ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2020 р. Справа №907/7/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого - судді - О.Л. Мирутенко

суддів - М.Б. Желік

- О.С. Скрипчук

секретаря судового засідання: К. Кострик

Розглянувши апеляційну скаргу ТзОВ "Київагронафтотрейд"

на рішення Господарського суду Львівської області від 08.04.2020

у справі № 907/7/19

за позовом: Комунальної організації "Київмедспецтранс"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд"

про: стягнення суми 54 798 грн. 92 коп. за договором про закупівлю №350к від 04.05.2018 року

за зустрічним позовом: ТзОВ "Київагронафтотрейд"

до відповідача: Комунальної організації "Київмедспецтранс"

про: визнання протиправними дій, визнання припиненими зобов`язань, скасування оперативно-господарських санкцій

за участю представників:

від позивача - Бахуринський І.М. - представник.

Шкурай Н.М. - представник.

від відповідача - Твердохліб І.Ю.- представник.

Галицька В.А. - представник.

ВСТАНОВИВ :

Рішенням Господарського суду Львівської області від 08.04.2020, Кидисюк Р.А. - головуючий суддя, Бортник О.Ю., Стороженко О.Ф., первісний позов було задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" на користь Комунальної організації "Київмедспецтранс" 41939,85 грн. штрафу згідно договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 року та 1348,53 грн. судового збору. У решті позовних вимог за первісним позовом, а саме: стягнення 10 186,05 грн. штрафу, 2 037,10 грн. інфляційних втрат та 636,23 грн. трьох процентів річних було відмовлено. У задоволенні зустрічного позову було відмовлено повністю.

З даним рішенням не погодилося ТзОВ "Київагронафтотрейд" і оскаржило його в апеляційному порядку в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову, оскільки вважає, що судом в цій частині неповно з`ясовано обставинам справи, порушено норми матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вважає, що судом першої інстанції порушено норми ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 614, 653, 654 ЦК України, ст.ст. 76, 77, 91 ГПК України.

Комунальна організація "Київмедспецтранс" подала відзив на апеляційну скаргу в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 справу №907/7/19 було передано на розгляд колегії суддів у складі: Мирутенко О.Л. (головуючий суддя), Данко Л.С., Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 02.06.2020 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Київагронафтотрейд" на рішення Господарського суду Львівської області від 08.04.2020 у справі №907/7/19.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 було призначено справу до розгляду на 27.07.2020.

У зв`язку з перебування у відпустці судді Скрипчук О.С. розгляд справи 27.07.2020 не відбувся.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Західного апеляційного господарського суду №340 від 09.09.2020 у зв`язку із звільненням у відставку судді-члена колегії Данко Л.С. було призначено автоматизовану заміну складу колегії суддів для розгляду справи №907/7/19.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 справу №907/7/19 було передано на розгляд колегії суддів у складі: Мирутенко О.Л. - головуючий суддя, Желік М.Б., Скрипчук О.С.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 розгляд апеляційної скарги ТзОВ "Київагронафтотрейд" було призначено на 05.10.2020.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Желіка М.Б. розгляд справи 05.10.2020 не відбувся.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 16.11.2020.

Судове засідання 16.11.2020 відбувалось в режимі відеоконференції.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 08.04.2020 у справі №907/7/19 - без змін, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на розгляд Господарського суду Закарпатської області надійшла позовна заява Комунальної організації "Київмедспецтранс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" про стягнення суми 54 798 грн. 92 коп. за договором про закупівлю № 350к від 04.05.2018 року.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу від 04.01.2019 справу передано на розгляд судді Васьковському О.В.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 08.01.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №907/7/19 у порядку спрощеного позовного провадження, розгляд справи по суті призначено на 24.01.2019.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 24.01.2019 відкладено судовий розгляд справи по суті на 12.02.2019. Судове засідання 12.02.2019 не відбулось у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності головуючим суддею Васьковським О.В.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 25.02.2019 розгляд справи по суті відкладено на 11.03.2019.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями господарського суду Закарпатської області від 11.03.2019 справу №907/7/19 передано на розгляд судді Пригарі Л.І.

11.03.2019 відповідачем подано зустрічну позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 21.03.2019 справу прийнято до провадження, призначено підготовче засідання на 09.04.2019.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 21.03.2019 зустрічну позовну заяву залишено без руху, встановлено 10-денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків зустрічної позовної заяви.

У підготовчому засідання 09.04.2019 оголошено перерву до 08.05.2019.

Судове засідання 08.05.2019 не відбулось у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності судді Пригари Л.І.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 14.05.2019 продовжено строк підготовчого провадження до 19.06.2019, підготовче засідання призначено на 12.06.2019.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 14.05.2019 зустрічний позов прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі №907/7/19, призначено підготовче засідання на 12.06.2019.

Підготовче засідання 12.06.2019 не відбулось у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності судді Пригари Л.І.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 02.07.2019 підготовче засідання призначено на 24.09.2019.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 24.09.2019 поданий відповідачем за первісним позовом відвід судді визнано необґрунтованим, провадження у справі зупинено до вирішення питання про відвід.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 04.10.2019 заяву про відвід судді передано для розгляду судді Андрейчуку Л.В.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 08.10.2019 у задоволенні заяви відповідача за первісним позовом про відвід судді відмовлено.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 22.10.2019 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 06.11.2019.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 06.11.2019 задоволено самовідвід судді Пригари Л.І.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу від 27.11.2019 справу №907/7/19 передано на розгляд судді Ушак І.Г.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 29.11.2019 задоволено самовідвід судді Ушак І.Г. від розгляду даної справи.

За наслідками повторного автоматизованого розподілу від 03.12.2019 справу передано на розгляд судді Андрейчуку Л.В.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 12.12.2019 справу №907/7/19 прийнято до провадження, призначено колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.

Розпорядженням Голови Господарського суду Закарпатської області від 16.12.2019р. №01-04/11/19 судову справу №907/7/19 передано на розгляд Господарського суду Львівської області, як найбільш територіально наближеного суду, у зв`язку з неможливістю утворення нового складу для розгляду вказаної справи.

23.12.2019 на адресу Господарського суду Львівської області надійшли матеріали справи №907/7/19.

З матеріаів справи вбачається, що на підставі оприлюдненого Комунальною організацією "Київмедспецтранс" на вебпорталі Уповноваженого органу оголошення №UA-2018-02-13-000348-c та розміщеної тендерної документації було проведено процедуру закупівлі: ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами).

Відповідач за первісними позовом у складі тендерної пропозиції, відповідно до вимог тендерної документації замовника, затвердженої рішенням тендерного комітету позивача за первісним позовом від 02.02.2018, надав:

- Форму "Тендерна пропозиція", відповідно до якої відповідач за первісними позовом підтвердив, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги до предмету закупівлі має можливість запропонувати замовнику поставку товару на умовах, визначених у тендерній пропозиції;

- Інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю: ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами).

- Лист-гарантію щодо безумовного підписання договору, яким учасник (відповідач за первісним позовом) гарантував погодження з умовами договору та безумовного його підписання, проект якого викладено в додатку 3 до тендерної документації, у редакції замовника, без унесення до нього Учасником змін, у разі визначення його переможцем торгів;

- Лист-гарантію щодо безумовного здійснення поставки товару замовнику, відповідно до якого учасник (відповідач за первісним позовом) гарантував безумовне здійснення поставки товару замовнику за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі;

- Гарантійний лист, відповідно до якого учасник (відповідач за первісним позовом) зобов`язався впродовж 90 календарних днів з дня укладення договору безумовно здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції;

- Довідку учасника (відповідача за первісним позовом) про наявність сховища для зберігання автопалива із обов`язковим зазначенням місця розташування (адреси), в якій зазначено: нафтобази розташовані в межах м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в. - 5 ємностей по 72 м.куб. та 3 ємності по 62 м.куб.; нафтобаза у Київській області: м. Вишгород, вул. Набережна, 26, - 3 ємності по 72 м.куб. та 5 ємностей по 62 м.куб.

Відтак, відповідач за первісним позовом погодився на участь в зазначеному тендері та укладення договору в разі перемоги на умовах, визначених тендерною документацією.

На підставі рішення №3410-р/пк-пз від 12.04.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" визначено переможцем відкритих торгів (оголошення про проведення №UA-2018-02-13-000348-c).

04.05.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" (учасник) та Комунальною організацією "Київмедспецтранс" (замовник) укладено договір №350к про закупівлю (договір).

Відповідно до п.1.1. договору учасник, якого замовником визначено переможцем відкритих торгів оголошення закупівлі №UA-2018-02-13-000348-c, зобов`язався поставляти та передавати у власність замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 4656 л; бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 23046 л; дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л), надалі "Товар", належної якості, що відповідає державним стандартам, а замовник зобов`язався приймати Товар та оплачувати його на умовах цього Договору.

Пунктом 1.2. договору визначено, що найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару визначається у Специфікації (додаток №1 до договору).

У відповідності до підписаної сторонами специфікації сторони обумовили наступні найменування, кількість, асортимент, ціну за одиницю та вартість Товару:

- Бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 4656 л за ціною 24 грн. 45 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 113839,20 грн;

- Бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 23046 л за ціною 25 грн. 40 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 585368,40 грн;

- Дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент в кількості 27623 л за ціною 22 грн. 25 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, всього на суму 614611,75 грн.

Загальна сума договору згідно специфікації становить 1313819 (один мільйон триста тринадцять тисяч вісімсот дев`ятнадцять гривень) 35 копійок, в т.ч. ПДВ - 218969,89 грн.

Заявка №490-7 від 15.05.2018

15.05.2018 на виконання п.5.1. та п.5.3.1. договору позивач за первісним позовом направив на визначену в договорі електронну адресу відповідача за первісним позовом заявку №490-7 від 15.05.2018, згідно якої замовник просив відвантажити товар на умовах договору бензовозними нормами до бензовозу АА2718АЕ, а саме:

- 16.05.2018 - Дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент у кількості 4656 л за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 17.05.2018 - Дизельне палива ЄВРО 5 або еквівалент у кількості 9234 л за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр.

15.05.2018 на електронну адресу замовника від учасника надійшло підтвердження наявності товару №321 від 15.05.2018, в якому повідомлялось про можливість відвантаження 16.05.2018 з 14:00 до 18:30 Дизельного палива ЄВРО 5 в кількості 4656 л за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в та/або Київська обл. м. Вишгород, вул. Набережна, 26 та/або м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2 на умовах EXW за цінами договору.

Як зазначив позивач за первісним позовом, до числа нафтобаз, які передбачені п.5.3. договору, учасником було включено нафтобазу, що не передбачена умовами договору, яка знаходиться за адресою: м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2.

16.05.2018 на нафтобазі учасника за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в бензовоз замовника реєстраційний номер НОМЕР_1 був навантажений ДП у кількості 4656 л., що підтверджується долученими до матеріалів справи копіями товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4770518 від 16.05.2018 та видаткової накладної №РН-0000193 від 16.05.2018 на суму 103596,00 грн.

16.05.2018 на електронну адресу замовника від учасника надійшло підтвердження наявності товару №324 від 16.05.2018, в якому повідомлялось про можливість відвантаження 17.05.2018 з 14:00 до 18:30 Дизельного палива ЄВРО 5 в кількості 9234 л за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в та/або Київська обл. м. Вишгород, вул. Набережна, 26 та/або м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2 на умовах EXW за цінами договору.

Оскільки учасником до числа нафтобаз, які передбачені п.5.3. договору, було включено нафтобазу, що не передбачена умовами договору, яка знаходиться за адресою: м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2, 16.05.2018 замовником на електронну адресу учасника надіслано лист №497-7 від 16.05.2018 з вимогою вказати точну адресу нафтобази, на якій буде відвантажуватися товар та зазначенням, що вимога прибуття бензовозу замовника за адресою: м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2, що не передбачена умовами договору, є незаконною.

17.05.2018 на нафтобазі учасника за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в бензовоз замовника реєстраційний номер НОМЕР_1 був навантажений ДП у кількості 4656 л., що підтверджується копіями товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4780518 від 17.05.2018 та видаткової накладної № РН-0000197 від 17.05.2018 на суму 103596,00 грн.

17.05.2018 замовник направив на електронну адресу учасника лист №501-7, в якому у зв`язку з неможливістю 17.05.2018 отримати дизельне паливо Євро 5 (товар) у кількості 4578 л згідно заявки №490-7 від 15.05.2018 на умовах договору №350к від 04.05.2018 просив учасника відвантажити товар у кількості 4578 л - 18.05.2018.

18.05.2018 на нафтобазі учасника за адресою: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в бензовоз замовника реєстраційний номер НОМЕР_1 був навантажений ДП у кількості 4578 л., що підтверджується копіями товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4820518 від 18.05.2018 та видаткової накладної № РН-0000201 від 18.05.2018 на суму 101860,50 грн.

24.05.2018 учасник (відповідач за первісним позовом) звернувся до замовника (позивача за первісним позовом) з листом вих.№260, в якому зазначив, що з моменту укладання договору відбулось зростання цін на ринку нафтопродуктів в Києві та Київській області, що підтверджується відповідною доданою до цього звернення довідкою Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків на підтвердження підвищення цін. Пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Тому учасник звертається до замовника з пропозицією про укладання додаткової угоди до договору про збільшення цін за одиницю товару без збільшення суми визначеної в договорі та пропонує встановити їх на рівні:

- на бензин А-92 ЄВРО 5 - 26,76 грн/л з ПДВ 20 %;

- на бензин А-95 ЄВРО 5 - 27, 64 грн/л з ПДВ 20 %;

- на дизельне паливо ЄВРО - 24,46 грн/л з ПДВ 20 %.

Як зазначає учасник, таке підвищення ціни не перевищує меж 10 % (десяти відсотків) від первинної ціни за одиницю товару та рівня цін вказаних у доданій довідці, про що буде вказано у видаткових накладних, які надаються на кожну поставлену партію товару. Крім того, з метою безперебійної та своєчасної поставки товару та у зв`язку з можливим дефіцитом його на зазначених в договорі нафтобазах, звертається до замовника з пропозицією розширити перелік нафтобаз учасника, про що внести відповідні зміни в п.5.3. договору. Разом з цим листом на виконання п.11.1. Розділу 11 договору учасник надав підписані з його боку два примірники додаткових угод до договору, один з яких, але не пізніше п`яти днів з моменту отримання цього звернення, просив підписати, скріпити печаткою і повернути уповноваженому представнику чи на адресу Учасника.

30.05.2018 у відповідь на лист вих.№260 від 24.05.2018 замовник (позивач за первісним позовом) надіслав на адресу учасника лист№542-1, в якому зазначив, що пропозиція учасника про збільшення ціни за одиницю товару суперечить умовам договору, які встановлені пунктами 3.3., 3.5., 5.2., 11.9., 11.12. договору, якими зокрема визначено обов`язок учасника здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції, а також вичерпний перелік підстав для зміни ціни за одиницю (літр) товару та порядок такої зміни. При цьому умовами договору передбачено можливість зміни ціни за одиницю (літр) товару виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару). Замовник вказав, що пропозиція учасника про розширення переліку нафтобаз учасника суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", жодною нормою якого не передбачено право учасника-переможця закупівлі вносити зміни до своєї тендерної пропозиції після її розкриття, а тим паче після укладення договору про закупівлю. Таким чином, пропозиція учасника, що міститься в листі №260 від 24.05.2018, не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

Заявка №552-7 від 01.06.2018

01.06.2018 на виконання п.5.1. та п.5.3.1. договору позивач за первісним позовом направив на визначену в договорі електронну адресу відповідача за первісним позовом заявку №552-7 від 01.06.2018, згідно якої замовник просив відвантажити товар на умовах договору бензовозними нормами до бензовозу АА2718АЕ, а саме:

- 04.06.2018 - Дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент у кількості 9155 л за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 05.06.2018 - Дизельне палива ЄВРО 5 або еквівалент у кількості 4578 л за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

- 05.06.2018 - Бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент у кількості 4656 л за ціною 24,45 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр;

01.06.2018 на електронну адресу замовника від учасника надійшло підтвердження наявності товару №361 від 01.06.2018.

У вказаному підтвердженні учасник (відповідач за первісним позовом) повідомив, що листом за вих.№260 від 24.05.2018 звернувся до замовника (позивача за первісним позовом) з повідомленням про існування підстав для змін істотних умов договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 у порядку, передбаченому положеннями частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та з пропозицією про укладання відповідної додаткової угоди до нього, про збільшення цін за одиницю товару з одночасним розширенням переліку нафтобаз учасника. Зазначив, що станом на 01.06.2018 учасником не було отримано відповіді з відмовою чи підтвердженням щодо пропозиції/звернення у вих. № 260 від 24.05.2018 та не повернуто учаснику підписану додаткову угоду до договору №350к від 04.05.2018. Враховуючи вище викладене, на виконання п.5.3.2. договору та враховуючи заявку замовника від 01.06.2018 №552-7 учасник підтвердив наявність замовленого до відвантаження товару та дату можливого його відвантаження:

- 04.06.2018 з 14:00 до 18:30 Дизельного палива ЄВРО-5 в кількості 9155 л, але за ціною 24,46 грн., вказаною у додатковій угоді до договору у супроводі з листом за вих.№260 від 24.05.2017;

- 05.06.2018 з 14:00 до 18:30 Дизельного палива ЄВРО-5 в кількості 4578 л, але за ціною 24,46 грн., вказаною у додатковій угоді до договору у супроводі з листом за вих.№260 від 24.05.2017;

- 05.06.2018 з 14:00 до 18:30 Бензину А-92 ЄВРО-5 в кількості 4656 л, але за ціною 26,76 грн., вказаною у додатковій угоді до договору у супроводі з листом за вих.№260 від 24.05.2017.

У зв`язку з наведеним учасник просив замовника забезпечити прибуття свого уповноваженого представника та бензовозу для приймання/отримання товару у вказану дату та зручний для нього час з 14:00 до 18:30 за адресами: м. Київ, вул. Куренівська, 16-в та/або Київська обл. м. Вишгород, вул. Набережна, 26 та/або м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2 (на момент відповіді в наявності як дизельне паливо ЄВРО-5 так і Бензин А-92 ЄВРО-5) на умовах EXV, надавши представнику учасника при його отримання крім доручення на отримання партії товару один примірник підписаної з боку замовника додаткової угоди до договору №350к від 04.05.2018.

04.06.2018 замовником на електронну адресу учасника направлено повідомлення №558-7 від 04.06.2018 про порушення учасником умов договору, в якому зазначив, що згідно з п.5.3.2. договору сторони погодили, що ненадання учасником письмового підтвердження у строк, встановлений цим пунктом договору, а також надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника. Також, замовник повідомив, що 30.05.2018 замовником на адресу учасника направлено рекомендованим листом №542-1 відповідь на лист учасника №260 від 24.05.2018.

Матеріали справи не містять доказів поставки товару за заявкою №552-7 від 01.06.2018.

24.05.2018 учасник звернувся до замовника з листом вих. №260, відповідно до якого зазначив, що з моменту укладення договору №350к від 04.05.2018 відбулося зростання цін на ринку нафтопродуктів в Києві та Київській області, що підтверджується доданою до звернення довідкою Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків на підтвердження підвищення цін". Керуючись пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Тому, на думку учасника, в даному випадку є всі необхідні підстави звернутись до замовника з пропозицією про укладення додаткової угоди до договору про збільшення цін за одиницю товару без збільшення суми визначеної в договорі на рівні:

на бензин А-92 ЄВРО 5 - 26,76 грн/л з ПДВ 20%;

на бензин А-95 ЄВРО 5 - 27,64 грн/л з ПДВ 20%;

на дизельне паливо ЄВРО - 24,46 грн/л з ПДВ 20%.

Таке підвищення ціни не перевищує меж 10 % (десяти відсотків) від первинної ціни за одиницю товару та рівня цін вказаних у доданій довідці, про що буде вказано у видаткових накладних, які надаються на кожну поставлену партію товару.

Також, у вказаному листі учасник звернувся з пропозицією розширити перелік нафтобаз учасника (що не суперечить п.1.3.1., розділу 1, додатку 5 ДКТ замовника, та знаходиться на відстані не далі ніж 30 км від меж м. Києва), де буде здійснюватись відвантаження товару з неухильним дотриманням усіх умов договору.

30.05.2018 замовником на адресу учасника направлено рекомендованим листом відповідь №542-1 на лист учасника №260 від 24.05.2018. Замовник зазначив, що умовами договору передбачено можливість та визначено порядок зміни ціни за одиницю (літр) товару виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару) та не визначено порядку зміни ціни за одиницю (літр) товару в бік збільшення. Пропозиція учасника про "розширення переліку нафтобаз учасника" суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, частині 4 статті 36, відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції. Зазначена норма Закону містить вичерпний перелік випадків зміни умов договору після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Крім того, учасником у складі своєї тендерної пропозиції до закупівлі №UA-2018-02-13-000348-с не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої в м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ № 2, як вимагалось пп.1.3.1. розділу 1 додатку 5 до тендерної документації. Жодною нормою Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено право учасника-переможця закупівлі вносити зміни до своєї тендерної пропозиції після її розкриття, а тим паче після укладення договору про закупівлю. Таким чином, пропозиція учасника, що міститься в листі №260 від 24.05.2018, не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

05.06.2018 учасник звернувся до замовника з повторним листом-зверненням на підвищення рівня цін та розширення переліку нафтобаз за діючими договорами №368, до якого, зокрема, долучено два підписаних та завірених печаткою ТОВ "КАНТ" примірниками на трьох аркушах додаткової угоди до договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 з оригіналом довідки, що видана Державним підприємством "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків на підтвердження підвищення цін" з цінами дійсними на дату звернення.

15.06.2018 замовник направив на адресу учасника лист №610-1 (у відповідь на лист №368 від 05.06.2018), в якому зазначив, що пропозиція учасника про збільшення ціни за одиницю товару суперечить умовам договору: які встановлені пунктами 3.3., 3.5., 5.2., 11.9., 11.12. договору; якими визначено обов`язок учасника здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції (п.п.3.3. та 5.2.); якими встановлено вичерпний перелік підстав для зміни ціни за одиницю (літр) товару (п.п.3.5., 11.9.); якими визначено порядок такої зміни (п.п.3.5.1., 11.2.) виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару). Пропозиція учасника про розширення переліку нафтобаз учасника суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, а учасником у складі тендерної пропозиції до закупівлі не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої в м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2. Зважаючи на викладене, пропозиція учасника в листі №368 від 05.06.2018 не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

18.06.2018 у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору замовник (позивач за первісним позовом) в порядку, встановленому пунктами 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору, застосував до відповідача оперативно-господарські санкції, в тому числі штрафні, передбачені розділом 7 договору, про що зазначено у повідомленні №616-1 від 18.06.2018, скерованому на електронну адресу учасника , а саме:

1. відповідно до п.7.1.1. договору замовник нарахував учаснику неустойку у сумі 10186,05 грн. - 10 % від вартості партії товару, що відмовився поставити (поставив у меншій кількості ніж зазначено у заявці кількості/за порушення строків поставки) згідно заявки №490-7 від 15.05.2018;

2. відповідно до п.7.1.1. договору замовник нарахував учаснику неустойку у сумі 3055,93 грн. - 10 % від вартості партії товару, що відмовився поставити учасник згідно заявки №552-7 від 01.06.2018;

3. відповідно до п.п.7.5.1., 7.5.1.4. договору замовник повідомив про відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" ();

4. відповідно до п.п. 7.5.1., 7.5.1.6. замовник повідомив про розміщення на веб-сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці із Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" ();

5. відповідно до п.п. 6.2.4., 7.5.1., 7.5.1.8. договору замовник повідомив про односторонню відмову від договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 в невиконаній частині (розірвання договору). При цьому, загальна сума договору зменшується на 1004766,85 грн. та становить 309052,50 грн., договір розривається з 18.06.2018.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно до частини 2 статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що неналежне виконання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Статтею 174 Господарського Кодексу України визначено, що господарські зобов`язання виникають, зокрема, безпосередньо з господарського договору, інших угод, передбачених законом, але таких, які йому не суперечать, а також внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання правових наслідків у сфері господарювання.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

На підставі укладеного між ТзОВ "Київагронафтотрейд" (учасник) та Комунальною організацією "Київмедспецтранс" (замовник) договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 учасник, як переможець відкритих торгів оголошення закупівлі №UA-2018-02-13-000348-c, зобов`язався поставляти та передавати у власність замовника ДК 021:2015 за кодом Єдиного закупівельного словника (CPV) 09130000-9 - нафта та дистиляти (бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 4656 л; бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 23046 л; дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент бензовозними нормами в кількості 27623 л), надалі "товар", належної якості, що відповідає державним стандартам, а замовник зобов`язався приймати товар та оплачувати його на умовах цього договору.

Відповідно до приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Пунктом 3.2. договору визначено, що відповідно до тендерної пропозиції учасник зобов`язався поставляти та передавати у власність замовнику товар, а саме: бензин А-92 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 24 грн. 45 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, бензин А-95 ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 25 грн. 40 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр, дизельне паливо ЄВРО 5 або еквівалент за ціною 22 грн. 25 коп. (з ПДВ) за 1 (один) літр. Загальна сума договору становить 1313819 (один мільйон триста тринадцять тисяч вісімсот дев`ятнадцять гривень) 35 копійок, в т.ч. ПДВ - 218969,89 грн.

Також, найменування, асортимент, кількість, ціна за одиницю та вартість товару визначені сторонами у специфікації (додаток №1 до договору).

Відповідно до пункту 3.3. договору учасник здійснює поставку товару за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції в повному обсязі.

Ціна за одиницю (літр) товару, визначена цим договором, є істотною умовою цього договору і не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку передбаченого пунктом 5 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 3.5. договору).

Пунктом 5.1. договору визначено, що поставка здійснюється учасником партіями відповідно до письмової заявки, яка складається за формою згідно додатку №2 до цього договору.

Згідно п.5.2. договору учасник зобов`язався до 20 червня 2018 року з дня укладання договору безумовно здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі, визначеної в п.1.1. цього договору, за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції, яка зазначена в п.3.2. цього договору.

Відповідно до п.5.3.1. договору замовник направляє учаснику письмову заявку не пізніше ніж за 1 (один) календарний день до поставки товару (партії товару). Письмова заявка має бути направлена учаснику у формі скан-копії на електронну адресу . Сторони погодили, що письмова заявка направлена замовником учаснику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманою учасником у будь-якому випадку.

У відповідності до п.5.3.2. договору учасник зобов`язався до 15 год. 00 хв. робочого дня, що передує дню поставки товару (партії товару) письмово підтвердити замовнику наявність товару в кількості, зазначеній в письмовій заявці та вказати адресу нафтобази учасника, дату (число, місяць, рік) і час (годину) коли замовник має забезпечити прибуття бензовоза для фактичного отримання товару (партії товару). Письмове підтвердження у вигляді скан-копії направляється учасником на електронну адресу замовника, зазначену в цьому договорі. Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене учасником замовнику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманим замовником у будь-якому випадку. Сторони погодили, що ненадання учасником письмового підтвердження у строк, встановлений цим пунктом договору, а також надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника.

При виконанні вказаного договору учасником допущено низку порушень положень договору, зокрема, пунктів 3.2., 3.3., 3.5., 5.1., 5.2., 5.3., 5.3.4., 6.3.1., 6.3.2., 11.9., що стали підставою для застосування замовником до учасника штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору (в порядку п.п. 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору).

Таким чином, замовником застосовані штрафні та оперативно-господарські санкції, як різні види відповідальності за невиконання та неналежне виконання зобов`язань, що за нормами чинного законодавства можуть застосовуватися одночасно.

Так, пунктом 7.1.1. договору встановлено, що за відмову здійснити поставку партії товару за письмовою заявкою замовника, учасник на вимогу замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10 % від вартості партії товару, здійснити поставку якої учасник відмовився. За порушення строків поставки партії товару, учасник на вимогу замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10 % від вартості партії товару, поставленої за порушенням строку, зазначеного у письмовій заявці замовника. За поставку партії товару в кількості меншій, ніж зазначено замовником у письмовій заявці, учасник на вимогу замовника сплачує неустойку (штраф) у розмірі 10 % від вартості партії товару, зазначеній в письмовій заявці замовника.

Підставою для нарахування замовником неустойки (штрафу) у розмірі 10 % відповідно до вимог за первісною позовною заявою позивач зазначає:

1. Порушення строку поставки товару - Дизельного палива ЄВРО 5 або еквіваленту у кількості 4578 л. за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, загальною вартістю 101860,50 грн. згідно заявки №490-7 від 15.05.2018 (розмір неустойки (штрафу) становить 10186,05 грн.);

2. Відмова учасника від поставки товару - Дизельного палива ЄВРО 5 або еквіваленту у кількості 9155 + 4578 = 13733 л. за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, загальною вартістю 305559,25 грн. та Бензину А-92 ЄВРО 5 або еквіваленту у кількості 4656 л за ціною 24,45 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр згідно заявки №552-7 від 01.06.2018 (розмір неустойки (штрафу) становить 30555,93 грн. + 11383,92 грн. = 41939,85 грн.).

На підтвердження правомірності нарахування позивачем за первісним позовом штрафних санкцій до позовної заяви додані копії: заявки № 490-7 від 15.05.2018 року та доказ направлення відповідачу, листа ТОВ "КАНТ" №321 від 15.05.2018 року, листа ТОВ "КАНТ" №324 від 16.05.2018 року, листа №497-7 від 16.05.2018 року, листа №501-7 від 17.05.2018 року, довіреності 12ААЄ №581802 від 16.05.2018 року, довіреності 12ААЄ №581865 від 05.06.2018 року, ТТН від 16.05.2018 №4770518, від 17.05.2018 №4780518, від 18.05.2018 № 4820518, та видаткових накладних від 16.05.2018 №РН-0000193, від 17.05.2018 №РН-0000197 та від 18.05.2018 №РН-0000201, свідоцтв про повірку бензовозу реєстраційний номер НОМЕР_1 та причіп-цистерни реєстраційний номер НОМЕР_2 , претензії № 496-4 від 16.05.2018 року та доказ направлення відповідачу, паспорту якості №248 від 15.05.2018 року, зворотної накладної №1 від 18.05.2018 року та копія довіреності №116 від 17.05.2018 року, листа ТОВ "КАНТ" № 330 від 17.05.2018 року, листа №516-7 від 18.05.2018 року та доказ направлення відповідачу, листа ТОВ "КАНТ" №339 від 21.05.2018 року, повідомлення про застосування оперативно-господарських санкцій вих. №615-1 від 18.06.2018 року, заявки від 01.06.2018 року №552-7 та доказ направлення, листа №361 від 01.06.2018 року, повідомлення №558-7 від 04.06.2018 року, листа ТОВ "КАНТ" №260 від 24.05.2018 року, листа № 542-1 від 30.05.2018 року.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (частина 1 статті 230 Господарського кодексу України).

Частиною 2 статті 549 Цивільного кодексу України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що враховуючи вищезазначене, позивачем за первісним позовом доведено належними і допустимими доказами відмову відповідача здійснити поставку товару за заявкою №552-7 від 01.06.2018 в розумінні п.5.3.2. договору, а саме - надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника. Учасник фактично відмовився від виконання договору, вказавши у підтвердженні наявності товару про готовність відвантажити товар на інших умовах, ніж зазначено у заявці, за вищими цінами, ніж погоджено сторонами.

Матеріали справи не містять доказів поставки товару за заявкою №552-7 від 01.06.2018.

Відтак, нарахування позивачем за первісним неустойки (штрафу) в розмірі 41939,85 грн. за відмову учасника поставити товар згідно заявки 552-7 від 01.06.2018 є правомірним.

16.05.2018 на електронну адресу замовника від учасника надійшло підтвердження наявності товару №324 від 16.05.2018, в якому повідомлялось про можливість відвантаження 17.05.2018 з 14:00 до 18:30 дизельного палива ЄВРО 5 в кількості 9234 л.

17.05.2018 замовник направив на електронну адресу учасника лист №501-7, в якому у зв`язку з неможливістю 17.05.2018 отримати дизельне паливо Євро 5 (товар) у кількості 4578 л згідно заявки №490-7 від 15.05.2018 на умовах договору №350к від 04.05.2018 просив учасника відвантажити товар у кількості 4578 л. - 18.05.2018.

Цим самим замовник фактично вніс зміни у заявку №490-7 від 15.05.2018 щодо дати поставки дизельного палива Євро 5 (товару) у кількості 4578 л.

18.05.2018 було поставлено ДП у кількості 4578 л., що підтверджується копіями товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) №4820518 від 18.05.2018 та видаткової накладної №РН-0000201 від 18.05.2018 на суму 101860,50 грн.

Суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги твердження позивача за первісним позовом про те, що неможливість отримання замовленого товару 17.05.2018 зумовлена постачанням 14.05.2018 відповідачем за первісним позовом за договором №349к від 04.05.2018 неякісного бензину А-95 ЄВРО 5 у кількості 4578 л., що знаходився у бензовозі замовника до отримання експертного висновку про невідповідність якості, а його заміна відбулася 21.05.2018 на підставі претензії замовника №496-4 від 16.05.2018 з порушенням строку встановленого договором №349к.

Частинами 1, 2 статті 614 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Учасник підтвердив готовність поставки товару 17.05.2018, замовник не був позбавлений можливості забезпечити приймання товару в інший спосіб, однак відповідно до листа №501-7 просив учасника відвантажити товар у кількості 4578 л. - 18.05.2018.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правомірно не встановив порушень відповідачем за первісним позовом договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 в частині поставки товару за заявкою №490-7 від 15.05.2018 та підстав для нарахування неустойки (штрафу) в розмірі 10186,05 грн.

Сторони прийшли до взаємної згоди щодо можливості застосування оперативно-господарських санкцій в порядку, передбаченому статтями 235, 237 Господарського кодексу України, у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, передбачених цим договором (п.7.5. договору).

Відповідно до пунктів 7.5.2., 7.5.3. договору у разі порушення (невиконання, неналежного виконання) другою стороною будь-якого одного чи будь-яких декількох зобов`язань, передбачених цим договором, управнена сторона має право застосувати до другої сторони будь-яку одну або декілька одночасно, або одночасно всі оперативно-господарські санкції, передбачені п.7.5.1. цього договору. Про застосування оперативно-господарської санкції (однієї, декількох одночасно чи одночасно усіх, передбачених цим договором) управнена сторона письмово повідомляє другу сторону. Письмове повідомлення про застосування оперативно-господарської санкції направляється рекомендованим цінним листом (з описом вкладення та повідомленням про вручення) на адресу фактичного місцезнаходження сторони, зазначену в цьому договорі, або направляється у вигляді скан-копії на електронну адресу сторони, зазначену в цьому договорі. Сторони погодили, що письмове повідомлення, передбачене цим пунктом договору, направлене управненою стороною у вигляді скан-копії на електронну адресу іншої сторони, вважається отриманим іншою стороною у будь-якому випадку. Сторона, якій направлено скан-копію письмового повідомлення, має право отримати його оригінал безпосередньо в іншої сторони під розписку. При цьому датою отримання оригіналу письмового повідомлення є дата направлення його скан-копії на електронну адресу, зазначену в цьому договорі.

Пунктом 7.5.1. договору передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим договором, сторонами можуть застосовуватися такі оперативно-господарські санкції:

- одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням від відповідальності за це - уразі порушення зобов`язання другою стороною;

- відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином;

- відмова від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із стороною, яка порушила зобов`язання;

- розміщення на веб-сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці;

- одностороння відмова від цього договору у повному обсязі або частково (розірвання договору) - у разі порушення зобов`язання другою стороною.

Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору 18.06.2018 замовник (позивач за первісним позовом) в порядку, встановленому пунктами 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору, застосував до відповідача оперативно-господарські санкції, в тому числі штрафні, передбачені розділом 7 договору, про що зазначено у повідомленні №616-1 від 18.06.2018, скерованому на електронну адресу учасника , а саме:

1. Відповідно до п.7.1.1. договору замовник нарахував учаснику неустойку у сумі 10186,05 грн. - 10 % від вартості партії товару, що відмовився поставити (поставив у меншій кількості ніж зазначено у заявці кількості/за порушення строків поставки) згідно заявки №490-7 від 15.05.2018;

2. Відповідно до п.7.1.1. договору замовник нарахував учаснику неустойку у сумі 3055,93 грн. - 10 % від вартості партії товару, що відмовився поставити учасник згідно заявки №552-7 від 01.06.2018;

3. Відповідно до п.п.7.5.1., 7.5.1.4. договору замовник повідомив про відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" ();

4. Відповідно до п.п. 7.5.1., 7.5.1.6. замовник повідомив про розміщення на веб-сайті http://kyivaudit.gov.ua інформації щодо негативного досвіду співпраці із Товариством з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" ();

5. Відповідно до п.п. 6.2.4., 7.5.1., 7.5.1.8. договору замовник повідомив про односторонню відмову від договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 в невиконаній частині (розірвання договору). При цьому, загальна сума договору зменшується на 1004766,85 грн. та становить 309052,50 грн., договір розривається з 18.06.2018.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) не погодився з даними оперативно-господарськими санкціями, у зустрічній позовній заяві просив їх скасувати, оскільки на його думку, ним не було допущено порушень умов договору від 04.05.2018 №350к, тому договір не підлягав односторонньому розірванню з боку замовника. Учасник не відмовлявся від здійснення поставки товару, а лише користувався власним правом, передбаченим ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" на підвищення рівня ціни на нафтопродукти за одиницю (літр) товару, тому, до учасника не можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції. Крім того, позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним позовом) двічі звертався до відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) листами вих.№260 від 24.05.2018 та №368 від 05.06.2018 з наміром укласти додаткову угоду, але відповіді не отримав. На думку позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом), цим самим відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача до договору №350к про закупівлю від 04.05.2018, а натомість 18.06.2018 без виконання заходів процедури врегулювання спору застосував оперативно-господарські санкції.

На підставі рішення №3410-р/пк-пз від 12.04.2018 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (копії рішення АМК та протоколу від 19.04.2018 №125 - додані до позовної заяви) Товариство з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" визначено переможцем відкритих торгів (оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2018-02-13-000348-с.

У разі незгоди зі змістом тендерної документації, зокрема, умовами проекту договору, учасник мав можливість оскаржити дії замовника, у процедурі закупівлі № UA-2018-02-13-000348-с.

В процедурі закупівлі № UA-2018-02-13-000348-с учасник не звертався зі скаргою до Колегії про зобов`язання замовника внести зміни до тендерної документації, а навпаки, надав до тендерної пропозиції лист-гарантію щодо безумовного підписання договору, без унесення до нього учасником змін та безумовне здійснення поставки товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів.

Таким чином, договір №350к про закупівлю від 04.05.2018 був підписаний в редакції тендерної документації.

Учасник звертався до замовника двічі з листами вих.№260 від 24.05.2018 та №368 від 05.06.2018 з наміром укласти додаткову угоду до договору та внести відповідні зміни у договір №350к про закупівлю від 04.05.2018 в частині збільшення ціни за одиницю товару без збільшення суми, визначеної в договорі, а також щодо розширення переліку нафтобаз.

Твердження апелянта - позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) про те, що він не отримував відповіді на свої пропозиції та те, що відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним позовом) протиправно, необґрунтовано та без додержання процедури врегулювання розбіжностей, своїми діями фактично заблокував укладення додаткової угоди у редакції позивача до договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 спростовуються наявними матеріалами справи.

Так, 30.05.2018 замовником на адресу учасника направлено рекомендованим листом відповідь №542-1 на лист учасника №260 від 24.05.2018, що підтверджується долученою до матеріалів справи квитанцією (фіскальним чеком) №0520 від 30.05.2018, в якому замовник зазначив, що пропозиція учасника, що міститься в листі №260 від 24.05.2018, не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником.

Крім того, у відповідь на лист №368 від 05.06.2018, 15.06.2018 замовник направив на адресу учасника лист №610-1, в якому зазначив, що пропозиція учасника про збільшення ціни за одиницю товару суперечить умовам договору: які встановлені пунктами 3.3., 3.5., 5.2., 11.9., 11.12. договору; якими визначено обов`язок учасника здійснити поставку товару замовнику в повному обсязі за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції (п.п.3.3. та 5.2.); якими встановлено вичерпний перелік підстав для зміни ціни за одиницю (літр) товару (п.п.3.5., 11.9.); якими визначено порядок такої зміни (п.п.3.5.1., 11.2.) виключно в бік зменшення (без зміни кількості та якості товару). Пропозиція учасника про розширення переліку нафтобаз учасника суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, а учасником у складі тендерної пропозиції до закупівлі не було надано жодних документів щодо нафтобази учасника, розташованої в м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 1, склад ПММ №2. Зважаючи на викладене, пропозиція учасника в листі №368 від 05.06.2018 не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та суперечить умовам договору, а тому не може бути прийнята замовником. Копії листа та докази надсилання учаснику долучені, зокрема, до відзиву на зустрічну позовну заяву.

Таким чином, замовник відхилив пропозиції учасника щодо внесення змін у договір №350к про закупівлю від 04.05.2018 та укладення додаткової угоди до договору.

Суд першої інстанції обгрунтовано погодився з твердженнями відповідача за первісним позовом, що учасник мав всі необхідні підстави звернутись до замовника з пропозицією про укладання додаткової угоди до договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 у відповідності до положень частини 4 Закону України "Про публічні закупівлі", однак таке звернення з такою пропозицією не означає автоматичне її акцептування замовником.

Після відмови замовника на пропозиції учасника щодо внесення змін та укладення додаткової угоди до договору №350к про закупівлю від 04.05.2018, учасник не скористався правом на звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди укладеною.

Крім того, сам лише факт звернення постачальника товару до покупця товару з пропозицією про підвищення ціни за одиницю товару не є правовою підставою припинення постачальником виконання умов укладеного договору та в жодному разі не звільняє постачальника від відповідальності (сплати штрафних санкцій) за невиконання договору.

Беручи участь в процедурі закупівлі №UA-2018-02-13-000348-с учасник гарантував безумовно здійснити поставку товару за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі торгів, на підтвердження чого до матеріалів справи долучені копії: Форми "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ", Інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю: ДК 021:2015 за кодом 09130000-9 - нафта та дистиляти, листа-гарантії щодо безумовного підписання договору, листа-гарантії щодо безумовного здійснення поставки товару замовнику за ціною не вище тендерної пропозиції, гарантійного листа щодо безумовного здійснення поставки товару впродовж 90 календарних днів за ціною не вище тендерної пропозиції, погодженого сторонами проекту договору.

Укладаючи угоду та пропонуючи ціну поставки товару останній повинен був враховувати можливі ризики коливання цін на ринку нафтопродуктів, оскільки відповідно до приписів ст. 42 ГК України підприємництво - це господарська діяльність, яка здійснюється самостійно, ініціативно та на власний ризик.

До матеріалів справи долучено довідку №231/336 від 07.05.2018 ДП "Держзовнішінформ", з якої вбачається, що станом на 04.05.2018 (дата укладення договору 04.05.2018) розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку м. Києва та Київської обл., з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 10 (десять) банківських днів, самовивіз, міг складати (грн./л.):

- Дизельне паливо ЄВРО: мін. - 24.14, сер. - 24,47, макс. - 24,75;

- Бензин А-92 ЄВРО: мін. - 25,50, сер. - 25,87, макс. - 26,21;

- Бензин А-95 ЄВРО: мін. - 26,51, сер. - 26,79, макс. - 26,91;

Однак, довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Відтак, на час укладення договору розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку м. Києва та Київської обл. уже перевищував рівень обумовлених в договорі цін.

Тим не менше, учасник беручи участь в оголошеному замовником тендері, в своїй тендерній пропозиції запропонував нижчий рівень цін, а після визнання переможцем в процедурі закупівлі №UA-2018-02-13-000348-с підписав договір № 350к про закупівлю від 04.05.2018 був в редакції тендерної документації та гарантував поставити товар за ціною за одиницю (літр) товару не вище тендерної пропозиції за результатами аукціону в повному обсязі.

У відповідності до довідки №231/388 від 25.05.2018 ДП "Держзовнішінформ", на яку посилався учасник як на підставу для внесення змін у договір стосовно цін, станом на 23.05.2018 розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України (без урахування АР Крим), з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 10 (десять) банківських днів, самовивіз, міг складати (грн./л.):

- Дизельне паливо ЄВРО: 24,04-25,96;

- Бензин А-92 ЄВРО: 25,60-26,91;

- Бензин А-95 ЄВРО: 26,31-27,72;

Дана довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Незважаючи на те, що в другій довідці йдеться про розрахунковий рішень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України (без урахування АР Крим), а не м. Києва та Київської обл., з них вбачається, що розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті незначно змінився порівняно з довідкою №231/336 від 07.05.2018 (на час укладення договору).

А згідно довідки №231/409 від 01.06.2018 ДП "Держзовнішінформ", на яку посилався учасник як на підставу для внесення змін у договір стосовно цін, станом на 31.05.2018 розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті на ринку України (без урахування АР Крим), з урахуванням ПДВ, на умовах відтермінування платежу 10 (десять) банківських днів, самовивіз, міг складати (грн./л.):

- Дизельне паливо ЄВРО: 23,89-25,70;

- Бензин А-92 ЄВРО: 25,40-26,81;

- Бензин А-95 ЄВРО: 26,31-27,82;

Дана довідка теж носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Тобто, згідно даної довідки розрахунковий рівень цін на нафтопродукти у дрібному опті в середньому навіть знизився.

Відповідно до частин 1,4,5 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Згідно зі статтею 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

18.06.2018 у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору замовник (позивач за первісним позовом), зокрема, повідомив про односторонню відмову від договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 в невиконаній частині (розірвання договору) відповідно до п.п. 6.2.4., 7.5.1., 7.5.1.8. договору. При цьому, загальна сума договору зменшується на 1004766,85 грн. та становить 309052,50 грн., договір розривається з 18.06.2018.

Таким чином, 18.06.2018 договір №350к про закупівлю від 04.05.2018 було розірвано позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) в односторонньому порядку.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази зміни ціни товару за договором як за домовленістю сторін чи за рішенням суду.

Відповідно до частини 4 статі 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи висновки щодо застосування норм права, викладені в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.06.2018 у справі №922/3490/17 та Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.12.2019 №922/788/19, суд першої інстанції правомірно зазначив, що обставини у названих справах відрізняються від даної, що розглядається, базуються на оцінці доказів у кожній окремій справі.

Суддя, встановивши суттєві відмінності справи, яку розглядає, від тієї, в якій Верховний Суд сформулював певний висновок, може дійти іншого висновку й ухвалити відмінне рішення. Останнє не можна вважати відступом від висновку Верховного Суду, проте відмінності обставин справи, суті спірних правовідносин і предмета спору мають бути суттєвими та обґрунтованими.

Оскільки рішення Верховного Суду демонструє розуміння нормативних приписів в обставинах конкретної справи, таке судове рішення не може бути "шаблоном" для вирішення будь-яких справ безвідносно до встановлених у них фактів, суті спірних правовідносин і змісту позовних вимог.

Щодо тверджень відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про те, що електронне листування між сторонами справи, без наявності ЕЦП на скрін-шоті документа не може вважатись належним письмовим доказом, судом першої інстанції зазначено наступне.

Пунктом 5.1. договору визначено, що поставка здійснюється учасником партіями відповідно до письмової заявки, яка складається за формою згідно додатку №2 до цього договору.

Відповідно до п.5.3.1. договору замовник направляє учаснику письмову заявку не пізніше ніж за 1 (один) календарний день до поставки товару (партії товару). Письмова заявка має бути направлена учаснику у формі скан-копії на електронну адресу . Сторони погодили, що письмова заявка направлена замовником учаснику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманою учасником у будь-якому випадку.

У відповідності до п.5.3.2. договору учасник зобов`язався до 15 год. 00 хв. робочого дня, що передує дню поставки товару (партії товару) письмово підтвердити замовнику наявність товару в кількості, зазначеній в письмовій заявці та вказати адресу нафтобази учасника, дату (число, місяць, рік) і час (годину) коли замовник має забезпечити прибуття бензовоза для фактичного отримання товару (партії товару). Письмове підтвердження у вигляді скан-копії направляється учасником на електронну адресу замовника, зазначену в цьому договорі. Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене учасником замовнику на електронну адресу у формі скан-копії вважається отриманим замовником у будь-якому випадку. Сторони погодили, що ненадання учасником письмового підтвердження у строк, встановлений цим пунктом договору, а також надання письмового підтвердження про поставку товару на умовах, що відрізняються від зазначених у письмовій заявці, вважається відмовою учасника здійснити поставку товару за письмовою заявкою замовника.

Також, у низці інших пунктів договору обумовлено надсилання сторонами скан-копій документів на електронні адреси, зазначені у договорі.

Таким чином, умовами договору обумовлено направлення (обмін), саме, скан-копіями документів, що стосуються виконання договору - електронною поштою. Положеннями договору міг бути визначений інший спосіб обміну документами: засобами поштового зв`язку, телефонограмами, факсограмами, тощо.

Скан-копія документу не є електронним документом (копією електронного документу) в розумінні частини першої статті 5, частин 1, 2 статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", відповідно до яких електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язковий реквізит документа електронний підпис, який використовується для ідентифікації автора та/або підписування електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу.

До матеріалів справи долучені копії, зроблені з оригіналів документів (що не є роздруківкою електронного листування), в т.ч. і заявок. А підтвердженням надсилання на електронну адресу відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), а відповідно і отримання ним документів, є скрін-шоти екрану, які підтверджують відправку скан-копій цих документів, як то передбачено умовами договору, на відповідну електронну адресу.

Відтак, долученими до матеріалів справи позивачем за первісним позовом скрін-шотами екрану належним чином доведено направлення електронною поштою скан-копій документів (заявок, повідомлень та ін.), прямо передбачених умовами договору.

Сторони погодили, що письмове підтвердження, направлене учасником замовнику на електронну адресу та замовником учаснику на електронну адресу у формі скан-копій вважається отриманим замовником/учасником у будь-якому випадку.

Часткове виконання договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 відповідачем за первісним позовом підтверджує отримання ним вказаних скан-копій документів за визначеною ним в договорі електронною адресою .

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Позивачем за первісним позовом доведено належними та допустимими доказами доданими до позовної заяви відмову учасника від поставки товару - дизельного палива ЄВРО 5 або еквіваленту у кількості 13733 л. за ціною 22,25 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр, загальною вартістю 305559,25 грн. та бензину А-92 ЄВРО 5 або еквіваленту у кількості 4656 л. за ціною 24,45 грн. (з ПДВ) за 1 (один) літр згідно заявки №552-7 від 01.06.2018, та обґрунтовано нараховано неустойку (штраф) у розмірі 41939,85 грн.

Позивачем за первісним позовом не доведено порушення відповідачем за первісним позовом договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 в частині поставки товару за заявкою №490-7 від 15.05.2018 та підстав для нарахування неустойки (штрафу) в розмірі 10186,05 грн.

Відповідно до частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача за первісним позовом про стягнення 2037,10 грн. інфляційних нарахувань та 636,23 грн. 3 % річних, оскільки нарахування відповідачу неустойки (штрафу) за порушення зобов`язань щодо поставки товару за договором №350к від 04.05.2018 не є грошовим зобов`язанням в розумінні положень статті 625 Цивільного кодексу України, а відтак, інфляційні нарахування та 3 % річних на штраф, що підлягає до стягнення, не нараховуються, а тому в цій частині позовних вимог за первісним позовом слід відмовити.

Відтак, суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про часткове задоволення первісного позову та стягнення з відповідача 41939,85 грн. штрафу.

У відповідності до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 Господарського кодексу України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Позовна вимога про визнання протиправними дії при односторонній відмові відповідача за зустрічним позовом та застосовування усіх положень частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", під час виконання договору №350к від 04.05.2018 правомірно була відхилена судом першої інстанції як така, що не доведена позивачем за зустрічним позовом та не підтверджена матеріалами справи. Частина 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює окремі умови (винятки), які надають можливість внесення змін до договору про закупівлю. Однак, матеріалами справи підтверджено, що замовником були відхилені пропозиції учасника стосовно внесення змін у договір та укладення додаткової угоди. Отже, наявність умов (навіть таких, що об`єктивно виникли) для зміни істотних умов договору не виключає права сторони не прийняти такі умови згідно процедур, які встановлені цивільним та господарським законодавством. Таким чином, внесення змін у договір за процедурою, передбаченою частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (як і в загальному порядку внесення змін в договір) передбачає обопільне волевиявлення обох сторін договору, яке в оспорюваних у цій справі правовідносинах відсутнє. Тому, твердження апелянта - позивача за зустрічним позовом про протиправні дії замовника не заслуговують на увагу, оскільки замовнику згідно вимог Закону не обмежене право на відхилення пропозиції.

Виходячи з викладеного суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що в частині вимог про визнання припиненими зобов`язання, що виникли у ТзОВ "Київагронафтотрейд" з договору №350к про закупівлю від 04.05.2018 у зв`язку з одностороннім розірванням КО "Київмедспецтранс" зазначеного договору №350к від 04.05.2018 слід відмовити, оскільки вони не обґрунтовані. Як доведено позивачем за первісним позовом, 18.06.2018 договір №350к про закупівлю від 04.05.2018 було розірвано позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) в односторонньому порядку в невиконаній частині у зв`язку з порушенням учасником (відповідачем за первісним позовом) умов договору. Таким чином, зобов`язання ТзОВ "Київагронафтотрейд" за договором №350к про закупівлю від 04.05.2018 припинилися з моменту розірвання договору. Однак, це не звільняє відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) від відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договором, допущені під час дії договору.

Вимоги про скасування оперативно-господарських санкцій, застосованих Комунальною організацією "Київмедспецтранс" по договору №350к про закупівлю від 04.05.2018, до ТзОВ "Київагронафтотрейд", перелічених у повідомленні від 18.06.2018 вих. №616-1: штрафу у сумі 40471,98 грн. та відмову від встановлення на майбутнє будь-яких господарських відносин із ТОВ "КАНТ" не підлягають до задоволення, оскільки позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) частково доведено наявність підстав для застосування до відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) штрафних та оперативно-господарських санкцій, передбачених розділом 7 договору (в порядку встановленому п. п. 7.5.2., 7.5.3., 9.1.1. договору) у зв`язку з допущеними порушеннями договору.

Твердження апелянта - відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) про те, що з урахуванням ч.3 ст. 188 ГК України, замовник був зобов`язаний не застосовувати оперативно-господарські санкції, або підписати у запропонованій учасником редакції додаткову угоду до договору 350к, або зробити протокол розбіжностей до цієї додаткової угоди підписаної продавцем, що і змусило учасника звернутися із даним зустрічним позовом, правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки застосування стороною оперативно-господарських санкцій (однієї, кількох, чи всіх одночасно) є правом, а не обов`язком сторони договору.

Щодо пропозицій учасника на внесення змін у договір та укладення додаткової угоди, то листами №542-1 від 30.05.2018 та №610-1 від 15.06.2018 замовник відхилив такі пропозиції учасника.

Учасник (відповідач за первісним позовом) не подавав позову до суду про визнання додаткової угоди укладеною. Відтак, був зобов`язаний виконувати положення договору 350к про закупівлю від 04.05.2018 в чинній редакції.

Одностороння відмова від виконання Договору стала підставою для застосування замовником штрафних та оперативно-господарських санкцій.

Що ж стосується посилання апелянта на невірно застосування ст.ст. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 614, 653, 654 ЦК України, ст.ст. 76, 77, 91 ГПК України, то вони спростовуються матеріалами справи.

За таких обставин справи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що первісний позов слід задовольнити та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київагронафтотрейд" на користь Комунальної організації "Київмедспецтранс" 41939,85 грн. штрафу згідно договору про закупівлю №350к від 04.05.2018 року та 1348,53 грн. судового збору. У решті позовних вимог за первісним позовом, а саме: стягнення 10 186,05 грн. штрафу, 2 037,10 грн. інфляційних втрат та 636,23 грн. трьох процентів річних слід відмовити, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю.

З огляду на викладене, колегія Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 08.04.2020 по справі №907/7/19 винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 08.04.2020 року у справі №907/7/19 залишити без змін.

Апеляційну скаргу ТзОВ "Київагронафтотрейд" залишити без задоволення.

Постанова набуває чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена сторонами в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий-суддя О.Л. Мирутенко

Судді: М.Б. Желік

О.С. Скрипчук

"Повний текст постанови виготовлено 18.11.2020"