ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" листопада 2020 р. Справа№ 910/702/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Калатай Н.Ф.

Буравльова С.І.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача: Погружальска К.В. (довір. від 20.02.20);

Слісарчук І.О. ( довір. від 02.01.20);

від відповідача: Данилов К.О. ( довір. від 22.01.20);

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл"

на рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018

у справі № 910/702/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 28.10.2016 № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 в частині

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 у справі №910/702/17 у позові відмовлено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Рітейл» на користь Антимонопольного комітету України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 5280 грн. 00 коп. та судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 7680 грн. 00 коп.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- розгляд справи №128-26.13/112-16 здійснювався комітетом саме у зв`язку з наявністю в діях відповідачів по справі Комітету (в т.ч. і позивача) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, таким чином, врахувавши наведений предмет справи комітету №128-26.13/112-16, а також положення ч.1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якими визначені повноваження Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, комітетом не було порушено порядку об`єднання справ та перекваліфікації дій, оскільки в будь-якому разі порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства розглядається в контексті того, чи призвело таке порушення до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи; в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом норм процесуального права, наслідком яких може бути скасування оскаржуваного рішення;

- саме з огляду на споживчі характеристики, умови реалізації та споживання, товарними межами ринку було визначено роздрібну торгівлю низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС;

- усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбачені ч.3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме: схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; відсутність об`єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; обмеження конкуренції на ринку ( а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між відповідачами), наявні в діях позивача.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02 травня 2018 року у справі №910/702/17 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити повністю позовні вимоги.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- 12 лютого 2018 позивач звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про приєднання доказу до матеріалів справи, а саме - висновку експертів Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза», який є висновком експерта, в розумінні ГПК, однак судом не надано оцінки висновку експертів як доказу;

- судом неправильно застосовано норми матеріального права щодо порядку об`єднання справ в провадження АМКУ, що призвело до надання судом неправильної оцінки діям АМКУ в цій частині;

- для встановлення факту існування конкуренції на ринку, ступеня її обмеження (якщо таке є) необхідно аналізувати ціни, за якими фактично реалізується більша кількість товару - «відпускні ціни», які АМКУ не аналізував взагалі;

- судом не враховано, що той факт, що об`єктом аналізу АМКУ стали не ті ціни, за якими здійснювалася фактична реалізація нафтопродуктів, а ціни на інформаційних табло, дає підстави стверджувати про неправильність висновків, до яких АМКУ приходить, стверджуючи про відсутність «цінової» конкуренції на ринку, оскільки такі висновки АМКУ базуються на аналізі цін на інформаційний табло, а не цін, за якими позивачем було отримано 90% прибутку та які мали б бути об`єктом аналізу АМКУ, оскільки саме їх співвідношення характеризує конкуренцію за цінами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 у справі № 910/702/17 апеляційне провадження зупинено та призначено судову експертизу, матеріали справи № 910/702/17 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Водночас відбулися зміни в системі судоустрою України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч.6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 № 475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу № 910/702/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.12.2018 справа № 910/702/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), судді: Буравльов С.І., Власов Ю.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2018 у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Власов Ю.Л., Буравльов С.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 у справі № 910/702/17.

13.02.2020 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто справу № 910/702/17 до Київського апеляційного господарського суду.

Актом прийняття - передачі судової справи від 13.02.2020 справу № 910/702/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням від 17.02.2020 у зв`язку з призначенням судді Власова Ю.Л. суддею Верховного Суду, відповідно до Указу Президента № 195/2019 від 07.05.2019, який не є суддею-доповідачем, вирішити питання про поновлення справи у визначеному складі неможливо.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.02.2020 у справі № 910/702/17 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Буравльов С.І., Сітайло Л.Г.

У зв`язку з поверненням справи Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз та згідно до ст. 230 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Буравльова С.І., Сітайло Л.Г. поновлено апеляційне провадження у справі № 910/702/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл", розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" призначено на 04.03.2020 о 13:10 год.

27.02.2020 від позивача надійшли пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової експертизи у справі №910/702/17, в яких позивач зазначає:

- висновком експертів підтверджується, що фактичні ціни реалізації позивачем нафтопродуктів відрізнялися від цін, встановлених на інформаційних табло. Такі ціни враховували індивідуальні знижки, розмір яких був різним, внаслідок чого і фактичні ціни реалізації відрізнялись між собою. При цьому, експертами встановлено, що загальна динаміка знижок не корелювалася із динамікою цін на інформаційних табло, тобто умови застосування програми лояльності мали індивідуальний характер і визначались іншими показниками, аніж динаміка цін на табло; враховуючи, що знижки надавались індивідуально, фактичні ціни реалізації позивачем нафтопродуктів споживачам відрізнялись від фактичних цін реалізації нафтопродуктів іншими учасниками ринку;

- аналіз динаміки фактичних цін реалізації демонструє їхню залежність від ряду об`єктивних чинників, зокрема, від ціни придбання нафтопродуктів, зміна якої впливає на зміну фактичної ціни реалізації;

- відмінність між фактичними цінами реалізації, що обумовлена індивідуальністю розміру та порядку застосування знижки в кожному конкретному випадку, а також значення для споживачів такої ціни як критерію обрання АЗС, доводить твердження позивача про те, що учасник ринку конкурували між собою в аспекті ціни так само, як і за іншими параметрами (розташування АЗС, якість пального тощо).

В судовому засіданні апеляційного господарського суду 04.03.2020 оголошено перерву до 12.03.2020.

12.03.2020 від відповідача надійшли заперечення на висновок експерта, в яких відповідач зазначає про те, що:

- суди, з урахуванням виключної компетенції Комітету, передбаченої статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин, пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавались органами Комітету в межах розгляду справи;

- відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у пункті 50 постанови від 19.08.2019 у справі №910/12487/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства;

- всі без виключення докази, які не були надані Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінуватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування рішення Комітету, у тому числі докази, отримані безпосередньо під час розгляду справи у суді шляхом проведення судової експертизи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 відкладено розгляд справи на 06.04.2020.

Від позивача (03.04.2020 - на електронну адресу суду, та 06.04.2020 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів) надійшли пояснення щодо заперечень АМКУ на висновок експертів у справі №910/702/17, в яких позивач зазначає про те, що:

- практика Верховного суду не є наперед визначальною для суду, суд має керуватись власною оцінкою обставин справи та доказів у кожній конкретній справі;

- жодна законодавча норма не зобов`язує позивача, в разі винесення щодо нього рішення АМКУ, оскаржувати таке рішення АМКУ на тих же підставах, які були ним заявлені під час розгляду справи АМКУ, та обґрунтовувати свої доводи тими ж доказами, які він подавав під час розгляду справи АМКУ.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 у зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/702/17.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 апеляційну скаргу у справі № 910/702/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами, внесеними постановою № 239 від 25.03.2020 р., на усій території України з 12.03.2020 р. до 24.04.2020 р. установлено карантин.

Відповідно до листа Ради суддів України № 9рс-186/20 від 16.03.2020 р. рекомендовано на період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме:

- обмежити допуск в судові засідання осіб, які не є учасниками судових засідань;

- по можливості здійснювати судовий розгляд справи без участі сторін, в порядку письмового провадження;

- рекомендувати учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами;

- утриматись від відвідування приміщення суду, особливо за наявності захворювання (слабість, кашель, задуха, утруднення дихання, тощо).

З урахуванням наведеного, у зв`язку з проведенням заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, та з метою мінімізації ризиків її розповсюдження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судового засідання у даній справі на іншу дату, у зв`язку з чим ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 справу № 910/702/17 прийнято до провадження у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Буравльов С.І., Андрієнко В.В. та призначено до розгляду на 13.05.2020 р. о 10:30 год.

Судовою колегією встановлено, що в матеріалах справи наявні відзив на апеляційну скаргу відповідача (надійшов до суду 04.07.2018) та відповідь на відзив позивача (надійшов до суду 16.07.2018).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу ТОВ «Вог Рітейл» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 - без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про те, що:

- обмеження конкуренції полягало в тому, що учасники антиконкурентних узгоджених дій не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин. Вчинення таких дій відповідачами призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку (практично повна відмова від відкритої цінової конкуренції).

У відповіді на відзив позивач зазначає про те, що:

- як неодноразово наголошував позивач під час розгляду справи та в апеляційній скарзі, висновком експертів підтверджується правильність позиції позивача та обґрунтованість його вимог, заявлених в позовній заяві;

- позивач наголошує на тому, що аналіз собівартості нафтопродуктів, зокрема, вартості їх закупівлі у виробника мав бути здійснений АМКУ при оцінці впливу об`єктивних чинників на дії учасників ринку, чого вчинено не було, відсутність такого аналізу не була врахована судом при прийнятті рішення. В своєму відзиві АМКУ фактично підтверджує, що такий аналіз ним проведено не було, більше того, наголошує, що проведення такого аналізу «є практично неможливим». В той же час, оцінюючи співвідношення між цінами закупівлі нафтопродуктів і цінами їх кінцевої реалізації споживачам, АМКУ мав аналізувати ціни, за якими нафтопродукти імпортувалися - тобто ціни придбання нафтопродуктів у виробника. Натомість АМКУ взяв до уваги ціну продажу нафтопродуктів між компаніями однієї групи, які, згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для цілей антимонопольного регулювання вважаються єдиним суб`єктом господарювання. Така ціна імпорту не має ототожнюватись із ціною продажу нафтопродуктів «всередині» групи. АМКУ в своєму рішенні №480-р проаналізував лише ціну, за якою пальне придбавалось всередині групи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 відкладено розгляд справи на 03.06.2020.

В судовому засіданні апеляційного господарського суду 03.06.2020 оголошено перерву до 17.06.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Буравльова С.І., Андрієнка В.В. призначено по справі №910/702/17 додаткову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, що знаходиться за адресою: 79024, м. Львів, вул. Липинського, 54. Апеляційне провадження у справі №910/702/17 зупинено до закінчення проведення додаткової експертизи та/або повернення матеріалів справи №910/702/17 до Північного апеляційного господарського суду.

23.07.2020 Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз направлено до Північного апеляційного господарського суду повідомлення про неможливість надання висновку додаткової судово-економічної та товарознавчої експертизи по господарській справі № 910/702/17.

13.07.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 про зупинення провадження у справі № 910/702/17.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.09.2020 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі № 910/702/17, матеріали справи повернуто до Північного апеляційного господарського суду.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 13.10.2020, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. на лікарняному у справі № 910/702/17 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 13.10.2020 у справі №910/702/17 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Андрієнко В.В.

У зв`язку з відсутністю обставин, які зумовили зупинення провадження у справі №910/720/17 та згідно до ст. 230 ГПК України ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Калатай Н.Ф., Андрієнко В.В. поновлено апеляційне провадження у справі № 910/702/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл", розгляд справи призначений на 04.11.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці з 04.11.2020, у справі № 910/702/17 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.11.2020 у справі № 910/702/17 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Калатай Н.Ф., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Калатай Н.Ф., Буравльов С.І. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2020 у справі № 910/702/17.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін судовою колегією встановлено.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

28.10.2016 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 480-р у справі № 128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема:

визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор", Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (далі - Товариство, позивач), Приватного підприємства "Окко-нафтопродукт", Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг", Підприємства з іноземними інвестиціями "АМІК Україна" (до 08.05.2015 - Підприємства з іноземними інвестиціями "ЛУКОЙЛ-Україна"), Товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Параллель-М ЛТД" (далі вказані суб`єкти господарювання разом - відповідачі по справі Комітету), які полягали у:

встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умови реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції (п.1 резолютивної частини Рішення).

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (, м. Луцьк) у розмірі 54 036 332 (п`ятдесят чотири мільйони тридцять шість тисяч триста тридцять дві) гривні (п.п. 2.1 п. 2 резолютивної частини Рішення);

Зобов`язано ТОВ "ВОГ Рітейл", ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "АМІК Україна" (до 08.05.2015- ПП"ЛУКОЙЛ-Україна"), ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і ТОВ "Параллель-М ЛТД" припинити порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, зокрема, шляхом:

впровадження зрозумілих, відкритих та прозорих критеріїв надання споживачам знижок до роздрібних цін на світлі нафтопродукти, зазначених на інформаційних табло;

впровадження механізму інформування споживачів щодо фактичних роздрібних цін кожної з марок бензинів і дизельного палива, що реалізуються на стаціонарних АЗС, у тому числі з урахуванням програм лояльності, проведених акцій та наданих знижок (п. 3 резолютивної частини Рішення).

Пункт 3 резолютивної частини Рішення підлягає виконанню у двомісячний строк з дня його одержання. Про виконання пункту 3 резолютивної частини Рішення повідомити Антимонопольний комітет України протягом п`яти днів з дня його виконання (п. 4 резолютивної частини Рішення).

Як вбачається з матеріалів справи, під час прийняття Рішення Антимонопольний комітет України виходив з того, що відповідно до пункту 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції уповноважений проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

В ході розгляду справи Комітетом було проведено дослідження діяльності відповідачів по справі Комітету (в т.ч. позивача) під час здійснення роздрібної торгівлі пальним для автотранспортних засобів через мережу автозаправних станцій.

Комітет у Рішенні встановив, що:

- товарними межами ринків є роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС (п. 85 Рішення);

- територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих стаціонарних АЗС (п. 90 Рішення);

- часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС провадилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно) (п.п. 93, 95 Рішення).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.03.2017 у справі №08.11.2017 у справі №910/702/17, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2017 позов задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2017 вказані рішення скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Направляючи дану справу на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, Вищий господарський суд України в постанові від 08.11.2017 зазначив, що попередніми судовими інстанціями не враховано та не спростовано доводи Антимонопольного комітету України, що ціни за програмами лояльності є похідними від цін за інформаційним табло; для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод); не було надано належної правової оцінки здійсненому Антимонопольним комітетом України економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції; не дано належної правової оцінки доводам Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо доводів позивача в апеляційній скарзі про порушення Комітетом порядку об`єднання справ та перекваліфікації дій.

Позивач в апеляційній скарзі з цього приводу зазначає, що спочатку Комітет розглядав щодо позивача справу про зловживання монопольним (домінуючим) становищем (справа № 128-26.13/56-15, копія розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 24.04.2015 № 04/82-р - додаток № 22 до позовної заяви). В подальшому, Комітет розпочав розгляд справи про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій (справа № 128-26.13/112-16, копія розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 22.01.2016 № 06/11-р АМКУ - додаток № 23 до позовної заяви). Об`єднавши зазначені справи щодо позивача та інших суб`єктів господарювання в одну справу № 128-26.13/112-16 (розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 08.07.2016 № 06.176-р), Комітет виніс оскаржуване Рішення. Позивач вважає, що об`єднуючи справи з різною кваліфікацією та різним предметом дослідження та змінюючи кваліфікацію об`єднаної справи, Комітет був зобов`язаний закрити провадження у справі в частині зловживання монопольним (домінуючим) становищем, оскільки порушення законодавства в даному випадку доведено не було. В свою чергу, порушення Комітетом встановленої законодавством процедури об`єднання справ та перекваліфікації дій призвело до того, що Комітетом при прийнятті Рішення було взято до уваги неналежні докази та інформацію, що були отримані в межах іншої справи, провадження у якій підлягало закриттю.

З матеріалів справи вбачається, що на розгляді в Антимонопольному комітеті України знаходились справи № 128-26.13/53-15, № 128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15. Зокрема, справа № 128-26.13/56-15 за ознаками вчинення порушення ТОВ "Золотий екватор" і ТОВ "ВОГ Рітейл" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Під час розгляду вищевказаних справ Комітетом встановлено, що цінова політика відповідно ПП "Окко нафтопродукт", ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "ЛУКОЙЛ-Україна" (з 08.05.2015 - ПП "АМІК Україна"), ТОВ "Золотий екватор" і ТОВ "ВОГ Рітейл" була однаковою як на тих АЗС, що входили до ринків, у межах яких органами Комітету становище вказаних суб`єктів господарювання було визнано монопольним (домінуючим), так і на інших АЗС на території України.

Якщо значна частина доказів у розпочатих органом Комітету справах встановлюється на підставі одних й тих самих документів, є доцільним об`єднати ці справи в одну, про що орган Комітету приймає розпорядження на підставі частини першої статті 38 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Дана норма кореспондуються і з пунктом 25 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У зв`язку з встановленими обставинами, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 08.07.2016 № 06/176-р справи № 128-26.13/53-15, №128-26.13/54-15, № 128-26.13/55-15, № 128-26.13/56-15 та № 128-26.13/10-16 об`єднано в одну справу № 128-26.13/112-16 (п.п. 7 - 10 Рішення).

Судом враховано, що наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища у позивача не є обов`язковою умовою для доведення вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на відміну від порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

Як вбачається з оскаржуваного Рішення (абз. 1), прийнятого за результати розгляду справи № 128-26.13/112-16, розгляд вказаної справи здійснювався Комітетом саме у зв`язку з наявністю в діях відповідачів по справі Комітету (в т.ч. і позивача) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином врахувавши наведений предмет справи Комітету № 128-26.13/112-16, а також положення частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якими визначені повноваження Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, та положення частини 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якими передбачено вчинення органами Антимонопольного комітету певних дій при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, суд критично оцінює доводи позивача щодо порушення Комітетом порядку об`єднання справ та перекваліфікації дій, оскільки, в будь-якому разі, порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства розглядається в контексті того, чи призвело таке порушення до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи. Разом з тим, в спірному випадку судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом норм процесуального права, наслідком яких може бути скасування оскаржуваного Рішення.

Розпорядженням АМКУ від 5 березня 2002 року №49-р "Про затвердження Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку" затверджена відповідна Методика, яка, зокрема, призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п.1.2. Методики).

Згідно з п.1.3 Методики, метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень.

Товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого (п.1.3 Методики).

Відповідно до п.5.1. Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців, покупців ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності. При проведенні дослідження необхідно врахувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група; п.5.2. Методики).

Суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002р. №49-р.

У спірному Рішенні було визначено такі товарні межі: відповідачі здійснюють господарську діяльність на території України щодо роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу АЗС; до світлих нафтопродуктів належать бензин та дизельне паливо; географічні межі: територіальними (географічними) межами товарних ринків, на яких здійснюють діяльність відповідачі, є територіальні (географічні) межі сукупності регіональних ринків, на яких відповідачі здійснювали господарську діяльність з роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу власних або орендованих АЗС; часові межі: дослідження діяльності відповідачів на ринку роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС проводилось у межах періоду із січня 2013 року до січня 2016 року (включно).

Отже, саме з огляду на споживчі характеристики, умови реалізації та споживання, товарними межами ринку було визначено роздрібну торгівлю низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Щодо вчинення схожих дій суб`єктами господарювання на ринку та об`єктивних чинників, які впливали на формування ціни.

У Рішенні Комітету встановлено:

Протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (підвищували або зменшували) роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційному табло на стаціонарних АЗС (п. 99);

Протягом січня 2013 - січня 2016 року відповідачі неодноразово вчиняли на ринку схожі дії щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (п. 152).

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Згідно з приписами ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 статті 6 вказаного Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За своїм змістом частина третя статті 6 Закону передбачає можливість визнання антиконкурентними узгодженими діями паралельної поведінки суб`єктів господарювання, якщо немає прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), але схожість (паралельність, однаковість) поведінки учасників ринку є настільки аномальною, що не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки таких суб`єктів.

Суд зазначає, що на орган Антимонопольного комітету України покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

При цьому, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Таким чином, відповідно до частини 3 статті 6 Закону, для притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій органи Комітету повинні довести, у сукупності, наявність 3 елементів складу:

дії (бездіяльність) суб`єктів господарювання на ринку товару є схожими;

аналіз органами Комітету ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Першим кваліфікуючим елементом порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону, є вчинення суб`єктами господарювання - відповідачами схожих дій (бездіяльності) на ринку товару.

У Рішенні Комітет, застосувавши метод кореляційного аналізу роздрібних цін відповідачів, дійшов висновку, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне пальне, що встановлювалися ТОВ «ВОГ Рітейл» та іншими відповідачами на інформаційних табло АЗС протягом досліджуваного періоду, були дуже подібними.

Основним математичним інструментом доведення органами Комітету схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Як зазначав відповідач, коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Так, у пунктах 99-115 Рішення Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на бензин А-95 та у п.п. 116-124 Рішення застосовує до цін ТОВ «ВОГ Рітейл» та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції у проміжку 0,96-0,99. Як зазначено у п. 123 Рішення, такі коефіцієнти кореляції (наближені до 1) свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на бензин марки А-95 ТОВ «ВОГ Рітейл» та інших відповідачів у справі Комітету протягом 2014 р. - січня 2016 р. і є ознакою їх практично повної схожості. Така схожість та взаємозалежність траєкторій роздрібних цін відповідачів протягом періоду порушення проілюстрована графіками, вміщеними у додатках 4-5 до Рішення.

У пунктах 126-152 Рішення Комітет аналізує динаміку зміни відповідачами цін на дизельне паливо, а потім, у п.п. 116-124 Рішення, застосовує до цін ТОВ «ВОГ Рітейл» та інших відповідачів кореляційний аналіз і одержує коефіцієнти кореляції за періоди 2014 - січень 2016 року у проміжку з 0,97-0,99. Такі коефіцієнти кореляції на переконання суду безперечно свідчать про взаємозалежність роздрібних цін на дизельне паливо ТОВ «ВОГ Рітейл» та інших відповідачів у справі Комітету протягом 2014 - січня 2016 року і є ознакою їх практично повної схожості, що ілюструється графіками, які вміщені у додатках 10 та 11 до Рішення.

Другим обов`язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону, є спростування наявності об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Як визначив Комітет (п. 171 Рішення) виходячи з інформації операторів ринку та експертів, об`єктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне пальне, передусім є:

ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів (досліджується у п.п. 172-201 Рішення);

податкове навантаження, що діє в Україні (зокрема, акциз податок на роздрібну реалізацію та ПДВ);

курс долара США і євро;

торговельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Комітетом у Рішенні здійснено детальний аналіз кожного з цих об`єктивних факторів. Так, Комітетом було зібрано та проаналізовано: роздрібні ціни, зазначені ТОВ «ВОГ Рітейл» на інформаційних табло стаціонарних АЗС на світлі нафтопродукти (щоденно та по кожній АЗС); обсяги, вартість та середньозважені ціни придбання ТОВ «ВОГ Рітейл» світлих нафтопродуктів; обсяги, вартість та середньозважені ціни роздрібної реалізації ТОВ «ВОГ Рітейл» світлих нафтопродуктів через мережу стаціонарних АЗС; динаміку європейських біржових котирувань на світлі нафтопродукти; середньозважені ціни імпорту; основні елементи затрат, що формують собівартість пального.

При цьому Комітет виходив з того, що для всіх відповідачів по справі деякі умови ведення господарювання були однаковими, а саме: курс гривні до іноземних валют (зокрема, долару США та євро) за кожен період часу; податковий та митний режим в Україні (у т.ч. акцизний податок) та його зміни протягом періоду розслідування. Крім того, Комітетом було враховано, що весь обсяг (100 %) нафтопродуктів (бензин А-95 та дизельне пальне) як ТОВ «ВОГ Рітейл», так і інші відповідачі по справі Комітету імпортують з-за кордону (а відтак, паливо придбавається за іноземну валюту).

Комітетом було проаналізовано собівартість бензину А-95 і дизельного палива по кожному з контрагентів, яка сформована як під впливом об`єктивних факторів, що однаково діють на всіх учасників ринку (зокрема, зміна курсу гривні, податкове навантаження, ціни виробника), так і суб`єктивних факторів (логістичні витрати, кількість суб`єктів в ланцюгу поставки від виробника до заправки, їх структура витрат та ціноутворення тощо).

Оскільки закупівельна вартість бензину А-95 та дизельного палива формується в результаті впливу вищевказаних факторів, немає необхідності в аналізі впливу кожного з них окремо, наприклад, зміни валютного курсу.

Як зазначено на графіках (Додаток до Рішення Комітету 20б та 20в) контрагенти мали суттєво різну закупівельну вартість бензину А-95 та дизельного палива (коливання від 10 до 30% протягом досліджуваного періоду), і наявність позитивної кореляції роздрібних цін реалізації на інформаційних табло не може бути спричинена схожістю структури витрат контрагентів (яка насправді не є схожою), а відтак, не має об`єктивних причин.

Усі вищезазначені фактори, а саме: зміна курсу валют за весь період порушення, податкове та митне навантаження та будь-які його зміни, основні елементи витрат кожного з відповідачів по справі Комітету, за висновками суду та Комітету, напряму впливали на закупівельні ціни відповідачів.

Судова колегія зазначає, що у Рішенні детально проаналізовано динаміку цін придбання бензину А-95 та дизельного пального в усіх відповідачів по справі, включно з ТОВ «ВОГ Рітейл», у порівнянні з цінами на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts (п.п. 172-201 Рішення).

Крім того, Комітетом було враховано, що ТОВ «ВОГ Рітейл» протягом періоду порушення нафтопродукти в Україну безпосередньо не імпортував, а придбавав їх на підставі договору купівлі - продажу у ТОВ «ВОГ Трейдінг». Разом з тим, як зазначає відповідач, структурування бізнесу через іноземну юрисдикцію (фактор, який - суб`єктивно - може впливати на ціноутворення ТОВ «ВОГ Рітейл» на території України), хоча і є поширеним для України явищем, але в жодному разі не може розглядатися як об`єктивна причина для вчинення схожих дій у розумінні частини 3 статті 6 Закону.

Так, шляхом кореляційного аналізу Комітетом встановлено, що ступінь зв`язку між рядами цін придбання (отримання на реалізацію) відповідачами (у т.ч. і ТОВ «ВОГ Рітейл») бензину марки А-95 та дизельного пального є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали відповідачі по справі Комітету (у т.ч. ТОВ «ВОГ Рітейл») на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

На цій підставі Комітет дійшов висновку, що хоча всі відповідачі по справі Комітету мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну ціну такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, тим не менше роздрібна ціна у відповідачів протягом того ж періоду демонструвала повну схожість, а зміни роздрібної ціни - майже абсолютну синхронність.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем зроблено обґрунтований висновок, що при наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів по справі у вигляді вчинення схожих дій.

Доводи позивача про те, що під час розслідування відповідач не дослідив належним чином об`єктивні причини, які пояснюють схожість цінової поведінки відповідачів у справі, а саме - не дослідив собівартість нафтопродуктів на кожній ланці ланцюга поставок нафтопродуктів, починаючи з заводу виробника не можуть бути покладені в основу рішення, оскільки усі ці витрати на кожній ланці виробництва та поставки нафтопродуктів включено у закупівельні ціни, за якими ТОВ «ВОГ Рітейл» придбавав бензин та дизельне паливо у постачальника, а тому відсутня необхідність дослідження всього ланцюга поставок нафтопродуктів.

Третім (останнім) кваліфікаційним елементом правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 6 Закону, є доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію (антиконкурентного ефекту), а саме: того, що схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Під економічною конкуренцією (конкуренцією), відповідно діючого законодавства, розуміється змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Конкуренція може відбувається за цінами, а також за іншими факторами, такими, як якість, зручність, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), тощо.

Відповідно до п.8 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р. № 1442, з подальшими змінами), відомості про роздрібні ціни, марки та види нафтопродуктів (у тому числі дизельного палива залежно від вмісту масової частки сірки), що продаються на АЗС, повинні бути зазначені на інформаційному табло, яке встановлюється на в`їзді та біля оператора АЗС.

Як зазначав відповідач, саме ці роздрібні ціни на інформаційному табло бачить споживач, коли приймає рішення (найчастіше на практиці - будучи при цьому за кермом автомобіля, який швидко рухається) щодо обрання того чи іншого АЗС.

При цьому, як зазначав відповідач, останній у своїй практиці виходить з того, що:

недопущення конкуренції передбачає створення такої ситуації, коли підвищуються бар`єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, відповідно до яких суб`єкти господарювання, що працюють на одному ринку з об`єктивних причин, не конкурують. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати місце на тому ринку, на якому конкуренції не було;

під усуненням конкуренції розуміється повне припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливості вибирати між продавцями (покупцями);

обмеження конкуренції відбувається у разі штучного зменшення впливу визначених для конкуренції чинників.

Так, як вбачається з Рішення, Комітет притягнув відповідачів по справі до відповідальності не за недопущення чи усунення, а саме за обмеження конкуренції на ринку, за вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення і підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних (до ідентичності) між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне без об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок призводить до ущемлення їхніх інтересів.

При цьому, щодо доводів позивача, що відповідачі за справою Комітету конкурували за споживача іншими, крім ціни, факторами (як-от: розташування АЗС, кухня, тощо), жодним чином не спростовує висновків Комітету про відмову відповідачів від відкритої цінової конкуренції за інформаційними табло АЗС, адже коли роздрібні ціни зафіксовані на однаковому рівні та змінюються синхронно, споживачеві залишається тільки вибір за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення).

Як було встановлено Комітетом, практично всі відповідачі значну частину нафтопродуктів, у т.ч. бензину марки А-95 та дизельного пального реалізовували споживачам не за цінами інформаційних табло (стел) АЗС, а за акційними цінами (акційними картками), умови яких відрізнялися.

Проте, цей факт не спростовує висновків Комітету стосовно обмеження між відповідачами конкуренції, оскільки за цінами інформаційних табло АЗС (а не акційними цінами) усі відповідачі по справі реалізують значну частку нафтопродуктів.; відповідачів у справі Комітету притягнуто до відповідальності за обмеження відкритої цінової конкуренції - тобто, відмови від конкуренції між собою за роздрібними цінами інформаційних табло АЗС (встановлення таких цін на однаковому рівні та їх синхронна зміна протягом періоду порушення); знижки, які надаються споживачам за акційними картками, мають непрозорий (неочевидний) характер.

Функція цінової конкуренції полягає в утриманні роздрібних цін на найнижчому можливому рівні, що призводить до найбільш ефективного розподілу доходу з точки зору продуктивності і здатності гравців ринку адаптуватися до ринкових змін, тоді-як обмеження конкуренції полягало в тому, що учасники антиконкурентних узгоджених дій не змагалися між собою завдяки власним досягненням та, маючи об`єктивні можливості для зменшення (чи, щонайменше, диференціації) роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину А-95 та дизельного палива, - замість цього, орієнтуючись на рівень ціни один одного (а не на потреби споживачів), підтримували відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінювали їх без об`єктивно виправданих на те причин.

З огляду на наведене, місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що вчинення таких дій відповідачами призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку (практично повна відмова від відкритої цінової конкуренції).

Таким чином, усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбачені ч. 3 статті 6 Закону, а саме: схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; відсутність об`єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між відповідачами), наявні в діях позивача.

Щодо висновку експертів «Дослідження ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами через мережу автозаправних станцій в період з січня 2013 року по січень 2016 року», то відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Судовими експертами згідно із статтями 9, 10, 16 цього Закону можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів.

В свою чергу, порядок присвоєння кваліфікації судового експерта фахівцям чи позбавлення кваліфікації судового експерта фахівців, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, визначається Міністерством юстиції України.

У поданому позивачем висновку не вказано про наявність у експертів присвоєної кваліфікації судового експерта, а ДП «Укрзовнішекспертиза» не є державною спеціалізованою установою у розумінні ст. 7 Закону України «Про судову експертизу».

У відповідності до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене ч. 3 статті 6 цього Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Рішенням також встановлено, що чистий дохід від реалізації товарів, робіт, послуг позивача за 2015 рік становить 27712081 тис. грн.

Під час визначення Антимонопольним комітетом України розміру штрафу враховано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції не визнане, позивач співпрацював з Комітетом, порушення не припинене, у зв`язку з чим накладено штраф у розмірі 54036332,00 грн.

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії зокрема позивача, що полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/112-16 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/112-16, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/112-16, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Щодо висновку експертів за результатами проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз (КНДІСЕ) комплексної комісійної судової економічної та товарознавчої експертизи від 28.12.2019 №17666/18-71/17667/18-72/17668/18-53/34527/34528/19-71/34529/34530/19-72/34531/34532/19-53, то відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, а з урахуванням встановлених вище обставин у справі судова колегія не приймає його як доказ та підтвердження наявності підстав для скасування рішення комітету, прийнятого Комітетом в межах розгляду справи про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.05.2018 у справі №910/702/17 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/702/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 25.11.2020

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Н.Ф. Калатай

С.І. Буравльов