ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р. Справа№ 910/2320/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання Кубей В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020

(повний текст рішення складено 24.07.2020)

у справі № 910/2320/20 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз"

про визнання недійсним рішення в частині

за участю представників:

від позивача: Тітов І.С.,

від відповідача: Чернюшок М.І., Данилов К.О., Максименко А.П.,

від третьої особи: Дороніна О.М.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Чернівцігаз збут" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування п. 1, 2, 4, 5, 6 рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 799-р.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 799-р від 10.12.2019 є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 позов задоволено повністю, визнано недійсними п. 1, 2, 4, 5, 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 799-р в частині ТОВ "Чернівцігаз збут" та п. 6 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 799-р.

Суд дійшов висновку, що Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу; Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, не проведення Комітетом економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням обставин даної справи, не можуть становити один товарний ринок; наявність такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" в групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України" істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Чернівцігаз збут", що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні, що відповідно впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку. Об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, Комітет не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

За відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики № 49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

Не погодившись з рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ "Чернівцігаз збут" у задоволення позовних вимог у повному обсязі.

За твердженням скаржника, при розгляді справи суд першої інстанції дійшов неправильного висновку

- щодо існування альтернативних способів опалення, не врахувавши положення постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056 "Деякі питання використання коштів у сфері енергоефективності та енергозбереження", яка передбачає вчинення додаткових робіт для їх використання;

- щодо визначення товарних меж ринку, не врахувавши, що послуга з розподілу сама по собі не створює бажання (попит) у покупців (побутових споживачів) придбати відповідну послугу, тому вона є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок;

- щодо неповного дослідження бар`єрів вступу на ринок;

- щодо обґрунтованості визначення часових та територіальних (географічних) меж досліджуваного ринку;

- щодо скасування рішення в частинах, які не стосуються позивача.

Скаржник також наполягає на безпідставності прийняття судом до уваги наданого позивачем висновку експерта, який скаржник вважає безпосереднім втручанням у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України.

Також скаржник посилається на безпідставність прийняття судом до уваги рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі № 640/21017/18, преюдиціальності встановлених ним обставин та неврахування дії в часі постанови НКРЕКП.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2320/20 та призначено до розгляду на 29.09.2020.

24.09.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли відзиви, в яких ТОВ "Чернівцігаз збут" та АТ "Чернівцігаз" просять залишити рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2320/20 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з огляду на її безпідставність.

За твердженням ТОВ "Чернівцігаз збут" та АТ "Чернівцігаз", не можуть бути кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції дії позивача та третьої особи, які були вчинені у повній відповідності до вимог законів та підзаконних актів; дії постачальника, який діє на конкурентному ринку постачання природного газу, вчинені в умовах конкурентного тиску на нього, за необхідності усунути реальні ризики для свого перебування на ринку постачання природного газу; постачальником досягнуто баланс інтересів учасників ринку природного газу без ущемлення прав жодного побутового споживача.

В судовому засіданні 29.09.2020 оголошувалась перерва до 06.10.2020.

05.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення Антимонопольного комітету України за результатами судового засідання, яке відбулось 29.09.2020.

В судовому засіданні 06.10.2020 оголошувалась перерва до 27.10.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 частково задоволено клопотання ТОВ "Чернівцігаз збут" про відкладення розгляду справи, розгляд справи № 910/2320/20 відкладено на 10.11.2020.

27.10.2020 до Північного апеляційного господарського суду від представника АТ "Чернівцігаз" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19, вважаючи дану справу подібною у правовідносинах.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2020, у зв`язку із перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Агрикова О.В., Дикунська С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 справу № 910/2320/20 прийнято до провадження новим складом колегії, розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.

10.11.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення Комітету на клопотання про зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні 10.11.2020 оголошувалась перерва до 17.11.2020.

17.11.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява ТОВ "Чернівцігаз збут" про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Антимонопольного комітету України № 799-р в частині, що стосується ТОВ "Чернівцігаз збут".

Колегією суддів відхилено клопотання АТ "Чернівцігаз" про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи № 161/11800/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Чернівцігаз збут" про забезпечення позову у справі № 910/175/20.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 10.12.2019 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет) прийнято рішення № 799-р у справі № 143-26.13/92-19/44-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 799-р), яким, зокрема:

визнано, що група "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ ОГРС "Чернівцігаз" (п. 1 резолютивної частини Рішення № 799-р);

визнано дії групи "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ ОГРС "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини Рішення № 799-р);

за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення № 799-р, накладено на ТОВ "Чернівцігаз збут" штраф у розмірі 1 236 214 грн (п. 4 резолютивної частини Рішення № 799-р);

зобов`язано групу "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (п. 5 резолютивної частини Рішення № 799-р);

зобов`язано групу "Київоблгазгаз" в особі АТ "Київоблгаз" і ТОВ "Київоблгаз збут", усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (п. 6 резолютивної частини Рішення № 799-р).

Рішення № 799-р Комітету мотивоване тим, що:

- відповідачем у справі Комітету є група суб`єктів господарювання в особі АТ "Чернівцігаз", ТОВ "Чернівцігаз збут" (далі - група "Чернівцігаз");

- АТ "Чернівцігаз" та ТОВ "Чернівцігаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Чернівцігаз";

- відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" та ТОВ "Чернівцігаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Чернівцігаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції;

- відповідно до Правил постачання природного газу, можливість використання за розрахункову одиницю поставленого природного газу метра кубічного природного газу, приведеного до стандартних умов, передбачена лише у відносинах постачання природного газу споживачам, що не є побутовими (пункт 9 розділу ІІ Правил), і не передбачена для відносин із побутовими споживачами (розділ ІІІ зазначених Правил);

- виходячи з нормативно-правових документів, витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу;

- дії групи "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Так, відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Чернівцігаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПАТ "Чернівцігаз" (після перейменування АТ "Чернівцігаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ в межах території Чернівецької області у зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Чернівцігаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 19.03.2015 № 813 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 08.09.2015 № 2284).

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Чернівцігаз" від 29.06.2017 № 856 (із змінами) товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Чернівцігаз".

Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Чернівцігаз збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1641 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Чернівцігаз збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283), товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Чернівецької області. Строк дії ліцензії - безстроково.

Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Чернівцігаз збут" від 16.05.2017 № 653, товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Чернівцігаз збут", який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ "Чернівцігаз".

Оскільки єдиним учасником TOB "Чернівцігаз збут" є АТ "Чернівцігаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Чернівцігаз збут".

Отже, АТ "Чернівцігаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Чернівцігаз збут".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання здійснювалось Комітетом відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за № 49-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика № 49-р).

Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Чернівцігаз" в особі: АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут";

товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Чернівцігаз";

споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі;

товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам;

територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз".

часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року;

бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Так, досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак, відповідно до постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з наступного.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території Чернівецької області, господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Чернівцігаз".

У межах Чернівецької області, де розташована газорозподільна система АТ "Чернівцігаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

При цьому на ТОВ "Чернівцігаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо- комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Чернівцігаз".

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Чернівцігаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829 тощо.

Відповідно до абз. 2 п. 3 гл 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 № 1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика № 983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564 (далі - Методика № 236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою № 236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 № 737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737).

Відповідно до п. 1 Наказу № 737, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (далі - Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892 (далі - Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика № 595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу першого Методики № 595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 № 03/31-4301 оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.

Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 № 847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами) (далі - Наказ № 847).

Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 № 4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ";

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%".

Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб.м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

Однак норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На час прийняття Рішення № 799-р розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб. м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

У ході розгляду справи Комітетом з`ясовано, що із жовтня 2018 року група "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут" почала вчиняти наступні дії.

ТОВ "Чернівцігаз збут" як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Чернівцігаз" почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ "Чернівцігаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Чернівцігаз збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи Комітету, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Чернівцігаз збут", почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

За інформацією ТОВ "Чернівцігаз збут", дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 18 045,48 тис. куб.м на суму 124 811,26 тис.грн.

За інформацією, наданою ТОВ "Чернівцігаз збут" листом від 24.07.2019 № 587007.2-Сл-3977-0719, ТОВ "Чернівцігаз збут" отримує від АТ "Чернівцігаз" інформацію про обсяги спожитого природного газу, з приведенням до стандартних умов.

Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Чернівцігаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ "Чернівцігаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу Відповідачу у справі Комітету перекласти витрати на побутових споживачів.

У додатку до Рішення № 799-р Комітетом наведені спростування заперечень групи "Чернівцігаз", де зазначено, що група "Чернівцігаз" визнає факт неврегулювання питання щодо донарахувань об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, а відтак Комітетом доведено факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відповідачем, і цей факт не спростовується запереченнями.

Закон не покладає на Комітет та його органи здійснення державного контролю за порядком формування тарифів на послуги з розподілу, постачання природного газу, виконання ліцензійних умов Відповідачами. Водночас, якщо суб`єкт господарювання, що займає монопольне становище, зловживає таким становищем, органи Комітету здійснюють контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі і при різному застосуванні норм законодавства учасниками ринку та Регулятором.

Про зловживання монопольним становищем свідчать листи НКРЕКП щодо можливих ознак зловживання Відповідачем у справі монопольним становищем на ринку природного газу.

Розподіл повноважень між Комітетом та НКРЕКП не має імперативного характеру, який виключав би можливість органів, зокрема Комітету, здійснювати державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання на ринку природного газу, тим більш, коли в тому числі в рамках цього Меморандуму НКРЕКП звернулась до Комітету щодо перевірки останнім можливих порушень законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринку природного газу.

Неврегулювання питання відносин між Ліцензіатом та Регулятором, між Оператором ГРМ та його Постачальником не дає правових підстав Відповідачу на власний розсуд стягувати додаткові кошти зі споживачів.

Крім того, Комітетом встановлено, що визначення обсягу розподіленого природного газу, сплата за поставлений газ та його розподіл, що відображається в рахунках побутових споживачів, встановлюється через комплекс взаємопов`язаних відносин побутового споживача з оператором ГРМ та постачальником природного газу, на якого покладені спеціальні обов`язки.

Побутові споживачі природного газу в певній області не можуть відмовитися від послуг із розподілу природного газу, які надає Оператор ГРМ на території своєї ліцензійної діяльності, оскільки це, у свою чергу, унеможливить використання ними придбаного у постачальника природного газу для задоволення власних потреб.

Отже, у період з грудня 2015 по серпень 2019 року діє система отримання комплексно послуг з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень.

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Оператора ГРМ було визначено період із грудня 2015 по серпень 2019 року

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності в ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває в його власності, користуванні чи експлуатації.

На території певної області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише один Оператор ГРМ.

У межах саме цієї області, де розташована газорозподільна система Оператора ГРМ, відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ, з яким мають спільне коло побутових споживачів

Тому, враховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група в особі Оператора ГРМ та його Постачальника у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, оскільки на цьому ринку у неї не було жодного конкурента.

Твердження групи "Чернівцігаз" про те, що Постачальник не займає монопольного (домінуючого) становища, адже між постачальниками існує конкуренція, не береться до уваги Комітетом, оскільки здійснивши аналіз ринку, а саме безпосередньо у взаємовідносинах, які виникають та існують між Постачальником із спеціальними обов`язками та споживачами, а також Оператором ГРМ, свідчить про відсутність конкуренції.

При цьому відсутні критерії для залучення інших суб`єктів господарювання для виконання таких обов`язків.

Постачальник може потенційно зазнавати конкуренції, однак під час розгляду справи Комітетом не виявлено конкуренції між Постачальниками на яких покладено спеціальні обов`язки, та незалежними постачальниками.

Також зазначено, що інші учасники ринку природного газу, які знаходяться в аналогічному статусі з групою "Чернівцігаз" на інших територіальних ринках, не вчиняють таких дій. Зазначене підтверджується наданою ними інформацією, яка знаходиться в матеріалах справи Комітету.

Комітетом також оцінено загальні заперечення, викладені в листі від 29.11.2019 б/н (вх. Комітету № 8-01/14286 від 02.12.2019) від 20 операторів ГРМ, у тому числі АТ "Чернівцігаз", і 16 постачальників зі спеціальними обов`язками, у тому числі ТОВ "Чернівцігаз збут", на подання з попередніми висновками у справах, щодо того, що комітет неправильно визначив товарні межі ринку "комплексною" послугою з розподілу та постачання; щодо суперечностей, на думку Відповідача, які вбачає Комітет у визначенні розрахункової одиниці природного газу за договорами на постачання та розподіл природного газу в стандартних умовах для населення та його оплати побутовим споживачам обліку газу в енергетичних одиницях; щодо покриття тарифами на розподіл природного газу втрат на побутових лічильниках населення, що не провадять природний газ до стандартних умов.

Визнаючи частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 799-р, місцевий господарський суд дійшов висновку, що при прийнятті Рішення № 799-р Комітет неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

При цьому, місцевим господарським судом не встановлено порушення або неправильне застосування Комітетом процедурних норм, наслідком яких може бути визнання недійсним оскаржуваного Рішення № 799-р.

Так, місцевий господарський суд вказав, що Комітет у Рішенні № 799-р, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.

В той же час, суд першої інстанції визнав підтвердженими доводи позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

За висновком місцевого господарського суду, Комітет у Рішенні № 799-р не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у Рішенні № 799-р товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність, що призвело до неправильного застосування Методики № 49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням обставин розглядуваної справи, не можуть становити один товарний ринок.

Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку, що Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Суд першої інстанції також вказав, що Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища ТОВ "Чернівцігаз збут" окремо для таких періодів, а визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Чернівцігаз збут".

Оцінивши висновок № 2606/6-20 від 26.06.2020, складений ТОВ "Міжнародна експертно-правова група" за клопотанням ТОВ "Сейз Кепітал", місцевий господарський суд зазначив, що визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим, з огляду на неналежно проведене дослідження та порушення Методики № 49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Також місцевий господарський суд послався на висновок Окружного адміністративного суду міста Києва у рішенні від 19.06.2019 у справі № 640/21017/18 щодо правомірності проведення в жовтні 2018 року розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності підстав для визнання недійсним Рішення № 799-р.

Так, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин першої - третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (Методика № 49-р) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Згідно із пунктом 1.2 Методики об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе дії, визначені п. 2.1 Методики № 49-р, зокрема:

встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання;

складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

визначення товарних меж ринку;

визначення територіальних (географічних) меж ринку;

встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку;

складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, у розгляді справ даної категорії суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм. При цьому, суд не повинен перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Антимонопольним комітетом в Рішенні № 799-р встановлено, що відповідачем у справі є суб`єкт господарювання АТ "Чернівцігаз" та ТОВ "Чернівцігаз збут" у розумінні абз. 13 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - як група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим. За ознакою здійснення контролю АТ "Чернівцігаз" - єдиного засновника ТОВ "Чернівцігаз збут" - ці підприємства визнані групою і єдиним суб`єктом господарювання, який вчинив порушення.

Колегія суддів звертає увагу, що для цілей застосування Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо безпідставного об`єднання Комітетом двох окремих суміжних ринків - розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам - в один ринок так званої "комплексної послуги з газопостачання", що, на думку позивача, не відповідає фактичним обставинам справи та Методиці 49-р.

Так, п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноваження Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відносить проведення дослідження ринку, визначення межі товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб`єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом (Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18).

У Рішенні № 799-р Комітет визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ "Чернівцігаз". У п. 88 оскаржуваного Рішення № 799-р Комітет вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Місцевим господарським судом не враховано, що надання певних послуг в комплексі певному колу споживачів цих послуг не позбавляє ці послуги їх властивостей (послуга надана певному колу суб`єктів як комплексна не перестає бути окремою послугою на іншому ринку) та не вказує на відсутність ринку цих послуг серед певного кола суб`єктів, незалежно від того на якій підставі виникла необхідність надання цих послуг.

Згідно із пунктами 5.1 - 5.3 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також "вимогу найменшої величини" - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

Виходячи з викладеного, позивач хибно вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: споживання природного газу - для приготування їжі; споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ не має практичного значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

Колегія суддів звертає увагу на хибність даного доводу позивача, оскільки, в контексті правовідносин, що склались на ринку газопостачання побутовим споживачам, критерій визначення розмірів меж ринку - "вимога найменшої величини" - означений в договорі про надання послуг.

Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам є публічним і є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк шляхом приєднання Споживача до умов цього договору

ТОВ "Чернівцігаз збут", як газопостачальне підприємство, надає споживачам послуги з постачання природного газу, тобто забезпечує ресурсом природного газу побутових споживачів на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Чернівцігаз".

При цьому, всі споживачі природного газу, у тому числі побутові споживачі природного газу, вважаються такими, що приєдналися до умов Типового договору розподілу природного газу, якщо підписали заяву-приєднання, здійснили відбір природного газу або здійснили оплату.

Тобто на ринку природного газу побутових споживачів споживання послуги групи АТ "Чернівцігаз" відбувається саме в комплексі, а не окремо: між учасниками групи "Чернівцігаз" існує спільне коло побутових споживачів, об`єкти яких знаходяться в межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз"; АТ "Чернівцігаз" як оператор ГРМ здійснює облік спожитого природного газу побутовими споживачами, а ТОВ "Чернівці збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками здійснює нарахування оплати за спожитий природний газ населенню і збір коштів за використаний природний газ.

Побутові споживачі природного газу в певній області не можуть відмовитись від послуг із розподілу природного газу, які надає оператор ГРМ на території своєї ліцензійної діяльності, оскільки це унеможливить використання ними придбаного у постачальника природного газу для задоволення власних потреб.

Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для побутового споживача, а отже і визначатись окремим ринком в правовідносинах з такими споживачами.

Колегія суддів погоджується з доводами скаржника, що оскільки товар визначається як такий, що має для споживача цінність і не є взаємозамінний з іншими товарами, то для побутових споживачів цінність має саме комплексна послуга, яка включає в себе технологічний процес розподілу природного газу та власне самого постачання природного газу.

Технічні особливості функціонування системи розподілу природного газу передбачають такий стан функціонування ринку розподілу природного газу, за якого потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу для власних домогосподарств неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4.3 Методики № 49-р не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва.

Незважаючи на те, що за нормативними актами розподіл і постачання газу - це окремі послуги, які мають надаватись окремими суб`єктами господарюванні, обставини справи свідчать, що з грудні 2015 року по серпень 2019 року оператор ГРМ і постачальник в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю і відповідно є єдиним суб`єктом господарювання, який продовжує надавати комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу.

За встановлених обставин, товарними межами ринку є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливе в результаті його постачання, а послуга з розподілу сама по собі не створює попиту у споживачів придбати саме її, тому вона є лише технологічною складовою постачання, що виключає, в даному випадку, можливість її виокремлення в окремий ринок.

Колегія суддів вважає помилковим висновок місцевого господарського суду про доступність переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

Дійсно, в Україні з 2015 року функціонує програма "Теплі кредити" в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 № 243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056.

Так, Урядова програма "Теплі кредити" передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

Однак, місцевий господарський суд не врахував, що відповідно до п. 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

При цьому, звичайні умови - це умови, які не покладають на споживача вчинення додаткових дій для споживача товару, зокрема необхідність проведення будь-яких технічних робіт, які виключають можливість одномоментного переходу від споживача одного товару до споживання іншого. В той час як Урядова програма "Теплі кредити", як і будь-які інші альтернативні способи опалення не можуть вважатись взаємозамінними товарами із природним газом, оскільки для їх використання необхідно не тільки додаткове фінансування, а також проведення ремонтно-монтажних робіт, що унеможливлює перехід без вчинення додаткових дій, тобто "за звичайних умов".

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 наведеного Закону монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Отже, в силу ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" тягар доведення значної конкуренції покладається саме на суб`єкта господарювання.

Проте позивач не надав суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження доводів щодо впливу на його становище на ринку Урядової програми "Теплі кредити" та альтернативних видів опалення, що ТОВ "Чернівцігаз збут" зазнає значної конкуренції на ринку, зокрема від ТОВ "ГК "Нафтогаз України".

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ, з яким мають спільне коло побутових споживачів.

Як зазначено Комітетом та не спростовано ТОВ "Чернівцігаз збут" для вступу нових суб`єктів господарювання існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

Як зазначено Комітетом у Рішенні № 799-р, АТ "Чернівцігаз" здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території, визначеної постановою НКРЕКП від 29.06.2017 № 856 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Чернівцігаз", та відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" є суб`єктом природної монополії. Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

Відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника.

Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 № 758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 № 187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 № 867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу.

При цьому відсутні критерії для залучення інших суб`єктів господарювання для виконання таких обов`язків.

Колегія суддів зазначає, що сам по собі висновок місцевого господарського суду про неповне дослідження бар`єрів вступу не спростовує висновок Комітету про їх наявність.

Зокрема, Комітетом при прийнятті Рішення № 799-р виявлено щонайменше один бар`єр вступу на ринок, який не може бути подоланий, оскільки потребує побудови власної газорозподільної системи або проведення заходів, направлених на організацію договірних відносин для використання існуючої.

Колегія суддів погоджується, що з огляду на часові межі дослідження наявність постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" обов`язок постачати природний газ побутовим споживачам не впливає на Рішення № 799-р.

Як обґрунтовано зазначив скаржник, за змістом поняття "часових меж", яке міститься у п. 1.3, 7.1 Методики 49-р, вирішальним для їх визначення є сталість структури ринку, яка в першу чергу пов`язана із стабільною співзалежністю попиту (бажання та можливість придбати товар) та пропозицією (бажанням та можливістю реалізувати товар).

Часові проміжки, на які посилається суд першої інстанції, здебільшого стосуються зміни ціни на природний газ та встановлення ринкових цін, що не є доказом істотного дисбалансу між попитом на товар та пропозицією на ринку, тому відсутні підстави стверджувати про неправильне визначення часових меж ринку.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Комітетом обґрунтовано встановлено, що територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", оскільки розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу побутовим споживачам та не є самостійною послугою для споживача та не визначається окремим ринком в правовідносинах із споживачем.

При цьому, колегія суддів вважає недопустимим доказом в розумінні ст. 77, 98, 101 ГПК України, наявний в матеріалах справи висновок № 2606/6-20 від 26.06.2020, складений ТОВ "Міжнародна експертно-правова група" на замовлення ТОВ "Сейз Кепітал", за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки, оскільки предметом висновку може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, предметом висновку фахівців та експертів за результатами економічної експертизи, визначення якої наведено в Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5), не можуть бути питання щодо "документального та нормативного підтвердження" наявності монопольного становища на ринку, експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

Колегія суддів наголошує на неприпустимості ставити перед експертами питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема щодо дослідження позовної заяви ТОВ "Чернівцігаз збут", Рішення № 799-р, копії матеріалів справи Комітету № 143-26.13/92-19/44-19 щодо ТОВ "Чернівцігаз збут" тощо.

Місцевим господарським судом взято до уваги пояснення позивача, що за стандартних умов, як зазначає позивач, здійснюється: вимірювання кількості природного газу в Україні в одиницях об`єму - кубометрах, визначення характеристик якості газу, вимірювання кількості енергії; визначення інших характеристик природного газу.

Позивач вказав, що, як правило, між промисловими суб`єктами господарювання зазначене питання як спірне не постає, оскільки промислові лічильники автоматично приводять газ до стандартних умов (мають термокомпенсатор та датчик тиску чи іншим способом здійснюють таке приведення). Побутові ж лічильники, які стоять у населення, за невеликим винятком, не мають механізму приведення до стандартних умов, не враховують коливань тиску та температури, і відображають об`єм за робочих умов.

Стандартні умови - це визначені Законом України "Про ринок природного газу" умови для природного газу - температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм ртутного стовпчика. В неопалювальний період до показань побутового лічильника застосовується, як правило, понижуючий коефіцієнт або коефіцієнт "1", при цьому, енергетична цінність газу залишається 1 квт.год., що пов`язано з тим, що при підвищенні температури відстань між молекулами газу збільшується, і та сама кількість молекул розширюються в об`ємі та звичайний побутовий лічильник у споживача вимірює цей же газ в більшому об`ємі, ніж зайшов для споживача до ГТС та був виміряний за стандартних умов, та навпаки - при пониженні температури взимку відстань між молекулами газу зменшується, він стискається, при цьому та сама кількість молекул має таку саму енергетичну цінність 1 квт.год, але побутовий лічильник вимірює його об`єм в меншому розмірі. Існує також залежність об`єму природного газу від зміни тиску, тому існуючі коефіцієнти враховують також і тиск (газорозподільні мережі - це трубопроводи з низьким тиском).

Позивач вказує, що до грудня 2015 року ПАТ "Чернівцігаз" було підприємством з газопостачання та газифікації, яке поєднувало в собі функції розподілу та постачання природного газу, погоджувалось на компенсацією таких різниць виміру обсягів у побутових споживачів за рахунок тарифу на розподіл природного газу. Методика 595 передбачає віднесення відповідних обсягів до витрат на транспортування підприємств з газопостачання та газифікації (ВТВ).

З грудня 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу ІІІ Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

До 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 № 1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу ІІІ щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ.

Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюються НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%".

Тобто, виходячи з нормативно-правових документів витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до Правил постачання природного газу, можливість використання за розрахункову одиницю поставленого природного газу метра кубічного природного газу, приведений до стандартних умов, передбачена лише у відносинах постачання природного газу споживачам, що не є побутовими (пункт 9 розділу ІІ Правил), і не передбачена для відносин із побутовими споживачами (розділ ІІІ зазначених Правил).

Норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для споживачів, які не є побутовими. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу (куб. м) в енергетичні одиниці (кВт?год) та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

Методика № 116 поширює свою дію тільки на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показниками лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб. Оскільки побутові споживачі не є суб`єктами господарювання та громадянами-підприємцями, норми Методики № 116, зокрема величини коефіцієнтів, також не можуть бути застосовані по відношенню до побутових споживачів, які згідно з пунктом 2.2 Договору постачання природного газу здійснюють використання природного газу виключно на власні побутові потреби, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність.

Отже, застосування коефіцієнта приведення об`єму природного газу до стандартних умов, згідно з додатками до Методики № 116, до побутових споживачів не має жодних правових підстав.

Посилання АТ "Чернівцігаз" на норми розділу ХV "Порядку перерахунку об`єму природного газу в його обсяг, визначений в одиницях енергії" Кодексу ГРМ, який і містить посилання на додатки до Методики № 116, як підтвердження права застосовувати до побутових споживачів коефіцієнти приведення до стандартних умов, є необ`єктивним та не враховує норм пункту в цілому.

Оскільки розрахунок обсягу природного газу до стандартних умов виконується як складова частина розрахунку обсягу природного газу в енергетичних одиницях, "обсяг енергії виміряного об`єму газу за певний період розраховують шляхом перемноження цього об`єму, приведеного до стандартних умов, на середньозважене значення вищої теплоти згорання газу за цей період" і не може бути вирваний з контексту для розрахунку приведення до стандартних умов обсягу газу, спожитого побутовими споживачами.

При цьому Кодекс ГРМ був доповнений розділом ХV "Порядку перерахунку об`єму природного газу в його обсяг, визначений в одиницях енергії" згідно з постановою НКРЕКП від 26.01.2017 № 84, яка набула чинності з 15.03.2017.

Однак, як встановлено Комітетом, із квітня 2017 року до жовтня 2018 року група "Чернівцігаз" в тому числі і ТОВ "Чернівцігаз збут" не вбачали правових підстав для донарахування обсягів природного газу з приведенням до стандартних умов при розрахунках з побутовими споживачами.

При цьому жодних змін у законодавстві, а саме із жовтня 2018 року, коли побутовим споживачам почали приходити квитанції з донарахуванням обсягів природного газу, у цій частині та в цей період не було.

При цьому, колегія суддів вважає недопустимим доказом в розумінні ст. 73, 75, 77, 91 ГПК України, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2019 у справі № 640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, в якому наведені висновки суду щодо правового регулювання відмінних правовідносин у спорі між іншими сторонами про інший предмет.

Виходячи з нормативно-правових документів витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Отже, застосування коригуючих коефіцієнтів до показників лічильників побутових споживачів, у зв`язку з тим, що витрати на покриття втрат газу через неприведення до стандартних умов не закладені до тарифу (або закладені в неповному обсязі), є необґрунтованим.

Чинним законодавством України не визначено право постачальників природного газу додатково стягувати з побутових споживачів плату за природний газ, використаний оператором ГРМ для покриття його втрат через неприведення до стандартних умов, а також не визначено порядку обчислення обсягу та механізму перерахування постачальником природного газу оператору ГРМ коштів на покриття таких втрат.

Отже, встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл природного газу та визначення механізмів та джерел покриття недоотриманої тарифної виручки та/чи збитків, отриманих при здійсненні ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, належить до повноважень НКРЕКП та має вирішуватись за обґрунтованим поданням відповідного оператора ГРМ у порядку та способом, визначеним законодавством.

Тобто, на ринках комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам склалась ситуація, яка полягає у різному тлумаченні учасниками ринків, Регулятором норм законодавства, що стосуються обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами з допомогою лічильників газу, які не обладнані термокорекцією. Проте, до остаточного врегулювання питання на рівні "Регулятор-Ліцензіат" не повинно застосовуватися стягнення зі споживачів додаткових коштів, у тому числі за попередні роки, понад визначений на певну дату Регулятором розмір (тариф) та способом, що суперечить визначеному Регулятором.

За встановлених обставин, Комітет визнав дії групи "Чернівцігаз", зокрема ТОВ "Чернівцігаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, визначене п. 2 ст. 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку.

Враховуючи зазначене, Комітет прийшов до обґрунтованого висновку, що у період із жовтня 2018 по серпень 2019 року вигоди від донарахування об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, отримувало і ТОВ "Чернівцігаз збут". Такі вигоди, зокрема, полягали у одержанні частини прибутку групою "Чернівцігаз", як єдиним суб`єктом господарювання. Відповідно до копії форми 2 "Звіт про фінансові результати" за 2018 рік чистий дохід ТОВ "Чернівцігаз збут" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становив 1 794 712 000 грн.

Таким чином, при прийнятті Рішення № 799-р Комітетом було повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, доведено та підтверджено належним і допустимими доказами не лише монопольне становище групи "Чернівцігаз" в особі, в тому числі, ТОВ "Чернівцігаз збут", на ринку комплексних послуг з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, а й зловживання монопольним становищем у вигляді донарахування об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків. Викладені у Рішенні № 799-р висновки відповідають обставинам справи, Комітетом обґрунтовано застосовано до ТОВ "Чернівцігаз збут" встановлену Законом України "Про захист економічної конкуренції" відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Позивачем на підставі належних і допустимих доказів не доведено обґрунтованості позовних вимог, не спростовано здійсненого відповідачем розрахунку суми штрафу.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його повністю спростовують.

Невідповідність висновків місцевого суду встановленим обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 та ухвалення нового рішення про відмову в позові повністю.

Понесені відповідачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3 153,00 грн, відповідно до ст. 129 ГПК України, підлягають відшкодуванню позивачем.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2320/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2020 у справі № 910/2320/20 скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

У позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" (58009, м. Чернівці, вул. Винниченка, 9-А, ідентифікаційний код 39584988) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) 3 153,00 грн судового збору.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/2320/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді С.Я. Дикунська

О.В. Агрикова