ОКРЕМА ДУМКА (розбіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 916/1738/19
Провадження № 12-33гс20
І. Короткий виклад історії справи
1. 21 червня 2019 року Комунальна установа «Одесреклама» Одеської міської ради (далі - КУ «Одесреклама», позивач) звернулася до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» (далі - ОК «Жемчужина на Малиновського», відповідач). Просила суд зобов`язати відповідача усунути перешкоди позивачеві у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації від 26 листопада 2018 року № 008448/18 та у приписі про усунення порушень від 4 грудня 2018 року № 01-20/7359, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 18-А.
2. Позовну заяву мотивувала так :
2.1. Демонтаж рекламних конструкцій є засобом усунення порушення порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі відповідно до чинних нормативно-правових актів.
2.2. Відповідач усупереч статті 16 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон № 270/96-ВР), пункту 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 (далі - Типові правила), та пункту 6.1 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 квітня 2008 року № 434 з подальшими змінами (далі - місцеві Правила), без отримання відповідного дозволу на розміщення зовнішньої реклами самовільно розмістив на даху житлового будинку № 18-А на вул. Маршала Малиновського у місті Одесі рекламну конструкцію розміром 15 м х 3 м х 1 м (т = 0,30 м) (далі - дахова рекламна конструкція) та чинить позивачеві перешкоди у проведенні демонтажу цієї конструкції.
2.3. Обов`язковою підставою для розміщення суб`єктом господарювання у населеному пункті зовнішньої реклами є отримання від органу місцевого самоврядування дозволу, який у місті Одесі видається робочим органом - Управлінням реклами Одеської міської ради (далі - Управління реклами) на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Одеської міської ради (далі - Виконком). Самовільне розміщення відповідачем дахової рекламної конструкції без виданого в установленому порядку дозволу порушує законодавство про розміщення зовнішньої реклами, а невиконання ним вимог припису про усунення порушень і вчинення перешкод позивачеві у проведенні демонтажу цього рекламного засобу унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень, а також порушує права територіальної громади міста Одеси.
3. 15 жовтня 2019 року Господарський суд Одеської області ухвалив рішення, згідно з яким позов задовольнив. Мотивував рішення так:
3.1. Дії відповідача зі самовільного розміщення зовнішньої реклами без відповідного на те дозволу грубо порушують встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами.
3.3. Припис Управління реклами як робочого органу про усунення порушень від 4 грудня 2018 року № 01-20/7359 є чинним і обов`язковим до виконання.
3.4. За наявності направлення Управління реклами позивач зобов`язаний виконати передбачене місцевими Правилами завдання - демонтувати протиправно розміщений рекламний засіб, тоді як відповідач порушує законодавство про рекламу, не допускаючи позивача до об`єкта демонтажу.
3.5. Невиконання відповідачем вимог припису та вчинення перешкод у виконанні позивачем завдання з демонтажу дахової рекламної конструкції унеможливлює реалізацію Управлінням реклами наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.
4. 23 грудня 2019 року Південно-західний апеляційний господарський суду прийняв постанову, згідно з якою скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове - про відмову у позові. Мотивував постанову так:
4.1. Контроль за додержанням місцевих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) здійснює Управління реклами, яке також уповноважене звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою про усунення порушень у визначений строк і складати приписи щодо проведення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів. Такі повноваження є адміністративними повноваженнями відповідного органу.
4.2. КУ «Одесреклама» за організаційно-правовою формою є комунальним підприємством і не наділена владно-управлінськими функціями (зокрема, зобов`язувати будь-кого вчиняти дії). Оскільки функція контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами є управлінською та здійснюється суб`єктом владних повноважень (Управлінням реклами) у порядку, визначеному чинним законодавством України, то у позивача не має права на звернення до суду з вимогою про зобов`язання відповідача усунути перешкоди для проведення демонтажу дахової рекламної конструкції.
4.4. Суд першої інстанції не дослідив належність особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, не встановив, чи є така особа належним позивачем у справі (наявність права на позов у матеріальному розумінні), не вказав, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановлення факту порушення), а також не визначив, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, які передбачені законодавством, і чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
4.5. Суд першої інстанції не оцінив належність дахової рекламної конструкції до елементів зовнішньої реклами, зокрема, не звернув уваги на те, що сюжет, зображений на металево-пластиковій конструкції, за змістом має суто інформативний характер без надання спеціальної інформації про осіб чи продукцію, що розповсюджується у будь-якій формі та у будь-який спосіб з метою прямого чи опосередкованого одержання прибутку.
5. 13 січня 2020 року позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року та залишити в силі рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року. Мотивував касаційну скаргу так :
5.1. Порядок демонтажу протиправно розміщених на території міста Одеси рекламних засобів урегульований локальним нормативно-правовим актом - місцевими Правилами, які затверджені Виконкомом у межах його повноважень згідно з приписами частини першої статті 144 Конституції України та статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування» (далі - Закон № 280/97-ВР). Зазначені місцеві Правила є чинними, не скасовані в судовому порядку, а отже, є обов`язковими до виконання.
5.2. Помилковим є висновки суду апеляційної інстанції про те, що ані позивач, ані Управління реклами не наділені повноваженнями вирішувати питання про демонтаж незаконно встановлених рекламних конструкцій, а також, що відповідні питання має вирішувати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Цей орган виконавчої влади за результатами розгляду справ про порушення законодавства про рекламу накладає штрафи на винних осіб, але питання демонтажу рекламних конструкцій не вирішує.
5.3. Наявність у позивача повноважень з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів підтверджує судова практика, зокрема, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 8 серпня 2018 року у справі № 916/239/18.
5.5. КУ «Одесреклама» є належним позивачем у справі, оскільки доступ до протиправно розміщеного рекламного засобу є обмеженим, а відповідач не допускає співробітників позивача на дах будівлі, на якому знаходиться об`єкт демонтажу. Обраний позивачем спосіб захисту - зобов`язання усунути перешкоди у проведенні демонтажу - забезпечить відновлення порушеного права позивача та сприятиме усуненню порушень порядку розміщення зовнішньої реклами.
5.6. Належна відповідачу дахова рекламна конструкція з написом «Kadorr» і голубом миру спрямована на необмежене коло осіб-споживачів реклами, формує і підтримує обізнаність та інтерес щодо іншої юридичної особи - інвестиційно-будівельної компанії, яка є широко відомою на ринку будівництва нерухомості як в Одесі, так і в інших регіонах України. Тому така рекламна конструкція є зовнішньою рекламою у розумінні статті 1 Закону № 270/96-ВР.
6. 8 квітня 2020 року Виконком звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року, а провадження у справі закрити. Мотивував касаційну скаргу так:
6.1. Суд апеляційної інстанції необґрунтовано втрутився у компетенцію Виконкому й Управління реклами та в їх законну діяльність з регулювання питань розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси, у тому числі без залучення вказаних осіб до участі в справі.
6.2. Виконавчий комітет міської ради за законом має повноваження встановлювати у відповідному місті на підставі Типових правил власний порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, а також здійснювати контроль за додержанням цього порядку.
6.3. Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13 і Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 26 листопада 2019 року у справі № 461/6414/17 виснували про наявність у виконавчого комітету міської ради повноважень зі здійснення контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, у тому числі вирішення питань демонтажу самовільно встановлених рекламних засобів.
6.4. Місцеві Правила, прийняті Виконкомом у межах його повноважень, є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі.
6.5. Справу треба розглядати за правилами адміністративного судочинства, з огляду на таке:
6.5.1. Правовідносини владних суб`єктів, наділених повноваженнями вирішувати питання, пов`язані з розміщенням рекламних засобів у місті Одесі (Виконком, Управління реклами та КУ «Одесреклама»), із розповсюджувачами зовнішньої реклами мають явний публічно-правовий характер. Управління реклами та КУ «Одесреклама» підконтрольні, підзвітні та підпорядковані Виконкому в частині покладених на них повноважень.
6.5.2. Унаслідок недопущення позивача до дахової рекламної конструкції він не зміг реалізувати надані йому Виконкомом повноваження та виконати покладені на позивача функції з демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу.
6.5.3. Позивач є юридичною особою публічного права комунальної форми власності. У спірних правовідносинах він здійснює владні управлінські функції, надані йому Виконкомом. Діючи у спірних правовідносинах як суб`єкт владних повноважень, позивач наділений адміністративно-процесуальною правоздатністю та може виступати позивачем адміністративній справі. Те, що позивач не має статусу органу влади (є комунальною установою) не позбавляє його статусу носія повноважень (прав і обов`язків) органу місцевого самоврядування у сфері розміщення зовнішньої реклами та суб`єкта владних повноважень за змістом Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
6.5.4. Право позивача на звернення до суду із відповідним позовом передбачене, зокрема, статтею 145 Конституції України та статтею 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі - Закон № 280/97-ВР), але виключно для реалізації покладених на нього Виконкомом владних повноважень і для забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
8. 29 вересня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою касаційну скаргу позивача задовольнила частково, а касаційну скаргу Виконкому - повністю: скасувала рішення Господарського суду Одеської області від 15 жовтня 2019 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23 грудня 2019 року і закрила провадження у справі. Мотивувала постанову так :
8.1. У сторін справи немає спору щодо прав на дахову рекламну конструкцію. Позивач, який на підставі законодавства здійснював владні управлінські функції на виконання делегованих йому повноважень, має з відповідачем «публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача й інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій». Тому такий спір слід розглядати за правилами адміністративного судочинства.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
9. Не можу погодитися з висновками більшості колег щодо необхідності розгляду цього спору - спору щодо доступу до місця розташування дахової рекламної конструкції - в адміністративному суді. Вважаю, що заявлену позивачем вимогу суди першої й апеляційної інстанцій правильно розглянули за правилами господарського судочинства.
10. Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.
11. Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина перша статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).
12. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (згідно з частиною другою статті 4 ГПК України).
13. Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, інші справи у спорах між суб`єктами господарювання (пункт 15 частини першої статті 20 ГПК України).
14. Суди першої й апеляційної інстанцій встановили такі обставини:
14.1. 26 листопада 2018 року на підставі направлення Управління реклами на проведення інвентаризації від 1 листопада 2018 року № 116/01-19 позивач з виходом на місце зафіксував розміщення відповідачем дахової рекламної конструкції без відповідного дозволу, про що 26 листопада 2018 року позивач склав акт фіксації № 008448/18.
14.2. 4 грудня 2018 року Управління реклами склало на ім`я відповідача припис № 01-20/7359 з вимогою провести демонтаж дахової рекламної конструкції протягом п`яти днів із моменту отримання цього припису. Вказаний припис був надісланий на юридичну адресу відповідача рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення. Але це відправлення повернулося відправникові з відміткою «у зв`язку із закінченням строку зберігання».
14.3. 15 травня 2019 року позивач виїхав за адресою, де розміщена дахова рекламна конструкція, для проведення її демонтажу. Однак у допуску на дах відповідної будівлі співробітники позивача отримали відмову голови ОК «Жемчужина на Малиновского» Мокріцького Сергія Миколайовича. Про це у присутності останнього був складений Акт про недопуск до об`єкта демонтажу.
14.4. Позивач не може демонтувати протиправно розміщену дахову рекламну конструкцію будь-яким іншим способом, окрім як шляхом входу на дах відповідної будівлі.
15. До суду позивач звернувся з вимогою зобов`язати відповідача усунути перешкоди у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції шляхом надання доступу на дах відповідної будівлі. Підставою для звернення з цим позовом стала, на думку позивача, протиправна відмова відповідача допустити позивача на дах зазначеної будівлі для проведення демонтажу дахової рекламної конструкції.
16. Вирішуючи питання щодо юрисдикції суду за заявленою у справі № 916/1738/19 вимогою, Велика Палата Верховного Суду застосувала припис пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, не врахувавши, що означені приписи стосуються спорів фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Тоді як у справі № 916/1738/19 спірні правовідносини не пов`язані з таким оскарженням. Більше того, позовні вимоги заявлені не до суб`єкта владних повноважень, а до обслуговуючого кооперативу - юридичної особи, яка таких повноважень не має.
17. Велика Палата Верховного Суду вважала, що позивач у спірних правовідносинах діє як суб`єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, а тому виснувала, що у позивача, який на підставі законодавства здійснював владні управлінські функції на виконання делегованих йому повноважень, із відповідачем виник «публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача й інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій».
18. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина перша статті 2 КАС України).
19. Публічно-правовий спір - це, зокрема, спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (пункт 2 частини першої статті 4 КАС України).
20. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України у редакції, чинній на час звернення з позовом до суду).
22. Отже, у публічно-правовому спорі сторони правовідносин виступають одна щодо іншої не як рівноправні: одна зі сторін - суб`єкт владних повноважень - виконує публічно-владні управлінські функції та може вказувати або забороняти іншому учаснику правовідносин певну поведінку, давати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо. Зазначені функції суб`єкт владних повноважень має виконувати саме у тих правовідносинах, у яких виник спір. Іншими словами, у справі № 916/1738/19, щоби виснувати про наявність публічно-правового спору позивача з відповідачем, слід було встановити, окрім іншого, що позивач має владні управлінські функції щодо відповідача як управителя будинку (до даху якого позивач хоче отримати доступ), а не як власника дахової рекламної конструкції.
23. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом (пункт 5 частини першої статті 19 КАС України).
24. Суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України (частина четверта статті 5 КАС України).
25. Юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень: 1) про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності громадського об`єднання; 2) про примусовий розпуск (ліквідацію) громадського об`єднання; 3) про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України; 4) про встановлення обмежень щодо реалізації права на свободу мирних зібрань (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо); 5) в інших випадках, коли право звернення до суду надано суб`єкту владних повноважень законом (частина п`ята статті 46 КАС України).
26. За змістом пунктів 1-4 частини п`ятої статті 46 КАС України юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень лише у випадках превентивного (попереднього) судового контролю за рішеннями, діями органів влади, які під час реалізації їх владних управлінських функцій можуть порушити права чи свободи зазначених юридичних осіб. Пункт 5 частини четвертої статті 46 КАС України є продовженням переліку випадків превентивного судового контролю, які можуть бути конкретизовані у законах.
28. З огляду на вказане не можу погодитися з доводами касаційної скарги Виконкому про наявність у позивача права на звернення з позовом до відповідача за правилами адміністративного судочинства безпосередньо на підставі припису статті 145 Конституції України про те, що права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку, і статті 4 Закону № 280/97-ВР, в якій наведені основні принципи місцевого самоврядування. Зазначені приписи взагалі не гарантують позивачеві, Управлінню реклами чи Виконкому право на звернення до суду у спірних правовідносинах, а тим більше за правилами адміністративного судочинства.
29. У справі № 916/1738/19 для висновку про наявність юрисдикції адміністративного суду Великій Палаті Верховного Суду недостатньо було встановити факт виконання позивачем владних управлінських функцій у спірних правовідносинах. Їй також потрібно було перевірити наявність підстав для звернення цього суб`єкта з вимогою до юридичної особи (зокрема, з такою вимогою як у цій справі - про зобов`язання усунути перешкоди позивачеві у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції). Проте Велика Палата Верховного Суду цього не перевірила, помилково керувалася приписом пункту 1 частини першої статті 19 КАС України у правовідносинах, до яких він незастосовний.
30. За змістом частини першої статті 16 Закону № 270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у містах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами міських рад, у порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджує Кабінет Міністрів України.
31. Згідно з пунктами 3 і 5 Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил; для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.
32. Розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями (пункт 38 Типових правил).
33. Контроль за додержанням Типових правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (пункти 45 і 46 Типових правил).
34. Підстави та порядок проведення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів в Одесі регулюють місцеві Правила (тут і далі наведені у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Згідно з пунктом 1.5 цих правил саме Управління реклами є робочим органом, уповноваженим Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси. Робочий орган, зокрема, забезпечує контроль за дотриманням місцевих Правил фізичними та юридичними особами; надає юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів; готує подання територіальним органам виконавчої влади у справах захисту прав споживачів та іншим компетентним органам державної влади або місцевого самоврядування про усунення порушень порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами; видає направлення на здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів (абзаци десятий, дванадцятий - чотирнадцятий пункту 3.1 місцевих Правил).
35. КУ «Одесреклама» була створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених місцевими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови (абзац чотирнадцятий пункту 1.5 місцевих Правил).КУ «Одесреклама», зокрема, укладає договори з розповсюджувачами зовнішньої реклами на право тимчасового користування місцями для розташування рекламних засобів у випадках, передбачених цими Правилами; за направленням робочого органу проводить перевірки дотримання фізичними та юридичними особами вимог цих Правил; на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів (абзаци четвертий, шостий і сьомий пункту 4.1 місцевих Правил).
36. Демонтаж рекламних засобів здійснює КУ «Одесреклама» за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів (пункт 13.1 місцевих Правил).
37. Якщо рекламний засіб є протиправно розміщеним, його демонтаж здійснює власник цього рекламного засобу за приписом робочого органу у термін, визначений приписом. У разі невиконання припису у встановлений робочим органом термін демонтаж рекламного засобу здійснює КУ «Одесреклама» (абзаци перший і третій пункту 13.3 місцевих Правил). Демонтаж рекламного засобу організовує КУ «Одесреклама» на підставі направлення, що видає робочий орган (пункт 13.4 місцевих Правил).
38. Демонтовані рекламні засоби транспортуються для подальшого зберігання на територію, що знаходиться у віданні КУ «Одесреклама». Витрати пов`язані з проведенням демонтажу рекламного засобу, його транспортуванням і зберіганням, відшкодовуються власником демонтованого рекламного засобу. КУ «Одесреклама» вправі вимагати відшкодування таких витрат у судовому порядку шляхом звернення з відповідним позовом згідно з вимогами чинного законодавства (пункт 13.5 місцевих Правил).
39. Суди першої й апеляційної інстанцій встановили, що основною метою позивача є задоволення міських, суспільних потреб шляхом реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування в галузі формування сучасного міського дизайну у тому числі у сфері зовнішньої реклами (пункт 2.1 Статуту КУ «Одесреклама»), а демонтаж засобів зовнішньої реклами є одним із завдань позивача згідно з пунктом 2.2.7 вказаного Статуту.
40. З огляду на всі наведені вище приписи, а також на інші приписи Закону № 270/96-ВР, Типових правил і місцевих Правил, очевидним є те, що позивач не має повноваження звертатися до адміністративного суду з вимогою до юридичної особи, яка не є суб`єктом владних повноважень, надати доступ до даху будинку для демонтажу протиправно розміщеного на цьому даху рекламного засобу. Тому закономірно, що у постанові Велика Палата Верховного Суду наявність у позивача цього повноваження не встановила. Проте у такому разі вона не могла виснувати про наявність юрисдикції адміністративного суду для розгляду спору.
41. Навіть якщо припустити, що за правилами адміністративного судочинства вимогу зобов`язати відповідача усунути перешкоди у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції в адміністративному суді заявить не КУ «Одесреклама», а Управління реклами чи Виконком, то адміністративний суд теж буде зобов`язаний з`ясувати, чи мають ці суб`єкти повноваження звернутися до суду з адміністративним позовом до юридичної особи, яка не є суб`єктом владних повноважень. А крім того, навіть за умови, що Управління реклами чи Виконком мають право на звернення до адміністративного суду, виконуючи функції контролю за дотриманням правил розміщення зовнішньої реклами, залишатиметься ймовірність встановлення того, що жодних перешкод Управлінню реклами чи Виконкому у здійсненні вказаної функції ОК «Жемчужина на Малиновського» не вчиняв. Такі перешкоди за змістом позову, поданого у справі № 916/1738/19, ОК «Жемчужина на Малиновського» вчиняв КУ «Одесреклама», співробітники якої діяли за направленням Управління реклами.
42. Звертаю увагу на те, що в інших випадках, коли Велика Палата Верховного Суду вважала, що суб`єкт владних повноважень може звернутися з адміністративним позовом до особи, яка владних повноважень не має, вона встановлювала, на підставі яких саме приписів цей суб`єкт владних повноважень може бути позивачем у публічно-правовому спорі:
42.2. Щодо спору Державної авіаційної служби України (далі - Державіаслужба) з товариством з обмеженою відповідальністю, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України та міською радою про зобов`язання знести об`єкт самочинного будівництва Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 лютого 2019 року у справі № 810/2763/17 визначила юрисдикцію адміністративного суду. Мотивувала тим, що у спірних відносинах Державіаслужба, приймаючи рішення про припинення будівництва, діяла як суб`єкт владних повноважень, наділений функцією погодження місця розташування об`єктів на приаеродромній території з метою забезпечення безпеки польотів і роботи радіотехнічних засобів цивільної авіації. Велика Палата Верховного Суду з урахуванням приписів статті 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», яка передбачає право міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів звернутися до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, а також через наявність публічного інтересу у спорі виснувала, що останній треба розглянути за правилами адміністративного судочинства (див. аналогічний висновок у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 826/2793/18).
42.3. Крім того, наявність юрисдикції адміністративного суду Велика Палата Верховного Суду також встановила у постанові від 1 липня 2020 року у справі № 640/7788/19 за позовом Державіаслужби до товариства з обмеженою відповідальністю про стягнення з останньої заборгованості зі сплати державних зборів. Встановивши наявність у позивача повноважень на звернення з позовом, Велика Палата Верховного Суду вказала,що спір виник щодо реалізації Державіаслужбою владних повноважень і відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, щодо забезпечення надходження та використання коштів Державного спеціалізованого фонду фінансування загальнодержавних витрат на авіаційну діяльність та участь України у міжнародних авіаційних організаціях. Аналогічний підхід до вирішення питання про юрисдикцію суду у справах про стягнення суб`єктом владних відповідних коштів з юридичних осіб Велика Палата Верховного Суду продемонструвала у постановах від 26 лютого 2019 року у справі № 915/478/18 і від 29 квітня 2020 року у справі № 640/7788/19.
43. Однак спір у справі № 916/1738/19 суттєво відрізняється від тих спорів, які Велика Палата Верховного Суду вирішила у наведених вище постановах, як за суб`єктним складом, так і за тим, що у справі № 916/1738/19 позивач не наділений законом повноваженнями звертатися з позовом до фізичних або юридичних осіб з вимогою про зобов`язання вчинити дії - надати доступ до даху будинку.
44. Крім того, виснувавши у постанові, що позивач, який на підставі законодавства здійснював владні управлінські функції на виконання делегованих йому повноважень, має з відповідачем «публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій», Велика Палата Верховного Суду припустилась, на мою думку, помилки. Очевидно, що у позивача немає спору з відповідачем щодо «законності рішень, дій позивача» (такого спору взагалі не може бути). Немає спору у позивача з відповідачем і щодо «законності рішень, дій… інших органів місцевого самоврядування», зокрема щодо законності рішень і дій Управління реклами та Виконкому. Все якраз навпаки: оскільки відповідач не виконав припис Управління реклами, не демонтував самостійно дахову рекламну конструкцію, позивач готовий провести такий демонтаж на виконання виданого йому направлення Управління реклами. Але не може цього зробити, бо доступу до даху будівлі, на якому розташована відповідна рекламна конструкція, за словами позивача, перешкоджає відповідач. Тому ніякого спору у позивача з відповідачем щодо дій і рішень «інших [ніж позивач] органів місцевого самоврядування» у спірних правовідносинах нема та не може бути. Зрештою, за наявності такого спору відповідачами мали би бути «інші органи місцевого самоврядування», а не ОК «Жемчужина на Малиновського». Проте заміна відповідача на Управління реклами чи Виконком явно не допоможе позивачеві отримати доступ на дах відповідної будівлі.
45. КУ «Одесреклама» звернулася до господарського суду з вимогою зобов`язати відповідача усунути перешкоди позивачеві у проведенні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції саме тому, що ніяких владних повноважень на вхід до будівлі та на доступ до її даху у позивача немає. Тому у спірних правовідносинах щодо отримання права користування чужим майном (входження до будівлі, використання її сходових маршів/ліфтів, отримання доступу до даху тощо) комунальна установа діє як суб`єкт цивільного права, а не як суб`єкт владних повноважень.
46. Для кращого сприйняття проблемності обраного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19 підходу до визначення юрисдикції суду за вимогами про зобов`язання надати доступ до приміщення з метою проведення демонтажу рекламної конструкції пропоную уявити ситуацію, за якої власником рекламної конструкції на даху будинку є одна особа, а власником самого будинку - інша. Відповідно до сформульованого у зазначеній постанові висновку може складатися враження, що спір комунального підприємства з власником будинку про надання доступу до даху цього будинку буде адміністративним. Хоча цілком очевидно, що вказане підприємство ніяких владних управлінських функцій стосовно власника будинку не здійснює та не може здійснювати. Такий власник, не допускаючи працівників комунального підприємства до даху належного йому будинку, вчиняє дії на захист своєї власності. Звісно, це опосередковано впливає на можливість комунального підприємства реалізувати якісь делеговані йому владні повноваження щодо власника рекламної конструкції. Проте означений опосередкований вплив не є індикатором публічно-правових відносин між комунальним підприємством і власником будинку. З огляду на вказане, фактично, висновок Великої Палати Верховного Суду, сформульований у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19, розрахований нібито на випадок, коли власник (балансоутримувач) будинку та власник рекламної конструкції співпадають в одній особі. Але і це, на мій погляд, не означає наявності у КУ «Одесреклама» владних управлінських функцій щодо ОК «Жемчужина на Малиновського» у відносинах з приводу надання доступу до даху відповідного будинку.
47. Вважаю, що суди першої й апеляційної інстанції обґрунтовано розглянули справу за правилами господарського судочинства. Публічно-правовим спір стане 1) або тоді, коли КУ «Одесреклама» демонтує дахову рекламну конструкцію, а ОК «Жемчужина на Малиновського» оскаржуватиме такі його дії, 2) або тоді, коли ОК «Жемчужина на Малиновського» звернеться до суду, оскаржуючи припис Управління реклами. Проте жодного з цих випадків не стосуються обставини справи № 916/1738/19. Для порівняння з цими обставинами наведу ті, які вплинули на встановлення юрисдикції адміністративного суду у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 листопада 2018 року у справі № 910/2145/18:
47.1. Позивачем виступило товариство з обмеженою відповідальністю - суб`єкт, який не мав владних повноважень, а відповідачами - Департамент міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Комунальне підприємство «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
47.2. Предметом позову було визнання незаконним і скасування рішення зазначеногоДепартаменту у частині, що стосується демонтажу нежитлової будівлі (торгівельного ряду з ролетів або кіосків), і визнання незаконними дій відповідачів з проведення такого демонтажу.
47.3. Департамент міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) наділений контрольними повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, приймає рішення про демонтаж та вживає заходи із демонтажу елементів благоустрою відповідно до пунктів 13.3.2 і 13.3.3 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року № 1051/1051 з подальшими змінами.
47.4. Київська міська державна адміністрація делегувала Комунальному підприємству «Київблагоустрій» публічно-владні управлінські функції щодо забезпечення благоустрою міста Києва, які це підприємство реалізувало, виконуючи відповідне рішення Департаменту (тобто діяло у спірних правовідносинах як суб`єкт владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду).
50. Закривши провадження у справі з огляду на те, що спір підпадає під дію пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, та встановивши, що позивач нібито має з відповідачем «публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій» самого позивача й «інших органів місцевого самоврядування», Велика Палата Верховного Суду, як на мене, породила нову проблему застосування норм процесуального права для адміністративного суду, який буде такий спір розглядати.
Суддя Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудима