітету №13 від 12.02.2019р., переможцем торгів визначено ТОВ "Фест Моушен Груп".
25.02.2019р. між ТОВ "Фест Моушен Груп" (постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Старокостянтинівської районної ради (замовник) укладено договір №11 про закупівлю за ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 09130000-9 "Нафта та дистиляти" (Бензин А-92-09132000-3 (скретч/картки). Дизельне паливо - 09134200-9 (скретч - картки).
Відповідно до п. 1.1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, постачальник зобов`язується у 2019 році передати покупцеві у власність - ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 09130000-9 "Нафта та дистиляти" (Бензин А-92-09132000-3 (скретч/картки). Дизельне паливо - 09134200-9 (скретч - картки). надалі - Товар, зазначений в п. 1.2. а покупець прийняти та оплатити вказаний товар.
Згідно з п. 1.2 договору найменування (номенклатура, асортимент) товару; Бензин марки А-92, дизельне паливо. Кількість товарів за цим договором: Бензин А-92 (скретч/картки) - 9600л; дизельне паливо (скретч - картки) -100л.
Відповідно до п.3.1 договору сума цього договору становить 232854,00 грн.
За п. 3.2 договору сума цього договору не повинна відрізнятися від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Зазначені зміни оформляються додатковою угодою до договору.
У відповідності з п.7 договору цей договір вступає в силу з дня підписання його сторонами і діє до 31 грудня 2019 року, але до повного виконання прийнятих зобов`язань, а в частині взаєморозрахунків - до їх повного завершення.
Згідно з п. 7.2 договору закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення прийнятих зобов`язань за договором, що мали місце підчас дії договору.
Відповідно до п.7.3 договір може бути розірваний і за письмовою згодою сторін при цьому сторона, яка виступає ініціатором розірвання договору, повинна повідомити іншу сторону про свій намір не пізніше ніж за 30 календарних днів.
У відповідності з п.10.1 договору всі зміни і доповнення до цього договору будуть дійсними, якщо вони здійсненні в письмовій формі і підписані повноважними представниками обох сторін.
Згідно з п.10.7 договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми визначеної у договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень, частини шостої цієї статті; узгодженої зміни ціни в бік зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг; зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку ціни.
У відповідності з п. 10.8 договору дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Договір підписаний представниками сторін, скріплений відтисками їх печаток.
Відповідно до додатку №1 до договору №11 від 25.02.2019р. (специфікація), підписаного між ТОВ "Фест Моушен Груп" (постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Старокостянтинівської районної ради, визначено наступний товар: бензин марки А-92 кількістю 9600 л. вартістю 24,00 грн. за одиницю та загальною вартістю 230400,00 грн., а також дизельне паливо кількістю 100 л. вартістю 24,54 грн. за одиницю та загальною вартістю 2454,00 грн. Загальна сума з ПДВ 232854,00 грн.
Згідно з висновком Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4521 від 19.02.2019р., за результатами експертизи та висновками експерта, було встановлено, що станом на 19.02.2019р. середньоринкова вартість бензину А-92 становила 27,37 грн./л, дизельне паливо 28,35грн./л. Зазначено, що використовувані документи та інформаційні матеріали - дані сайту інтернет: https://index.minfin.com.ua/.
25.02.2019р. ТОВ "Фест Моушен Груп" звернулося до Комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" з листом №25/15, у якому зазначається, що ТОВ "Фест Моушен Груп" з незалежних від його волі об`єктивних обставин, керуючись нормами чинного в Україні законодавства, зазначаючи про коливання ціни на ринку товару і посилаючись на відповідну довідку на підтвердження коливання ціни на ринку товару, видану компетентним органом (висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4521 від 19.02.2019р.), повідомив про необхідність підвищення ціни за одиницю товару, яка передбачена договором №11 від 25.02.2019р., до наступної: бензин А-92 - 26,40 грн/л., дизельне паливо - 26,94 грн/л. З метою належного оформлення змін до договору №11 від 25.02.2019р., пропонує погодити та підписати відповідну додаткову угоду №1 до договору №11 від 25.02.2019р.
26.02.2019р. між ТОВ "Фест Моушен Груп" (постачальник) та Комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Старокостянтинівської районної ради (замовник) було укладено додаткову угоду до договору №11 від 25.02.2019р., за якою сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару та внести відповідні зміни до договору, укладеного за результатами проведених конкурентних товарів на підставі ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" виклавши п.1.2 розділу 1 у такій редакції. "Найменування (номенклатура, асортимент) товару бензин марки А-92, дизельне паливо. Кількість товарів за цим договором, бензин А-92 (скретч/картки) - 8725 л.; дизельне паливо (скретч - картки) - 90л". Також додатковою угодою №1 п3.1 розділу 3 договору від 25.02.2019р. №11 викладено в такій редакції: "Сума цього договору становить 232764,00 грн. з ПДВ.".
Додатковою угодою №1 додаток №1 ("Специфікацію") до договору №11 від 25.02.2019р. викладено в такій редакції: бензин марки А-92 8275л., ціна за одиницю з ПДВ 26,40 грн., загальна вартість з ПДВ 230340,00 грн. та дизельне паливо 90л., ціна за одиницю з ПДВ 26,94 грн., загальна вартість з ПДВ 2424,60 грн. Загальна ціна пропозиції 232764,60 грн.". Всі інші умови договору, не вказані в додатковій угоді залишаються без змін.
Відповідно до повідомлення про внесення змін до договору №11 від 25.02.2019р. укладеного між Комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТОВ "Фест Моушен Груп", 26.02.2019р. було внесено зміни до договору від 25.02.2019р. щодо зміни ціни за одиницю товару.
За даними інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/719 від 12.08.2019р. надісланої Першому заступнику керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури було повідомлено про середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області а саме: бензин А-92 станом на 25.02.2019р. 24,99-28,99грн./л, станом на 26.02.2019р. - 24,99-28,99грн./л; дизельне паливо станом на 26.02.2019р. 25,25-30,49 грн./л, станом на 26.02.2019р. - 25,25-30,49 грн./л.
Також у матеріалах справи наявна інформація з сайту indех.minfin.соm.uа, де вказано середні ціни по Україні на бензин марки А -92 на дати: 25.02.2019р. - 27,37 грн. і 26.02.2019р. - 27,37 грн.; дизельне паливо на дати 25.02.2019р. - 28,33 грн. та 26.02.2019р. - 28,33 грн.
16.07.2019р. керівнику Старокостянтинівської місцевої прокуратури Управлінням Західного офісу Дерджаудитслужби в Хмельницькій області було надіслано відповідь на його звернення від 05.07.2019р. №90-4471вих-19, в якій зазначено, що проведеним аналізом закупівлі порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю. Водночас, управлінням Західного офісу Дерджаудитслужби в Хмельницькій області повідомлено, що інформацію, викладену у зверненні, буде враховано при плануванні та проведені заходів державного фінансового контролю, які передбачені статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Листом від 09.09.2019р. №294 Старокостянтинівською районною радою Хмельницької області було повідомлено першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури про те, що Старокостянтинівська районна рада не має повноважень щодо вжиття заходів для припинення (визнання недійсною) додаткової угоди №1 до договору №11 від 25.02.2019р. про закупівлю товарів.
Старокостянтинівська місцева прокуратура Хмельницької області звернулася з листом від 05.07.2019р. №90-4471вих.19 до Управління Західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому повідомлено про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти, що можуть завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів при укладенні додаткової угоди від 26.02.2019р. Наполягав на проведенні передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 та №2-др договору №11).
Управління Західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області у листі від 16.07.2019р., адресованому Старокостянтинівській місцевій прокуратурі Хмельницької області, зазначило, що здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, а проведеним аналізом вищевказаної закупівлі порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено. Зазначено, що інформацію, викладену у зверненні, буде враховано при плануванні та проведені заходів державного фінансового контролю, які передбачені статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Також у матеріалах справи наявний звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-01-25-001316-a (дата формування звіту: 25.02.2019р.). У звіті зазначено, що 25.01.2019р. було датою оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі. Найменування учасника, з яким укладено договір - ТОВ "Фест Моушен Груп".
Прокурор, вважаючи, що при укладенні додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. відповідачами неправомірно збільшено вартість одиниці товару, що закуповується за державні кошти та, відповідно, зменшено кількість товару закупівлі, звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання додаткової угоди недійсною.
Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги наступне:
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно з п. п. 9, 18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
В даному випадку замовником є юридична особа, розпорядник, одержувач бюджетних коштів Комунальне некомерційне підприємство "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги".
Як зазначалося вище, 25.02.2019р. між відповідачами укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №11 від 25.02.2019р.
З огляду на умови вказаного договору, між сторонами виникли правовідносини з поставки, які регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п.2 ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет та ціна договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договору даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Отже, ціна та кількість товару, які визначені у п. 1.2 договору та у додатку №1 до договору "Специфікація", а саме - бензин марки А-92 кількістю 9600 л. вартістю 24,00 грн. за одиницю та загальною вартістю 230400,00 грн., а також дизельне паливо кількістю 100 л. вартістю 24,54 грн. за одиницю та загальною вартістю 2454,00 грн., є істотними умовами договору, які визначені в процедурі відкритих торгів за результатами аукціону.
При цьому, судом береться до уваги, що обсяги необхідного КНП "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" товару для закупівлі визначено в таких об`ємах: бензин А-92 - 9600л; дизельне паливо - 100л., що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2019-01-25-001316-a.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
За ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Також умовами договору від 25.02.2019р. (п.10.7 договору) визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, в тому числі, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Як вбачається з основного договору від 25.02.2019р. та додаткової угоди №1 від 26.02.2019р., початкова ціна дизпалива, яке підлягало закупівлі, становила 24,54 грн. /л, бензину А-92 - 24,00 грн/л. Після укладення додаткової угоди №1 ціна дизпалива становила 26,94 грн/л, бензину А-92 - 26,40 грн/л.
Десять відсотків від зміненої ціни за угодою №1 складає: по дизпаливу (24,54 х 10%) 2,45грн., таким чином збільшення ціни на 10% по дизпаливу буде складати (24,54 + 2,45) 26,99 грн.; по бензину А-92 (24,00 х 10%) 2,40грн., таким чином збільшення ціни на 10% по бензину буде складати (24,00 + 2,40) 26,40 грн. Тобто сторонами дотримано при внесенні змін визначених законом меж (10%). Таке збільшення, як видно з розрахунків, не призвело до збільшення суми договору (232854,00 грн. за основним договором, 232764,00 грн. по додатковій угоді №1).
Таким чином, додатковою угодою №1 від 26.02.2019р. було змінено кількість товару за договором, в сторону зменшення.
Згідно роз`яснень Мінекономрозвитку України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016р. залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть уносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу з урахуванням попередніх змін, унесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на моменту кладення договору про закупівлю та за умови, якщо зазначена зміна не приведе до збільшення суми, визначеної в договорі, і сторони виконають свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Зміст п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", який передбачає можливість внесення змін в договір, прямо вказує, що така можливість виникає в разі коливання цін.
Суд з урахуванням вищенаведених норм Закону України "Про публічні закупівлі" зазначає, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто, для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару, сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.
Як зазначалося вище, додаткова угода №1 до договору від 25.02.2019р. укладена 26.02.2019р.
Таким чином, суду необхідно перевірити та встановити наявність факту коливання ціни на нафтопродукти саме за період з 25.02.2019р. по 26.02.2019р.
Згідно з висновком Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4521 від 19.02.2019р., за результатами експертизи та висновками експерта, було встановлено, що станом на 19.02.2019р. середньоринкова вартість бензину А-92 становила 27,37 грн./л, середньоринкова вартість дизельного палива 28,35грн./л.
При цьому, як зазначив відповідач-2 (ТОВ "Фест Моушен Груп") у листі №25/15 від 25.02.2019р., яким просив відповідача-1 (КНП "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги") внести зміни до договору від 25.02.2019р., підставою для підвищення ціни за одиницю товару є коливання ціни на ринку товару, що підтверджується довідкою, виданою компетентним органом (висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4521 від 19.02.2019р.).
При цьому, відповідно до висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-4521 від 19.02.2019р., єдиним джерелом формування висновку про ціни на бензин марки А-92 та дизельне паливо (використовувані документи та інформаційні матеріали) є дані сайту інтернет: https://index.minfin.com.ua/.
В свою чергу, судом враховується, що згідно з долученими до матеріалів справи інформаційними довідками з сайту indех.minfin.соm.uа, ціни на бензин марки А-92 та дизельне паливо у період з 25.02.2019р. по 26.02.2019р. не змінювались.
Вказана обставина підтверджується також інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/719 від 12.08.2019р., за якою ціна бензину А-92 станом на 25.02.2019р. складає 24,99-28,99грн./л, станом на 26.02.2019р. - 24,99-28,99грн./л; ціна дизельного палива станом на 26.02.2019р. складає 25,25-30,49 грн./л, станом на 26.02.2019р. - 25,25-30,49 грн./л.
Більше того, суд, здійснивши аналіз даних по цінах на бензин марки А-92 та дизельне паливо (за даними сайту indех.minfin.соm.uа), встановив, що середні ціни по Україні: на бензин марки А-92 на дату 11.02.2019р. (дату розкриття тендерних пропозицій та дату проведення електронного аукціону) - 27,39 грн.; на дизельне паливо на дату 11.02.2019р. (дату розкриття тендерних пропозицій та дату проведення електронного аукціону) - 28,39 грн.
Таким чином, суд приходить до висновку, що коливання ціни на ринку товару (бензин марки А-92 та дизельне паливо) в період з 25.02.2019р. по 26.02.2019р. не відбувалось. При цьому, з дати розкриття тендерних пропозицій та дати проведення електронного аукціону (11.02.2019р.) ціна на бензин марки А-92 та дизельне паливо не тільки не збільшилась, на чому наголошує відповідач-2, але й зменшилась: бензин марки А-92 з 27,39 грн./л. до 27,37 грн./л., дизельне паливо з 28,39 грн./л. до 28,33 грн./л.
Враховуючи вищенаведене, збільшення ціни згідно оспорюваної додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. є безпідставним.
Водночас, положеннями ст.36 Закону України Про публічні закупівлі, якою визначено виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару. Так, п. 2 ч.4 ст.36 Закону визначено, що істотні умови договору можуть бути змінені у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.4 ст.36 Закону, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Отже, оскільки при укладенні додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. до договору №11 від 25.02.2019р. відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, то така дія повинна була спричинити зменшення загальної ціни договору, втім, в даному випадку, сторонами зменшено кількість придбаного товару за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару.
З огляду на викладене суд приходить до висновку, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.
Водночас, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Після внесення змін до договору додатковою угодою №1 положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковою угодою №1. Матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку у спірний період з 25.02.2019р. по 26.02.2019р. в бік збільшення, а в період з 11.02.2019р. по 26.02.2019р. підтверджено їх зниження.
Суд враховує, що пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону передбачена можливість зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків тільки у разі коливання ціни такого товару на ринку. Тобто, відповідачі у справі повинні довести наявність коливання ціни на нафтопродукти у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення договору до дати укладення оспорюваної додаткової угоди.
Натомість, відповідачами не подано достовірних доказів на підтвердження коливання цін у бік збільшення у період з 25.02.2019р. по 26.02.2019р., відповідно, не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлі після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.
Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачами без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю №11 від 25.02.2019р., укладено додаткову угоду №1 від 26.02.2019р., якою суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити та збільшено ціну за одиницю товару, що, в тому числі не відповідає вимогам тендерної документації.
Суд вбачає при цьому порушення сторонами договору інтересів держави, оскільки така додаткова угода до договору, який був укладений в процедурі публічної закупівлі за бюджетні кошти, не відповідає основним принципам закупівель, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно з ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно з п.1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.
За наведених вище обставин суд вважає, що позовні вимоги прокурора про визнання недійсною укладеної відповідачами додаткової угоди №1 від 26.02.2019р. до договору №11 від 25.02.2019р. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі, судом враховуються положення частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до яких прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).
Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 1311, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах
Аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019р. у справі № 923/35/19, від 23.07.2020р. у справі № 925/383/18.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18.
Як вже зазначалося, Старокостянтинівська місцева прокуратура Хмельницької області зверталася з листом від 05.07.2019р. №90-4471вих.19 до Управління Західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому повідомляла про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти, що можуть завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів при укладенні додаткової угоди від 26.02.2019р.; наполягала на проведенні передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 та №2-др договору №11).
Судом враховується, що Управління Західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області у листі від 16.07.2019р., адресованому Старокостянтинівській місцевій прокуратурі Хмельницької області, зазначило, що здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, а проведеним аналізом вищевказаної закупівлі порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено. Зазначено, що інформацію, викладену у зверненні, буде враховано при плануванні та проведені заходів державного фінансового контролю, які передбачені статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Тобто, Управління Західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області прийшло до висновку про відсутність порушень законодавства у сфері закупівель при укладенні додаткової угоди №1 від 26.02.2019р., внаслідок чого, у Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області не залишалося іншого способу захистити інтереси держави, окрім як звернутися до суду з відповідним позовом.
При цьому, Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді (від 18.09.2019р.), не висловив своєї позиції щодо порушення інтересів держави та не заявив про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства.
Також позивач 1 не оскаржив наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".
Вказане є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Західного офісу Держаудитслужби та свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020р. у справі № 924/1240/18.
В свою чергу, на лист Старокостянтинівської місцевої прокуратури Хмельницької області від 19.08.2019р. Старокостянтинівська районна рада листом від 09.09.2019р. повідомила, що не має повноважень щодо вжиття заходів для припинення (визнання недійсною) додаткової угоди №1 до договору №11 від 25.02.2019р. про закупівлю товарів.
Отже, з наданих прокуратурі позивачами відповідей не вбачалося, що позивачі планують здійснювати захист інтересів держави в суді шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Також судом враховується, що між зверненнями прокуратури, відповідями на такі звернення та направленням прокуратурою позову до суду пройшов достатній проміжок часу, тобто позивачами протягом розумного строку не вчинялися дії для захисту інтересів держави, що й було підставою для звернення до суду прокурора з відповідним позовом.
Прокурор зазначає, що внаслідок укладення спірних додаткових угод були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про закупівлю товарів за державні кошти, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби та Старокостянтинівської районної ради.
Таким чином, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення до суду з позовом Першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Західного офісу Державної аудиторської служби та Старокостянтинівської районної ради, а також про наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді, як єдиного способу захисту інтересів держави в суді з огляду на порушення чинного законодавства.
Посилання сторін на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.09.2018р. у справі №924/1237/18, від 21.12.2018р. у справі № 922/901/17 суд до уваги не приймає, оскільки Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020р. у справі № 912/2385/18, яка врахована при винесенні вказаного рішення, були врегульовані розбіжності у правових позиціях Верховного Суду, в тому числі і при розгляді вищевказаних справ, та уточнені викладені у них висновки.
З огляду на викладене, доводи позивача-1 щодо необхідності залишення позову без розгляду судом до уваги не приймаються.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010р. Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.
В свою чергу, статтею 2 ГПК України унормовано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
Це стосується відповідачів, які мали довести наявність тих обставин, на які вони посилаються, зазначаючи про необґрунтованість позову.
З врахуванням викладеного, доводи відповідачів судом до уваги не приймаються.
У зв`язку із задоволенням позову судові витрати по сплаті судового збору згідно з ст.129 ГПК України покладаються на відповідачів у рівних частинах шляхом їх стягнення на користь прокуратури Хмельницької області, якою сплачено судовий збір по справі.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 73, 74, 86, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 26.02.2019р. до договору поставки нафтопродуктів №11 від 25.02.2019р., укладеної між комунальним некомерційним підприємством "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Старокостянтинівської районної ради Хмельницької області () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" (нова назва - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР") ().

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства "Старокостянтинівський центр первинної медико-санітарної допомоги" Старокостянтинівської районної ради Хмельницької області (31100, Хмельницька область, м. Старокостянтинів, вул. Пушкіна, 47, код 38487677) на користь прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, 3, ) 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 коп.) витрат на оплату судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП ШТУКАТУР" (Київська область, Києво-Святошинський район, село Пертропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26 ) на користь прокуратури Хмельницької області, (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, 3, ) 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 коп.) витрат на оплату судового збору.
Видати наказ.

Відповідно до ч. 6 ст. 233 ГПК України, у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення (постанови) суду може бути відкладено на строк не більш як десять днів, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Повний текст складено 19.11.2020р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1, 2 ст. 256 ГПК України).

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 8 прим.:
1 - в справу,
2 - позивачу 1 (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8),
3 - позивачу 2 (31100, Хмельницька область, м. Старокостянтинів, вул. К. Острозького, 70),
4 - відповідачу 1 (31100, Хмельницька область, м. Старокостянтинів, вул. Пушкіна, 47),
5 - відповідачу 2 (01021, м. Київ, вул. Мечнікова, 16, офіс 211/3),
6 - Старокостянтинівській місцевій прокуратурі (31100, Хмельницька область, м. Старокостянтинів, вул. К. Острозького, 41),
7 - Прокуратурі Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3).
8 - ТОВ "ВІП-ШТУКАТУР" (08130, Київська область, Києво-Святошинський район, село Пертропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26).
Всім рек. з повід.