ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року Справа № 915/1889/19

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Смородінової О.Г.,
за участю секретаря судового засідання Ржепецької К.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» (54001, м. Миколаїв, вул. Громадянська, буд. 16; ідентифікаційний код 05409745)

до відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, буд. 27, корпус 1; ідентифікаційний код 22440366)

про: визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 7-ріш від 20.06.2019 року по справі № 1-26.115/61-2017,

за участю представників учасників справи:
від позивача: Цюпа В.П., адвокат за ордером,

від відповідача: Войтенкова І.О. у порядку самопредставництва за довіреністю,

СУТЬ СПОРУ: 15.08.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою № 97 від 15.08.2019 (з додатками) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 по справі № 1-26.115/61-2017.

В обґрунтування заявлених вимог позивачем зазначено, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від не добросовісної конкуренції та накладення штрафу» № 7-ріш від 20.06.2019 по справі № 1-26.115/61-2017 є безпідставним, незаконним та таким, що порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки при прийнятті рішення не дотримано вимоги законодавства, не проведено розслідування за фактами видання протоколів випробування, некомпетентною установою. Позовні вимоги обґрунтовані положеннями ст. ст. 14, 15 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ст. ст. 41, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. ст. 5, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Порядком відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою КМУ від 14.06.2002 № 833, Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акти відбору зразків продукції, затвердженого постановою КМУ від 31.10.2007 № 1280.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020, в позові було відмовлено.

Постановою Верховного суду від 02.06.2020 рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.12.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 30.06.2020 господарську справу № 915/1889/19 було прийнято до провадження судді Смородінової О.Г.; розгляд справи № 915/1889/19 розпочато спочатку зі стадії підготовчого провадження та постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 04 серпня 2020 року о 09:30.

23.09.2020р. від відповідача до суду надійшли письмові пояснення та докази стосовно обставин, на які звернув увагу Верховний Суд у постанові від 02.06.2020р.

Ухвалою суду від 23.09.2020 було продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі № 915/1889/19 та відкладено підготовче засідання на 15 жовтня 2020 року о 14:15. Крім того, вказаною ухвалою було зобов`язано відповідача терміново направити позивачу копію листа №64-02/1130 від 21.09.2020 Про надання пояснень та доказів, докази такого направлення надати суду.

Станом на 15.10.2020 будь-яких заяв чи клопотань, як по суті справи, так і з процесуальних питань, від учасників справи до суду не надходило.

15.10.2020 в судове засідання з`явилися повноважні представники обох учасників справи, які підтвердили актуальність правових позицій сторін, викладених в письмових заявах по суті справи.

В судовому засіданні представник відповідача на виконання вимог ухвали суду від 23.09.2020, клопотав про долучення до матеріалів справи копії фіскального чеку на підтвердження направлення позивачу відповідних пояснень.

Також, до матеріалів справи залучено якісну копію листа Державного підприємства «Тернопільський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» № 07-08/236 від 13.03.2018. Суд відмічає, що копія вказаного документу уже наявна в матеріалах справи, однак через недоліки копіювання видається складною для прочитання.

Крім того, в судовому засіданні 15.10.2020 було надано представнику відповідача дозвіл надати якісні копії вказаних журналів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 15.10.2020 було закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 27.10.2020 о 13:30.

В судовому засіданні 27.10.2020 у відповідності до приписів ст. 216 ГПК України оголошувалась перерва до 10.11.2020 о 14:00.

В судовому засіданні 10.11.2020р. судом було оголошено про вихід до нарадчої кімнати до 11.11.2020р.

11.11.2020 за результатом розгляду справи суд, після виходу з нарадчої кімнати, на підставі ст. 240 ГПК України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши представників сторін, господарський суд встановив.

В якості підстави позову позивачем зазначено, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» №7-ріш від 20.06.2019 по справі № 1-26.115/61-2017 є безпідставним, незаконним та таким, що порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки при прийнятті рішення не дотримано вимоги законодавства, не проведено розслідування за фактами видання протоколів випробування, які виконано некомпетентною установою та з порушенням законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач в позовній заяві та у відповіді на відзив (вх. № 14644/19 від 17.09.2019) зазначає наступні докази та обставини:

- акт відбору зразків від 05.09.2017, протокол випробувань № 1 від 05.09.2017, протокол випробувань № 2 від 05.09.2017, які стали підставою для порушення АМК провадження у справі та прийняття рішення № 7-ріш від 20.06.2019, не можуть бути доказами наявності порушення законодавства з боку позивача;

- акт відбору зразків від 05.09.2017 не містить посилання на номер і дату документу, згідно з яким отримано товар, не зазначено постачальника товару, не вказано номер і дату якісного посвідчення, яке супроводжувало товар, ким воно видане, не вказано кількість партії товару, яка була посвідчена;

- відбір зразків проводився без повідомлення та участі позивача;

- будь-яких доказів, які б доказували, що виробником масла є позивач, окрім етикетки, не встановлено;

- акт відбору зразків та протоколи досліджень № 1 та № 2 не відповідають ані формі, ані змісту, визначеному постановою КМУ від 14.06.2002 № 833 «Про затвердження порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень»;

- в порушення «Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акти відбору зразків продукції», затвердженого постановою КМУ від 31.10.2007 №1280, в акті відбору зразків від 05.09.2017 не зазначено рішення керівника органу державного нагляду (контролю) на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, не зазначено прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснювала їх відбір, перелік і кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості;

- в матеріалах справи № 1-26.115/61-2017, за результатами розгляду якої прийнято рішення № 7-ріш від 20.06.2019, не міститься доказів, що установа, яка складала протокол випробування є акредитованою організацією, яка має право проводити дослідження з питань вмісту немолочного жиру в продуктах;

- посадова особа ДП «Тернопільстандартметрологія» не уповноважена приймати рішень щодо відповідності масла ДСТУ, лабораторія ПрАТ «Тернопільський молокозавод» не має дозволу на проведення вимірювання частки немолочних жирів у маслі вершковому та не акредитована як лабораторія, що має право проводити експертні дослідження, протоколи випробування № 1, № 2 від 05.09.2017 складено невстановленою організацією чи особою;

- протоколи випробування не можуть бути доказами невідповідності продукції. Встановити наявність немолочних жирів у маслі вершковому, окрім як проведення експертного дослідження, іншим способом неможливо. Натомість, в порушення ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» в матеріалах справи № 1-26.115/61-117 відсутні експертні висновки, які можуть бути доказами у справі про захист від недобросовісної конкуренції. Отже, при прийнятті оскаржуваного рішення територіальним відділенням АМКУ не дотримано вимоги законодавства, не проведено розслідування за фактами видання протоколів випробування некомпетентною установою, чим порушено право позивача на повне та об`єктивне вирішення справи щодо недобросовісної конкуренції.

Таким чином, позивач зазначає, що рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №7-ріш від 20.06.2019 по справі №1-26.115/61-2017 ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах та на припущеннях, які не підтверджено належними та допустимими доказами, а тому є безпідставним та незаконним.

Відповідач у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив просить суд відмовити в позові, мотивуючи наступним:

- правові підстави для скасування судом чи визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України чітко визначені законодавством про захист економічної конкуренції (ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), при цьому, позивач не наводить жодної правової підстави, визначеної нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним та скасування рішення відділення;

- доводи позивача щодо невідповідності акту відбору та протоколів випробувань вимогам порядку № 833 та № 1280 обґрунтовані нормами права, які не підлягають застосуванню у даній справі;

- як свідчать фактичні обставини та матеріали справи №1-26.115/61-2017 під час відбору зразків продукції не проводились заходи щодо державного ветеринарно-санітарного контролю для проведення ветеринарно-санітарної експертизи і досліджень на предмет дослідження за показниками, визначеними у Додатку 5 (відповідно й не видавалось ветеринарне свідоцтво), а проводилось інше за змістом (суттю, метою) дослідження, ніж передбачено Порядком № 833, а саме - дослідження на показники наявності немолочних жирів у продукції, що дає підстави вважати чи є досліджуваний продукт відповідно до вимог ДСТУ 4399:2055 маслом;

- під час відбору зразків продукції (масла солодковершкового) не проводилось будь - яких заходів державного нагляду (контролю) органами державного нагляду (контролю), з чого слідує, що Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядок № 1280 не мають відношення до обставин справи № 1-26.115/61-2017, отже не підлягають застосуванню до спірних правовідносин;

- повноваження ПрАТ «Тернопільський молокозавод «Молокія» щодо проведення відповідних досліджень підтверджується свідоцтвом про атестацію № РХ-1603/15, виданим 31.12.2015 Державним підприємством «Тернопільский науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», яке чинне до 30.12.2019;

- позивач не вживав будь-яких заходів щодо здійснення незалежної експертизи, іншого випробування/дослідження;

- матеріалами справи підтверджено, що результати проведених компетентною установою досліджень свідчать про те, що у відібраних для дослідження зразках продукту під назвою Масло солодковершкове «Селянське», 72, 5 % жиру, 10 кг, дата виробництва 02.07.2017, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», відсутні молочні жири та в основі продукту знаходяться рослинні жири, тобто такий продукт не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, згідно положень якого при виробництві масла не дозволено застосовувати будь-які жири та вершки, окрім тих, що отримані з коров`ячого молока;

- розміщена ПрАТ «Миколаївмолпром» на етикетці вказаного продукту інформація про його склад, а саме, що продукт складається із вершків з коров`ячого молока, не відповідає фактичному складу продукції, а тому такий продукт не міг називатись маслом. Використання при виробництві масла солодковершкового селянського рослинних жирів створює інший продукт, ніж масло солодковершкове, який може бути віднесений до спреду.

Крім цього відповідач звертає увагу суду на те, що дії позивача, наведені у спірному рішенні, мають стійкий та систематичний характер. Позивача спірним рішенням вже втретє притягнуто до відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману.

Матеріали справи свідчать, що, 6 управління Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України 08.09.2017 звернулось листом до Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому повідомило, про отримання управлінням інформації щодо постачання ТОВ «Військторг» (м. Київ), продуктів харчування сумнівної якості, зокрема, масла солодковершкового. За результатами ініційованого Управлінням перед ДП «Тернопільстандартметрологія» та ПрАТ «Тернопільський молокозавод «Молокія» лабораторного дослідження на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5% жиру виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м. Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017 була поставлена на продовольчий склад військової частини, та в подальшому використовувалася для харчування особового складу, вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005. Дослідженням встановлено, що випробування двох відібраних (в їдальні - безпосередньо перед видачею для споживання військовослужбовцями та на зберіганні - в приміщенні продовольчого складу) зразків масла солодковершкового показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири виключно рослинного походження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ.

Головою Антимонопольного комітету України було надано доручення Миколаївському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (далі - відділення) від 26.09.2017 №13-01/310 розглянути звернення 6 управління Головного щодо порушення ПрАТ «Миколаївмолпром» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та за наявності підстав прийняти відповідні рішення.

06.10.2017 Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України направлено на адресу позивача вимогу № 1-292/80-1373 про надання інформації, в якій відповідач вимагав надати територіальному відділенню інформацію та належним чином засвідчені копії документів, зокрема:

- підтверджуючі документи щодо складу продукту масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», ДСТУ 4399:2005 (ДСТУ, ТУ, рецептура, витяг з технічного процесу тощо);

- оригінал етикетки продукту масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», ДСТУ 4399:2005, яка міститься на упаковці вказаного продукту з вказівкою розробника макету етикетки;

- чи постачався ПрАТ «Миколаївмолпром» продукт масло солодковершкове «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, ДСТУ 4399:2005 до ТОВ «Військторг» (м. Київ) та військової частини НОМЕР_1 (м. Тернопіль).

17.10.2017 у відповідь на вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» направлено на адресу відповідача лист № 90 від 17.10.2017, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомило інформацію з наданням підтверджуючих доказів, зокрема: направило оригінал етикетки, інформацію про виробника етикетки, інформацію щодо обсягів виробництва і реалізації масла солодковершкового «Селянське», 72,5 % жиру, 10 кг., дата виготовлення 02.07.2017, ДСТУ 4399:2005 (в натуральному (кг) та вартісному вимірах), копія етикетки якого додана до вимоги.

19.10.2017 розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №61-р, за власною ініціативою розпочато розгляд справи №1-26.115/61-2017 за ознаками вчинення ПрАТ «Миколаївмолпром» порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману шляхом повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

З наданих суду доказів вбачається, що 18.05.2018 ПрАТ «Миколаївмолпром» листом № 90 просило ТзОВ «Військторг» повідомити про можливість здійснення комісійного відбору проб такої продукції (із зазначенням орієнтовної дати та місця можливого проведення відбору проб), із обов`язковим залученням Торгово-промислової палати України (його регіонального відділення) для подальшого направлення відібраних проб на лабораторне випробування, з метою встановлення частки молочного жиру у продукції, у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро.

24.05.2018 ТзОВ «Військторг» повідомило ПрАТ «Миколаївмолпром» про наявність можливості провести комісійний відбір проб для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежні акредитовані лабораторії.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази проведення комісійного відбору проб для подальшого їх направлення на лабораторне випробування.

В подальшому, 05.06.2018 та 20.07.2018 територіальним відділенням АМКУ направлялись на адресу позивача ПрАТ «Миколаївмолпром» вимоги № 1-292/80-488 та №1-292/80-681 про надання інформації, в яких відповідач вимагав надати інформацію та належним чином засвідчені копії документів, зокрема щодо:

- чи було здійснено комісійний відбір проб вказаної продукції для подальшого їх направлення на лабораторне випробування у незалежній акредитованій лабораторії;

- чи було проведено лабораторне випробування відібраних проб вказаної продукції з метою встановлення частки молочного жиру у продукції у незалежній лабораторії, акредитованій у системі Укрсепро.

12.06.2018 у відповідь на вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» направив на адресу відповідача лист № 100 від 12.06.2018, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомив, що наразі проведення комісійного відбору продукції не відбулось, керівництвом підприємств узгоджується дата та склад комісії, що буде залучений до даної процедури. Орієнтовний строк, що було попередньо обумовлено сторонами для здійснення процедури відбору зразків продукції до 28.06.2018.

31.07.2018 у відповідь на другу вимогу ПрАТ «Миколаївмолпром» було направлено на адресу територіального відділення АМКУ лист № 31/1 від 31.07.2018, в якому ПрАТ «Миколаївмолпром» повідомив, що:

- лабораторне випробування не було проведено;

- комісійний відбір проб вказаної продукції не було проведено, у зв`язку з періодом відпусток працівників; необхідністю залучення Торгово-промислової палати; віддаленістю об`єкта, на якому має проводитись відбір зразків, що ускладнило погодження часу та переліку осіб, що мають бути залучені для даної мети.

20.06.2019р. адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №7-ріш по справі №1-26.115/61-2017 яким постановлено:

1) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром»

(ідентифікаційний код 05409745; місцезнаходження: 54001, м. Миколаїв, вул. Громадянська,

16), як правонаступник Приватного акціонерного товариства «Миколаївмолпром»

(ідентифікаційний код 05409745; місцезнаходження: 54001, м. Миколаїв, вул. Громадянська,

16), вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від

недобросовісної конкуренції», а саме: поширення інформації, що вводить в оману, шляхом

повідомлення суб`єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб

неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що можуть

вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) товару цього суб`єкта

господарювання, у вигляді повідомлення на етикетці продукції масло солодковершкове

«Селянське», 72,5% жиру, дата виготовлення 02.07.2017, маса 10 кг, виробництва ПрАТ

«Миколаївмолпром», таких позначень як «масло солодковершкове» Та «ДСТУ4399:2"005>>,

згідно з яким не допускається наявність у маслі солодковершковому немолочних жирів,

проте, які фактично містяться у складі вказаного продукту, про що свідчать результати

проведених випробувань, чим поширювались неправдиві відомості щодо назви продукту,

його споживчих властивостей та стандарту, якому відповідає продукт, а саме, то вказаний

продукт є маслом і відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005, і які могли вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту;

2) за вчинене порушення, відповідно до статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» штраф у розмірі 68000,0 грн.

Дослідивши обставини справи, оцінивши відповідно до ст. 86 ГПК України надані учасниками провадження докази, проаналізувавши положення чинного законодавства, які регулюють спірні відносини, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до норм статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Приписами ст.ст. 1, 6, 12-1 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно з правилами ч.1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Нормами частин 1,2 статті 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності; недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону.

В силу ст. 2 вказаного Закону, він застосовується до відносин, у яких беруть участь суб`єкти господарювання у зв`язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Згідно з ч.1 ст. 21 цього ж Закону, вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з нормами ч.ч.1-3 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст. 74 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. (ч.ч.1,2 ст. 76 ГПК України).

Згідно з приписами ч.ч.1,2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Як вбачається із змісту оспорюваного рішення, дії ТОВ «Миколаївмолпром» було кваліфіковано відповідачем за ознаками частини першої статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», як поширення інформації, що вводить в оману, у вигляді повідомлення на упаковці (етикетці) товару напису (позначення) масло солодковершкове "Селянське", 72,5% жиру та ДСТУ 4399:2005 (яким, за висновком АМК, такий продукт не відповідає).

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

У даній справі територіальним відділенням АМК в оспорюваному рішенні було встановлено, що за результатами ініційованого Управлінням перед ДП «Тернопільстандартметрологія» та ПрАТ «Тернопільський молокозавод «Молокія» лабораторного дослідження на предмет відповідності масла солодковершкового «Селянське», 72,5% жиру, 10 кг, виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром» (м. Миколаїв. вул. Комсомольська, 101), партія якого з датою виробництва 02.07.2017, вагою 600 кілограмів, за ціною 97 грн. за 1 кілограм, 04.07.2017 була поставлена на продовольчий склад військової частини та в подальшому використовувалася ТОВ «Військторг» для харчування особового складу військової частини, вимогам зазначеного на етикетці ДСТУ 4399:2005, виявлено, що випробування (протоколи додаються) двох відібраних (в їдальні безпосередньо перед видачею для споживання військовослужбовцями та на зберіганні в приміщенні продовольчого складу) зразків масла солодковершкового показало, що в його основі відсутні молочні жири, натомість наявні жири виключно рослинного походження, що не відповідає вимогам заявленого на етикетці ДСТУ.

Натомість, як вбачається з наданих копій протоколів випробувань, результати яких покладені в основу оскаржуваного рішення, за наслідками виконаних досліджень, був зроблений висновок, що в основі досліджуваного продукту (масла) знаходяться рослинні жири. При цьому в обох протоколах є застереження про те, що для повноти досліджень та підтвердження присутності рослинних жирів необхідно провести встановлення жирнокислотного складу жирової фази продукту та кількісне визначення фітостеринів, а також необхідно провести хроматографічне визначення жирнокислотного складу жирової фази, а також кількісне визначення фітостеринів.

Отже, вказані протоколи, без здійснення додаткових досліджень, на необхідності проведення яких зроблені відповідні зауваження у самих протоколах, не можуть вважатись достовірними та достатніми доказами, які беззаперечно свідчать про невідповідність масла солодковершкового «Селянське» 72,5% жиру вимогам ДСТУ 4399:2005.

В матеріалах справи містяться надані позивачем декларація виробника №102 від 02.07.2017 на готову молочну продукцію тваринного походження, копії з Журналу контролю вершків маслоцеху ПрАТ «Миколаївмолпром» та копії з Журналу лабораторного контролю виробництва масла солодковершкового «селянського», «екстра» згідно ДСТУ 4399:2005 (а.с.48-54 т.1), оригінали яких було оглянуто в судовому засіданні, з яких вбачається, що заявлена позивачем партія товару масла солодковершкового «селянського» моноліт 10 кг виготовлена 02.07.2017 відповідно до ДСТУ 4399:2005, загальною масою 3500 кг, має наступні фізико-хімічні показники: масова частка жиру 72,5%, титрована кислотність плазми не більше 23, температура - -2оС; органолептичні показники: смак і запах чистий вершковий, консистенція пластична, колір світло-жовтий; умови зберігання - -6 - -11, термін зберігання 9 місяців. У декларації виробника зазначені особливі відмітки про наявність висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи МОЗ України №05.03.02-04/120206 від 05.12.2012р.; про те, що на ПрАТ «Миколаївмолпром» функціонує ДСТУ 4399:2005, є експлуатаційний дозвіл для потужностей з виробництва, переробки, реалізації харчових продуктів №05 від 12.06.2012р. персональний контрольний номер 14-09-01/МР та вимірювальна лабораторія атестована, свідоцтво №РН-018/2017.

З наданої копії сертифікату визнання спроможності проведення вимірювань №РН018/2017 від 29.05.2017р. (а.с.39-47 т.1) вбачається, що за результатами оцінювання ДП «Миколаївстандартметрологія» визнає спроможність проведення вимірювань виробничою лабораторією ПрАТ «Миколаївмолпром», яка розташована за адресою: вул. Пастера, 31/1, смт Доманівка, Миколаївська обл., 56401, та зазначено, що галузь проведення вимірювань наведена в додатку до цього сертифікату і є його невід`ємною частиною.

У вказаному додатку, серед іншого, зазначено про можливість проведення вимірювань відносно масла солодковершкового, ДСТУ 4399:2005 із зазначенням назви показників вимірювань, позначень та назви методики вимірювань.

Згідно зі статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією є поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Висновок територіального відділення АМК про те, що здобуття позивачем неправомірних переваг на ринку завдяки поширенню ним неправдивих відомостей щодо складу продукції, що реалізується, є недобросовісним та нечесним у відношенні як до його конкурентів так і до конкурентів товару, мають ґрунтуватись на збиранні та аналізі комітетом доказів з проведенням відповідних дій, для направлення на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

При цьому, судом враховано, що приписами ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», серед інших, адміністративній колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України надані повноваження призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Отже, в матеріалах справи відсутні відомості щодо призначення відповідачем та проведення відповідної експертизи для перевірки висновків, зазначених у протоколах випробувань №1 та №2 від 05.09.2017р. та отримання відомостей, що підтверджують або спростовують вказані висновки, а також про вжиття відділенням будь-яких інших дій в межах своїх повноважень та компетенції для отримання у повному обсязі відомостей про склад спірного продукту (масла вершкового) та для з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи.

Матеріалами справи підтверджено, що дослідження відібраних зразків масла солодковершкового було проведено лабораторією ПрАТ «Тернопільський молокозавод».

З наявної в матеріалах справи копії свідоцтва про атестації фізико-хімічної та мікробіологічної лабораторії ПрАТ «Тернопільський молокозавод» (а.с.33-35 т.1) вбачається, що вказана лабораторія відповідає критеріям атестації і атестована на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду. Галузь атестації наведена в додатку до цього свідоцтва і є його невід`ємною частиною. З даного додатку вбачається, що лабораторією, в тому числі можуть здійснюватись вимірювання масової частки жиру у маслі вершковому, масової частки загального жиру у спредах та сумішах жирових, масової частки молочного жиру у спредах та сумішах жирових.

Також судом прийнято до уваги лист ДП «Тернопільський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 13.03.2018р. №07-08/236 (а.с.137-138 т.2), в якому зазначено, що вимірювальна лабораторія має право проводити вимірювання згідно галузі атестації, яка є обов`язковим додатком до свідоцтва про атестацію і посилаючись на атестацію тільки тих робіт на здійснення яких її атестовано; що стосується вимірювання частки жиру згідно галузі атестації фізико-хімічна та мікробіологічна лабораторія ПрАТ «Тернопільський молокозавод» має право проводити вимірювання: масової частки жиру в маслі вершковому; масової частки загального жиру в спредах та жирових сумішах; масової частки молочного жиру в спредах та жирових сумішах. Метод вимірювань масової частки немолочних жирів в маслі з комбінованою відноситься жировою фазою відноситься до фізико-хімічних вимірювань.

За таких обставин, суд вважає, що проведені дослідження, викладені у протоколах №№1,2 від 05.09.2017р. зроблені в межах повноважень лабораторії, оскільки при дослідженні був зроблений лише висновок про наявність у досліджуваному продукті рослинних жирів без зазначення їх складу та масової частки. При цьому, як вже вище зазначалось судом, на необхідності здійснення відповідного дослідження зроблено застереження у висновках даних досліджень.

Таких додаткових досліджень, згідно із твердженням учасників справи, зроблено не було.

Отже, доказів, які б свідчили про достовірний склад продукту масло солодковершкове 72,5% датою виготовлення 02.07.2017р. виробництва ПрАТ «Миколаївмолпром», а також про вжиття необхідних дій Миколаївським обласним територіальним відділенням АМКУ, по з`ясуванню цього питання, в матеріалах справи немає.

Разом із тим, твердження позивача про відсутність у провідного інженеру відділу з підтвердження та оцінки відповідності стандартизації та сертифікації систем управління Кристинич І.А. повноважень приймати рішення щодо відповідності масла вимогам ДСТУ 4399:2005 та необхідності додаткових досліджень судом до уваги не приймаються, оскільки з наявних у справі протоколів випробувань вбачається, що виконавцем досліджень був Сеник Ю. (хімік), натомість провідний інженер Кристинич І.А. була лише присутня при проведенні дослідження.

Відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.

За змістом ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

За наслідком дослідження, докази позивача переважили доводи відповідача, які висвітлені в оскаржуваному рішенні Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

На переконання суду, причиною цього є неповне з`ясування відділенням обставин, які мають значення для справи, у зв`язку із чим наявні підстави для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» №7-ріш від 20.06.2019 року по справі №1-26.115/61-2017.

За таких обставин, підсумовуючи вищевикладене, господарський суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 219, 220, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити в повному обсязі.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» №7-ріш від 20.06.2019 року по справі №1-26.115/61-2017.

Стягнути з Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м.Миколаїв, вул. Адміральська, буд. 27 корп.1; ідентифікаційний код 22440366) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» (54001, м.Миколаїв, вул. Громадянська, буд. 16; ідентифікаційний код 05409745) 1921,00 грн. судового збору за подання позову, 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 3842,00 грн. судового збору за подання касаційної скарги.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в порядку, визначеному статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею « 20» листопада 2020 року.

Сторони та інші учасники справи:
позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївмолпром» (54001, м. Миколаїв, вул. Громадянська, буд. 16; ідентифікаційний код 05409745)

відповідач: Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, буд. 27, корпус 1; ідентифікаційний код 22440366)

Суддя О.Г. Смородінова