ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
УХВАЛА

20 листопада 2020 рокуСправа № 912/3034/19

Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Коваленко Н.М., розглянувши заяву №б/н від 19.11.2020 про відвід судді третьої особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ,

у справі №912/3034/19 від 05.11.2019

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" (далі - ТОВ "Маркхолдер"), код ЄДР 42772934, вул. Рекордна, 26-Г, м. Запоріжжя, 69035

до відповідача 1. Фізичної особи-підприємця Колісник Катерини Сергіївни (далі - ФОП Колісник К.С.), РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_2

відповідача 2. Фізичної особи-підприємця Яворської Марини Дмитрівни (далі - ФОП Яворська М.Д.), РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_3

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

1. ОСОБА_1 (далі - гр. ОСОБА_1 ), РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ,

2. ОСОБА_2 (далі - гр. ОСОБА_2 ), РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_4

про заборону використання знаків для товарів та послуг

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява ТОВ "Маркхолдер" до відповідача про заборону використання знаків для товарів та послуг з вимогою заборонити ФОП Колісник К.С. використання торгового знаку, шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою розташування ювелірного магазину (м. Кропивницький, вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ-Фуршет).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про незаконне використання ФОП Колісник К.С. торгового знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1" за місцем здійснення господарської діяльності шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. Чміленка, буд. 24 (ТЦ-Фуршет), оскільки відповідачем не укладено відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер".

Ухвалою від 05.11.2019 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/3034/19 за правилами загального позовного провадження.

28.11.2019 відповідачем подано до господарського суду відзив на позовну заяву №б/н від 28.11.2019, яким просить відмовити в задоволенні позовних вимог ТОВ "Маркхолдер" та стягнути з позивача на користь відповідача понесені витрати у зв`язку з наданням правничої (правової) допомоги у розмірі 12 500,00 грн.

До господарського суду 03.12.2019 позивачем подано клопотання №7700/7 від 28.11.2019 про залучення до участі у справі співвідповідача - Фізичну особу-підприємця Яворську Марину Дмитрівну (далі - ФОП Яворська М.Д.).

Ухвалою від 03.12.2019 господарський суд клопотання №7700/7 від 28.11.2019 ТОВ "Маркхолдер" про залучення до участі у справі співвідповідача - ФОП Яворської М.Д. задовольнив. Залучив до участі у справі співвідповідача - ФОП Яворську М.Д.

19.12.2019 позивачем подано до господарського суду відповідь на відзив №7900/5 від 18.12.2019 з вимогою позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою від 21.01.2020 господарський суд призначив експертизу об`єктів інтелектуальної власності у справі №912/3034/19.

До господарського суду 10.02.2020 разом з матеріалами справи №912/3034/19 надійшло клопотання №3618/20-53 від 04.02.2020 експерта відділу товарознавчих досліджень та досліджень об`єктів інтелектуальної власності лабораторії автотехнічних, товарознавчих та спеціальних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ракової А.О. про надання додаткових матеріалів, відповідно до якого експерт просить надати:

- копію заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 "", на підставі якої було видано Свідоцтво № НОМЕР_5 від 10.11.2016; та копію примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі);

- якісне кольорове фото напису "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 24.

Ухвалою від 11.02.2020 господарський суд поновив провадження у справі №912/3034/19. Клопотання №3618/20-53 від 04.02.2020 експерта відділу товарознавчих досліджень та досліджень об`єктів інтелектуальної власності лабораторії автотехнічних, товарознавчих та спеціальних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Ракової А.О. про надання додаткових матеріалів призначив до розгляду в засіданні суду на 12:40 - 12.03.2020.

Зобов`язав сторони до засідання суду надати:

- копію заяви про реєстрацію авторського права на твір "Твір образотворчого мистецтва "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1"", на підставі якої було видано Свідоцтво № НОМЕР_5 від 10.11.2016; та копію примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі);

- якісне кольорове фото напису "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 24.

Провадження у справі №912/3034/19 зупинив на період проведення судової експертизи.

Ухвалою від 12.03.2020 господарський суд поновив провадження у справі.

За результатами підготовчого засідання 12.03.2020 господарський суд, зокрема, клопотання експерта про надання додаткових матеріалів задовольнив, зупинив провадження у справі та направив матеріали справи №912/3034/19 Київському науково-дослідному інституту судових експертиз для виконання.

30.06.2020 до господарського суду надійшов висновок експертів від 19.06.2020 №3618/20-53/16074/20-53 за результатами проведення комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності в господарській справі №912/3034/19.

10.04.2020 до господарського суду надійшла заява від 07.04.2020 за підписом громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у якій заявники просять залучити їх, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , до участі у розгляді справи №912/3034/19 в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів ФОП Колісник К.С. та ФОП Яворська М.Д.

Ухвалою від 10.07.2020 господарський суд поновив провадження у справі №912/3034/19. Підготовче засідання призначив на 11.08.2020 - 12:00 год. Залучив до участі у справі в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Зобов`язав сторін направити третім особам копії заяв по суті з додатками. Визначив третім особам строк для подання письмових пояснень щодо позову або відзиву - протягом десяти днів з дня отримання ухвали від 10.07.2020, але не раніше дня отримання від сторін копій заяв по суті.

22.07.2020 електронною поштою та 27.07.2020 поштою від позивача надійшли докази, що підтверджують направлення заяв по суті з додатками на адреси третіх сторін 22.07.2020.

ОСОБА_2 отримав ухвалу суду від 10.07.2020 - 13.07.2020. (а.с. 137, том 2)

ОСОБА_1 вважається таким, що отримав ухвалу від 10.07.2020 - 16.07.2020 - день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відсутність особи за адресою місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду, враховуючи приписи п. 4, ч. 6 ст. 242 ГПК України. (а.с. 138-141, том 2)

За результатами підготовчого засідання 11.08.2020 господарський судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи №912/3034/19 до судового розгляду по суті на 13.10.2020 - 12:00.

12.10.2020 до суду надійшли пояснення №б/н від 12.10.2020 за підписом представника третьої особи - ОСОБА_1 - Захарченка І.В., у яких містяться вимоги:

- відмовити по справі №912/3034/19 в задоволенні позову повністю;

- викликати для надання усних роз`яснень по висновку від 19.06.2020 експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Климову Наталію Борисівну та Ракову Аліну Олександрівну.

У судовому засіданні представник третьої особи підтримав свої пояснення та клопотання про виклик експерта.

Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. (ч. 1) Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. (ч. 2)

У зв`язку із закінченням процесуального строку для подання третьою особою пояснень щодо позову, який визначено в ухвалі від 10.07.2020, господарський суд залишає пояснення представника третьої особи Білого Д.Б. №б/н від 12.10.2020 без розгляду.

ОСОБА_2 є належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідач 2. - ФОП Яворська М.Д. вважається повідомленою належним чином про час і місце судового засідання, враховуючи приписи п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, відповідно до яких днем вручення судового рішення є:

день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Так, поштовий конверт із копією ухвали від 11.08.2020 направлений за адресою ФОП Яворської М.Д., що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернута органом поштового зв`язку із відміткою "адресат відсутній". (а.с. 175-177, том 2)

Господарським судом розпочато розгляд справи по суті.

Ухвалою від 13.10.2020 господарський суд пояснення №б/н від 12.10.2020 третьої особи - ОСОБА_1 залишив без розгляду. Оголосив перерву у судовому засіданні до 29.10.2020 - 15:30 год.

Судове засідання, призначене на 29.10.2020, не відбулось у зв`язку з тим, що суддя Коваленко Н.М., в провадженні якої перебуває дана справа з 26.10.2020 по 10.11.2020 включно була тимчасово непрацездатна.

Ухвалою від 13.11.2020 господарський суд судове засідання призначив на 11:00 - 03.12.2020.

До господарського суду 19.11.2020 надійшла заява №б/н від 19.11.2020 про відвід судді третьої особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_1 з вимогою: прийняти по справі №912/3034/19 відвід судді господарського суду Кіровоградської обл. Коваленко Н.М.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Статтею 35 ГПК України визначені підстави для відводу судді.

Частинами 3, 4 ст. 38 ГПК України встановлено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Заява третьої особи про відвід судді Коваленко Н.М. обґрунтована тим, що в провадженні господарського суду Кіровоградської області (суддя Коваленко Н.М.) знаходиться справа за позовом ТОВ "Маркхолдер" до ФОП Колісник К.С., Яворської М.Д. про заборону використання знаків для товарів та послуг.

18.11.2020 третьою особою отримано по справі ухвалу суду від 13.11.2020, по тексту якої вбачається, що судове засідання, призначене на 29.10.2020, не відбулося у зв`язку з тим, що суддя Коваленко Н. М., в провадженні якої перебуває дана справа з 26.10.2020 по 10.11.2020 включно була тимчасово непрацездатна. Оскільки обставина, внаслідок якої засідання суду у даній справі не відбулось, наразі усунено, господарський суду призначає судове засідання у справі №912/3034/19 на іншу дату та час.

Тобто, 19.11.2020 третій особі стало відомо, що суд, який розглядає справу, в розумінні ч. 2 ст. 39 ГПК України може вирішити питання про відвід судді.

По тексту висновку експертів від 19.06.2020 зазначено, що

- оскільки відповідь на клопотання експерта надійшла не в повному обсязі, зокрема, не була надана копія заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", на підставі якої було видано Свідоцтво НОМЕР_5 від 11.10.2016; копія примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі), експертизу в сфері інтелектуальної власності було проведено за наявними матеріалами (стр. 5);

- експертом направлено клопотання експерта про надання додаткових, а саме запитувалась інформація щодо копії заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", на підставі якої було видано Свідоцтво НОМЕР_5 від 11.10.2016; копії примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі). Станом на дату складання Висновку, клопотання експерта задоволено не в повному обсязі. У наданих на дослідження матеріалах відсутні копії заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", на підставі якої було видано Свідоцтво НОМЕР_5 від 11.10.2016; копії примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі), що унеможливлює надання відповіді, оскільки у експерта відсутній об`єкт для порівняльного дослідження (стр. 42).

В п. 1.6. Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов`язаних із захистом права інтелектуальної власності" №5 від 23.03.2012 роз`яснено, що господарські суди повинні витребувати у сторін чи інших осіб лише ті матеріали, які дійсно необхідні для встановлення за допомогою спеціальних знань обставин справи. Так, необхідно задовольняти обґрунтовані клопотання експертів про надання деяких інформаційних матеріалів, що зберігаються в базах даних Державної служби інтелектуальної власності України.

Ухвалою суду від 12.03.2020 клопотання експерта про надання додаткових матеріалів задоволено.

Про те, суд, який розглядає справу в Міністерстві розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України копії заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", на підставі якої було видано Свідоцтво НОМЕР_5 від 11.10.2016 та копії примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі) в Міністерстві розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України не витребував.

Згідно листа Мінекономіки від 11,11.2020 надано копії матеріалів заявки, на підставі яких було прийнято рішення щодо видачі свідоцтва від 11.06.2016 НОМЕР_5 про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (далі - логотип "ІНФОРМАЦІЯ_1") на 7 арк.

Вказані документи беззаперечно підтверджують, що на вивісці ювелірного магазину за адресою: м. Кропивницький вул. Віктора Чміленка, 24 позначено логотип "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Отже, суд, який розглядає справу на думку третьої особи навмисно створив позивачу передумови для доведення обставин, на які він посилається у позові, що викликає сумнів у неупередженості та об`єктивності судді.

Розглядаючи заяву третьої особи про відвід судді, господарський суд вважає за необхідне зазначити таке.

За ч. 1-3 ст. 102 ГПК України - матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

Як зазначалося раніше, ухвалою від 11.02.2020 господарський суду, зокрема, зобов`язав сторони до засідання суду надати:

- копію заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 "", на підставі якої було видано Свідоцтво № НОМЕР_5 від 10.11.2016; та копію примірника твору (кольорове зображення, якщо твір зареєстровано у кольорі);

- якісне кольорове фото напису "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 24.

До господарського суду 24.02.2020 надійшло клопотання №б/н від 20.02.2020 позивача про долучення доказів в якому зазначено, що 13.02.2020 позивач отримав лист експерта від 04.02.2020 №3618/20-53 та клопотання про надання заяви про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", на підставі якої було видане Свідоцтво НОМЕР_5 від 10.11.2016 та якісних кольорових фото напису "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташований на будівлі за адресую: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 24.

У позивача відсутня заява про реєстрацію авторського права на твір " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", як і примірник самого твору, так як вказані докази знаходитися у відповідача та/або, у особи, що уклала із відповідачем договір на експозицію твору.

Однак, позивач надає суду та відповідачу кольорові фотографії напису "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташований на будівлі за адресую: м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 24, у кількості дві штуки, з двох ракурсів.

Відповідачем 1. 10.03.2020 подано до суду лист №б/н від 06.03.2020 в якому зазначено, що виконати вимоги ухвали суду від 11.02.2020 відповідач в частині надання копії заяви про реєстрацію авторського права та примірника твору не видається можливим, оскільки твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_5 від 11.10.2016 року належить авторам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і через це є доцільним залучити їх до участі у справі в якості третіх осіб.

В іншій частині ухвали суду відповідач 1. надає кольорові зображення напису "ІНФОРМАЦІЯ_1" в ТЦ Фуршет по вул. Віктора Чміленка, 24 у м. Кропивницький, хоча і не здійснює жодної діяльності за вказаною адресою.

При цьому, сторони не зверталися до суду з будь-якими клопотаннями про витребування доказів, тощо.

За ст. 74 ГПК України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Обставини, вказані у п. 1-4 ч. 1 ст. 35 ГПК України, ст. 36 цього Кодексу, не встановлені.

Підстави для самовідводу судді Господарського суду Кіровоградської області Коваленко Н.М. відсутні.

За таких обставин, господарський суд доходить висновку, що заявлений відвід ґрунтується виключно на оціночних судженнях третьої особи, обставини зазначені в цій заяві спростовуються наявними матеріалами справи, тому суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Частиною 3 ст. 39 ГПК України визначено - якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

За правилами п. 9 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленого п. 5 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд вважає за необхідне провадження у справі №912/3034/19 зупинити до вирішення питання про відвід, передавши заяву №б/н від 19.11.2020 про відвід судді третьої особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_1 на автоматизований розподіл між суддями з метою вирішення такого питання в іншому складі суду.

Керуючись ст. 3, 12, 35, 39, п. 5 ч. 1 ст. 228, п. 9 ч. 1 ст. 229, ст. 234-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

У Х В А Л И В:

Зупинити провадження у справі №912/3034/19 до вирішення питання про відвід судді Господарського суду Кіровоградської області Коваленко Н.М.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена до Центрального апеляційного господарського суду у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку.

Копії ухвали надіслати сторонам та третім особам.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.