ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"12" листопада 2020 р.м. Одеса Справа № 916/844/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Сулімі Г.В.

розглянувши справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація південь» (65104, м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. 20-А, ) до Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65058, м. Одеса, вул. Армійська, буд. 18, )

про стягнення заборгованості за Договором генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 у розмірі 2 106 781,23 грн.

Представники:

Від позивача - Томашевський Р.М. (довіреність від 14.11.2019);

Від відповідача - Оксенчук С.С. (в порядку самопредставництва, Положення про Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління).

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укргазифікація південь» (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (далі - Відповідач, Південне ТКЕУ) про стягнення заборгованості за Договором генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 у розмірі 2 106 781,23 грн.

Ухвалою суду від 06.04.2020 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 06.05.2020.

Підготовче засідання призначене на 06.05.2020 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Шаратова Ю.А. на лікарняному з 06.05.2020, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 09.06.2020 призначено підготовче засідання на 22.06.2020.

Підготовче засідання відкладалось протокольними ухвалами від 22.06.2020 на 15.07.2020, від 15.07.2020 на 31.08.2020, від 31.08.2020 на 21.09.2020.

Протокольною ухвалою від 21.09.2020 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 05.10.2020.

Ухвалою суду від 05.10.2020 задоволено заяву позивача ТОВ «Укргазифікація південь» від 05.10.2020 (вхід. № 26421/20) про виклик експерта частково. Постановлено викликати в судове засідання у справі № 916/844/20, яке відбудеться 22.10.2020 судового експерта V класу сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ОНДІСЕ Ковальова Костянтина Андрійовича для надання усних пояснень щодо його висновку, викладеного в експертному дослідженні від 21.12.2019 № 19-5328. В решті клопотання позивача ТОВ «Укргазифікація південь» відмовлено.

Протокольною ухвалою від 05.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.10.2020.

Протокольною ухвалою від 22.10.2020 постановлено викликати в судове засідання у справі № 916/844/20, судового експерта V класу сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень ОНДІСЕ Ковальова Костянтина Андрійовича для надання усних пояснень щодо його висновку, викладеного в експертному дослідженні від 21.12.2019 № 19-5328 та оголошено перерву в судовому засіданні до 06.11.2020.

Протокольною ухвалою від 06.11.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до 12.11.2020.

Представник Позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд задовольнити позов.

Позовні вимоги із посиланням на статті 11, 15, 16, 509, 525, 526, 610, частину першу статті 626, статтю 627, частину першу статті 628, статті 837, 843, 846, 850, частини першу, другу статті 853, статтю 854, частину першу, другу статті 882 Цивільного кодексу України, статті 193, 317, частину першу статті 318, частини першу, п`яту статті 321 Господарського кодексу України, обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 щодо оплати виконаних робіт.

Позивач зазначає, що за умовами укладеного з Відповідачем Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, він повинен був виконати роботи з будівництва елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Шифр - Д-2/БТ (будівельні роботи та поточний ремонт - 450000002) відповідно до проектної документації. При цьому, згідно із підпунктом 4.2.3 пункту 4.2 договору вартість доручених підряднику робіт на 2018 рік складала 19 725 470,13 грн., а на 2019 рік - 2 935 155,44 грн.

07.11.2018 між сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, яким, зокрема, викладено у новій редакції підпункт 4.2.3 пункту 4.2 договору, та встановлено, що вартість доручених підряднику робіт на 2018 рік складає 14 269 062,20 грн., а на 2019 рік - 8 391 563,37 грн.

Позивач вказує на те, що за період з березня 2018 року по листопад 2018 року ним за Договором генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 та Додатковою угодою від 07.11.2018 № 2 були виконані роботи загальною вартістю 14 269 062,20 грн. Всі ці виконані роботи були прийняті та оплачені замовником, що підтверджується актами приймання виконаних робіт, довідками про вартість виконаних робіт, актом звірки взаємних розрахунків від 11.12.2018.

Проте, Позивачем було отримано від Відповідача Повідомлення від 26.11.2018 № 303/22/2/476 про припинення договору, у якому, Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління повідомило про дострокове розірвання Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 з 10.12.2018 у зв`язку з повільним виконанням робіт, доручених ТОВ «Укргазифікація південь» на 2018 рік.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у справі № 916/2042/19, яке набрало законної сили 15.11.2019, визнано недійсним односторонній правочин Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про розірвання Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, оформлений повідомленням від 26.11.2018 № 303/22/2/476.

У зв`язку із відновленням дії Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 за вказаним судовим рішенням, ТОВ «Укргазифікація південь» продовжило роботи з будівництва елементів благоустрою території військового містечка.

24.12.2019 ТОВ «Укргазифікація південь» звернулось до Відповідача із заявою про надання на підписання та оплату вартості виконаних будівельних робіт, до якої додало оригінали підписаного генпідрядником Акта приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2В), Довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2019 року (форма КБ-3), підсумкову відомість ресурсів за грудень 2019 року та копію Експертного дослідження від 21.12.2019 № 19-5328. Відповідно до цих документів загальна вартість виконаних Позивачем будівельних робіт станом на грудень 2019 року становила 16 375 843,43 грн., зокрема, 2 106 781,23 грн. - вартість робіт, виконаних генпідрядником у 2019 році.

Однак, за твердженням Позивача, Відповідач в порушення вимог підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, впродовж п`яти робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), не підписав їх та не надав мотивовану письмову відмову від їх підписання. А відтак, на думку Позивача, вказаний акт виконаних робіт вважається прийнятим замовником без зауважень на підставі підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, а у Відповідача виник обов`язок зі сплати виконаних робіт на шостий день з дня отримання акту, тобто 02.01.2020. Проте, цей обов`язок Відповідачем не був виконаний.

У Відповіді на відзив від 14.07.2020 (вхід. від 14.07.2020 № 18466/20) Позивач зазначає, що сума заборгованості у розмірі 2 106 781,23 грн. виникла з підстав несплати за виконанні підрядні роботи в 2019 році, а обставини виконання робіт у період березень- грудень 2018 року не є предметом позову.

Також, Позивач зазначає, що всі роботи, виконані генпідрядником в 2019 році, які зазначені в Акті виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2в), були передбачені відкоригованою проектною документацією об`єкта будівництва.

Окрім того, Позивач із посиланням на частину сьому статті 98 Господарського процесуального кодексу України, статтю 4 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 № 4038-XII, пункт 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5, у редакції наказу від 26.12.2012 № 1950/5, наголошує на недопустимості доказу - Висновку № 125-067 будівельно-технічної експертизи від 02.10.2019, оскільки у ньому не зазначено про попередження експертів Лесків С.А. та Івлічевої Л.В. про відповідальність за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України. При цьому, на думку Позивача, власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті Кримінального кодексу України про відповідальність, або його права та обов`язки - не є попередженням належних офіційних осіб про суть відповідальності та її наслідки.

Позивач також ставить під сумнів об`єктивність Висновку № 125-067 будівельно-технічної експертизи від 02.10.2019, адже він є результатом візуального обстеження об`єкту дослідження та його фотофіксації без проведення натурного обстеження та врахування актів прихованих робіт.

У Письмових поясненнях від 05.10.2020 (вхід. від 05.10.2020 № 26422/20) ТОВ «Укргазифікація південь», зазначає, що всі роботи, визначені Позивачем у Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень», передбачені відкоригованою проектною документацією, здійсненою Відповідачем згідно із пунктом 3.2.4 договору, а тому є безпідставним довід Відповідача про те, що ця частина робіт, включених до акту не передбачена предметом Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18.

При цьому, Позивач звертає увагу на те, що у Запереченнях на відповідь на відзив від 21.09.2020 Південне ТКЕУ визнає, що перелічені роботи були передбачені відкоригованою проектною документацією, яка була затверджена 29.10.2019.

Також, заперечуючи проти доводу Відповідача про відсутність узгодженого сторонами кошторису на роботи включені до Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, Позивач зазначає, що внаслідок відновлення з 10.12.2018 дії Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 відповідно до рішення Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у справі № 916/2042/19, генпідрядник мав виконати роботи, що були передбачені договором на 2019 рік на суму в розмірі 8 391 563,37 грн. Отже, Позивачем правомірно в межах передбаченої відкоригованим проектом та договором вартості підрядних робіт на 2019 рік були виконані роботи, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року.

Крім того, заперечуючи проти доводу Відповідача про виконання ТОВ «Укргазифікація південь» додаткових робіт на об`єкті без належним чином затвердженого проекту, що згідно із нормами статті 376 Цивільного кодексу України є самочинним будівництвом, Позивач наголошує, що усі роботи, які зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, виконані у відповідності до умов договору, відкоригованої проектної документації, на підставі завдання на проектування, затвердженого замовником.

Представник Відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову та просила суд відмовити у його задоволенні повністю.

У Відзиві на позовну заяву від 07.07.2020 (вх. № 18592/20 від 15.07.2020) Південне ТКЕУ, із посиланням на статті 11, 14, 15, 16, 509, 525, 526, частину першу статті 626, статтю 610, частину першу статті 611, частину першу статті 837, частину першу статті 875 Цивільного кодексу України, статтю 20, частину першу статті 175, частину першу статті 179, частини першу, другу статті 193 Господарського кодексу України, просило суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач зазначає, що прийняв та оплатив від генпідрядника у порядку визначеному Договором генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 роботи на суму 14 269 062,20 грн.

Проте, у визначеному договором порядку Південним ТКЕУ було ініційовано проведення інженерної перевірки виконаних ТОВ «Укргазифікація південь» робіт, що прийняті та оплачені Відповідачем згідно із Договором генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 по об`єкту будівництва «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеської області. Шифр - Д-2/БТ». Протокольною нарадою, проведеною 14.03.2019 за участю представника товариства з метою проведення зазначеної перевірки було запропоновано Позивачу в строк до 18.03.2019 надати до Південного ТКЕУ виконавчу та підтверджуючу документацію щодо виконаних по об`єкту робіт, та прийняти участь у проведенні інженерної перевірки в період з 18 по 25 березня 2019 року. Однак генпідрядник від участі у проведенні інженерної перевірки ухилився і не надав виконавчу та підтверджуючу документацію щодо виконаних по об`єкту робіт.

Південне ТКЕУ було замовлено будівельно-технічну експертизу. Згідно із Висновком № 125-067 будівельно-технічної експертизи від 02.10.2019, розбіжність між вартістю, вказаною в Актах виконаних робіт та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт за березень-грудень 2018 року, - 14 269 062,20 грн. та фактичною вартістю виконаних будівельних робіт - 9 662 578,88 грн., у більший бік складає 4 606 483,32 грн.

Крім того, Відповідач зазначає, що роботи по об`єкту «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеської області. Шифр - Д-2/БТ», вартість яких заявлено Позивачем до стягнення в сумі 2 106 781,23 грн., Південним ТКЕУ не прийняті, їх виконання належними та допустимими доказами не підтверджується.

У Запереченнях на відповідь на відзив від 21.09.2020 (вхід. від 21.09.2020 № 24984/20) Відповідач додатково зазначає, що частина робіт, яка включена до Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, була раніше прийнята Південним ТКЕУ та сплачена у складі суми 14 269 062,20 грн. А решта робіт, включених Позивачем до відділу 6 «Благоустрій та озеленення» вказаного акту в розділі «Бортові камені», а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень» та Локального кошторису 6-1-1, не передбачені предметом Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18.

При цьому, Відповідач, із посиланням на статтю 877 Цивільного кодексу України, пункт 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункти 1.1-1.3 Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18, зазначає, що обсяг робіт, які підлягали виконанню Позивачем, їх кількісні характеристики узгоджені сторонами, викладені у Додатку № 1 до договору (зокрема, у локальному кошторисі), визначені на підставі проектно-кошторисної документації, затвердженої наказом начальника Південного ТКЕУ від 18.10.2017 № 207. Зміни до таких умов договору, що є істотними для даного виду договорів, у встановленому порядку не вносились.

Відповідач не заперечує, що під час дії Договору генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 в процесі реалізації проектних рішень по проектній документації об`єкту виникла необхідність у додаткових обсягах робіт, які не увійшли до складу раніше затвердженої проектної документації, у зв`язку з чим Південним ТКЕУ прийнято рішення про корегування проектної документації по об`єкту будівництва. Зокрема, двічі було ініційовано внесення змін до проектної документації, що отримали позитивні результати в філії ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ (коригування) згідно експертних звітів від 12.12.2018 № 16-1509-18 та від 29.10.2019 № 16-1762-19.

Проте, Відповідач, із посиланням на пункти 1, 2 частини четвертої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, пункти 3, 10, 11, 16 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560, пункти 1, 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (у редакції наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.03.2012 № 122), пункт 3.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», зазначає про необхідність проведення повторної експертизи відкоригованої проектно-кошторисної документації. І лише у разі отримання позитивного експертного висновку сторони підписують додаткову угоду на виконання підрядних робіт, де зазначено суму відкоригованого обсягу цих робіт.

Південне ТКЕУ звертає увагу на те, що Експертним висновком (звіт від 12.12.2018 № 16-1509-18) підтверджено вартість будівництва у поточних цінах на 10.12.2018 в сумі 43 692 636,00 грн., а Експертним висновком (звіт від 29.10.2019 № 16-1762-19) - в цінах на 29.10.2019 - 38 222 809,00 грн. А відтак, вартість будівництва внаслідок необхідності виконання додаткових робіт, що не були передбачені первинною проектною документацією, збільшилась на 17 041 231,00 грн. у порівнянні із затвердженою наказом начальника Південного ТКЕУ від 18.10.2017 № 207 проектно-кошторисною документацією вартістю 27 181 578,00 грн., що перевищує 10 відсотків. А з огляду на норми частини першої статті 878 Цивільного кодексу України та роз`яснення, надане Міністерством регіонального розвитку та будівництва України у листі від 09.04.2009 № 12/14-382, внесення змін до проектно-кошторисної документації без уточнення договірної ціни можливе за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних цими змінами, не перевищує 10 % договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

Відповідач вказує на те, що роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень» та Локального кошторису 6-1-1, включені до Акту б/н приймання виконаних робіт за грудень 2019 року, вартість робіт за яким заявлено Позивачем до стягнення в сумі 2 106 781,23 грн., та які не передбачені предметом договору, були затверджені у складі відкоригованої проектної документації лише 29.10.2019. Водночас, з наданого Позивачем експертного дослідження від 21.12.2019 № 19-5328 вбачається, що вже 10.09.2019 експертом встановлено фактичне виконання робіт з влаштування альтанок, зелених насаджень та прокладення трубопроводу. Вказана обставина, на думку Південного ТКЕУ, свідчить про виконання ТОВ «Укргазифікація південь» додаткових робіт на об`єкті без належним чином затвердженого проекту, що відповідно до норм статті 376 Цивільного кодексу України є самочинним будівництвом, покладає на Позивача відповідальність, передбачену за порушення у сфері містобудування, та не створює для Відповідача обов`язку щодо приймання таких робіт.

Також, Південне ТКЕУ зазначає, що, на його думку, Акт приймання виконаних будівельних робіт б/н 2019 року, на який послався судовий експерт в Експертному дослідженні від 21.12.2019 № 19-5328, не дає підстави вважати його тотожнім Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, який був складений позивачем та направлений на адресу Відповідача лише 24.12.2019. А відтак, на думку Відповідача, Позивачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів фактичного виконання робіт про стягнення вартості яких заявлено позовні вимоги.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача та Відповідача, роз`яснення судового експерта Ковальова К.А., суд

в с т а н о в и в :

28.02.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Договір генерального підряду № 7/18 (далі - Договір від 28.02.2018) /т. І а.с. 25-31/.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Договору від 28.02.2018 метою договору генерального підряду є «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область, Шифр - Д-2/БТ» (Будівельні роботи та поточний ремонт - 45000000-2), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України. Предметом Договору підряду є Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ відповідно до проектної документації і умов договору.

Згідно із пунктами 3.1, 3.2, підпунктами 3.2.2, 3.2.4 пункту 3.2 Договору від 28.02.2018 договірна ціна робіт по об`єкту, не враховуючи витрат замовника, становить 22 660 625,57 грн., у тому числі ПДВ - 3 776 770,93 грн. Зазначена договірна ціна є динамічною, складається генпідрядником на підставі затвердженої проектної документації згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві. Якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв`язку цим у відповідному підвищенні динамічної договірної ціни, підрядник повинен письмово повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати пропозиції з відповідними розрахунками не пізніше п`яти робочих днів від дня настання таких обставин. Замовник протягом 10 робочих днів розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Якщо підрядник проігнорував цю умову, то він втрачає право вимагати оплату за додаткові роботи. Підрядник зобов`язався зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Замовник має право змінювати до початку або в процесі будівництва об`єкту проектні рішення при необхідності проведення додаткових робіт, спрямованих на покращення якості об`єкту, за умови, що це не призведе до збільшення договірної ціни.

Підпунктами 4.1.1, 4.1.3, 4.1.8 пункту 4.1 Договору від 28.02.2018 встановлено, що розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі «Актів приймання виконаних будівельних робіт» за формою КБ-2в та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за формою КБ-3, наданих спільно з супровідними документами, а саме: товарно-матеріальними накладними, сертифікатами на застосовані будівельні матеріали, актами прихованих робіт, підписаних інженером технічного нагляду, тощо. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються генпідрядником та передаються офіційно замовнику; у разі, якщо впродовж 5 (п`яти) робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) замовник не підпише, або не надасть мотивовану письмову відмову у їх підписанні, вказані Акти виконаних будівельних робіт вважаються прийнятими замовником без зауважень для подальшої роботи. Замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт Договірної ціни та чинного законодавства (Державних будівельних норм, правил, стандартів України тощо).

Відповідно до підпункту 4.2.3 пункту 4.2 Договору від 28.02.2018 вартість доручених робіт підряднику робіт: на 2018 рік складає 19 725 470,13 грн., у тому числі ПДВ - 3 287 578,36 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України; на 2019 рік (та/або наступні роки) складає 2 935 155,44 грн., у тому числі ПДВ - 489 192,57 грн. відповідно до затверджених Титульних списків на капітальне будівництво по замовнику - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що буде оформлено відповідними додатковими угодами до дійсного договору в межах асигнувань, запланованих на дані роки.

Згідно із Додатком № 1 до Договору від 28.02.2018 договірна ціна робіт з будівництва елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеської області. Шифр Д-2/БТ складає 22 660 625,57 грн.

Відповідно до Додатку № 2 до Договору від 28.02.2018 сторони встановили графік виконання робіт на 2018-2019 роки.

12.03.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 1 до Договору генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 відповідно до якої сторони дійшли згоди про наступне:

1.1. У розділі 1. «Предмет Договору» пункт 1.1. викласти в наступній редакції:

« 1.1. Метою Договору генерального підряду є «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ» (Будівельні роботи тп поточний ремонт - 45000000-7), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.»;

1.2. У Додатку № 1 до Договору № 7/18 від 28.02.2018 слова: «… що здійснюється в 2018 році» викласти в наступній редакції: «… що здійснюється в 2018-2019 роках».

07.11.2018 між Позивачем та Відповідачем укладено Додаткову угоду № 2 до Договору генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 відповідно до якої сторони дійшли згоди викласти пункт 4.2.3 в наступній редакції:

« 4.2.3. Вартість доручених «Підряднику» робіт:

- на 2018 рік складає - 14 269 062,20 грн., у тому числі ПДВ - 2 378 177,03 грн. за рахунок загального фонду Державного бюджету України;

- на 2019 рік (та/або наступні роки) складає - 8 391 563,37 грн., у тому числі ПДВ - 1 398 593,90 грн. відповідно до затверджених Титульних списків на капітальне будівництво по замовнику - Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, що буде оформлено відповідними додатковими угодами до дійсного договору в межах асигнувань, заплановані на дані роки.».

Частиною першою статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Згідно з частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що Позивачем виконані роботи за Договором від 28.02.2018, у період з березня 2018р. по листопад 2018р., на загальну суму 14 269 062,20 грн., що підтверджуються актами приймання виконаних будівельних робіт та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт, а саме:

1 553 413,03 грн. - Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2018 року (т. І а.с. 62-66); Довідка про вартість за березень 2018 року (т. І а.с. 60-61);

3 000 432,83 грн. - Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року (т. І а.с. 71-74); Довідка про вартість за квітень 2018 року (т. І а.с. 70);

2 075 147,38 грн. - Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року (т. І а.с. 82-85); Довідка про вартість за червень 2018 року (т. І а.с. 81);

1 711 237,98 грн. - Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2018 року (т. І а.с. 92-95); Довідка про вартість за вересень 2018 року (т. І а.с. 91);

1 999 887,98 грн. -Акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року (т. І а.с. 104-106); Довідка про вартість за жовтень 2018 року (т. І а.с. 102);

3 928 943,00 грн. - Акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року (т. І а.с. 114-117); Довідка про вартість за листопад 2018 року (т. І а.с. 113).

Відповідачем повністю сплачено за вищевказаними актами, що й не заперечується Позивачем, а саме:

1 553 413,03 грн. - 05.04.2018;

3 000 432,83 грн. - 03.05.2018;

2 075 147,38 грн. - 08.06.2018;

3 928 943,00 грн. - 16.08.2018;

1 711 237,98 грн. - 19.09.2018;

1 999 887,98 грн. - 16.10.2018.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019, ухваленим у справі № 916/2042/19, яке набрало законної сили 15.11.2019, встановлено, що ТОВ «Укргазифікація південь» було отримано від Південного ТКЕУ повідомлення про припинення договору вих. № 303/22/2/476 від 26.11.2018, в якому Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління повідомило про дострокове розірвання Договору генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 з 10.12.2018 у зв`язку з повільним виконанням доручених товариству на 2018 рік робіт по об`єкту, що унеможливлює їх закінчення у визначений договором строк. Також ТОВ «Укргазифікація Південь» отримало від Відповідача повідомлення вих. № 303/22/2/522 від 10.12.2018, в якому Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління підтвердило, що відповідно до раніше направленого повідомлення № 30/22/2/476 про відмову від договору, Договір генерального підряду № 7/18 є розірваним з 10 грудня 2018 року.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.10.2019 у справі № 916/2042/19, яке набрало законної сили 15.11.2019, позов задоволено повністю. Визнано недійсним односторонній правочин Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління про розірвання договору генерального підряду від 28.02.2018 №7/18 "Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр - Д-2/БТ", укладеного між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та товариством з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація Південь", який було оформлено повідомленням Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 303/22/2/476 від 26.11.2018 та № 303/22/2/522 від 10.12.2018 "Про припинення договору".

Під час розгляду цієї справи, № 916/844/20, судом встановлено, що 24.12.2019 Позивачем на адресу Відповідача було надіслано Заяву про надання на підписання Акту виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) для підписання. /т. І а.с. 137-159/.

Разом із цією заявою від 24.12.2019 Позивачем були надані Відповідачу для підписання документи, вказані в додатках, а саме:

- оригінал підписаного Генпідрядником Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2в) - 2 екз.;

- оригінал підписаної Генпідрядником Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 року (форма КБ-3) - 2 екз.;

- підсумкова відомість ресурсів за грудень 2019 року - 2 екз.;

- копія експертного дослідження № 19-5328 від 21.12.2019.

Відповідачем було отримано вищевказану заяву 24.12.2019, про що свідчить підпис його представника та відтиск печатки.

Однак, Відповідач в порушення вимог підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору від 28.02.2018, впродовж п`яти робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), не підписав їх та не надав мотивовану письмову відмову від їх підписання.

Відповідно до частини першої статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Як вже зазначалося, умовами підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору від 28.02.2018 передбачено, що у разі, якщо впродовж п`яти робочих днів після отримання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) замовник не підпише, або не надасть мотивовану письмову відмову у їх підписанні, вказані Акти виконаних будівельних робіт вважаються прийнятими замовником без зауважень для подальшої роботи.

Отже, відповідно до норм частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України та положень підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору від 28.02.2018 дійсність акта презюмується навіть у випадку підписання його однією стороною, у випадку відмови його підписання другою стороною.

Проте презумпція дійсності акта приймання виконаних будівельних робіт, тобто факт, який припускається з великою ймовірністю, може бути спростована, якщо її неправдивість буде безспірно доведено. Це означає можливість визнання цього акту недійсним, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта будуть визнані судом обґрунтованими, що прямо передбачено частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України.

У цій справі Відповідач, як замовник робіт, зазначає про свою незгоду з Актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2в), а відтак, мотиви такої незгоди підлягають розгляду та оцінці судом.

Щодо доводу Південного ТКЕУ про наявність розбіжності в розмірі 4 606 483,32 грн. між вартістю, вказаною в Актах виконаних робіт та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт за березень-грудень 2018 року, - 14 269 062,20 грн. та фактичною вартістю виконаних будівельних робіт - 9 662 578,88 грн., слід зазначити наступне.

Вказаний довід Відповідач обґрунтовує Висновком експерта від 02.10.2019 № 125-067 Будівельно-технічної експертизи по запиту № 154/10/1 від 06.08.2019р. від начальника Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління полковника Баранецький В. /т. ІІ а.с. 162-178/.

Висновок експерта від 02.10.2019 № 125-067 складений та підписаний судовим експертом Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області Лесків С.А. та фахівцем-кошторисником Івлічевою Л.В.

Суд не приймає довід Позивача про недопустимість як доказу Висновку експерта від 02.10.2019 № 125-067 через те, що в ньому не зазначено про попередження експерта про відповідальність за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України, а також відсутність попередження експерта про кримінальну відповідальність від належних офіційних осіб, з огляду на наступне.

Відповідно до частини сьомої статті 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Отже, оскільки у даному випадку, експертиза не призначалася судом, а надана стороною, у висновку експерта має бути зазначено лише про те, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, тобто за статтею 384 Кримінального кодексу України. Саме про таке попередження (обізнаність) зазначено у Висновку експерта від 02.10.2019 № 125-067. При цьому, частина сьома статті 98 Господарського процесуального кодексу України не містить вимоги про здійснення у цьому випадку такого попередження будь-якими офіційними особами, зокрема, судом.

Згідно із Висновком № 125-067 будівельно-технічної експертизи від 02.10.2019, розбіжність між вартістю, вказаною в Актах виконаних робіт та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт за березень-грудень 2018 року, - 14 269 062,20 грн. та фактичною вартістю виконаних будівельних робіт - 9 662 578,88 грн., у більший бік складає 4 606 483,32 грн.

На противагу доводу Відповідача та в обґрунтування своїх вимог Позивачем надано суду Експертне дослідження (будівельне-технічне) від 21.12.2019 № 19-5328, виконане за заявою адвоката Федорончука І.В. від 28.08.2019, який є представником Єрьоменка І.В. , а також з урахуванням листа б/н від 19.12.2019р. /т. ІІ а.с. 85-118/.

Експертне дослідження від 21.12.2019 № 19-5328 складено та підписано судовим експертом V класу сектору будівельно-технічних та будівельно-оціночних досліджень Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Ковальовим К.А.

Відповідно до висновків Експертного дослідження від 21.12.2019 № 19-5328 фактичні обсяги та вартість виконаних будівельних робіт елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область, Шифр - Д-2/БТ за договором генерального підряду № 7/18 від 28.02.2018 року, укладеному між Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням та ТОВ «Укргазифікація південь», відповідають обсягам та вартості, які зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт наданих експертові на дослідження.

При цьому, у дослідній частині судовим експертом вказано вартість виконаних робіт відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), а саме:

1 553 413,03 грн. за березень 2018 року;

3 000 432,83 грн. за квітень 2018 року;

2 075 147,38 грн. за червень 2018 року;

1 711 237,98 грн. за вересень 2018 року;

1 999 887,98 грн. за жовтень 2018 року;

3 928 943,00 грн. за листопад 2018 року;

2 106 781,23 грн. за б/н 2019 року, а всього 16 375 843,43 грн.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17 та від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно із частинами першою, другою статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Суд відхиляє Висновок експерта від 02.10.2019 № 125-067 з огляду на недостатність використаних вихідних даних та проведення дослідження методом візуального огляду, а не натурного обстеження.

Зокрема, як випливає з Висновку експерта від 02.10.2019 № 125-067 на дослідження надані наступні матеріали: 1) Робочий проект Д-2/БТ «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне Одеської області. Шифр Д-2/БТ», розроблений ФОП Сичук О.С. том 1, 2 м. Одеса-2018р.; 2) Договір генерального підряду № 7/18 «на виконання робіт з будівництва елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне Одеської області, Шифр Д-2/БТ» від 28.02.2018р.; 3) Додаткова угода № 1 від 12.03.2018р., Додаткова угода № 2 від 07.11.2018р.; 4) Розрахунок Договірної ціни станом на 16.02.2018р.; 5) Акти приймання виконаних будівельних робіт за березень-грудень 2018р.; 6) Довідки про вартість виконаних робіт будівельних робіт та витрат до Актів виконаних робіт за березень, грудень 2018р.

Тобто, судовому експерту Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області Лесків С.А. не було надано, і, як наслідок, не враховано в Висновку експерта від 02.10.2019 № 125-067 наступні документи: 1) Робочий проект «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область (коригування). Том 1. Одеса, 2018; 2) Робочий проект «Будівництво елементів благоустрою території військового містечка Дачне-2, с. Дачне, Одеська область. Шифр: Д-2/БТ (коригування). Пояснювальна записка. Вихідні дані. Кошторисна документація. Графічні матеріали. Одеса. 2019.; 3) Копія експертного звіту № 04-01-1166 від 25 вересня 2017 року з додатком; 4) Копія експертного звіту № 16-1509-18 від 28 грудня 2018 року з додатком; 5) Копія експертного звіту № 16-1762-19 від 29 жовтня 2019 року з додатком; 6) копія Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2019 рік на суму 2 106 781,23 грн. 7) Загальний журнал виробництва; 8) Виконавча схема прокладення трубопроводів зливової каналізації, дощоприймальних та оглядових колодязів; 8) Виконавча схема улаштування вимощення плацу, доріг та проїздів.

Отже, судовий експерт Лесків С.А., на відміну від судового експерта Ковальова К.А., не мала можливості дослідити у сукупності всі обставини виконання робіт Позивачем за Договором від 28.02.2018, зокрема, корегування проектної документації по об`єкту будівництва через виниклу необхідність у додаткових обсягах робіт, а також виконання робіт у 2019 році. При цьому, Акт виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) на суму 2 106 781,23 грн. та роботи зазначені в ньому, взагалі не були предметом дослідження і не наведені у Висновку експерта від 02.10.2019 № 125-067.

Оцінюючи Експертне дослідження від 21.12.2019 № 19-5328 суд констатує, що судовий експерт Ковальов К.А. мав достатній обсяг вихідних даних для проведення дослідження, а також застосував більш точний метод - натурного обстеження із використанням спеціальних засобів.

Крім того, суд враховує надані судовим експертом Ковальовим К.А. роз`яснення свого Експертного дослідження в судовому засіданні. Зокрема, щодо того, що наявність в Акті виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) сум з від`ємним значенням свідчить про корегування сум виконаних робіт включених раніше в акти за 2018 рік та формування акту за 2019 рік з відніманням цих сум з остаточним визначенням неоплачених робіт в сумі 2 106 781,23 грн. а виконаних робіт в цілому за договором - 16 375 843,43 грн.

Отже з урахуванням наведеної сукупності наданих Позивачем доказів на підтвердження обставини виконання робіт вказаних в Акті виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) на суму 2 106 781,23 грн., суд вважає їх більш вірогідними, ніж докази, надані Відповідачем на її спростування.

Щодо доводу Відповідача про те, що частина робіт, яка включена до Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, була раніше прийнята Південним ТКЕУ та сплачена у складі суми 14 269 062,20 грн., слід зазначити, що вартість цих робіт наведена з від`ємним значенням, яке коригує вартість робіт виконаних у 2019 році з відніманням вартості частини робіт, що були раніше виконані, прийняті замовником та включені в акти за 2018 рік, внаслідок чого сформовано остаточну суму в розмірі 2 106 781,23 грн., яка складається з вартості неоплачених робіт. Цю обставину також було роз`яснено судовим експертом Ковальовим К.А. під час розгляду справи.

Суд не приймає довід Відповідача про те, що частина робіт, включених ТОВ «Укргазифікація південь» до Акту виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) не передбачена предметом Договору від 28.02.2018. Адже ці роботи, а саме: установлення бетонних поребриків на бетонну основу (шифр та № позиції нормативу С1416-8684-3), а також роботи згідно розділів «Демонтажні роботи», «Влаштування альтанок», «Влаштування зелених насаджень», передбачені відкоригованою проектною документацією, здійсненою Відповідачем згідно із пунктом 3.2.4 договору. Вказана обставина визнається самим Відповідачем, зокрема, у Запереченнях на відповідь на відзив від 21.09.2020 Південне ТКЕУ визнає, що перелічені роботи були передбачені відкоригованою проектною документацією, яка була затверджена 29.10.2019.

Оскільки Відповідач скористався своїм правом на зміну до початку або в процесі будівництва проектних рішень при необхідності проведення додаткових робіт, і при цьому не було збільшено договірну ціну, у Позивача у зв`язку з цим виник обов`язок з виконання робіт з урахуванням відкоригованої проектної документації на підставі пункту 1.2 Договору від 28.02.2018. Обставина відсутності внесення відповідних змін до Додатку № 1 до договору (зокрема, до локального кошторису) не є перешкодою для виконання цих робіт та визначення їх вартості на підставі відкоригованих проектних рішень.

При цьому, невиконання замовником обов`язку з проведення повторної експертизи відкоригованої проектно-кошторисної документації не є підставою для відмови в оплаті вже виконаних у відповідності з цими проектними рішеннями будівельних робіт.

Суд не приймає довід Відповідача про неможливість внесення змін до проектно-кошторисної документації без уточнення договірної ціни, коли вартість додаткових робіт, викликаних цими змінами, перевищує 10 % договірної ціни. Адже відповідно до частини другої статті 878 Цивільного кодексу України внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Тобто, вказаною нормою встановлені конкретні правові наслідки у разі внесення таких змін до проектно-кошторисної документації без згоди підрядника, а саме, його право на відмову від договору та відшкодування збитків. При цьому, цією нормою не передбачено право замовника на відмову від оплати вже виконаних у відповідності з цими проектними рішеннями будівельних робіт. Окрім того, у даному випадку, Позивач не заперечував проти внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни.

Щодо доводу Відповідача про виконання ТОВ «Укргазифікація південь» додаткових робіт на об`єкті як самочинного будівництва без проекту, який був затверджений пізніше, лише 29.10.2019, слід зазначити, що з огляду на норми частини першої статті 376, частини першої статті 875 Цивільного кодексу України, саме відповідач, як замовник несе відповідальність за законність будівництва на наданому ним підрядникові будівельному майданчику (земельній ділянці з обмеженим доступом) на підставі переданої проектно-кошторисної документації. При цьому, обставина затвердження цієї документації 29.10.2019 не є підставою для відмови в оплаті вже виконаних у відповідності з цими проектними рішеннями будівельних робіт.

Суд також відхиляє довід Відповідача про нетотожність Акта приймання виконаних будівельних робіт б/н 2019 року, на який послався судовий експерт в Експертному дослідженні від 21.12.2019 № 19-5328, Акту б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, який був складений позивачем та направлений на 24.12.2019 на адресу Відповідача. Адже у Заяві від 24.12.2019 про надання на підписання Акту виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) для підписання, ТОВ «Укргазифікація південь» прямо зазначило, що фактичне виконання та вартість будівельних робіт, відображених в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року, підтверджується висновком Експертного дослідження № 19-5328 від 21.12.2019, наданим судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Ковальовим К.А. Тобто експертом досліджувався Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2019 рік (форма КБ-2в) на суму 2 106 781,23 грн., в якому вже після цього дослідження при надісланні Відповідачу від руки було зроблено запис «за грудень 2019 р.». При цьому, відомості про існування будь-яких інших актів форми КБ-2в за 2019 рік, складених на підставі Договору від 28.02.2018, у матеріалах справи відсутні. А Відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження свого вказаного доводу.

З огляду на умови підпункту 4.1.3 пункту 4.1 Договору від 28.02.2018 у Відповідача на шостий день з 24.12.2019, дня отримання оригіналу підписаного генпідрядником Акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форма КБ-2в), тобто 02.01.2020, виник обов`язок зі сплати виконаних робіт на суму 2 106 781,23 грн. Докази виконання цього обов`язку Південним ТКЕУ у матеріалах справи відсутні.

Відповідно до частини першої статті 15, частини першої, пункту 5 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, примусове виконання обов`язку в натурі.

На підставі викладеного, суд вважає такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі позовні вимоги про стягнення з Відповідача заборгованості за Договором генерального підряду від 28.02.2018 № 7/18 у розмірі 2 106 781,23 грн.

При розподілі господарських витрат суд виходить з положень пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України, згідно із якими судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись частиною першою статті 11, частиною першою статті 15, частиною першою, пунктом 5 частини другої статті 16, частиною першою статті 376, частиною першою статті 509, статтями 525, 526, частиною першою статті 530, статтею 629, частиною першою статті 837, частиною першою статті 875, частиною другою статті 878, частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України, статтями 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 129, 130, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління (65058, м. Одеса, вул. Армійська, буд. 18, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазифікація південь" (65104, м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, буд. 20-А, ) 2 106 781,23 грн. (два мільйона сто шість тисяч сімсот вісімдесят одна гривня 23 коп.) та витрати на сплату судового збору в розмірі 31 607,73 грн. (тридцять одна тисяча шістсот сім гривень 73 коп.).

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги через господарський суд Одеської області відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України, в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 23 листопада 2020 р.

Суддя Ю.А. Шаратов