СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2020 р. Справа № 917/488/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Істоміна О.А.,

за участі секретаря судового засідання Пронози А.П.,

за участі представників:

позивача не з`явився;

відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" (вх. № 525П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 17 грудня 2019 року (повний текст складено 27.12.2019) у справі № 917/488/19

за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ, в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз", м. Кременчук Полтавської області,

про стягнення 1310829,67 грн,

та

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз", м. Кременчук Полтавської області,

до Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" м. Київ,

про стягнення 612595,10 грн,

ВСТАНОВИЛА:

26 березня 2019 року АТ Українська залізниця в особі філії Українська залізнична швидкісна компанія ПАТ Українська залізниця звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до ТОВ Виробничо-комерційне підприємство Котлогаз, в якій (з урахуванням доповнень до позовної заяви), з посиланням на ст. 849 Цивільного кодексу, відмовляється від укладеного з відповідачем договору про закупівлю від 22.11.2017 № 190-УЗШК, предметом якого є завершення будівництва та введення в експлуатацію об`єкту Будівництво прибудови відокремленого твердопаливного комплексу котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця, та просить стягнути з відповідача 1310829,67 грн, зокрема: 607500 грн попередньої оплати та 703329,67 грн штрафних санкцій, які складаються з: 363834,25 грн штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором на підставі п. 9.4 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК; 141750,0 грн штрафних санкцій за прострочення термінів виконання робіт по договору понад 30 календарних днів на підставі п. 9.7 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК; 98831,10 грн штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором на підставі п. 9.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК; 98914,32 грн штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором на підставі п. 9.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК. А також просить стягнути 19622,45 грн судового збору.

Позовні вимоги обгрунтовує порушенням відповідачем своїх зобов`язань в частині виконання робіт по договору про закупівлю від 22.11.2017 № 190-УЗШК, згідно з умовами якого відповідач зобов`язався завершити будівництво та ввести в експлуатацію об`єкт: Будівництво прябутоси відокремленого твердопаливного комплексу - котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця. Позивач 30.11.2017 у відповідності до п. 4.2 договору від 22.11.2018 № 190-УЗШК здійснив авансовий платіж на рахунок відповідача в розмірі 30% від загальної суми договору, що складає 607500,0 грн. Додатковою угодою № 1 від 28.03.2018 до договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК сторони збільшили термін виконання робіт до 220 календарних днів (до 07.07.2018 включно) та встановили термін дії договору до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Станом на 07.07.2018 роботи щодо завершення будівництва та введення в експлуатацію котельні підрядником - ТОВ ВКП Котлогаз не були виконані.

ТОВ Виробничо-комерційне підприємство Котлогаз (відповідач) 08.10.2019 подало зустрічний позов, в якому заперечує проти первісного позову, вважає вимоги АТ Українська залізниця в особі філії Українська залізнична швидкісна компанія ПАТ Українська залізниця необгрунтованими та заявляє клопотання про застосування наслідків спливу позовної давності щодо вимог про стягнення пені в сумі 98831,10 грн та в сумі 98914,32 грн, просить стягнути вартість виконаних робіт по договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК в сумі 612595,10 грн.

В обгрунтування зустрічного позову зазначає, що підрядник виконав увесь обсяг робіт, передбачений договором та листом від 20.04.2018 № 1094 передав замовнику акти виконаних робіт з документами на підтвердження виконання робіт. Замовник отримав 26.04.2018 акти виконаних робіт, але не підписав. Зазначає, що сторонами в договорі не узгоджені строки введення Об`єкту в експлуатацію та не визначено, що підрядник має отримати саме позитивний висновок експертизи. ТОВ ВКП Котлогаз листом від 11.06.2019 № 01/203 знов надіслав замовнику акти виконаних робіт. Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3, підрядником виконано будівельні роботи по Об`єкту будівництва, включаючи вартість устаткування, меблів, інвентарю, вартості придбаних матеріальних ресурсів, інших витрат на загальну суму 1220095,10 грн. Авансова плата, що була перерахована замовником в сумі 607500,00 грн ТОВ ВКП Котлогаз використало відповідно до умов договору № 190-УЗНЖ від 22.11.2017 на придбання матеріальних ресурсів. Зокрема, про використання авансу в сумі 508115,15 грн замовнику повідомлено листом № 1094 від 20.04.2018 та передано копії видаткових накладних на вказану суму, а решта авансу в сумі 99384,85 грн використано підрядником та включено до загальної вартості будівельних робіт.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 17.12.2019 у справі № 917/488/19 (суддя Киричук О.А.) первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" на користь АТ "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" 607500,00 грн попередньої оплати, 505584,25 грн штрафних санкцій та 16696,26 грн судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що додатковою угодою № 1 від 28.03.2018 до договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК сторони подовжили термін виконання робіт до 220 календарних днів (до 07.07.2018 включно) та встановили термін дії договору до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, тобто зобов`язання щодо підтвердження використання отриманого 30.11.2017 авансу в сумі 607500,0 грн мало бути виконане відповідачем у строк до 07.07.2018 включно. Відповідач не спростував твердження позивача про те, що роботи залишаються незавершеними, календарний план будівництва Підрядником не виконаний. Відповідно до Календарного плану виконання робіт (Додаток 1 до договору), підрядник зобов`язаний здійснити коригування проектно-кошторисної документації та отримати експертизу проектно-кошторисної документації до 27.03.2019 (58 днів на коригування та 90 на експертизу). Відповідач до матеріалів справи не надав позитивного висновку експертизи по проектній документації, без якого подальше будівництво Об`єкту, та введення Об`єкту в експлуатацію є не можливим, тому посилання відповідача на те, що акти виконаних робіт вважаються такими, що прийняті замовником, а роботи по договору виконані, є безпідставним. Оскільки підрядник не дотримався встановлених у договорі строків і порядку щодо надання замовнику підтвердження обставин використання перерахованої попередньої оплати, не довів виконання робіт за договором на суму авансу та у визначений договором строк, вимоги позивача про стягнення з відповідача попередньої оплати в сумі 607500,00 грн підлягають задоволенню. Перевіривши надані позивачем розрахунки пені в сумі 363834,25 грн за період з 08.07.2018 по 07.01.2019, нарахованих відповідно до п. 9.4 та штрафу в сумі 141750,00 грн, нараховного відповідно до п. 9.7 договору, суд дійшов висновку про їх правильність та обґрунтованість та задовольнив позовні вимоги в цій частині. В частині позовних вимог про стягнення пені за несвоєчасне використання авансу на підставі п. 9.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК в сумі 98831,10 грн за період з 21.12.2017 по 20.06.2018 та пені за несвоєчасне повернення невикористаного авансу на підставі п. 9.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК в сумі 98914,32 грн з 22.12.2017 по 21.06.2018 суд першої інстанції відмовив у зв`язку з тим, що п. 5.1.18 договору не містить жодних строків використання авансу, зміни в п. 5.1.18 договору сторонами не внесено. Також суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності, передбачених ст. 267 Цивільного кодексу України, у зв`язку з необґрунтованістю та безпідставністю заявлених позовних вимог про стягнення пені в сумі 98831,10 грн та в сумі 98914,32 грн.

Повний текст зазначеного рішення складено 27.12.2019.

ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду в частині задоволення первісного позову та в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

В обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що використання авансу та передача позивачеві результатів виконання робіт за договором підтверджено наявними в матеріалах справи документами, зокрема копіями видаткових накладних до акту виконаних робіт на загальну суму 508115,15 грн, тому, на думку скаржника, відсутні підстави повертати замовнику всю суму перерахованого авансу в розмірі 607500,00 грн. Вважає, що виконання підрядником своїх зобов`язань за договором підтверджується актом прийому-передачі від 11.05.2018, згідно з яким філія «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця» прийняла технічний звіт по пуску і проведенню комплексних еколого-теплотехнічних режимно-налагоджувальних випробувань та інвентаризації викидів забруднюючих речовин по пуску і проведенню комплексних еколого-теплотехнічних режимно-налагоджувальних випробувань та інвентаризації викидів забруднюючих речовин водогрійних котлів СН90-120-1000кВт. ст. №№ 1;2 зав. №№ 1226;1193, працюючих на твердому паливі (пелета деревна), відокремленого твердопаливного комплексу на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції «Дарниця» Південно-Західної залізниці філії «Українська залізнична швидкісна компанія» ПАТ «Українська залізниця», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Приколійна, 1. Замовник листом від 18.06.2018 повідомив підрядника про те, що твердопаливний комплекс-котельня філії «УЗШК» має потужність 2 МВт і тому здійснення оцінки впливу на довкілля не застосовується. При цьому, з боку АТ «Українська залізниця» не було зазначено жодних недоліків відносно виконаних робіт по завершенню будівництва Об`єкту, тому, як вважає скаржник, оскільки замовник 26.04.2018 отримав підписані акти виконаних робіт, за відсутності підписаного двостороннього акту із зазначенням усіх недоліків та строків їх усунення, а також аргументованих заперечень напротязі десяти днів з моменту отримання, акти виконаних робіт, станом на 07.05.2018 вважаються такими, що прийняті Замовником. Апелянт зазначає, що всі роботи щодо будівництва Об`єкту виконані підрядником у повному обсязі, про що повідомлено позивача та надано підтверджуючі документи, тому вважає безпідставними нарахування штрафних санкцій. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання відповідача про призначення будівельно-технічної експертизи, оскільки у процесі розгляду судової справи виникла необхідність у підтверджені належним чином, фактичної вартості та обсягу виконаних будівельних робіт по об`єкту.

Крім того, скаржник - ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" разом з апеляційною скаргою заявило клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення експертів поставити наступні запитання:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва об`єкту Будівництво прибудови відокремленого твердопаливного комплексу котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця обсягам та вартості будівельних робіт, зазначених в актах виконаних будівельних робіт з підсумковими відомостями ресурсів та актами вартості устаткування, що складені ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" та долучені до зустрічного позову від 07.10.2019.

- Який перелік та об`єми фактично виконаних робіт з будівництва по об`єкту Будівництво прибудови відокремленого твердопаливного комплексу котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця?

- Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва по об`єкту Будівництво прибудови відокремленого твердопаливного комплексу котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця?

Також скаржник в клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи просить витребувати: у ТОВ Енерджі Констракшен ТМ оригінали або належним чином засвідчені копії актів приймання виконаних будівельних робіт по договору від 17.10.2014 № 02/09 ЖК 39-УЗШК на будівництво твердопаливної котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця Південно-Західної залізниці за адресою: м. Київ, вул. Приколійна, 1; та у ТОВ Експертиза МВК оригінал проекту будівництва прибудови відокремленого твердопаливного комплексу - котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця Південно-Західної залізниці за адресою: м. Київ, вул. Приколійна, 1 (коригування) та усі додатки, що були передані ТОВ Експертиза МВК в рамках виконання умов договору про надання робіт з проведення експертизи проекту будівництва № 80880.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.03.2020 у справі № 917/488/19 поновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" (відповідача за первісним позовом), встановлено позивачу за первісним позовом строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, призначено розгляд справи на 01.04.2020 о 12:15 год. та зупинено дію оскаржуваного рішення.

На виконання зазначеної ухвали АТ "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" (позивач) надало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду Полтавської області від 17.12.2019 у справі № 917/488/19 залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 у справі № 917/488/19 у зв`язку із запровадженням на території України протиепідемічних заходів відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами) відкладено розгляд апеляційної скарги ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" без призначення судового засідання.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2020 у справі № 917/488/19, зважаючи на послаблення запроваджених раніше протиепідемічних заходів на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 392 від 20.05.2020, розгляд справи призначено на 15.07.2020 о 12:00 год.

В судовому засіданні 15.07.2020 у зв`язку з неявкою представників учасників справи в судове засідання Східним апеляційним господарським судом винесено ухвалу про оголошення перерви до 02.09.2020 об 11:00 год.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці головуючого судді (судді-доповідача) Мартюхіної Н.О. та тимчасовою непрацездатністю судді Шутенко І.А., яка входить до складу колегії, було проведено повторний автоматизований розподіл справи № 917/488/19, яким для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Істоміна О.А., суддя Стойка О.В.

За приписами ч. 14 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду, розгляд справи починається спочатку.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.09.2020 у справі № 917/488/19 призначено розгляд апеляційної скарги на 24.09.2020 о 11:00 год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 у справі № 917/488/19 у зв`язку з неявкою в судове засідання представників позивача та відповідача відкладено розгляд апеляційної скарги на 15.10.2020 об 11:30 год.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.10.2020, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Стойки О.В., здійснено повторний розподіл судової справи №917/488/19 та визначено наступний склад колегії суддів для її розгляду: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 у справі № 917/488/19 (з урахуванням виправленої описки ухвалою від 22.10.2020 у справі № 917/488/19) у зв`язку з неявкою в судове засідання представників позивача та відповідача відкладено розгляд апеляційної скарги на 12.11.2020 о 12:00 год.

Позивач - АТ "Українська залізниця" в особі філії "Українська залізнична швидкісна компанія" ПАТ "Українська залізниця" свого представника в судове засідання 12.11.2020 не направило, до початку судового засідання на електронну поштову скриньку суду 27.10.2020 за вх. № 10294 надіслало заперечення на клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи про проведення даного судового засідання, а також заяву про розгляд справи без участі його представника.

Відповідач - ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" свого представника в судове засідання 12.11.2020 не направило, правом прийняти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, наданим ст. 197 Господарського процесуального кодексу України, не скористалося, до початку судового засідання на електронну поштову скриньку суду 11.11.2020 за вх. № 10938 надіслало клопотаня про відкладення розгляду справи до завершення карантинних заходів, запроваджених на всій території України у зв`язку з поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 та ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи за умови, що цей учасник справи був належним чином повідомлений про судове засідання.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є розумність строків розгляду справи судом, неприпустимість зловживання процесуальними правами (пп. 10, 11 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 2 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки, виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.

На підставі зазначеного, та враховуючи, що розгляд справи неодноразово відкладався, явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою, пасажирські перевезення автомобільним та залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення у зв`язку із запроваденням каратинних заходів не припинялися, а отже відповідач не був позбавлений можливості прибути в судове засідання, втім відповідач правом прийняти участь в судовому засіданні, зокрема в режимі відеоконференції, наданим ст. 197 Господарського процесуального кодексу України, не скористався, а також зважаючит на те, що позиція відповідача по суті справи викладена в апеляційній скарзі та позиція позивача викладена у відзиві на апеляційну скаргу, в матеріалах справи достатньо документів для розгляду апеляційної скарги по суті, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу й порушення прав позивача щодо розгляду справи судом упродовж розумного строку, колегія суддів дійшла висновку про перегляд рішення суду першої інстанції без участі позивача та відповідача.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, судова колегія дійшла висновку про залишення його без задоволення виходячи з наступного.

Відповідно ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частиною 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Таким чином, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача попередньої оплати по договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК в сумі 607500 грн та 703329,67 грн штрафних санкцій за несвоєчасне виконання робіт за вказаним договором. В п. 4.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК сторони передбачили, що до початку виконання робіт Замовник перераховує Підряднику авансовий платіж в розмірі 30% від загальної суми договору на придбання матеріалів, у зв`язку з чим Підрядник зобов`язується протягом 20 днів з дня проплати придбати необхідні матеріали та надати підтверджуючі документи їх закупівлі. Невикористану після зазначеного терміну суми авансу повертається Замовнику протягом одного дня після закінчення терміну використання авансу. Відповідно до п. 4.3. Договору остаточні розрахунки з Підрядником за передбачені цим Договором роботи проводяться після закінчення робіт, згідно наданих ним актів приймання виконаних робіт форми КБ-2В і довідок форми КБ-3 протягом 30 (тридцяти) робочих днів з врахуванням попередньо оплачених платежів. Позивач 30.11.2017 у відповідності до п. 4.2 договору від 22.11.2018 № 190-УЗШК здійснив авансовий платіж на рахунок відповідача в розмірі 30% від загальної суми договору, що складає 607500,0 грн. Отже, встановлення обставини щодо обсягів та вартості фактично виконаних робіт по договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК входить до предмета доказування у справі № 917/488/19. В матеріалах справи містяться докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення, що надає суду можливість самостійно встановити обставини справи щодо обсягів та вартості фактично виконаних робіт по договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК без застосування спеціальних знань, які виходять за межі правових.

Таким чином, питання, які відповідач вважає за небхідне поставити на вирішення судового експерта, не підлягають вирішенню в процесі судової будівельно-технічної експертизи, оскільки їх вирішення не потребує спеціальних знань, а встановлюється за результатами оцінки наданих сторонами доказів. Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Дослідивши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача та відзиві позивача, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 22.11.2017 між АТ Українська залізниця в особі філії Українська залізнична швидкісна компанія ПАТ Українська залізниця (позивачем) та ТОВ Виробничо-комерційне підприємство Котлогаз (відповідачем) укладено договір про закупівлю № 190-УЗШК, згідно з умовами якого відповідач у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язався в 2017 році завершити будівництво та ввести в експлуатацію об`єкт: Будівництво прибудови відокремленого твердопаливного комплексу - котельні потужністю 2МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця, попередньо здійснивши коригування проектно-кошторисної документації та отримавши експертний висновок (т. 1 а.с. 67-75).

Згідно з пп. 2.1, 2.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, термін виконання робіт: початок - грудень 2017 року, з дати отримання підрядником авансового платежу згідно з п. 4.2 договору, виконанням замовником умов п. 5.3.2 договору, та закінчення - згідно з календарним планом виконання робіт (Додатком № 3 до цього договору). Строки виконання робіт за цим договором визначаються в календарному графіку виконання робіт.

Відповідно до п. 2.3 зазначеного договору, роботи виконуються протягом 3-х календарних місяців з моменту підписання договору та отримання передплати.

Пунктом 2.4 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК сторони передбачили можливість зміни строків виконання робіт з внесенням відповідних змін у договір.

У відповідності до п. 3.1 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, загальна вартість робіт по договору визначена сторонами в Протоколі погодження договірної ціни (Додатку № 1 до договору) та Договірній ціні з локальними кошторисами (Додатку № 2) і складає 2025000,0 грн, зокрема ПДВ 337500,0 грн. Договірна ціна є динамічною. Розмір динамічної договірної ціни визначено на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси. Розмір договірної ціни буде уточнено після коригування та проходження експертизи кошторису шляхом підписання додаткової угоди до даного договору, але в будь-якому випадку не перевищуватиме вартість договору.

Порядок розрахунків по договору сторони передачили в Розділі 4 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, згідно з яким розрахунки за договором проводяться у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця. Датою платежу вважається дата відправлення коштів замовником за банківськими реквізитами Виконавця (п. 4.1 договору).

Відповідно до п. 4.2 договору, до початку виконання робіт замовник перераховує підряднику авансовий платіж в розмірі 30% від загальної суми договору на придбання матеріалів, у зв`язку з чим підрядник зобов`язується протягом 20 днів з дня проплати придбати необхідні матеріали та надати підтверджуючі документи їх закупівлі. Невикористану після зазначеного терміну суми авансу повертається замовнику протягом одного дня після закінчення терміну використання авансу.

Остаточні розрахунки за передбачені договором роботи проводяться після закінчення робіт, згідно з наданими підрядником актами приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідками форми КБ-3 протягом 30 (тридцяти) робочих днів, з урахуванням попередньо оплачених платежів (п. 4.3 договору).

Права та обов`язки сторін визначено в Розділі 5 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК.

Відповідно до п. 14.1 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.03.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання стронами своїх зобов`язань.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.ст. 626, 627 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 839 Господарського процесуального кодексу України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

За змістом ст. 843 Цивільного кодексу України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Частиною 1 ст. 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Зважачи на викладене, укладений між сторонами договір про закупівлю від 22.11.2017 № 190-УЗШК по своїй суті є договором підряду.

На виконання п. 4.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК замовник (позивач) 30.11.2017 по платіжному дорученню від 30.11.2017 № 531636 (т. 1 а.с. 166) перерахував на рахунок підрядника передню оплату в розмірі 30% від загальної суми договору, що складає 607500,0 грн.

Календарним планом виконання робіт (Додатком № 3 до договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК) сторони встановили загальний термін виконання робіт по договору 90 днів (т. 1 а.с. 162).

Додатковою угодою № 1 від 28.03.2018 у зв`язку з введенням в дію 18.12.2017 Закону України «Про оцінку впливу на довкілля», положення якого унеможливлюють проходження експертизи в погоджені договором терміни, сторони подовжили термін виконання робіт, встановлений Календарним планом виконання робіт (Додатком № 3 до договору), до 220 календарних днів, та подовжили встановлений п. 14.1 договору термін дії договору до 31.12.2018, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Таким чином, сторонами було збільшено термін виконання підрядником зобов`язання щодо надання замовнику підтверджуючих документів про належне використання попередньої оплати, отриманої 30.11.2017 в сумі 607500,0 грн, шляхом надання актів приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідок форми КБ-3 у відповідності до п. 4.3 договору, до 220 календарних днів, тобто до 07.07.2018.

Згідно ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктами 7.1 - 7.11 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК сторони передбачили, що здача-прийняття виконаних робіт здійснюється за Актами прийому-передачі виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3. Замовник протягом 10 (десяти) днів з дня отримання актів прийому-передачі виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3 зобов`язаний направити Підряднику підписані акти, або направити мотивовану відмову.

У випадку мотивованої відмови Замовника від прийому робіт, Сторони в триденний строк складають двосторонній Акт із зазначенням усіх недоліків та строків їх усунення. Після виправлення Підрядником виявлених недоліків Замовник зобов`язаний підписати Акт прийому- передачі виконаних робіт.

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі прийому-передачі Об`єкта, повинні бути усунуті Підрядником протягом п`яти календарних днів, визначених Сторонами, про що складається двосторонній акт.

Роботи вважаються виконаними з дати підписання акту прийому-передачі робіт за формою КБ-2в.

У випадку відсутності аргументованих заперечень, замовник зобов`язаний підписати Акт прийому-передачі, не пізніше десяти робочих днів з дня його отримання.

Підрядник одночасно з Актом прийому-передачі робіт передає Замовнику виконавчу документацію.

У випадку аргументованої відмови Замовника прийняти виконані роботи Сторонами складається Акт з переліком претензій Замовника, в якому вказуються терміни усунення недоліків у виконаних роботах.

В матеріалах справи міститься листування між сторонами, з якого вбачається, що станом на 07.07.2018 відповідачем не надано позивачу в порядку, передбаченому п. 4.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, акти приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідки форми КБ-3, на підтвердження належного використання попередньої оплати, отриманої 30.11.2017 в сумі 607500,0 грн, роботи по договору згідно Календарного плану будівництва не завершено, об`єкт будівництва не введено в експлуатацію.

Підрядник - ТОВ ВКП Котлогаз листом від 20.04.2018 № 1094 направив замовнику для підписання та оплати: акт здачі-приймання виконаних проектних робіт на загальну суму 101181,08 грн; акт КБ-2 № 1 на суму 17374,27 грн з ПДВ; акт вартості устаткування дло акту № 1 на суму 7804,64 грн з ПДВ; акт КБ-2 № 2 на суму 1254656,94 грн з ПДВ; акт вартості устаткування дло акту № 2 на суму 17828,81 грн з ПДВ; довідку КБ-з про вартість виконаних будівельних робіт на загальну суму 1246169,79 грн з ПДВ; та інші документи в підтвердження виконання вказаних в актах робіт. Вказаний лист разом з доданими до нього документами 26.04.2018 отримано філією Українська залізнична швидкісна компанія ПАТ Українська залізниця, що підтверджується відповідним штампом залізниці на зазначеному листі (т. 2 а.с. 25).

У подальшому підрядник листом від 04.05.2018 № 1216 повідомив замовнику про те, що передав у відділ капітального будівництва замовника додаткові угоди на додаткові витрати по шефмонтажу раніш встановлених котлів СН-90. Крім того, в листі було зазначено, про прийняте взаємне рішення сторін на нараді, про те, що для проведення Оцінки впливу на довкілля (далі- ОВД) необхідно виконати наступні умови, а саме: укласти додаткову угоду до Договору, обумовити на наступній нараді умови оплати отримання висновку ОВД, виключити витрати на отримання висновку відмова з зведеного кошторисного розрахунку та не включати такі витрати до проходження комплексної експертизи. Також вказаним листом підрядник повідомив, що отримав експертизу, у якій зазначено, що всі розділи проекту позитивно пройшли експертизу, а розділ екологія вимагає доопрацювання.

Листом від 18.06.2018 року АТ Українська залізниця повідомила Підрядника про те, що твердопаливний комплекс-котельня філії УЗШК має потужність 2 МВт і тому здійснення оцінки впливу на довкілля не застосовується.

Згідно листа №1567 від 22.06.2018 року ТОВ ВКП Котлогаз повторно повідомляє про те, що згідно Договору №190-УЗШК від 22.11.17 р. було виконано коригування проекту, кошторисної документації та виконані архітектурно-будівельні роботи, монтажні роботи та монтаж обладнання котельної, електромонтажні роботи, встановлено пожежно-охоронну сигналізацію та просить здійснити оплату за виконаний об`єм робіт.

Листом від 02.07.2018 № УЗШК 14/798 АТ Українська залізниця повідомила Підрядника про те, що перевірила акти виконаних робіт форм КБ-2в, КБ-3, встановила відсутність експертного висновку, а також зазначила, що 17.05.2018 року на електронну адресу представника ТОВ ВКП Котлогаз були направлені зауваження до актів виконаних робіт.

Замовник листом від 27.08.2018 № УЗЖК-14/107 (т. 1 а.с. 167-168) відмовився підписати надані підрядником акти виконаних робіт та оплатити виконаний обсяг робіт, з посиланням на п. 4.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, у зв`язку з невиконанням робіт по договору в повному обсязі, зокрема відсутністю затвердженої проектно-кошторисної документації, що пройшла експертизу, та відсутністю дозвільних документів, передбачених умовами договору.

25.02.2019 позивач направив на адресу відповідача претензію № 69 з вимогою про повернення передоплати в сумі 607500,0 грн та сплати штрафних санкцій на загальну суму 703329,67 грн, яку відповідач залишив без задоволення.

Як вбачається з Календарного плану виконання робіт (Додаток 1 до Додаткової угоди № 1 від 28.03.2018 до договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК), підрядник зобов`язаний був здійснити коригування проектно-кошторисної документації та отримати експертизу проектно-кошторисної документації до 27.03.2019 (58 днів на коригування та 90 на експертизу).

До зустрічної позовної заяви ТОВ ВПК Котлогаз надав експертний звіт ТОВ Експертиза МВК від 23.04.2018 щодо виявлення помилок і недотримання нормативних вимог у проектній документації по проекту: Будівництво прибудови відокремленого твердопаливного комплексу-котельні потужністю 2 МВт до існуючої газової котельні на території комплексу технічної пасажирської станції Київського залізничного вузла в районі станції Дарниця, в якому зазначено, що за результатами розгляду проектної документації виявлені помилки та недотримання вимог (екології) і потребує доопрацювання проекту будівництво.

Позитивного висновку експертизи по проектній документації підрядником - ТОВ ВПК Котлогаз до матеріали справи не надано.

Відповідно до ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі викладеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів щодо виконання підрядником усього перебаченого умовами договору обсягу робіт у визначений договором строк.

У зв`язку з невиконанням відповідачем робіт по договору в повному обсязі, зокрема відсутністю затвердженої проектно-кошторисної документації, що пройшла експертизу, та відсутністю дозвільних документів, передбачених умовами договору, зважаючи на вимоги ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, судова колегія відхиляє посилання відповідача на те, що надані ним акти виконаних робіт вважаються такими, що прийняті замовником.

Оскільки відповідно до п. 4.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, остаточні розрахунки з підрядником за передбачені цим договором роботи проводяться після закінчення робіт згідно наданих актів приймання виконаних робіт протягом 30 робочих днів, вимоги за зустрічним позовом про стягнення з АТ Українська залізниця 612595,1 грн заборгованості за договором від 22.11.2017 № 190-УЗШК задоволенню не підлягають.

Відповідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою па подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно з ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Підрядник не надав замовнику в установлені договором від 22.11.2017 № 190-УЗШК строки та в порядку, передбаченому договором, документи на підтвердження використання отриманої попередньої оплати в сумі 607500,00 грн та виконання усього перебаченого умовами договору обсягу робіт, тому вимоги за первісним позовом про стягнення попередньої оплати в сумі 607500,00 грн підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 610 та п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного Кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). В разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки.

Відповідно до чч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яку боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

З наведених норм Господарського кодексу України вбачається, що господарське правопорушення може полягати як у порушенні нормативно встановлених правил здійснення господарської діяльності, так і у порушенні договірних зобов`язань. Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань також поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.

Частиною ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України законодавець передбачає застосування штрафних санкцій, у разі якщо їх розмір законом не визначено, у розмірі, визначеному умовами господарського договору, а також надає сторонам право встановлювати різні способи визначення штрафних санкцій, - у відсотковому відношенні до суми зобов`язання (виконаної чи невиконаної його частини) або у певній визначеній грошовій сумі, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Положення ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України регулюють виключно правовідносини сторін щодо їх відповідальності за невиконання грошових зобов`язань, передбачаючи їх встановлення у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Згідно з ч. 2 ст. 343 Господарського кодексу України, як спеціальною нормою, яка регулює відповідальність за порушення строків розрахунків, платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Також за ст.ст. 1, 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За змістом наведених вище норм, розмір пені за порушення зобов`язань встановлюється в договорі за згодою сторін. У тому випадку, коли правочин не містить в собі умов щодо розміру та бази нарахування пені або містить умову про те, що пеня нараховується відповідно до чинного законодавства, сума пені може бути стягнута лише в разі, якщо обов`язок та умови її сплати визначено певним законодавчим актом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 904/4156/18.

Початок відліку (момент прострочення) періоду прострочення відповідної суми грошового зобов`язання, у відповідності до ст. 253 Цивільного кодексу України є день, наступний після визначеної (кінцевої) дати платежу.

Згідно з ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України, якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Кінцем відліку періоду прострочення є день, що передує дню, в якому відбулося погашення/припинення відповідного грошового зобов`язання, оскільки з урахуванням п. 30.1 ст. 30 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні» моментом виконання грошового зобов`язання є дата зарахування коштів на рахунок кредитора або видачі їх йому готівкою - тобто день погашення визначає термін припинення відповідного зобов`язання у розумінні ч. 2 ст. 251 Цивільного кодексу України. Тобто день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення.

Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором від 22.11.2017 № 190-УЗШК визначено Розділом 9 договору,

Відповідно до п. 9.2 договору, за несвоєчасне використання авансу у строку зазначені у п. 5.1.18 договору підрядник несе відповідальність шляхом сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невикористаного авансу за кожен день прострочення.

Згідно з п. 9.3 договору, за несвоєчасне повернення невикористаного авансу у строку зазначені у п. 5.1.18 договору підрядник несе відповідальність шляхом сплати пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невикористаного авансу за кожен день прострочення.

Пунктом 9.4 договору передбачено, що у випадку порушення погоджених строків виконання робіт, несвоєчасного усунення недоробок, що виникли з вини Підрядника, виявлених при прийманні робіт, Підрядник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від вартості невиконаних робіт за кожний день прострочення виконання робіт.

Пунктом 9.7 договору сторони передбачили, що за прострочення терміну виконання робіт, передбаченого в Календарному графіку виконання будівельно-монтажних робіт понад 30 календарних днів, Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 7% від вартості невиконаних робіт.

Замовник - АТ Українська залізниця в особі філії Українська залізнична швидкісна компанія ПАТ Українська залізниця просить стягнути з підрядника - ТОВ Виробничо-комерційне підприємство Котлогаз 98831,10 грн штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором на підставі п. 9.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК та 98914,32 грн штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором на підставі п. 9.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК.

Пунктами 9.2 та 9.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК передбачено відповідальність підрядника за порушення строків, визначених п. 5.1.18 договору.

Втім, згідно з п. 5.1.18 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, підрядник зобов`язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи необхідні для їх усунення.

Тобто умовами пункту 5.1.18 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК не визначено жодних строків щодо використання авансу.

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами ст.ст. 525-526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 651 Цивільного кодексу України визначено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Сторонами не вносились зміни в пункти 9.2, 9.3 та 5.1.18 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК. Отже порушення прав позивача в цій частині є необґрунтованим і підстави для застосування до відповідача відповідальності пунктів 9.2 та 9.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК відсутні, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача 98831,10 грн пені на підставі п. 9.2 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК та 98914,32 грн пені на підставі п. 9.3 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК задоволенню не підлягають.

Відповідач під час розгляду справи Господарським судом Харківської області подав клопотання про застосування позовної давності до позовних вимог про стягнення пені в сумі 98831,10 грн та пені в сумі 98914,32 грн.

У відповідності до ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність це строк, в межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно зі ст. 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 261 Цивільного кодексу України, за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Частинами 3, 4 ст. 267 Цивільного кодексу України визначено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення; сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

За приписами чч. 1, 2 ст. 258 Цивільного кодексу України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю, зокрема до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується спеціальна позовна давність в один рік.

За змістом ч. 1 ст. 261 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Враховуючи, що порушення прав позивача в частині позовних вимог про стягнення пені в сумі 98831,10 грн та в сумі 98914,32 грн не обґрунтовано, заява відповідача про застосування спеціальних строків позовної давності, що встановлені до вимог про стягнення пені, задоволенню не підлягає.

Замовник - АТ Українська залізниця в особі філії Українська залізнична швидкісна компанія ПАТ Українська залізниця просить стягнути з підрядника - ТОВ Виробничо-комерційне підприємство Котлогаз 363834,25 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором за період з 08.07.2018 по 07.01.2019, нарахованої від вартості не виконаних робіт - 2025000,0 грн на підставі п. 9.4 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, та 141750,0 грн штрафу за прострочення термінів виконання робіт по договору понад 30 календарних днів, нарахованого від вартості не виконаних робіт - 2025000,0 грн на підставі п. 9.7 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК.

У відповідності до п. 3.1 договору від 22.11.2017 № 190-УЗШК, загальна вартість робіт по договору визначена сторонами в Протоколі погодження договірної ціни (Додатку № 1 до договору) та Договірній ціні з локальними кошторисами (Додатку № 2) і складає 2025000,0 грн, зокрема ПДВ 337500,0 грн. Договірна ціна є динамічною. Розмір динамічної договірної ціни визначено на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси. Розмір договірної ціни буде уточнено після коригування та проходження експертизи кошторису шляхом підписання додаткової угоди до даного договору, але в будь-якому випадку не перевищуватиме вартість договору.

Сторонами до матеріалів справи не надано доказів узгодження розміру договірної ціни в порядку, визначеному п. 3.1 договору (шляхом підписання додаткової угоди до даного договору), тому відповідач безпідставно посилається на необґрунтованість здійсненого позивачем розрахунку штрафних санкцій від суми вартості невиконаних робіт в розмірі 2025000,0 грн.

Перевіривши надані позивачем розрахунки пені, нарахованої на підставі відповідно п. 9.4 договору та штрафу, нараховного на підставі п. 9.7 договору, здійнивши самостійний розрахунок заявлених позивачем до стягнення з відповідача штрафних санкцій, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у частині пені в сумі 363834,25 грн за період з 08.07.2018 по 07.01.2019, нарахованої відповідно до п. 9.4 договору та штрафу в сумі 141750,00 грн, нараховного відповідно до п. 9.7 договору.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що наведені позивачем в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" та залишення без змін рішення Господарського суду Полтавської області від 17.12.2019 у справі № 917/488/19.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Отже, в силу приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги відповідача, судові витрати понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Котлогаз" на рішення Господарського суду Полтавської області від 17 грудня 2019 року по справі № 917/488/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 17 грудня 2019 року по справі № 917/488/19 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 17.11.2020.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна