ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

16.11.2020 Справа № 904/5877/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В.

секретар судового засідання: Грачов А.С.

за участю повноважних представників сторін:

від позивача: Вагнер Д.В., довіреність №1-2268 від 23.01.2020, адвокат;

від відповідача: Астраханцева Л.Т., довіреність №007.1Др-931-1219 від 26.12.2019, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 (суддя Бондарєв Е.М., повне рішення складено 18.06.2020)

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

про стягнення 712 774 751,52 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 101 226 271,73 грн пені, 8 412 674,43 грн 3% річних та 26 606 599,76 грн - інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулося із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" боргу в загальній сумі 849 020 297,44 грн, з яких: 712 774 751,52 грн - заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу; 101 226 271,73 грн - пеня за загальний період з 01.07.2018 по 27.06.2019; 8 412 674,43 грн - 3% річних за загальний період з 01.07.2018 по 27.06.2019; 26 606 599,76 грн - інфляційні втрати за загальний період з вересня 2018 року по травень 2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем зобов`язань по договору № від 17.12.2015 в частині своєчасної та повної оплати за послуги балансування для врегулювання небалансів.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 (суддя Бондарєв Е.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано недоведеністю Позивачем позовних вимог, оскільки виявляється неможливим перевірити, який саме обсяг газу Позивач обліковував в системі, який на його думку Відповідач використав за спірний період; а складені Позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, недоведеність обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015 підписаний обома сторонами, погоджений його предмет, ціна та строк дії, тобто були узгоджені всі питання, в тому числі в частині балансування обсягів природного газу;

- Відповідач відповідно до п. 4.1. договору зобов`язався вчасно врегулювати небаланси, проте протягом спірного періоду даний обов`язок не виконав;

- обов`язок щодо направлення підписаного зі свого боку додатку №2 до договору покладений саме на Відповідача та виконаний ним не був;

- додатки №№ 1, 2, 3 не стосуються розділу ІХ Договору щодо визначення місячних негативних небалансів та порядку розрахунку за них;

- факт складення оператором ГТС акту надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс;

- замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення;

- обсяги небалансу Відповідача були розраховані Позивачем за процедурою алокації, виходячи із тих даних, що були отримані від Відповідача;

- судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права: ст. ст. 204, 509, 526, 626, 638, 642 Цивільного кодексу України, ст. ст. 179, 180, Господарського кодексу України, ст. ст. 2, 4, 5, 7, 11, 43, 73, 74, 76-79, 86, 91, 236, 237, 238 ГПК України, Закону України «Про ринок природного газу», норми Кодексу ГТС, Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини».

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 03.08.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 21.09.2020 14.30 год.

У судовому засіданні 21.09.2020 по справі було оголошено перерву до 12.10.2020 14.30 год.

У судовому засіданні 12.10.2020 було оголошено перерву до 16.11.2020 14.20 год.

У судовому засіданні 16.11.2020 повноважний представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Повноважний представник Відповідача в судовому засіданні 16.11.2020 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Підтримав позицію, викладену у поданому до суду відзиві на апеляційну скаргу від 04.09.2020 та додаткових поясненнях від 05.10.2020. Зазначив, що без наявності укладених додатків до договору неможливо встановити зміст та обсяг наданої послуги. Позиція Позивача, що для стягнення вартості послуг балансування достатньо одностороннього акту наданих послуг без підтвердження змісту та обсягу цих послуг, не відповідає нормам чинного законодавства та правовим позиціям Верховного Суду. Позивачем не доведено, який обсяг обґрунтованих та реальних витрат ним понесено як оператором газотранспортної системи у зв`язку із здійсненням балансування. Позивач алокацію не здійснював. Замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс, якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи (п. 9 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС). Процентне співвідношення розміру небалансу визначається від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи, що Позивачем не доведено.

Дослідивши матеріали справи, суд вбачає підстави для зупинення апеляційного провадження з огляду на наступне.

Ухвалою Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №922/3987/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про стягнення заборгованості у розмірі 222 820 105,75 грн, пені у розмірі 15 291 992,21 грн, 3% річних у розмірі 1 312 978,90 грн за неналежне виконанням відповідачем своїх зобов`язань з оплати за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

У пункті 2 зазначеної ухвали Верховним Судом зазначено, що «прийняті у справі судові рішення мотивовані тим, що між сторонами відсутній договір, який би передбачав врегулювання щодобових небалансів та відсутня згода на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу. Суди зазначили, що з аналізу умов укладеного сторонами Договору та положень пункту 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для наявності підстав оплати балансування необхідна послідовність таких дій: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим; 3) оформлення оператором одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури. Однак Позивачем не дотримано вчинення зазначених дій та їх послідовності. Суди вказали на ненадання Позивачем жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби (оскільки відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС "період балансування" - газова доба (D)), а додані односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації; так само як і коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць - ці акти не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах. Також суди вказали, що про відсутність у Позивача права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги зазначено у постановах Верховного Суду у справах № 927/276/18 від 04.12.2018, № 924/447/18 від 10.04.2019, № 920/344/18 від 12.06.2019, № 922/1382/18 від 09.10.2019.

Суди послалися також на те, що пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції від 28.04.2017 передбачено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці, отже з указаної дати обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Позивача. При цьому, суди вказали на те, що відсутність додатку 3 до Договору вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик як це передбачено додатками до типового договору».

У пункті 7 зазначеної ухвали (стосується справи №916/2090/16): «Постанова апеляційного суду в частині розгляду первісних позовних вимог про стягнення грошових коштів мотивована тим, що обсяг послуг, які надаються, за договором транспортування № від 17.12.2015, визначаються підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015). При цьому, додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору, а додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору № від 17.12.2015). Разом з тим, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу не складались, тому, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору 17.12.2015, отже такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) є неукладеним».

Пункт 8: « Залишаючи без змін постанову апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції вказав, що, як встановлено судами, відповідно до пунктів 2.1, 2.4, 2.8 договору № від 17.12.2015 обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), однак судами встановлено, а ПАТ "Укратрансгаз" належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України такі висновки не спростовано про те, що сторонами такі додатки не підписувались.

Отже, апеляційний суд, з урахуванням положень частини 8 статті 180 ГК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір № від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору».

Водночас, у справі №922/3987/19 суд вважає за необхідне відступити від зазначених висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 916/2090/16.

Ухвалою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 09.11.2020 прийнято касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020 у справі №922/3987/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Призначено розгляд справи №922/3987/19 у відкритому судовому засіданні на 20 листопада 2020 року о 11:00.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) cуд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У такому випадку згідно з приписами пункту 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Правовідносини у даній справі № 904/5877/19 та у справі № 922/3987/19 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними.

З огляду на те, що висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 922/3987/19 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принципу пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України зупинити апеляційне провадження у справі №904/5877/19 до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 922/3987/19.

Керуючись п. 7 ч.1 ст.228, ст. ст. 234, 235, 270, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

Зупинити провадження по розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.06.2020 у справі №904/5877/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної ухвали в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна ухвала складена 17.11.2020

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

Суддя Е.В. Орєшкіна