ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1239/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства Одесаобленерго

на рішення Господарського суду Одеської області

від 04 березня 2020 року (повний текст складено 16.03.2020р.)

по справі № 916/1239/19

за позовом Акціонерного товариства Одесаобленерго

до відповідача: Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "БРИЗ-5"

про стягнення 100 900,50 грн.,-

колегія суддів суду першої інстанції: головуючий суддя Волков Р.В., судді Гут С.Ф., Желєзна С.П.

дата і місце прийняття рішення: 04.03.2020р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року Акціонерне товариство "Одесаобленерго" (позивач, АТ «Одесаобленерго») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "БРИЗ-5" (відповідач, ОСББ) про стягнення вартості спожитої активної електричної енергії у розмірі 100 900,50 грн., з яких основна заборгованість - 59 267,56 грн., пені - 26 550,25 грн., 3% річних - 2 230,98 грн., інфляційні втрати - 12 851,71 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором постачання електричної енергії №1241 від 09.02.2013р. щодо своєчасної та повної оплати рахунків спожитої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.03.2020р. по справі №916/1239/19 (головуючий суддя Волков Р.В., судді Гут С.Ф., Желєзна С.П.) у задоволенні позову Акціонерного товариства Одесаобленерго відмовлено повністю.

У вказаному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість встановити фактичне споживання ОСББ заявлених позивачем обсягів електроенергії з огляду на наявність різних редакцій додатків до Договору, які є в наявності у сторін, та з урахуванням порядку обліку електроенергії ОСББ, який визиває сумнів у своєї правильності.

Також, суд першої інстанції врахував, що відповідачем здійснювалась оплата електроенергії протягом періоду, заявленого позивачем, а також вчинялись дії, направлені на припинення безоблікового споживання електроенергії та фіксування обов`язків щодо оплати спожитої електроенергії у відповідності до вимог законодавства.

Місцевий господарський суд зазначив, що дії відповідача, встановлені у ході розгляду справи, свідчать про добросовісну поведінку ОСББ «БРИЗ-5», спрямовану на дотримання вимог чинного законодавства та направлену на попередження безоблікового споживання електроенергії. Проте, відповідачем, у свою чергу не доведено здійснення будь-якого реагування на звернення відповідача щодо підключення та укладення договорів з власниками приміщень ОСББ, що свідчить про недобросовісну поведінку постачальника та не може слугувати підставою для стягнення коштів з добросовісного споживача.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство Одесаобленерго звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою позивач просить рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020р. у справі №916/1239/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі з посиланням на те, що рішення суду є таким, що винесено без з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також - з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Також, скаржник вказує, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи.

Зокрема, звертаючись з апеляційною скаргою скаржник зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки тому факту, що сторонами було узгоджено порядок надання показників і саме такий порядок відображено у Договорі. При цьому, відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження обсягів спожитої активної електричної енергії.

AT «Одесаобленерго» вказує, що місцевий господарський суд фактично звільнив ОСББ «БРИЗ-5» від передбаченого та узгодженого сторонами у Договорі, обов`язку надавати Акти про обсяги спожитої електричної енергії та сплачувати за неї лише на тій підставі, що представник відповідача нібито не мав можливості знімати покази приладу обліку.

Крім того, апелянт наполягає на тому, що обов`язок ОСББ «Бриз-5» надавати акти про обсяги спожитої електричної енергії до АТ «Одесаобленерго» встановлено рішенням господарського суду Одеської області у справі №916/2182/19 від 10.12.2019 року, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.04.2020 року у вказаній справі. При цьому, судовими рішеннями обох інстанцій у справі №916/2182/19 визначено, що відповідний облік здійснюється загальнобудинковим приладом обліку електричної енергії за № 63841011. Враховуючи преюдиціальність вказаних обставин, скаржник вважає, що судом першої інстанції при винесенні рішення у справі №916/1239/19 порушені норми процесуального права передбачені ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

АТ "Одесаобленерго" не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач не несе відповідальності за покази засобів обліку, встановлених на окремі квартири побутових споживачів, не має повноважень контролювати вказані покази чи здійснювати перевірку зазначених нарахувань постачальником, а тому, відповідно, не може відповідати за вказані показники.

Апелянт звертає увагу, що оскільки за Договором розрахунковим засобом обліку визначено прилад обліку №63841011, то, відповідно, ОСББ «БРИЗ-5», згідно умов Договору, несе відповідальність за весь обсяг електричної енергії який обліковується вищезазначеним приладом обліку. Також, скаржник вважає, що враховуючи, що через вищезазначений прилад обліку ОСББ «БРИЗ-5» споживають електроенергію і інші споживачі (в т.ч. мешканці квартир), то саме на ОСББ «БРИЗ-5» покладено обов`язок зводити баланс споживання, адже в іншому випадку весь обсяг електроенергії повинен буде сплатити ОСББ «БРИЗ-5», оскільки це прямо передбачено Договором.

При цьому, скаржник наполягає на тому, що така позиція узгоджується і з Правилами користування електричної енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996р. №28 (надалі - ПКЕЕ).

Так, згідно із п. 3.36 ПКЕЕ у разі, якщо до технологічних електричних мереж основного споживача приєднані електроустановки інших суб`єктів господарювання, власників мереж тощо, розрахунковий облік має бути організований основним споживачем (ОСББ «Бриз-5») таким чином, щоб забезпечити складення балансу електричної енергії у власних технологічних електричних мережах для проведення комерційних розрахунків. Зазначене було враховано у постанові Верховного суду від 18.12.2019 року у справі №916/509/17.

Отже, позивач зауважує, що всупереч вищенаведеному, ОСББ «Бриз-5» не організувало розрахунковий облік електричної енергії таким чином, щоб забезпечити складання актів про обсяги спожитої електричної енергії, як власних електроустановок, так і електроустановок які споживають через загальний прилад обліку (в т.ч. і мешканців житлового будинку).

Разом з цим, скаржник вважає, що суд першої інстанції вийшов за межи позовних вимог, оскільки розглянув питання, які не мають відношення до позовних вимог.

Враховуючи, що предметом спору в даній справі є матеріально-правова вимога щодо стягнення з ОСББ «БРИЗ-5» заборгованості за спожиту активну електричну енергію, у зв`язку з невиконанням умов Договору про постачання електричної енергії, АТ «Одесаобленерго» зазначає, що суд повинен був дослідити чи виконувались умови Договору сторонами належним чином, чи було з боку відповідача порушення умов Договору, чи виконано сторонами по справі обов`язки, передбаченні Договором, а також чи діяли позивач та відповідач у відповідності до Закону.

Але, вирішуючи спір, суд зазначив, що система визначення показників обсягу спожитої безпосередньо ОСББ електроенергії не відповідає вимогам розумності та справедливості, залишивши поза увагою те, що така система була добровільно обрана відповідачем та визначена в Договорі, отже, повинна ним виконуватись належним чином, в силу приписів ст. 526 Цивільного кодексу України.

Апелянт вказує, що у разі, якщо відповідач не згоден з такою системою, у останнього є право ініціювати зміни до Договору, розпочати інший спір, однак це питання не с предметом розгляду у даній справі.

Також, позивач зауважує, що у своєму рішенні суд зазначив про те, що позаоблікова спожита електрична енергія є збитками постачальника, а належним відповідачем у справі про стягнення збитків, є власник майна або особа, яка має інші речові права щодо майна.

Тобто суд, як вважає АТ «Одесаобленерго», в межах даної справи фактично вирішив ще й питання відносно наявності позаоблікового споживання електричної енергії, що не є предметом спору та не може взагалі досліджуватись в межах даного спору.

Тому, скаржник зазначає, що визначення наявності, обсягів, вартості споживання електричної енергії поза приладами обліку є предметом зовсім іншого спору, про який АТ «Одесаобленерго» не заявляло у свої позовній заяві та й не могло заявляти у зв`язку з тим, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази безоблікового споживання електроенергії.

Скаржник вказує, що з наведеного вбачається, що у даному випадку, суд фактично розглянув вимоги, які позивачем не заявлено у позові, що є порушенням ст.ст. 15, 237 Господарського процесуального кодексу України.

Більш детально доводи АТ «Одесаобленерго» викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Одесаобленерго на рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020р. у справі №916/1239/19, вирішено розглянути справу в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, встановлено відповідачу строк для подання відзиву.

12.06.2020р. від Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "БРИЗ-5" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

17.08.2020р. від Акціонерного товариства "Одесаобленерго" до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про залучення доказів та розгляд справи з викликом сторін.

Розглянувши наведене клопотання, апеляційна колегія відмовляє АТ «Одесаобленерго» у виклику сторін на підставі наведених в ухвалі суду від 29.05.2020р. обґрунтувань. Водночас, надані позивачем документи залучає до матеріалів справи.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 09.01.2013 між ВАТ Енергопостачальна компанія Одесаобленерго (надалі найменування змінено на Акціонерне товариство Одесаобленерго) (Постачальник) та ОСББ Бриз-5 (Споживач) укладено Договір про постачання електричної енергії №1241 (далі Договір), за умовами якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Точка продажу електричної енергії, режим споживання електроенергії, експлуатаційна відповідальність сторін, оплата вартості електричної енергії обумовлені окремими додатками до Договору.

За умовами пп.4.2.1. за внесення платежів, передбачених пп. 2.3.3.-2.3.4. цього Договору, з порушенням термінів, визначених додатком Порядок розрахунків, Споживач сплачує постачальнику електричної енергії пеню у розмірі 0,5%, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла на той період, за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати.

Положеннями п.7.1. Договору встановлено, що облік електроенергії, спожитої Споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення Споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються Постачальником електричної енергії розрахунково згідно з вимогами додатка Порядок розрахунків.

У відповідності до п. 7.5. Договору на підставі засобів обліку електричної енергії та умов додатка Графік зняття показів електричної енергії оформлюється акт про використану електричну енергію.

Судом першої інстанції також встановлено, що у матеріалах справи наявні дві редакції копій додатку 2, надані позивачем та відповідачем, які відрізняються, незважаючи на те, що на них містяться підписи уповноважених осіб обох сторін.

Так, відповідно до додатку 2 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії (т.1 а.с. 34-35), який наданий позивачем із позовом і датований 27.03.2017р., покази засобів обліку, зазначено, що за житловим будинком ОСББ Бриз-5 (с. Мізікевича, ж/м Чорноморка, вул. Сьома, буд. №5) закріплено лічильник №63841011; вказані відраховуючі точки побутові споживачі житлового будинку, у графі лічильник вказано передано транзитом в мережі Чорноморського РЕМ.

Водночас, у додатку 2 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії (т.2 а.с. 28), який наданий відповідачем із відзивом і також датований 27.03.2017р., у відраховуючих точках міститься пункт Освітлення поверхових клітин, що обліковується за лічильником №01606650.

Крім того, різною є редакція додатку 10 Перелік об`єктів споживача.

Так, редакція наданого позивачем разом із позовом та датованого 27.03.2017р. додатку (т.1 а.с.42), зазначено об`єкти, які живляться від мереж Чорноморського РЕМ:

1) ОСББ Бриз-55 житловий будинок, адреса площадки вимірювання (об`єкту): с. Мізікевича, ж/м Чорноморка, вул. Сьома, буд. №5, номер лічильника - №63841011 (тип лічильника ЦЭ6803ВА), місце установки приладів обліку: ЩО-0,4 кВ жит. будинка;

2) побутові споживачі житлового будинку (адреса площадки вимірювання (об`єкту): с. Мізікевича, ж/м Чорноморка, вул. Сьома, буд. №5, у графі номер лічильника вказано: передано транзитом в мережі Чорноморського РЕМ, примітка відраховуючий від №63841011.

Водночас, У додатку 10 Перелік об`єктів споживача (т.2 а.с.78), який наданий відповідачем та датований також 27.03.2017р., містяться 3 об`єкти:

1) ОСББ Бриз-5, номер лічильника №63841011;

2) Освітлення поверхових клітин, номер лічильника №01606650;

3) Побутові споживачі передано транзитом в мережі Чорноморського РЕМ.

По двох останніх об`єктах примітка про те, що вони є відраховуючими від №63841011.

При цьому, місцевим господарським судом встановлено наявність у позивача редакці додатку 10 до Договору (т.3 а.с. 12), де також міститься лічильник №01606650 (освітлення поверхових клітин), датований 09.01.2013р., в якому міститься субспоживач ФОП Шевченко офіс. Позивачем пояснено, що додатки було викладено у новій редакції у зв`язку із укладенням сторонами Додаткової угоди №4, оскільки Договір із субспоживачем ФОП Шевченко Л.В. був розірваний.

Крім того, у додатку до Договору №14 Акт про обсяги спожитої електроенергії ОСББ Бриз-5 (т.1 а.с. 35), наданий позивачем разом із позовом, міститься 2 об`єкти: житловий будинок та побутові споживачі житлового будинку. Житловий будинок обліковується за лічильником №63841011.

Водночас, у додатку до Договору №14 Акт про обсяги спожитої електроенергії ОСББ Бриз-5 (т.2 а.с. 29), наданий відповідачем із відзивом, вказані 3 об`єкти: житловий будинок (лічильник №63841011), ОПК (лічильник №01606650), побутові споживачі житлового будинку.

Таким чином, редакції копій додатку 14, надані позивачем та відповідачем, також відрізняються, незважаючи на те, що на них містяться підписи уповноважених осіб обох сторін.

Разом з цим, судом першої інстанції встановлено, що копія договору із додатками із зазначеним лічильником №01606650 також наявні і в позивача (т. 2, а.с. 52).

Згідно з Додатком 5 до Договору Порядок розрахунків розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електроенергії приймається місяць з 20 числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця.

Розмір коштів, який має оплатити Споживач за спожиту в розрахунковому періоді електричну енергію, визначається на підставі поданого Споживачем Акту про обсяги спожитої електроенергії як сума добутків рівнів тарифу відповідного класу, який діяв на кінець розрахункового періоду на обсяг спожитої в розрахунковому періоді електроенергії (п. 5 Додатку 5 Порядок розрахунків).

За результатами розрахункового періоду між Постачальником та Споживачем підписується Акт прийняття-передавання товарної продукції та Акт прийняття-передавання наданих послуг (у разі здійснення Споживачем розрахунків за перетікання реактивної енергії) із зазначенням вартості обсягу переданої та поставленої Споживачу електричної енергії. Акт прийняття-передавання товарної продукції та Акт прийняття-передавання наданих послуг оформлюється сторонами щомісячно останнього дня календарного місяця, в якому проведено розрахунок за використану електричну енергію, скріплюється підписами та печатками обох сторін.

Однак, як правильно зазначив місцевий господарський суд, у матеріалах справи відсутні підписані сторонами Акти прийняття-передавання товарної продукції.

Місцевим господарським судом також встановлено, що 28.01.2003 року було складено технічні умови (ТУ) на підключення 70-тиквартирного житлового будинку за адресою: сел. Чорноморка, вул. Сьома, 5 (т.2 а.с. 103-104). Розрахункова потужність 140 кВт. Основне споживання від КТП-4731 (ВЛ-10 КВ Червоний хутір). Для отримання потужності споживачу необхідно: у КТП-4731 встановити трансформатор потужністю 400 кВА 10/0,4 вК на заміну тому, що є; запроектувати та прокласти кабельні лінії 0,4 кВ від КТП-4731 до житлового будинка (кількість, марку та переріз визначити проектом).

Вимоги до обліку електроенергії: встановити облік в КТП, поквартирно та окремо на комунальні навантаження; застосувати електронні лічильники. П.15 ТУ встановлено, що запрогнозована межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін встановлюється на накінечниках кабелю 0,4 кВ у ТП-4731 до житлового будинку

Відповідно до робочого проекту (РП) зовнішнього електропостачання 70ти квартирного житлового будинку сел. Чорноморка, вул. Сьома, №5 (т.2 а.с.105-107) (погодженого позивачем у 2006 році), розрахункова споживана потужність складає 140 кВт.

Згідно з п.2.4. РП загальний облік електроенергії здійснюється лічильником трансформаторного включення типу NP-06 TD.MW3 FTPDU 5 (6-А), встановленого у ТП 4731. До ТП підвести лінію зв`язку для підключення маршрутизатора. Загальнобудинковий облік електроенергії встановити у ввідно-розподільному пристрої жилого будинку. На комунальні навантаження встановити у ввідно-розподільному пристрої (ВРП) трифазний лічильник прямого включення. Встановити поквартирний облік в етажних дверних щитках.

Таким чином, АТ «Одесаобленерго» зазначає, що саме на замовника покладався обов`язок щодо виконання описаних у робочому проекті вимог.

Однак, судова колегія вважає правильним зауваження суду першої інстанції про те, що договір із відповідачем був укладений лише у 2013 році, а відповідач на момент підключення житлового будинку до електропостачання у 2006 році не міг відповідати за виконання вимог РП.

Отже, враховуючи наведене, судова колегія звертає увагу, що вимоги робочого проекту, копії якого містяться у матеріалах справи у різних редакціях, та які не підписані стороною Договору, не можуть довести обов`язок чи відсутність обов`язку здійснювати облік електроенергії у відповідності до робочого проекту.

Разом з цим, ОСББ Бриз-5 надано іншу копію робочого проекту (т.2 а.с. 27), який містить інші розділи, зокрема, у п.3 РП зазначено, що відповідно до ТУ облік електроенергії здійснюється безпосередньо на кожну квартиру у щитах на сходових площадках, на комунальні потреби лічильником САЧ-5001, встановленим у щиті житлового будинку, а також на КТП за допомогою електронного лічильника.

Відповідно до Акту огляду перед подачею напруги на об`єкт споживача від 07.06.2006р. (т.2 а.с. 108-109), складеного ВАТ ЕК Одесаобленерго, споживачем зазначено ТОВ Узбережжя-сервіс. У даних про розрахунковий облік (п. 23 Акту огляду) вказано дві точки обліку:

Загальнобудинкова лічильник 01069150;

ОПК лічильник №01071430.

Лічильник №01071430 було знято 25.10.2010р., а замість нього встановлено лічильник №129953, що підтверджується технічним паспортом (т.2 а.с. 110).

Лічильник №129953 було знято 08.02.2011р., а замість нього встановлено лічильник №01606650, що підтверджується технічним паспортом ВІД 08.02.2011р. (т.2 а.с. 111). Відповідно до технічного паспорту місце встановлення комплексу підвальне приміщення електрощитової.

У зв`язку із зазначеною заміною, 08.02.2011р. було здійснено пломбування лічильника №01606650, що підтверджується Актом про пломбування (т.2 а.с. 112).

ОСББ «БРИЗ-5» наполягає на тому, що облік електроенергії, яку споживає безпосередньо відповідач здійснюється саме за допомогою лічильника №01606650, який встановлений у щиті цокольного поверху будинку, як це передбачено технічними умовами та проектом, а також, додатками 2 та 2-а до Договору від 09.01.2013р.

Однак, позивач наполягає на тому, що відповідний облік електроенергії здійснюється за допомогою лічильника №63841011, який за твердженням позивача є дійсним засобом обліку, який рахує споживання електричної енергії ОСББ «БРИЗ-5».

Листом від 05.10.2012 №641 (т.2 а.с.113) на адресу ТОВ Побережье-сервис ВАТ ЕК Одесаобленерго було направлено повідомлення про припинення дії Договору про псотачання електричної енергії з 01.01.2013р., зазначено, що для укладення нового договору або продовження діючого, необхідно надати документи відповідно до п.5.4. ПКЕЕ, а ненадання таких документів є підставою для припинення постачання електроенергії з 01.01.2013р.

Матеріали справи свідчать, що 08.01.2013р. ВАТ Одесаобленерго складено технічний паспорт розрахункового вимірювального комплексу з причин ліквідації обліку, розірвання договору (т.2 а.с. 114). У зазначеному технічному паспорті вказано, що лічильник №01606650 знятий. При цьому технічний паспорт про зняття лічильника складено в односторонньому порядку інспектором РЕМ.

Проте, умовами Договору визначено, що передбачений Договором лічильним може бути знятий з обліку лише за згодою обох сторін, а у матеріалах справи такої угоди про зняття з обліку вказаного лічильника не міститься.

Більш того, як вже зазначалось вище, у додатку до Договору №14 Акт про обсяги спожитої електроенергії ОСББ Бриз-5 у редакції 2017р., зазначено лічильник №01606650 як пристрої обліку електроенергії, яку споживає ОСББ на технічні цілі. Вказаний акт підписаний в тому числі і представником позивача.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що загальнобудинковий облік електроенергії здійснюється за допомогою пристрою №63841011, на якій 18.01.2017р. було змінено лічильник №01605602. Таким чином, лічильник №63841011 обліковує електроенергію на весь будинок і враховує споживання останньої як побутовими споживачами, так і ОСББ на технічні цілі.

Судом першої інстанції встановлено, що у відповідача відсутній доступ до лічильника №63841011, про що позивач був повідомлений, що, зокрема, підтверджується, листом від 22.03.2018р. №18/03-22 з відміткою про отримання Чорноморським РЕМ 22.03.2018р. (т.2 а.с. 61).

Однак, зазначаючи, що облік електричної енергії ОСББ «БРИЗ-5» здійснюється лічильником №63841011, а за період з березня 2017р. по грудень 2018р. за відповідачем утворився борг у розмірі 59 267,56 грн. на підставі спожитої електричної енергії, об`єм якої вбачається з актів про обсяги спожитої електроенергії, відомостями показань розрахункових лічильників електричної енергії, рахунками-фактурами про оплату вартості, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Разом з тим, матеріали справи також містять листи відповідача на адресу позивача, зокрема, від 10.01.2018р., від 22.03.2018р., від 03.09.2019р., якими відповідач повідомляв позивача про незгоду із показниками лічильника, на підставі яких позивачем здійснювались відповідні нарахування спожитої електроенергії, нарахованими сумами за спожиту електроенергію, а також зауважував, що облік спожитої ОСББ електричної енергії здійснюється за допомогою електролічильника № 01606650, та саме показники цього лічильника мають враховуватись при здійсненні нарахувань спожитої електричної енергії.

Несплата вищезазначеної заборгованості стала підставою для нарахування на вказану заборгованість пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

На момент виникнення спірних правовідносин, взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулювались Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28.

Невід`ємними частинами договору про постачання електричної енергії є, зокрема: акт (акти) про розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії (точка встановлення, тип, покази на момент укладання договору тощо); схема електропостачання споживача із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача, і точок їх приєднання; повідомлення про граничні величини споживання електричної потужності та години контролю максимального навантаження енергосистеми тощо.

У разі укладення договору про постачання електричної енергії між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та споживачем (основним споживачем), до технологічних електричних мереж якого приєднані електроустановки інших суб`єктів господарювання (субспоживачів або електропередавальних організацій), у ньому зазначаються додатково такі умови: 1) відомості про приєднані електроустановки інших суб`єктів господарювання та їх власників; 2) обсяги передачі електричної енергії в електричні мережі інших суб`єктів господарювання; 3) порядок припинення електропостачання субспоживачів у передбачених цими Правилами випадках; 4) порядок розрахунку втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача (основного споживача), пов`язаних з передачею електричної енергії в електроустановки інших суб`єктів господарювання; 5) порядок розрахунку балансу електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача (основного споживача); 6) порядок передачі даних про обсяги переданої електричної енергії в електроустановки інших суб`єктів господарювання, у тому числі у випадках порушення розрахункового обліку електричної енергії у цих суб`єктів господарювання.

Згідно з частиною першою статті 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Відповідно до частини другої статті 382 Цивільного кодексу України усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Аналогічно унормовано поняття спільного майна багатоквартирного будинку частиною 1 ст. 1 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» (на момент спірних правовідносин).

Частиною першою статті 385 Цивільного кодексу України передбачено, що власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків).

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України №4-рп/2004 від 02.03.2004р. допоміжні приміщення (підвали, сараї, кладовки, горища, колясочні і т.ін.) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення ОСББ, вступу до нього.

Таким чином, власники квартир і виділених нежитлових приміщень щодо яких оформлено право власності на певну особу (певних осіб) (далі - виділені нежитлові приміщення), у багатоквартирному будинку є співвласниками спільного майна в ньому. При цьому, чинним законодавством не передбачено оформлення окремого документа щодо права власності на спільне майно багатоквартирного будинку.

Згідно із Законом України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), ОСББ - це юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна; для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов`язків, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

Об`єднання може бути створено лише власниками квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (багатоквартирних будинках).

Статтею 9 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» передбачено, що ОСББ - це є лише одна із форм управління багатоквартирним будинком.

Згідно з положеннями статті 12 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» управління багатоквартирним будинком здійснює об`єднання через свої органи управління. Статтею 22 цього Закону передбачено, що питання самостійного забезпечення об`єднанням експлуатації та утримання багатоквартирного будинку та користування спільним майном у такому будинку регулюються Господарським кодексом України у частині господарчого забезпечення діяльності не господарюючих суб`єктів.

Згідно з випискою від 23.04.2019 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «БРИЗ-5» (код 38058240) як юридична особа зареєстровано 29.12.2011р. ОСББ розташовано за місцезнаходженням: Одеська обл., Овідіопольський район, село Лиманка, ж/м «Чорноморка», вул. Сьома, будинок №5.

Статтею 7 Закону України «Про здійснення права власності у багатоквартирному будинку» визначено, зокрема, що витрати на управління багатоквартирним будинком включають, зокрема: витрати на утримання, реконструкцію, реставрацію, проведення поточного і капітального ремонтів, технічного переоснащення спільного майна у багатоквартирному будинку, а також витрати на оплату комунальних послуг стосовно спільного майна (стаття 12 цього Закону).

Відповідно до пункту 2 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999р. №1357 побутовий споживач - фізична особа, яка використовує електричну енергію для задоволення власних побутових потреб на підставі договору про користування електричною енергією з електропостачальником.

Згідно роз`яснення НКРЕП, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (лист від 06.05.2014р. за №2654/26/47-14), незалежно від форми управління багатоквартирним житловим будинком (об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, житлово-будівельний кооператив тощо), питання щодо постачання електричної енергії споживачам - власникам квартир (мешканцям) відповідних багатоквартирних житлових будинків має бути врегульоване за вибраною безпосередньо самими споживачами (власниками квартир) однією із двох можливих схем, а саме:

1) укладення між енергопостачальною компанією та власниками квартир (мешканцями) відповідного багатоквартирного житлового будинку договорів про користування електричною енергією згідно з Правилами користування електричною енергією для населення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України №1357 від 26.07.1999р. (із змінами), та укладення згідно з Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р., зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за №417/1442 (із змінами), між енергопостачальною компанією та відповідним управителем багатоквартирного житлового будинку договору про постачання електричної енергії для електрозабезпечення технічних цілей (робота ліфтів, насосів) та освітлення дворів, східців і номерних знаків багатоквартирного житлового будинку.

При цьому, управитель має забезпечити встановлення за власний рахунок розрахункового засобу (засобів) обліку електричної енергії з метою обліку та розрахунків за електричну енергію, що споживається для електрозабезпечення технічних цілей (робота ліфтів, насосів) та освітлення дворів, східців і номерних знаків багатоквартирного житлового будинку. У такому разі енергопостачальна компанія (електропередавальна організація) має право встановлювати за власний рахунок згідно з погодженою проектно-кошторисною документацією загальнобудинковий прилад обліку електричної енергії, який використовуватиметься енергопостачальною компанією як технічний прилад обліку для контролю за рівнем електроспоживання та виявлення понаднормативних втрат електричної енергії у внутрішньобудинкових електричних мережах відповідного багатоквартирного житлового будинку;

2) за відсутності технічної можливості проведення поквартирного обліку постачання електричної енергії для електрозабезпечення багатоквартирного житлового будинку здійснюється відповідно до вимог Розділу 12 Правил користування електричною енергією. У такому разі управитель має забезпечити встановлення розрахункового загальнобудинкового приладу обліку електричної енергії для розрахунків за загальний обсяг електричної енергії, спожитої "населеним пунктом". При цьому необхідно зауважити, що згідно з абзацом другим пункту 5 Правил користування електричною енергією для населення, у багатоквартирному будинку енергопостачальник укладає договори з кожним наймачем (власником) квартири.

Згідно з абзацом 1 пункту 3.7 Правил, місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями (лист НКРЕКП від 22.07.2016р. №7446/20317-16).

Згідно робочого проекту (т.2 а.с. 27, зв.с.) електропостачання будинку №5 по вул. Сьомої, облік електроенергії здійснюється

- безпосередньо на кожну квартиру в щитах в щитах на сходових майданчиках;

- на комунальні нужди лічильником САЧ-5001, встановленому в щиті житлового будинку;

- КТП (Комплектна трансформаторна підстанція) за допомогою електронного лічильника.

У вимогах до обліку електроенергії, наведених у технічних умовах (т.2 а.с. 26) зазначені: облік КТП, поквартирно, окремо на комунальні навантаження.

Таким чином, житловий будинок ОСББ «БРИЗ-5» має три види лічильників: загальнобудинковий, лічильник електроенергії на комунальні нужди та лічильник КТП.

Разом з тим, з наданих позивачем документів щодо обсягів фактичного споживання електричної енергії період з березня 2017р. по грудень 2018р. по житловому будинку за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, село Лиманка, ж/м «Чорноморка», вул. Сьома, будинок №5 не вбачається можливим встановити спожиту електричну енергію на технічні цілі, з огляду на те, що позиція АТ «Одесаобленерго» передбачає сплату ОСББ за всю електричну енергію, яка обліковується загальнобудиноковим лічильником, не зважаючи на те, що в будинку є два споживача, а саме: ОСББ та побутові споживачі з урахуванням нормативних та технічних витрат в мережі.

При цьому, згідно визначення пункту 1.2 Правил улаштування електроустановок, точкою продажу електричної енергії є межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію. У багатоквартирному будинку споживачі поділяються на дві групи, як зазначено вище, і мають різні точки продажу електричної енергії, переходу права власності на неї та різні тарифні групи.

Відповідно до пункту 3.6 Правил користування електричною енергією підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил. Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком. Окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання.

Отже, розрахунки використаної електричної енергії повинні проводитись з урахуванням даних кожного окремого лічильника.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не згоден з вказаними позивачем обсягами спожитої електричної енергії і така незгода в цілому обґрунтована тим, що, на думку останнього, обсяг спожитої електричної енергії обліковується засобом обліку №01606650, а не №63841011, на чому наполягає позивач.

Судова колегія звертає увагу на додаток 2 від 07.03.2017р. до Договору «Графік зняття засобів обліку електричної енергії», відповідно до якого загальнобудиноковим лічильником є лічильник №63841011, освітлення поверхових клітин обліковується лічильником №01606650, побутовим споживачам житлового будинку електроенергію передано транзитом в мережі Чорноморського РЕМ

Відповідно до норм Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», Закону України "Про житлово-комунальні послуги" та Постанови КМУ від 01.06.2011р. №869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" електрична енергія, яка витрачається на технічні (загальні) потреби освітлення місць загального використання, ліфти, насосні станції підкачки води та інше входить до комунальної послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій. Саме за комунальну електроенергію сплачує ОСББ. Оплата будь - якої іншої електричної енергії, яка витрачається не на технічні цілі зазначеними вище законодавчими актами не передбачена.

Оскільки, згідно Правил дві різні групи не можуть обліковуватися одним лічильником (абзац 2 пункту 3.6. Правил), то ОСББ не має розраховуватися по лічильнику, який обліковує дві різні групи споживання.

У зв`язку з виключенням постановою НКРЕ №1449 від 25.12.2008р. Про внесення змін до постанови НКРЕ №910 від 17.10.2005р. та затвердженням змін до ПКЕЕ з пункту 3.6 Правил четвертого абзацу, який передбачав встановлення розрахункового обліку електроенергії на межі балансової належності внутрішньобудинкових мереж та мереж електропередавальної організації у багатоквартирних будинках, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що позивач не має правових підстав для застосування загальнобудинкового лічильника як розрахункового.

У листі НКРЕ від 25.10.2016р. №11325/203/7-16 зазначено, якщо між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом та мешканцями багатоквартирного укладені договори про користування електричною енергією та розрахунки за спожиту ними електричну енергію здійснюються на підставі показів по квартирних засобів обліку, то використання для розрахунків за електричну енергію загальнобудинкового засобу обліку електричної енергії цього багатоповерхового будинку можливе лише за умови складання балансу електричної енергії, використаної споживачами в цьому будинку, для чого необхідно забезпечити одночасне зняття показів всіх розрахункових засобів обліку електричної енергії, встановлених у багатоповерховому будинку, що можливе лише за умови, якщо електропередавальна організації, як організація яка відповідає за облік електричної енергії, використаної населенням, забезпечить створення та організацію автоматичної системи комерційного обліку електричної енергії в багатоквартирному будинку (АСКОЕ) шляхом забезпечення точок розрахункового обліку на об`єкті локальним устаткуванням збору та обробки даних.

Аналогічна позиція викладена в розпорядженні НКРЕ України від 28.11.2011 №215-р "Про врегулювання взаємовідносин енергопостачальних компаній та ОСББ (ЖБК)".

Судова колегія звертає увагу на те, що доказів наявності в багатоквартирному будинку №П по вул. Сьомої у с. Лиманка автоматизованої системи комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ) та системи локального устаткування збору та обробки даних позивачем не надано; зняття показників використаної електроенергії здійснюється за окремими лічильниками. Як зазначає відповідач та не спростовує позивач, з кожним мешканцем багатоквартирного будинку, в якому створено ОСББ, позивачем фактично укладені договори про користування електричною енергією.

За таких обставин, судова колегія вказує, що позиція позивача неправомірно передбачає сплату ОСББ за всю електричну енергію, яка обліковується загальнобудинковим лічильником, не зважаючи на те, що в будинку є два споживача ОСББ та побутові споживачі, а отже, є два способи нарахування та сплати (пільги, субсидії побутових споживачів).

При цьому, загальнобудинковий лічильник, який передбачений проектним рішенням на будинок, може застосовуватися лише як технічний прилад обліку для контролю за рівнем електроспоживання та виявлення понаднормативних втрат електричної енергії у внутрішньо-будинкових електричних мережах відповідного багатоквартирного житлового будинку.

Навіть не зважаючи на викладене вище, окремо, судова колегія погоджується із судом першої інстанції, яким встановлено, що позивачем порушено нарахування спожитої електроенергії ОСББ, оскільки у матеріалах справи відсутні докази подання споживачем та погодження постачальником даних у місяцях: лютий - березень 2017р., січень - грудень 2018р. з огляду на те, що у матеріалах справи відсутні Акти про обсяги спожитої електроенергії за вказані періоди.

Крім того, відсутність доступу до лічильника не відповідає вимогам законодавства. Відповідно до п. 3.7 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (була чинна на час укладення Договору та до 11.06.2018), засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку: 1) які встановлені на об`єктах електропередавальної організації, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії та споживача; 2) які встановлені на об`єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача; 3) які встановлені на об`єктах субспоживача, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та основного споживача.

Відповідно до п.6.36. ПКЕЕ (втратив чинність 11.06.2018) у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку або визначення суми в пред`явленому до оплати документі щодо оплати електричної енергії споживач подає про це заяву постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації).

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має протягом 5 робочих днів від дня одержання заяви перевірити рахунок на оплату, а в разі потреби протягом 20 днів провести технічну перевірку та/або експертизу розрахункових засобів обліку відповідно до встановленого цими Правилами порядку та повідомити споживача про результати.

Як вже зазначалось вище, ОСББ «БРИЗ-5» неодноразово зверталось до АТ «Одесаобленерго» з листами про незгоду із показниками лічильника, на підставі яких позивачем здійснювались відповідні нарахування спожитої електроенергії, нарахованими сумами за спожиту електроенергію, а також зауважував, що облік спожитої ОСББ електричної енергії здійснюється за допомогою електролічильника № 01606650, та саме показники цього лічильника мають враховуватись при здійсненні нарахувань спожитої електричної енергії.

Однак, доказів перевірки рахунків та повідомлення споживача про результати, постачальником не надано, окрім листа №140/-3-569 від 13.04.2018р. (т.2 а.с. 63).

Місцевим господарським судом також встановлено, що позивач вважає, що для того, щоб встановити обсяг власного споживання ОСББ (основного споживача) необхідно від загальної кількості поставленої через загальний прилад обліку електроенергії, відняти обсяги споживання об`єктів ОСББ (субспоживачів), при цьому до субспоживачів відносить, зокрема, квартири.

При цьому, пунктом 8.1.1. Договору встановлено, що якщо до електромереж споживача приєднані в установленому порядку електроустановки інших споживачів (далі субспоживачів), відносини між ними регулюються Договором про спільне використання технологічних мереж основного споживача або Договором про технічне забезпечення електропостачання споживача.

Відповідно до п. 8.1.2. Споживач передає електричну енергію субспоживачам, перелік яких визначений у додатку Дані про відпуск електроенергії субспоживачам, у межах договірної величини потужності та в обсягах, визначених з урахуванням умов розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього Договору з субспоживачами (додаток Обсяги постачання електричної енергії споживачу) (як субспоживачу).

Додатковою угодою №4 від 27.03.2017р. Постачальник і Споживач дійшли згоди у зв`язку із розірванням договору із субспоживачем ФОП Шевченко Л.В. викласти додатки 2 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; 2-а Акт про обсяги спожитої електричної енергії; 10 Перелік об`єктів споживача в новій редакції, що додаються до додаткової угоди. Додаток 11 Дані про відпуск електроенергії субспоживачам вважати таким, що втратив чинність.

Згідно з п.1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ) побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність). Субспоживач - споживач, електроустановки якого приєднані до технологічних електричних мереж основного споживача.

Таким чином, лічильники побутових споживачів не є розрахунковими для ОСББ і за обсяг електричної енергії, облікованої квартирними лічильниками відповідач не розраховується, а розрахунок проводиться безпосередньо побутовими споживачами з позивачем.

Таким чином, ОСББ - є формою управління будинком, отже, мешканці будинку, де створено ОСББ, не є субспоживачами у розумінні пункту 1.2 ПКЕЕ, останні є побутовими споживачами, які використовують електричну енергію для задоволення власних побутових потреб на підставі договору про користування електричною енергією з електропостачальником. З кожним побутовим споживачем електричної енергії АТ «Одесаобленерго» укладені договори про користування електричною енергією.

Позивачем не спростовано, що він має доступ до всіх особових рахунків та засобів обліку побутових споживачів будинку.

АТ «Одесаобленерго» вважає, що саме ОСББ має створити систему обліку, яка б дозволила безперешкодно знімати покази своїх електроустановок та електроустановок субспоживачів. Зазначає, що ОСББ всупереч вимогам пп. 3.36 та 6.23. ПКЕЕ та роз`ясненням НКРЕ №2654/26/47-14 від 06.05.2014р. не організувало облік таким чином, щоб забезпечити складання актів про обсяги споживання як власних електроустановок, так і установок субспоживачів (маючи на увазі населення).

Разом з тим, відповідно до п.3.36 ПКЕЕ для контрольного обліку електричної енергії (контроль за виконанням установлених норм витрат електричної енергії) споживачі додатково можуть установлювати технічні (контрольні) засоби обліку в окремих цехах, на енергоємних агрегатах, технологічних лініях, у будинках.

Отже, встановлення технічного (контрольного) засобу обліку є правом споживача, а не його обов`язком. Окрім того, такий засіб обліку є додатковим до основного.

Водночас, постачальник має окремі укладені договори постачання на кожну квартиру, яка знаходиться в будинку, а із ОСББ укладено саме договір постачання з метою сплати ОСББ облікованої електроенергії, що споживається на комунальні цілі. Вказане випливає із мети та сутності укладеного між сторонами договору.

Листом від 28.11.2016р. №12856/20.2/7-16 НКРЕКП повідомило, що під електроенергією, що використовується для технічних цілей розуміється комунальна електроенергія за допомогою якої забезпечується робота ліфту, насосів для підкачки води, освітлення прибудинкової території та під`їзду.

Нежитлові приміщення, як і квартири у багатоквартирному будинку не відносяться до спільного майна, а тому і не можуть бути віднесені до витрат ОСББ.

Водночас, місцевим господарським судом встановлено про обізнаність позивача щодо наявності у будинку ОСББ «БРИЗ-5» необлікованих споживачів. Так, у листі позивача №140/-3-569 від 13.04.2018 (т.2 а.с.62) на адресу відповідача вказано, що при спільній перевірці електроустановок ОСББ було виявлено ряд споживачів, які не мають договірних відносин з РЕМ.

Також відповідачем надано листи з доказами отримання їх позивачем, в яких споживач неодноразово повідомляв постачальника про безоблікове споживання електроенергії (т.2 а.с.63-67).

Відповідно до листів від 04.09.2018р. №18/09-04-01, від 23.10.2018р. №18/10-23-01, від 23.10.2018р. за вих. №18/10-23-03, від 24.04.2019р. за вих. №19/04-24-01 відповідач вкотре повідомляв позивача про відсутність договорів у власників житлових та нежитлових приміщень (т.2 а.с. 71, 73, 74, 204) і необхідність укладення відповідних угод.

Таким чином, АТ «Одесаобленерго» обізнано із наявністю споживачів, які не мають договірних відносин із постачальником та споживають електричну енергію без відповідного обліку.

Посилання позивача на те, що власники приміщень не звертались з метою укладення договору спростовуються матеріалами справи, зокрема, заявами ОСОБА_1 (квартира 74), ОСОБА_2 (квартира 80) (т.2 а.с. 68,69), а також матеріалами листа від 24.04.2019р. за вих.№19/04-24-01 (т.2 а.с. 204), яким позивачеві направлено заяви власників приміщень.

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази наявності у споживача права здійснювати розподіл чи постачання електроенергії власникам необлікованих у системі електропостачання приміщень.

При цьому, як встановлено судом першої інстанції, АТ Одесаобленерго було направлено ОСББ технічні умови приєднання від 13.05.2019р. до електричних мереж електроустановок (т.2 а.с. 219), відповідно до яких величина максимального розрахункового (прогнозованого) навантаження з урахуванням існуючої дозволеної потужності визначена у розмірі 214 кВт. Точка приєднання: РУ-0,4 кВ ТП-4731. П.2.6 технічних умов 2019 року визначено схему організації та точку установки обліку погодити з комерційною дирекцією АТ Одесаобленерго на стані проектування.

Таким чином, позаоблікова спожита електрична енергія є збитками постачальника, а належним відповідачем у справі про стягнення збитків, є власник майна або особа, яка має інші речові права щодо майна.

Відтак, апеляційний суд цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що АТ «Одесаобленерго» враховує позаоблікову спожиту електроенергію, виставляючи рахунки споживачеві, що не відповідає вимогам законодавства.

Правилами користування електричною енергією, затвердженими Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (які втратили чинність на підставі Постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018, але діяли протягом частини спірного періоду), було визначено, що споживач зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (пп.27. п.10.2). Пп.5 п.10.3 Правил було встановлено, що споживач зобов`язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з п.11.9 Кодексу систем розподілу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №310 безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу, а також від технологічних мереж основного споживача не допускається. Користувач повинен оперативно повідомляти ОСР (оператор систем розподілу) про виявлення несанкціонованого відбору електричної енергії від мереж системи розподілу, у тому числі від технологічних електричних мереж основного споживача.

ОСР повинен вживати заходів щодо виявлення та попередження несанкціонованого відбору електричної енергії з системи розподілу.

Фіксація та визначення обсягів несанкціонованого відбору електричної енергії з системи розподілу здійснюється відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Згідно з Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини потужності понад величину, визначену умовами договору з оператором системи, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами комерційного обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок оператора системи та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, оператор системи має право без попередження повністю припинити споживачу електроживлення після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акта про порушення.

У разі виявлення факту приєднання споживачем струмоприймачів поза розрахунковими засобами комерційного обліку оператор системи має право припинити електроживлення лише безоблікового приєднання до електричних мереж. Якщо неможливо усунути безоблікове приєднання під час оформлення акта про порушення, припиненню електроживлення підлягає об`єкт споживача в цілому, про що зазначається в акті.

Про застосовані заходи протягом одного робочого дня повідомляється адміністратор комерційного обліку та електропостачальник споживача. Разом з повідомленням електропостачальнику надається копія акта про порушення.

Згідно з п.8.2.5. Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

Так, ч.3 ст. 60 Закону України Про ринок електричної енергії встановлено, що відключення споживачів здійснюється виключно у порядку, визначеному цим Законом та правилами роздрібного ринку.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії (пп.2 п.5.2.1.) встановлено, що саме електропостачальник має право звертатися до оператора системи щодо відключення (обмеження) електроживлення споживача у випадках, визначених цими Правилами, крім випадків постачання вразливим споживачам, визначених Кабінетом Міністрів України; а також електропостачальник зобов`язаний взаємодіяти з оператором системи з питань відключення (обмеження) споживачів у порядку, визначеному цими Правилами та законодавством (пп. 25 п.5.2.2.).

Споживач, відповідно, зобов`язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору (пп.12 п. 5.5.5. Правил).

Системний аналіз зазначених положень свідчить про те, що споживач зобов`язаний повідомити оператора системи про безоблікове споживання, що і було здійснено відповідачем та підтверджується матеріалами справи.

Водночас, ОСББ як споживач не має будь-яких повноважень щодо відключення споживачів, у тому числі тих, які здійснюють безоблікове споживання електроенергії.

Апеляційний суд погоджується з місцевим господарським судом, який зазначив про добросовісну поведінку відповідача, спрямовану на дотримання вимог чинного законодавства та направлену на попередження безоблікового споживання електроенергії.

Разом з тим, у матеріалах справи не міститься жодного доказу щодо здійснення будь-якого реагування на звернення ОСББ щодо підключення та укладення договорів з власниками приміщень ОСББ, що свідчить про недобросовісну поведінку постачальника та не може слугувати підставою для стягнення коштів з добросовісного споживача.

З огляду на встановлені обставини справи та з урахуванням порядку обліку електроенергії ОСББ, встановленого договором між сторонами, а також, враховуючи розбіжності у редакції додатків сторін, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо неможливості встановлення фактичних обсягів споживання електроенергії саме ОСББ.

Крім того, суд враховує, що споживачем здійснювалась оплата електроенергії протягом періоду, заявленого позивачем, а також вчинялися дії, направлені на припинення безоблікового споживання електроенергії та фіксування обов`язків щодо оплати спожитої електроенергії у відповідності до вимог законодавства.

Посилання апелянта на судові рішення у справі №916/2182/19 апеляційна колегія вважає безпідставними з огляду на те, що спір у справі 916/2182/19 вирішувався між іншими сторонами і на підставі інших договірних відносин.

Також, судова колегія не враховує посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 18.12.2019р. у справі 916/509/17, оскільки обставини справи №916/509/17 та даної справи - №916/1239/19 є різними, а саме: у справі №916/509/19 за договором між сторонами справи у будинку є субспоживачі - юридичні особи та фізичні особи-підприємці, а також відсутні безоблікові споживачі, які самовільно підключились до мереж без договорів.

Водночас, наведена вище позиція суду, співпадає з позицією Верховного Суду, викладеного у постанові від 11.09.2018р. у справі 920/208/17.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Одесаобленерго» не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 року у справі № 916/1239/19 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одесаобленерго» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 04.03.2020 року у справі №916/1239/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, встановлених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.