ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 923/592/15
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів Головея В.М., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

на рішення Господарського суду Херсонської області від 25.02.2020, прийняте суддею Закуріним М.К., м. Херсон, повний текст складено 26.02.2020,

у справі №923/592/15

за позовом: прокурора міста Херсона в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Херсонської міської ради

до відповідача: Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Управління Державної казначейської служби України у м. Херсоні Херсонської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Приватного підприємства "Фірма "Торгсервісбуд"

про стягнення 68 262 140,95 грн.,

за участю представників учасників справи:

Від прокуратури - Лянна О.А., посвідчення № 057608, дата видачі : 22.10.20;

Від позивача - Білецький О.В., довіреність № б/н, дата видачі : 02.11.20; Управління капітального будівництва Херсонської міської ради;

Від відповідача - Сергет В.В., Ордер ХС № 189201, дата видачі : 14.11.20; Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України";

Представники третіх осіб в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор м. Херсона звернувся з позовом в інтересах держави в особі Позивача - Управління капітального будівництва Херсонської міської ради до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про стягнення 68 262 140,95 грн, з яких 41 807 048 грн основного боргу, 22 127 055,09 грн інфляційних, 1 423 974,28 грн річних та 2 904 063,58 грн пені.

За твердженнями Прокурора позовна заява вжита як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави, якій спричинено шкоду внаслідок незабезпечення Позивачем контролю за повнотою витрачання бюджетних коштів, що пов`язано із невиконанням Відповідачем зобов`язань за договором № 36/1 від 02.08.2013 про виконання робіт з будівництва шляхопроводу у м. Херсоні на суму 41 807 048 грн.

У якості обґрунтування власної позиції Прокурор вказав, що:

- 02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" був укладений договір № 36-1 про виконання робіт з будівництва шляхопроводу, за умовами якого Відповідач, виступаючи у якості Підрядника, зобов`язався здійснити відповідне будівництво протягом 2013-2014 років,

- у відповідності до умов пунктів 4.1. та 4.2. договору Відповідач зобов`язаний був упродовж трьох місяців з дати отримання авансу підтвердити його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт,

- аналогічні положення містяться в пунктах 18 та 19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, за змістом яких: розрахунки за виконані роботи у капітальному будівництві здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт; замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором; розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт; підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику,

- відповідно до платіжного доручення № 1 від 14.01.2014 Позивач перерахував Відповідачу аванс у сумі 55 388 530 грн,

- не дивлячись зобов`язання виконати роботи у встановлений строк Відповідач підтвердив виконання лише на суму 13 581 481 грн, надавши відповідний акт виконаних робіт за вересень 2014 року, а іншу суму авансу не використав та не повернув,

- за таких обставин Відповідач заборгував 41 807 048 грн, у зв`язку з чим зобов`язаний додатково сплатити 22 127 055,09 грн інфляційних, 1 423 974,28 грн річних та 2 904 063,58 грн пені; при цьому підставою для нарахування пені є положення пункту 7.2. договору, а також посилання на несвоєчасне повернення суми авансу.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 15.06.2015 р. у справі №923/592/15 частково задоволено позовні вимоги Прокурора міста Херсона в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Херсонської міської ради до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління державної казначейської служби в м. Херсоні та за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного підприємства Фірма "Торгсервісбуд" про стягнення 68 262 140 грн. 95 коп. Стягнуто з відповідача на користь позивача 41 807 048 грн. 00 коп. основного боргу, 2 904 063 грн. 58 коп. неустойки, 20 887 535 грн. 10 коп. інфляційних втрат, 1 419 421 грн. 49 коп. 3% річних. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 р. у справі №923/592/15 рішення господарського суду Херсонської області від 15.06.2015 р. залишено без змін.

Судові акти господарських судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що відповідач належним чином не виконав свої зобов`язання за договором підряду №36/1 від 02.08.2013 р., строк виконання таких зобов`язань закінчився, а отже, за висновками попередніх судових інстанцій, вимога позивача про повернення йому відповідачем неосвоєної суми авансу є законною та обґрунтованою. Крім того, відповідна сума підлягає поверненню позивачу з урахуванням нарахованих на неї неустойки, 3% річних та інфляційних втрат за період прострочення.

Проте, постановою Вищого господарського суду України від 15.08.2016 судові рішення скасовані, а справа направлена на новий розгляд.

Зокрема, касаційний суд вказав, що, вирішуючи спір по суті, господарські суди попередніх інстанцій, зокрема, обмежились посиланням на умови договору №36/1 від 02.08.2013 р. та положення Постанов Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 р. і №117 від 23.04.2014 р. та не встановили з якого саме моменту у даному випадку у замовника виникає право вимагати від підрядника повернення неосвоєної частини авансу.

Дана обставина є істотною для вирішення по суті спору у справі №923/592/15 та має бути встановлена під час її розгляду, оскільки заявлена прокурором в інтересах позивача вимога про стягнення неосвоєної частини авансу підлягає задоволенню лише у разі, якщо такий момент настав. В свою чергу, позовні вимоги про стягнення неустойки, 3% річних та інфляційних втрат є похідними від вимоги про повернення 41 807 048 грн. 00 коп. авансу.

Одночасно з цим, місцевий та апеляційний господарські суди не надали належної правової оцінки доводам відповідача про те, що ним повністю використано отриманий від позивача аванс шляхом його перерахування субпідряднику, який і придбав за дані кошти будівельні матеріали, а також про те, що відповідні підрядні роботи в повному обсязі не були виконані саме з вини позивача, оскільки за твердженнями відповідача останній не надав йому необхідну проектну документацію.

Так, господарські суди попередніх інстанцій, зокрема, не дослідили первинні бухгалтерські документи, які можуть бути доказами придбання відповідачем (або субпідрядником) певних матеріалів для виконання підрядних робіт за договором №36/1 від 02.08.2013 р., а, отже, не встановили факт використання чи не використання відповідачем перерахованого позивачем авансу з цією метою. При цьому, вказану обставину не можна ототожнювати з фактом виконання відповідачем підрядних робіт не в повному обсязі.

Отже, з наведеного вбачається, що попередніми судовими інстанціями належним чином не досліджено правовідносини, що складають предмет позову, заявленого у справі №923/592/15.

За наслідками нового розгляду справи рішенням Господарського суду Херсонської області від 25.02.2020 у справі №923/592/15 (суддя Закурін М.К.) у задоволенні позовних вимог прокурора міста Херсона в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Херсонської міської ради до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про стягнення 68262140,95 грн відмовлено; стягнуто з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на користь Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" 57600 грн компенсації по сплаті судових витрат на проведення експертизи.

При винесенні рішення суд першої інстанції дійшов висновків, що відповідачем отримана сума попередньої оплати (аванс) була повністю перерахована Субпідряднику, відповідач має безпосередній стосунок до виконання ППФ "Торгсервісбуд" обов`язків щодо використання суми попередньої оплати протягом трьох місяців з моменту її отримання з метою виконання зобов`язань за договором субпідряду, а також саме на Відповідача покладено зобов`язання стосовно повернення такої суми Субпідрядником у випадку її невикористання протягом трьох місяців з моменту отримання.

За результатами оцінки доказів, суд першої інстанції зазначив, що хоча роботи і матеріали, які вказані в актах № 1 за липень 2014 року та № 2 за липень 2014 року, і не прийняті ні Генпідрядником, ні Замовником, але на даний час фактично наявні об`єкти будівництва, які в них вказані, що підтверджено висновком експерта, отримана сума авансу була використана Субпідрядником для будівництва у тому числі: опори № 1; опори № 3; проміжної опори № 2; проміжної будови; прогонової будови; проти деформаційних споруд; патерни; підпірної стінки ПС-1; підпірної стінки ПС-2; спеціальних допоміжних споруд; дорожнього одягу та укріплювальних робіт в межах підпірних стін; земляного полотна; та таке будівництво по вартості перевищує суму авансу. На будівельному майданчику наявні ще невикористані будівельні матеріали - збірні залізобетонні блоки підпірних стін в кількості 874 елементів загальним обсягом 174,8 м куб, загальною кошторисною вартістю 733 688,04 грн без ПДВ, або 880 425,65 грн з ПДВ,

Таким чином, суд дійшов висновку, що субпідрядником використаний отриманий від Генпідрядника аванс у сумі 55 388 530 грн, а тому відсутні правові підстави для його повернення, у тому числі визначеної прокурором суми 41 807 048 грн, із застосуванням положень пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001,

У зв`язку з відсутністю грошового зобов`язання Відповідача перед Позивачем щодо повернення суми отриманої попередньої оплати відсутні правові підстави для застосування статті 625 ЦК України щодо нарахування інфляційних та річних. Крім того, судом констатовано про відсутність договірної умови щодо нарахування пені.

Управління капітального будівництва Херсонської міської ради не погодилось з вказаним рішенням та звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Херсонської області від 25.02.2020 у справі №923/592/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що на виконання пункту 4.1 договору, Управління перерахувало відповідачу аванс у розмірі 55 38 530 грн., але отримавши аванс ще 14.01.2014 року, ДП «Херсонський облавтодор» надав управлінню лише один акт виконаних робіт за вересень 2014 року на суму 13 581 481 грн. Інша частина авансу, отриманого підрядником, у розмірі 41 807 048 грн., залишається невикористаною, акти виконаних робіт на зазначену суму управління не отримало, роботи передбачені договором, підрядником не виконуються.

Апелянт зауважує що на протязі 2014-2015 рр звертався до відповідача з вимогами про повернення авансу, або надання актів виконаних робіт - доказів використання отриманої суми авансу на будівництво, однак ДП «Херсонський облавтодор» так і не повернув невикористану суму авансу та не довів суду належними засобами доказування виконання договірних зобов`язань в строки, передбачені договором.

Зокрема, в порушення умов договору, укладеного сторонами в добровільному порядку без зауважень та заперечень, суду не були надані акти виконаних робіт за формами КБ -2в та КБ-3, підписані сторонами протягом 3-х місяців з дня отримання авансу.

Крім того, до Договору не було внесено змін в частині встановлення інших строків виконання робіт з будь-яких причин, в тому числі з наявності обставин, що перешкоджають виконанню робіт відповідачем.

Враховуючи викладене, скаржник вважає, що є обґрунтованими позовні вимоги про стягнення з відповідача коштів у вигляді неповернутого авансу в розмірі 41 807 048,00 грн.

Також апелянт не згоден з висновками суду про правомірності залучення ППФ «Торгсервісбуд» до виконання умов договору, оскільки вважає що відповідач фактично передав всі свої права та обов`язки за договором ППФ «Торгсервісбуд» всупереч п.11.3 договору.

Крім того, апелянт вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на висновок експерта у даній справі, як на доказ використання суми авансу субпідрядником. Посилання і експерта і суду на акти №1 та №2 за липень 2014 року є помилковими, оскільки вказані акти взагалі не підписані жодною із сторін. Отже висновок експерта суперечить документам, наявним в матеріалах справи.

Крім того, скаржник зауважує, що суд першої інстанції посилається на рішення Господарського суду Херсонської області по справі №923/906/15, проте у зазначеному рішенні суд стягнув з УКБ Херсонської міськради на користь ДП «Херсонський облавтодор» 7 181 125,56 грн. за Актом КБ-2в № 4 за квітень 2015 року та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2015 року.

Отже, апелянт наголошує, що вимоги до УКБ Херсонської міськради про стягнення вартості будівельних робіт, які вказані в актах №1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн та №2 за липень 2014 року на суму 605379,14 грн. і які нібито були виконані ППФ «Торгсервісбуд», ДП «Херсонський облавтодор» не заявляло, що свідчить про те, що роботи зазначені у вказаних актах та висновку експерта не були виконані.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 року відкрито апеляційне провадження по справі №923/592/15 за апеляційною скаргою Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на рішення Господарського суду Херсонської області від 25.02.2020 року. Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо). Призначено розгляд справи №923/592/15 на 17 листопада 2020 року о 10-30 год.

15.10.2020 року до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», в якому останній не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважаємо її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, обставини зазначені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення Господарського суду Херсонської області від 25.02.2020 є таким, що винесено із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права і підлягає залишенню без змін.

Зокрема, відповідач вважає, що використання та повернення авансу в Договорах підряду не є грошовим зобов`язанням, оскільки виникає з інших підстав та направлене на виконання сторонами зобов`язань з виконання підрядних робіт. За таких обставин, до даних правовідносин, взагалі, не підлягають застосуванню положення ст. 625 ЦК України.

Твердження апелянта про передачу Субпідряднику прав та обов`язків Підрядника в порушення вимог п.11.3 вищезазначеного Договору є необґрунтованим, оскільки Підрядник відповідає по своїм зобов`язанням перед Замовником та має право вимагати від Замовника виконання його зобов`язань за Договором, до виконання яких Підрядник не може приступити до робіт, а Субпідрядник не має жодних прав та обов`язків по відношенню к Замовнику та не вступає з ним в будь-які правовідносини, не несе перед Замовником жодної відповідальності, як і Замовник перед Субпідрядником.

Зазначає, що протягом трьох місяців з дня отримання авансу ППФ «Торгсервісбуд» використало всю суму авансу за його цільовим призначенням - придбало матеріали для виконання робіт за Договором згідно календарного плану та кошторису, чому свідчать наявні матеріали справи «Реєстр актів огляду прихованих робіт»; Перелік реєстрів (сертифікати відповідності на матеріали); Реєстр виконавчої документації на виконані роботи шляхопроводу просп. Адмірала Сенявіна- вул. Залаегерсег, м. Херсон; Перелік документів (накладні, акти виконаних робіт); Перелік документів (на машини та механізми), Висновок судової будівельно-технічної експертизи.

Таким чином, Підрядник використав сплачені на його рахунок авансові суми за цільовим призначенням і в Замовника відсутні підстави для пред`явлення вимоги про їх повернення.

Крім того, на виконання умов п. 4.2 Договору, керуючись роз`ясненнями, наданими Листом Мінрегіонрозвитку, будівництва та ЖКГ України від 21.11.2013 року «Щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів» «звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт, здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ - 2В «Акт приймання виконаних будівельних робіт» з відповідними обґрунтуваннями».

Зазначає, що ним було складено та передано Замовнику Акти № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2014 року за формою КБ - 2в, Акти № 2 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2014 року за формою КБ-2в; Акти № 3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2014 року за формою КБ - 2в; довідку про вартість виконаних робіт за формою КБ - 3 за вересень 2014 року на загальну суму 13 581 481, 36 грн., з яких вартість виконаних робіт складає 4 260 623,24 грн., решта використані матеріали закуплені на суму сплачених авансових коштів.

Також згідно акту виконаних робіт форми КБ-2В за квітень 2015 Відповідачем було виконано робіт на суму 7 181 125,56 грн.. Вказані акти не були оплачені Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради, хоча фактично роботи по об`єкту були виконані.

Відповідач зазначає, що роботи фактично були виконані ще в 2014 році, однак, у зв`язку із систематичним ухиленням від підписання актів виконаних робіт зі Сторони Замовника - Підрядник був вимушений щоразу подавати нові акти із зазначенням вже виконаних обсягів.

Так, наприклад, Акт № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн. включав в себе повний обсяг закуплених матеріалів та частину вже фактично виконаних робіт, однак, Замовник безпідставно ухилився від його підписання.

До затягування виконання робіт по об`єкту призвели саме дії Замовника, який в супереч всіх законних вимог Підрядника ухилявся як і від оплати виконаних робіт так і від забезпечення надання Підряднику будівельного майданчику, не надавав проектно-кошторисну документацію на ряд робіт, що унеможливлювало виконання Договору Підряду в повному обсязі.

Отже, відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного та єдиного можливого висновку, з урахуванням положень ст. 19, 20 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів У країни № 1764 від 27.12.2001, щодо неможливості повернення суми авансу, як такого, що використаний Підрядником в межах виконання зобов`язань за Договором.

В судове засідання 17.11.2020 року не з`явились представники Управління Державної казначейської служби України у м. Херсоні Херсонської області та Приватного підприємства "Фірма "Торгсервісбуд", повідомлені належним чином про дату, час та місце судового засідання. При цьому, копія ухвали про відкриття провадження повернулась неврученою від Приватного підприємства "Фірма "Торгсервісбуд".

З огляду на таке, судом було розміщено повідомлення щодо розгляду справи на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 7 ст. 120 ГПК України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнов проти України", відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Також необхідно зазначити, що за змістом ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Так, відносини щодо забезпечення доступу до судових рішень, ухвалених судами загальної юрисдикції, та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень регулюються Законом України "Про доступ до судових рішень", у відповідності до ст. 2, 4 якого скаржник (інші учасники справи), проявивши належну обачність, оскільки є апелянтом по даній справі, міг дізнатись з Єдиного державного реєстру судових рішень, інформація якого є загальнодоступною, про рух справи, ініціатором перегляду якої в апеляційному порядку він є.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, а також зважаючи на те, що явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності третіх осіб.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 02.08.2013 між Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради, виступаючим у якості Замовника, та Дочірнім підприємством «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», як Підрядником, укладений договір № 36/1 (т. 1, а.с. 20-22).

Основними умовами договору є наступні:

- «Підрядник зобов`язується у 2013-2014 роках виконати Замовникові роботи, зазначені в п. 1.2. договору, а Замовник - прийняти та оплатити такі роботи» (пункт 1.1.),

- «Підрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вулиці Залаегерсег у м. Херсоні … згідно з розрахунками договірної ціни. Склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання Підряднику, визначені кошторисною документацією» (пункт 1.2.),

- «Ціна договору є твердою і становить 184 628 433,60 грн з ПДВ …» (пункт 3.1.),

- «Розрахунки проводяться шляхом: попередньої оплати Замовником після пред`явлення Підрядником рахунка на аванс в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2013 року на оплату робіт; подальшою поетапної оплати Замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3; підрядник протягом 3 місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом виконаних робіт про використання коштів за призначенням» (пункт 4.1.),

- «До актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3 додаються документи, що підтверджують виконання договору підряду: журнали виконання робіт, акти на приховані роботи, паспорти, сертифікати відповідності, акти на випробування устаткування тощо. Замовник за участю Підрядника перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов`язаний їх підписати та передати Підряднику, або надати обґрунтовану відмову у підписанні впродовж 3 робочих днів» (пункт 4.2.),

- «Строк виконання робіт: протягом 2013-2014 років, визначається календарним планом … згідно графіку фінансування на поточний рік …» (пункт 5.1.),

- «Підрядник зобов`язаний: 6.3.1. забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором …, 6.3.3. дотримуватися умов пропозиції конкурсних торгів протягом 2013-2014 років до повного завершення робіт …» (пункт 6.3.),

- «Підрядник має право: … 6.4.4. інші права: залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт …» (пункт 6.4.),

- «У разі невиконання або несвоєчасного виконання пунктів 4.1., 5.1. договору Підрядник сплачує Замовнику пеню у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла в період нарахування, від суми невиконаних зобов`язань за цим договором, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник крім сплати зазначених штрафних санкцій повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції …» (пункту 7.2.),

- «Жодна із сторін не має права передавати свої права та зобов`язання згідно договору третій стороні без взаємного письмового погодження» (пункт 11.3.),

- «Приймання виконаних робіт здійснюється Замовником після надходження коштів на відповідний розрахунковий рахунок Замовника. Виконання робіт здійснюється в обсязі бюджетних призначень, визначеному календарним планом фінансування на поточний рік» (пункт 11.4.).

Відповідно до додатку № 1 до договору «Календарний графік» обумовлені договором роботи повинні виконуватися щомісячно у період з серпня 2013 року по липень 2014 року (т. 1, а.с. 23).

Як слідує з додатку до договору «Договірна ціна» договірна ціна підрядних робіт складає 184 593 985,20 грн (т. 1, а.с. 25).

02.01.2014 між сторонами укладена додаткова угода № 1 до договору № 36/1 від 02.08.2013 (т. 1, а.с. 26-27), за умовами якої серед іншого пункт 4.1. договору викладений в наступній редакції: «Розрахунки проводяться шляхом: попередньої оплати Замовником після пред`явлення Підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30 % від обсягу фінансування 2014 року в сумі 55 388 530 грн; подальшої поетапної оплати Замовником виконаних робіт на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3; підрядник протягом 3 місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт».

Відповідно до платіжного доручення № 1 від 14.01.2014 (т. 1, а.с. 31) Позивачем перераховано Відповідачу 55 388 530 грн в якості авансу.

У якості призначення платежу в ньому зазначено наступну інформацію: « 150101, 3122-55388530, пр. мат. По буд. Шл. По пр.. А. Сен. - в. Залаег.,п. КМУ від 21.11.13, № 851, д/у № 1 від 02.01.14, д. № 36/1 від 02.08.13, р. № 1 від 14.01.2014, в т.ч. ПДВ-9231421,67».

Встановлені судом обставини наявності укладеного між сторонами договору, свідчать про виникнення між ними майново-господарських зобов`язань, у силу яких у відповідності до приписів статей 173, 174, 175 Господарського кодексу України одна сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони, а інша (управнена) сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Зміст та умови договору, аналіз правовідносин та господарсько-договірних зобов`язань (майново-господарських зобов`язань у відповідності до частини 1 статті 179 ГК України), які виникли між сторонами на його підставі, з огляду на вказані правові положення, свідчать, що за своєю юридичною природою між ними укладений договір підряду на капітальне будівництво.

Так, у відповідності до статті 317 ГК України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.

Згідно з приписами статті 837 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до частини четвертої статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Як слідує з положень статті 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно з приписами статті 319 ГК України договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Права замовника будівництва передбачені положеннями статті 320 ГК України, а саме замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

У разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов`язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими.

Недоліки виконання робіт чи матеріалів, що використовуються для робіт, допущені з вини підрядника або субпідрядника, повинні бути усунені підрядником за свій рахунок.

З матеріалів справи вбачається, що 12.03.2014 Позивачем на адресу Відповідача за вих. № 01-10-391 (т. 1, а.с. 60) направлений лист, в якому висловлена вимога про надання актів виконаних робіт, які підтверджують використання авансу.

14.04.2014 Позивачем на адресу Відповідача направлений лист за вих. № 01-10-517 (т. 1, а.с. 57), в якому висловлена аналогічна вимога, а також вказано, що у разі ненадання актів аванс підлягає поверненню.

У свою чергу, Відповідачем супровідними листами № 10-081/629 від 23.04.2014 (т. 1, а.с. 62), № 10-08/649/1 від 25.04.2014 (т. 1, а.с. 61) та № 10-08/1901 від 15.12.2014 (т. 1, а.с. 64), адресованими Позивачу, надані акти виконаних робіт, відомість матеріалів, видаткові накладні та виконавська документація.

17.12.2014 Позивач листом за вих. № 01-10-1447 (а.с. 63) повернув Відповідачу акти виконаних робіт на суму 8 798 137,01 грн, вказавши про ненадання до них відповідної виконавської документації.

29.12.2014 Відповідач листом за вих. № 10-08/1982 (т. 1, а.с. 76) повторно надав Позивачу акти виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 7 000 615,14 грн, але вони листом за вих. № 01-10-1510 від 31.12.2014 (т. 1, а.с. 88) були повернуті без підписання.

24.03.2015 Відповідач листом за вих. № 10-08/352 (т. 1, а.с. 90) вкотре надав Позивачу акти виконаних робіт на суму 7 000 615,14 грн, але вони листом за вих. № 04-13-407 від 03.04.2015 (т. 1, а.с. 89) були повернуті без підписання.

09.04.2015 Відповідач листом за вих. № 10-08/425 (т. 1, а.с. 100) надав Позивачу акти виконаних робіт за квітень 2015 року на суму 7 207 250,58 грн, але вони листом за вих. № 01-10-509 від 28.04.2015 (т. 1, а.с. 109) були повернуті без підписання.

Згідно з Актами приймання виконаних робіт, які підписані обома сторонами, а саме :

№ 1 за вересень 2014 року (т. 1, а.с. 144-155) на суму 13 516 117,21 грн,

№ 2 за серпень 2014 року (т. 1, а.с. 156-158) на суму 602 697,52 грн,

№ 3 за серпень 2014 року (т. 1, а.с. 159-160) на суму 163 643,68 грн.

Отже, загалом Відповідачем передано Позивачу виконані роботи на суму 14 282 458,41 грн.

Проте, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2014 року (т. 1, а.с. 32), яка підписана обома сторонами, Відповідачем у межах договору підряду виконано роботи на загальну суму 13 581 481,36 грн.

16.03.2015 Позивачем на адресу Відповідача за вих. № 01-10-304 (т. 1, а.с. 36) направлена вимога, в якій висловлені відмова від договору підряду через несвоєчасне його виконання, а також вимога про повернення невикористаної суми авансу у розмірі 41 807 048 грн та/або повернення придбаних будівельних матеріалів з наданням документів, які підтверджують їх вартість.

З матеріалів справи також вбачається, що між сторонами велось листування відносно об`ємів виконання договірних відносин, а також використання отриманого Відповідачем авансу.

Зокрема, відповідно до листа за вих. № 10-08/1926 від 17.12.2014 (т.1, а.с.121) Відповідач повідомив Позивача про направлення на його адресу 105 запитів про вирішення проблемних питань, які виникли при будівництві, а саме: - про відсутність проектних рішень та необхідності корегування кошторисної документації (35 запитів), - щодо необхідності переносу інженерних мереж за межі забудови (5 запитів), - про відсутність робочої проектної документації на спорудження патерни (6 запитів), - про необхідність виконання робіт по реконструкції Бериславського шосе ( 3 запити), - щодо надання погодження на будівництво Кільцевої розв`язки в одному рівні на продовжені проспекту Адмірала Сенявіна (8 запитів), - про відсутність проектних рішень щодо конструкцій підземних комунікацій (6 запитів), - стосовно проблемних питань з проведення технічного нагляду замовника та авторського нагляду на будівництві ( 7 запитів), - щодо надання актів виконаних робіт та проведення розрахунків за виконані роботи (6 запитів). Цим листом Відповідач також повідомив Позивача про використання авансу на придбання матеріалів для будівництва.

Відповідні запити наявні в листах за вих. №№: 10-08/929 від 13.06.2014 (т. 1, а.с. 138), 10-08/947 від 18.06.2014 (т. 1, а.с. 137), 10-08/987 від 25.06.2014 (т. 1, а.с. 136), 10-08/1034 від 03.07.2014 (т. 1, а.с. 135), 10-08/1042 від 04.07.2014 (т. 1, а.с. 134), 10-08/1043 від 04.07.2014 (т. 1, а.с. 133), 10-08/1084 від 10.07.2014 (т. 1, а.с. 132), 10-08/1085 від 10.07.2014 (т. 1, а.с. 131), 10-08/1184 від 24.07.2014 (т. 1, а.с. 130), 10-08/1212 від 28.07.2014 (т. 1, а.с. 129), 10-08/1213 від 28.07.2014 (т. 1, а.с. 128), 10-08/1151 від 01.08.2014 (т. 1, а.с. 127), 10-08/1414 від 05.09.2014 (т. 1, а.с. 126), 10-08/1415 від 05.09.2014 (т. 1, а.с. 125), 10-08/1699 від 04.11.2014 (т.1, а.с. 124), 10-08/1753 від 14.11.2014 (т. 1, а.с. 123), 10-08/1846 від 05.12.2014 (т.1, а.с. 122).

Як слідує з «Акту комісійного обстеження наявності матеріалів, що знаходяться на будівельному майданчику об`єкту «Будівництво шляхопроводу по вул. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні» від 01.12.2014 (т. 2, а.с. 20) його складено комісійно, за участі представників сторін, про наявність та підтвердження знаходження на території будівельного майданчика придбаних матеріалів на загальну суму 3 352 028,39 грн.

Відповідно до «Акту комісійного обстеження наявності геосинтетичних матеріалів, що належать ПП «Торгсервісбуд» від 25.11.2014 (т. 2, а.с. 21) його складено комісійно, за участі представників сторін, про наявність та підтвердження знаходження на відповідальному зберіганні у ТОВ Євроізол Геосинтетик» матеріалів, що належать ПП «Торгсервісбуд» та які знаходяться за адресою: Львівська область, Городоцький район, с. Бучали, вул. Доківська, 25.

Поряд з цим, рішенням Господарського суду Херсонської області у справі №923/906/15 від 28.07.2016 (т. 5, а.с. 63-66), яке набрало законної сили, за участі тих же сторін, а саме за позовом Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради про стягнення 21 463 583,97 грн установлені обставини, які у відповідності до положень частини 4 статті 75 ГПК України не потребують повторного доказування.

Зокрема, цим рішенням судом встановлено, що 05.08.2013 між ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», як Генпідрядником, та Приватним підприємством фірмою «Торгсервісбуд», як Субпідрядником, був укладений договір субпідряду № 37, 03.01.2014 між тими ж сторонами укладена додаткова угода № 1 до Договору субпідряду № 37 від 05.08.2013.

Відповідно до п.1.1 договору субпідряду Субпідрядник зобов`язується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику роботи зазначені в п. 1.2 договору, Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

За змістом п. 1.2 договору субпідряду Субпідрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, згідно з розрахунками договірної ціни; склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання Субпідряднику, визначені кошторисною документацією;

14.01.2014 Генпідрядником здійснено попередню оплату згідно вимог п. 4.1 договору № 37 на рахунок ППФ «Торгсервісбуд» у сумі 55 388 530,00 грн,

ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у межах справи заявлено вимоги про стягнення вартості виконаних будівельних робіт та витрат за період з жовтня по квітень 2015 року, на підтвердження чого надано Акт виконаних робіт № 4 за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн, Акт виконаних робіт № 5 за квітень 2015 року на суму 26 125,02 грн, та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року на суму 7 207 250,58 грн, під час розгляду справи позивач виключив вартість будівельних робіт та витрат за Актом № 5 за квітень 2015 року на суму 26 125,02 грн,

Орім Акту № 4 виконаних будівельних робіт за квітень 2015 року та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, факт виконання по об`єкту робіт та понесення витрат за період з жовтня 2014 року по квітень 2015 року Підрядником підтверджується проведеною в ході слухання справи судовою будівельно-технічною експертизою, а також наданою технічною документацією, видатковими накладними, актами скритих робіт, проміжними актами, тощо.

За наявності наведених доказів та обставин, суд у справі № 923/906/15 прийшов до висновку, що позовні вимоги Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про стягнення з Управління капітального будівництва Херсонської міської ради на його користь грошових коштів в розмірі в розмірі 21 463 583,97 грн підлягають частковому задоволенню, а саме в розмірі вартості будівельних робіт та витрат понесених і підтверджених за Актом № 4 за квітень 2015 року та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн.

Отже, судовим рішенням у справі № 923/906/15 установлені обставини укладення Відповідачем договору субпідряду з метою залучення до виконання будівельних робіт з будівництва шляхопроводу Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд», перерахування Відповідачем Субпідряднику грошових коштів у сумі 55 388 530,00 грн в якості авансу за договором субпідряду, виконання Відповідачем у межах договору підряду будівельних робіт на суму 7 181 125,56 грн, підтвердженням чому є Акт виконаних робіт № 4 за квітень 2015 року та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2015 року.

Водночас, в межах договору субпідряду Субпідрядником були складені акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн (т. 15, а.с. 54-74) та № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн (т. 15, а.с. 75-77), але вони не містять підписів ні самого Субпідрядника, ні Генпідрядника.

Безпосередньо перерахування коштів у сумі 55 388 530 грн від Відповідача Субпідряднику здійснене за платіжним дорученням № 2 від 14.01.2014 (т. 5, а.с. 179). У якості призначення платежу в ньому зазначено наступну інформацію: «Аванс для придоб. Мат. В розм.. 30 % від заг. Фін. 2014 на виконання робіт з будів. Шляхопров. по просп. Адм. Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, зг. дод. уг. 1 від 03.01.14 до дог. 37 від 05.09.2013, у т. ч. ПДВ 9 231 421,67 грн».

Статтею 321 ГК України встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. Якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів, встановлений «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», які затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві».

Порядок передання та прийняття робіт передбачений положеннями статті 882 ЦК України. Так, за цією статтею замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. (частина 4)».

Зі змісту наведеної норми слідує висновок, що:

- передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами,

- у випадку непідписання акту однією із сторін він може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З огляду на вказані правові положення, а також вказані вище умови договору № 36/1 від 02.08.2013 суд приходить до висновку, що на підставі укладеного між сторонами договору будівельного підряду у Позивача існували зобов`язання щодо оплати вартості будівельних робіт, сплати авансу, підписання акту приймання-передачі цих робіт, а у Відповідача - зобов`язання з виконання будівельних робіт.

Відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що 05.08.2013 між ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», як Генпідрядником, та Приватним підприємством фірмою «Торгсервісбуд», як Субпідрядником, був укладений договір субпідряду № 37, відповідно до п.1.1 якого Субпідрядник зобов`язується у 2013-2014 роках виконати Генпідряднику роботи зазначені в п. 1.2 договору, Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

За змістом п. 1.2 договору субпідряду Субпідрядник зобов`язується виконати роботи з будівництва шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, згідно з розрахунками договірної ціни; склад та обсяги робіт, що поручаються до виконання Субпідряднику, визначені кошторисною документацією;

14.01.2014 Генпідрядником ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» здійснено попередню оплату згідно вимог п. 4.1 договору № 37 на рахунок ППФ «Торгсервісбуд» у сумі 55 388 530,00 грн.

Відповідно до п.6.4.4 договору №36/1, Підрядник має право залучати субпідрядників для виконання зазначених у договорі робіт.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що зобов`язання з виконання Відповідачем будівельних робіт пов`язане із можливістю залучення ним до їх виконання субпідрядника - Приватного підприємства фірма «Торгсервісбуд» і таке залучення відповідає як законодавчим положенням, так і умовам пункту 6.4.4 договору.

З цих підстав судова колегія відхиляє доводи апелянта про порушення відповідачем умов п.11.3 договору, згідно якого жодна із сторін не має права передавати свої права та зобов`язання згідно договору третій стороні без взаємного письмового погодження.

Судова колегія зауважує, що залучення субпідрядника у даному випадку не тотожне переданню усіх прав та зобов`язань за договором іншій особі, оскільки навіть у випадку залучення до виконання робіт ПП Фірми «Торгсервісбуд» зобов`язаною та відповідальною особою за договором №36/1 залишається ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» відповідно до статті 838 Цивільного кодексу України.

Механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету станом на час виникнення та існування спірних правовідносин був встановлений «Порядком державного фінансування капітального будівництва», який затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» в редакції постанови Кабінету Міністрів України № 928 від 25.12.2013 «Про перерозподіл деяких видатків державного бюджету, передбачених Міністерству фінансів на 2013 рік, та внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України».

Так, пунктом 18 Порядку встановлено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів, вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи); розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Разом з тим, за пунктом 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором; розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт; підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу; по закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику; кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Пунктом 20 Порядку передбачено, що приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору.

Отже, цією постановою та договором №36/1 встановлений порядок та умови перерахування авансу та його повернення.

Як зазначено вище, відповідачем отримана сума попередньої оплати (аванс) була повністю перерахована субпідряднику.

Проте, враховуючи, що у відповідності до статті 319 ГК України підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник, а відповідно до частини 2 статі 838 ЦК України генеральний підрядник відповідає перед замовником за порушення субпідрядником свого обов`язку, Відповідач є відповідальним за невиконання субпідрядником (ПП «Торгсервісбуд») зобов`язань як за генеральним договором підряду, так і за договором субпідряду.

Повернення суми попередньої оплати Відповідачем можливе лише у випадку невикористання її безпосередньо субпідрядником - ПП «Торгсервісбуд», а тому з метою аналізу відповідного факту суд повинен дати відповідь на питання фактичного використання отриманого субпідрядником авансу на виконання умов договору субпідряду.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами велось листування відносно об`ємів виконання договірних відносин, а також використання отриманого Відповідачем авансу.

Так, відповідач повідомляв УКБ Херсонської міської ради про необхідність проведення додаткових робіт та у зв`язку з цим необхідність внесення змін до проектно-кошторисної документації (т.1 а.с.51-55).

Листом від 04.02.2015 ППФ «Торгсервісбуд» звернувся до відповідача, та зазначив, що у зв`язку з призупиненням робіт по об`єкту по причині відсутності проектно-кошторисної документації, не винесених за межі будівництва усіх підземних комунікацій, не узгодженими додатковими роботами по тимчасовому заїзду в котлован через існуючі тепломережі, не наданих технічних рішень, виданий аванс на будівельні матеріали не можливо вкласти у будівництво і таким чином відпрацювати аванс. (т.1 а.с.86 зв.с.)

Листом від 06.02.2015 позивач повідомив відповідача, що включення до Акту приймання виконаних будівельних робі вартості матеріальних ресурсів не укладених у діло, не допускається. Витрати з придбання матеріалів, виробів і конструкцій, які не були укладені на об`єкті будівництва у звітний період, мають відшкодовуватися пропорційно обсягам виконаних робіт з їх укладання у наступних звітних періодах. (т.1 а.с.85)

Листами ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» повідомляв Управління капітального будівництва Херсонської міської ради про те, що подальше виконання робіт є неможливим через відсутність повного комплексу проектної документації, та необхідності корегування кошторисної документації, у зв`язку з невирішеним питанням щодо переносу інженерних мереж за межі забудови, відсутністю проектних рішень, необхідністю виконання робіт по реконструкції Бериславського шосе тощо (т.1 а.с.119-138).

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.05.2016 у справі № 923/1008/14 позовні вимоги Дочірнього підприємства «Херсонський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Приватного підприємства фірма «Торгсервісбуд», за участі прокурора м. Херсона задоволені частково шляхом зобов`язання Управління капітального будівництва Херсонської міської ради виконати зобов`язання за Договором № 36/1 від 02.08.2013 року - передати ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» затверджену проектно-кошторисну документацію, а саме: а спорудження патерни, креслення спорудження патерни; а підготовчі роботи (дорожня частина) вул. Залаегерсег, вул. І. Куліка, пл. 50-ти річчя СРСР, Бориславське шосе, пр-т. Сенявіна; на дощову каналізацію; на організацію дорожнього руху; на зовнішнє освітлення; проектні рішення з поперечними розрізами фундаментів із зазначенням геометричних розмірів і застосованими матеріалами (марка бетону, специфікація арматури та інше), а також відомість розходу матеріалів на один елемент та кошторисні розрахунки. (т. 20, а.с. 99-107)

Відповідно до постанови Одеського апеляційного господарського суду від 01.12.2016 (т. 21, а.с. 86- 90) вказане рішення залишене без змін, а тому на даний час є таким, що набрало законної сили.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, враховуючи приписи ст.75 ГПК України, судова колегія вважає встановленими обставини, що мають преюдиційне значення, а саме факт прострочення замовником будівництва надання проектно-кошторисної документації, проектних рішень, відомості розходу матеріалів на один елемент та кошторисних розрахунків підряднику, без яких останній не міг розпочати роботи з будівництва шляхопроводу.

В силу статті 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання, при якому сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено умовами договору, актами цивільного законодавства тощо.

Відповідно до положень ст.612 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Боржник за грошовим зобов`язанням не сплачує проценти за час прострочення кредитора.

Отже, враховуючи встановлені обставини прострочення Управління капітального будівництва Херсонської міської ради щодо надання проектно-кошторисної документації, проектних рішень, відомості розходу матеріалів на один елемент та кошторисних розрахунків підряднику, без яких відповідач не міг розпочати роботи з будівництва шляхопроводу, колегія суддів доходить висновку про те, що відповідач та третя особа фізично не могли освоїти наданий позивачем аванс у тримісячний строк саме з вини позивача.

Щодо підтвердження використання третьою особою наданого авансу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

Частиною перша статті 74 ГПК України визначено що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;

Відповідно до статті 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування; докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;

Статтею 78 встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Частиною першою та другою стаття 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Як зазначалось вище, при первісному розгляді справи рішенням господарського суду Херсонської області від 15.06.2015 р. у справі №923/592/15, залишеним без змін постановою апеляційної інстанції, судом було задоволено частково вимоги позивача та стягнуто з відповідача на користь позивача, зокрема, аванс у розмірі 41 807 048 грн. 00 коп.

Скасовуючи зазначені судові рішення, Вищий господарський суд України зазначив, що господарські суди попередніх інстанцій, зокрема, не дослідили первинні бухгалтерські документи, які можуть бути доказами придбання відповідачем (або субпідрядником) певних матеріалів для виконання підрядних робіт за договором №36/1 від 02.08.2013 р., а, отже, не встановили факт використання чи не використання відповідачем перерахованого позивачем авансу з цією метою. При цьому, вказану обставину не можна ототожнювати з фактом виконання відповідачем підрядних робіт не в повному обсязі.

Отже, з наведеного вбачається, що попередніми судовими інстанціями належним чином не досліджено правовідносини, що складають предмет позову, заявленого у справі №923/592/15.

В процесі нового розгляду справи, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 29.09.2016 цілком правомірно призначено проведення комплексної судово-будівельної та економічної експертизи з метою встановлення усіх обставин справи.

На вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- чи є документально обґрунтованим цільове використання сплачених 14.01.2014 авансових сум Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради на користь ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", а саме 55 388 530 грн?

- на яку суму грошових коштів відповідно до первинної бухгалтерської документації ППФ "Торгсервісбуд" було закуплено будівельних матеріалів на виконання Договору № 37 від 05.08.2013, укладеного між ППФ "Торгсервісбуд" та ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України"?

- чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку Приватного підприємства фірми "Торгсервісбуд" придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми "Торгсервісбуд", які вказані в наданих документах, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі "Торгсервісбуд"?

- чи було здійснено транспортування закуплених матеріалів на виконання договору № 37 від 05.08.2013 на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165; якщо так, то в якій кількості, на яку суму грошових коштів переміщено матеріалів?

- який всього обсяг будівельних матеріалів закуплених ППФ "Торгсервісбуд" на виконання умов договору № 37 від 05.08.2013, укладеного між сторонами щодо освоєння 55 388 530 грн, що є в наявності та/або використані під час будівництва на об`єкті?; за наявності невкладених в діло матеріалів зазначити їх обсяг та фактичне місцезнаходження.

Згідно з Висновком експертів комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 52/2016-3/2016 від 28.12.2019 (т. 5, а.с. 207-227):

- з питання: «чи є документально обґрунтованим цільове використання сплачених 14.01.2014 авансових сум Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради на користь ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», а саме 55 388 530 грн», експертом зроблений висновок, що в частині оплати документально та нормативно підтверджується цільове використання сплачених авансових сум у сумі 55 388 530 грн;

- з питання: «чи було здійснено транспортування закуплених матеріалів на виконання договору № 37 від 05.08.2013 на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165; якщо так, то в якій кількості, на яку суму грошових коштів переміщено матеріалів?» експертом наданий висновок, що транспортування частин матеріалів, призначених на виконання будівельних робіт по договору № 37 від 05.08.2013, було здійснено на майданчик, розташований за адресою: Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165; а саме переміщено матеріали: георешітка в сумарній кількості 113,5 шт., каркас арматурний К-1 в кількості 958 шт., арматурні вироби в кількості 2, 324 т. При цьому визначення вартості цих матеріалів не є можливим через невідповідність одиниць виміру, зазначених в акті інвентаризації та застосованих у кошторисній документації;

- на питання: «який всього обсяг будівельних матеріалів закуплених ППФ «Торгсервісбуд» на виконання умов договору № 37 від 05.08.2013 щодо освоєння 55 388 530 грн, що є в наявності та/або використані під час будівництва на об`єкті?» експертом зроблений висновок, що відповідно до складеної звітної документації (актів КБ-2в) було використано (укладено в діло) будівельних матеріалів та конструкцій на загальну суму 8 351 529,30 грн; на будівельному майданчику наявні неукладені в діло будівельні матеріали - збірні залізобетонні блоки підпірних стін в кількості 874 елементів загальним обсягом 174,8 м куб, загальною кошторисною вартістю 733 688,04 грн без ПДВ; будівельні матеріали, зазначені в акті КБ-2в № 1 за липень 2014 року на суму 48 628 508,03 грн без ПДВ та в акті КБ-2в № 2 за липень 2014 року на суму 230,64 грн без ПДВ, а всього на суму 48 628 738,67 грн без ПДВ мали бути укладеними в діло, але визначити візуальним обстеженням чи відповідає фактична кількість укладених в діло будівельних матеріалів та їх загальна вартість даним, зазначеним в актах на цю суму не вбачається можливим через те, що значна їх кількість призначена для виконання прихованих робіт внаслідок чого облік виконання цих робіт є неможливим.

Відповідно до ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Якщо первинна експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові. При цьому під неясністю слід розуміти нечіткість, розпливчатість відповідей експерта, внаслідок чого стає незрозумілий хід думок експерта. А недостатньо повним є висновок, заснований на дослідженні не всіх наданих експертові об`єктів або що не містить вичерпних відповідей експерта на всі поставлені питання.

Аналізуючи дослідницьку частину експертизи, колегія суддів враховує наступне.

Огляд об`єкту відбувся 29.05.2018 року в присутності представників УКБ Херсонської міської ради та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Доступу на майданчик, розташований за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 165 експерту забезпечено не було, дослідження відносно матеріалів, переміщених на даний майданчик проведено на підставі наданих документів.

Дослідження виконувалось методом обстеження, аналізу та порівняння, натурного огляду об`єкту та співставлення результатів огляду з вимогами нормативних документів, відповідно до виду об`єкту.

За неможливістю натурного обстеження окремих видів будівельно-монтажних робіт, тобто визначення обсягів і якості виконаних робіт, що належать до категорії прихованих, останні визначаються згідно з документами, які мають бути складені під час будівництва відповідно до законодавства - чинних державних будівельних норм.

Експертом були досліджені 5 актів КБ-2в, які були складені ПП «Торгсервісбуд» та поданих для прийняття генпідрядником ДП «Херсонський облавтодор» у межах виконання договірних відносин за договором субпідряду, а саме акти: № 1 за вересень 2014 року на суму 13 516 117,21 грн, № 2 за серпень 2014 року на суму 602 697,52 грн, № 3 за серпень 2014 року на суму 163 643,68 грн, № 1 за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн та № 2 за липень 2014 року на суму 605 379,14 грн.

При цьому, перші три акти підписані Відповідачем як генеральним підрядником, а інші два не мають відповідних підписів.

Відповідно до вказаних актів під час будівництва об`єкту було використано (укладено в діло) будівельних матеріалів та конструкцій на загальну суму 8 351 529,30 грн. Аналіз вказаних актів у порівнянні з виявленими під час огляду об`єкту на місці даними показав, що включені до актів будівельні матеріали відносяться до тих, що могли бути застосовані при зведенні наявних в натурі будівельних об`єктів.

Поряд з цим, експертом встановлено, що на будівельному майданчику наявні ще невикористані будівельні матеріали - збірні залізобетонні блоки підпірних стін в кількості 874 елементів загальним обсягом 174,8 м куб, загальною кошторисною вартістю 733 688,04 грн без ПДВ, або 880 425,65 грн з ПДВ.

Перевірити розрахунково, чи відповідають зазначені в актах обсяги використаних будівельних матеріалів фактично укладеним в діло при зведенні наявних в натурі будівельних об`єктів не вбачається можливим через ту обставину, що більшість робіт є прихованими.

Під час дослідження експертом проаналізовані Акти КБ-2в за липень 2014 року на суму 62 244 495,80 грн, з яких вартість будівельних матеріалів складає 48 628 508,03 грн без ПДВ, та акт КБ-2в № 2 за липень 2014 року на суму 230,64 грн без ПДВ, з вартістю будівельних матеріалів саме на цю суму, які не підписані Замовником, але вони стосуються будівництва наступних конструкцій об`єкту «Будівництво шляхопроводу по проспекту Адмірала Сенявіна», а саме: опори № 1; опори № 3; проміжної опори № 2; проміжної будови; прогонової будови; проти деформаційних споруд; патерни; підпірної стінки ПС-1; підпірної стінки ПС-2; спеціальних допоміжних споруд; дорожнього одягу та укріплювальних робіт в межах підпірних стін; земляного полотна.

Експертом зазначено, що при огляді на місці ним визначено, що вказані конструктивні елементи, які перелічені в названих актах КБ-2в, наявні на будівельному майданчику, але відсутність актів проміжного прийняття відповідних конструкцій не надає можливості встановити чи є ці конструктивні елементи завершеними будівництвом. При цьому застосовані для виконання будівельних робіт на зведення цих конструкцій матеріали, а саме арматурні стрижні та каркаси, сталеві закладні деталі та анкери, щебінь, пісок, є в основному укладені всередину конструкцій та приховані виконаними у подальшому роботами (бетоном, ґрунтом засипки тощо).

За умови, що будівельні роботи виконувалися відповідно до будівельних норм, будівельні матеріали, зазначені в актах № 1 за липень 2014 року та № 2 за липень 2014 року мали бути укладеними в діло.

Водночас, експертом не надані відповіді на питання:

- «на яку суму грошових коштів відповідно до первинної бухгалтерської документації ППФ «Торгсервісбуд» було закуплено будівельних матеріалів на виконання Договору № 37 від 05.08.2013, укладеного між ППФ «Торгсервісбуд» та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - через не віднесення такого питання до завдань економічної експертизи.

Водночас експерт вказав в межах своєї компетенції, що в матеріалах справи надані реєстри та завірені копії видаткових накладних на матеріали, в яких отримувачем зазначено ППФ «Торгсервісбуд» на загальну суму 61 710 864 грн. (д.м.2 п.9,10,15 стор.27 висновку експертизи т.5 а.с.220)

Також експерт не відповів на питання «чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку Приватного підприємства фірми «Торгсервісбуд» придбання матеріалів та послуг на виконання договору № 37 від 05.08.2013, документи про закупівлю яких надано до справи та відповідно чи відображено в бухгалтерському та податковому обліку контрагентів ПП фірми «Торгсервісбуд», які вказані в наданих документах, як постачальники матеріалів та послуг за договором № 37 від 05.08.2013, продаж поставка матеріалів та надання послуг ПП фірмі «Торгсервісбуд» - через ненадання експерту відповідних документів.

Отже, з висновку експертизи вбачається, що з огляду на не віднесення питань до завдань економічної експертизи та через ненадання експерту відповідних документів надати відповідь на частину поставлених питань видається неможливим.

Крім того, експерти встановили наявність прихованих робіт, та наявність будівельних матеріалів, які були вже укладені в діло на момент проведення експертизи, що унеможливило співставлення фактично наявних матеріалів з первинною бухгалтерською документацією.

Слід зазначити, що перерахування авансу відбулось 14.01.2014 року, виконання робіт та закупівля будівельних матеріалів, за договором №36/1 та матеріалами справи відбувалась у 2014 році.

Судові експерти проводили експертизу на протязі 2016-2019 років, зокрема, огляд об`єкту відбувся 29.05.2018 року в присутності представників УКБ Херсонської міської ради та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», доступу на майданчик експерту забезпечено не було, дослідження відносно матеріалів, переміщених на даний майданчик проведено на підставі наданих документів.

З пояснень сторін, наданих в процесі судового розгляду, а також з встановлених обставин у справі №923/807/14 вбачається, що згідно рішення сесії Херсонської міської ради від 27.07.2016 року, функції замовника щодо подальшого будівництва шляхопроводу по просп. Адм. Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні було передано Управлінню капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації.

Згідно вказаного рішення Управління капітального будівництво ХМР передає, а Управління капітального будівництва ХОДА приймає фактичні витрати за об`єктом незавершеного будівництва шляхопроводу у сумі 25 939 547,16 грн., уся проектна документація із реконструкції інженерних мереж (винесення) в районі будівництва шляхопроводу передається Управлінню капітального будівництва ХОДА.

Отже, наразі Управління капітального будівництва ХОДА є замовником будівництва та взяло на себе зобов`язання за цим договором.

Крім того, з пояснень представників обох сторін вбачається, що наразі, та на момент огляду об`єкту експертами роботи на спірному об`єкті проводились іншим підрядником.

З листування між сторонами (т.1 а.с.55-129) та зі змісту експертного висновку вбачається, що на об`єкті було здійснено великий обсяг прихованих робіт, які проводились у 2014 році.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що хоча роботи і матеріали, які вказані в актах № 1 за липень 2014 року та № 2 за липень 2014 року, і не прийняті ні Генпідрядником, ні Замовником, але на даний час фактично наявні об`єкти будівництва та будівельні матеріали, які в них вказані, що підтверджено висновком експерта ( т.5 а.с.215, аркуш 17 висновку).

Крім того, у справі № 923/906/15 були установлені обставини виконання Субпідрядником робіт за Актом № 4 за квітень 2015 року на суму 7 181 125,56 грн.

Проаналізувавши вищеописані обставини та матеріали справи, дослідивши висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи з урахуванням встановлених обставин справи, та наявних в матеріалах справи доказів у сукупності, колегія суддів приймає висновок експертизи як належний та допустимий в розумінні ст.ст. 74-79, 104 ГПК України доказ по справі, яким підтверджується в частині оплати документально та нормативно цільове використання відповідачем та третьою особою сплачених авансових сум у сумі 55 388 530 грн.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність висновку експертизи матеріалам справи судова колегія відхиляє, оскільки апелянт, ставлячи під сумнів висновок судової експертизи всупереч вимог статей 13, 74 ГПК України доказів на спростування викладених обставин не надав, як і не надано іншого висновку експерта з приводу поставлених питань, клопотання про призначення повторної або додаткової експертизи у зв`язку з сумнівом у правильності висновку експерта, або про виклик експерта для надання пояснень щодо проведеної експертизи, не заявлено.

Крім того, слід зазначити, що судова експертиза повинна призначатись з урахуванням розумності строку та з метою ефективного вирішення спору.

Проте зважаючи, що з 2014 року до 2020 року, зокрема і на момент проведення експертного дослідження, встановити повний обсяг використаних матеріалів Підрядником та Субпідрядником вже було неможливо, оскільки значна їх кількість призначена для виконання прихованих робіт, внаслідок чого облік виконання цих робіт є неможливим, а на об`єкті вже фактично працював інший підрядник та субпідрядник, які продовжували виконувати роботи за новим договором, враховуючи наявність великого обсягу прихованих робіт та матеріалів, вкладених в діло, колегія суддів вважає, що призначення додаткової або повторної судової експертизи не являється у даному випадку ефективним способом доказування у даних конкретних правовідносинах та не буде відповідати завданням господарського судочинства відповідно до ст.2 ГПК України та може призвести до затягування строків розгляду справи.

За обставин, судова колегія вважає недоцільним призначення додаткової або повторної експертизи у даній справі для підтвердження наявності будівельних матеріалів, які підтверджуються первинними бухгалтерськими документами, наявними в матеріалах справи та встановлення фактичного обсягу виконаних робіт, в тому числі і прихованих.

Отже, наявний в матеріалах справи висновок судової експертизи складений фахівцями зі значним стажем роботи, які попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку і вірно покладений в основу рішення як належний та допустимий доказ.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про повне використання субпідрядником отриманої суми авансу для будівництва у сумі 55 388 530 грн., а тому відсутні правові підстави для його повернення, у тому числі визначеної прокурором суми 41 807 048 грн.

При цьому суд першої інстанції правомірно відхилив посилання прокурора та позивача на положення пункту 4.1. укладеного договору підряду № 36/1 від 02.08.2013, яким використання попередньої оплати підтверджується лише актами виконаних робіт, оскільки умови цього пункту договору сприймаються судом як необхідність підтвердження лише використання коштів за призначенням, тобто неможливістю їх спрямування на інші потреби - поза межами договору підряду, а не безумовним складанням акту виконаних робіт на суму попередньої оплати.

Судова колегія також вважає правомірною відмову у задоволенні вимог про стягнення 22 127 055,09 грн інфляційних , 1 423 974,28 грн річних, та пені у сумі 2 904 063,58 грн, оскільки такі вимоги є похідними від основної вимоги.

Підсумовуючи вищенаведене, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, судовий збір за апеляційний перегляд рішення покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст. 276, 282, 287-288 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 25.02.2020 року у справі №923/592/15 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписаний 23.11.2020 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді: В.М. Головей

Г.П. Разюк