СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р. Справа № 913/38/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії судд: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В. , суддя Хачатрян В.С.,

за участю секретаря судового засідання - Беккер Т.М.

за участю представників сторін:

від позивача - не з`явилися;

від відповідача - не з`явилися;

від третьої особи - адвокат Прилипко Д.В., ордер серія ХВ №1972 від 20.03.2020;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД", (вх. № 2517 Л/1)

на рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 (повний текст рішення складено 27.08.2020), ухвалене о 17 год 08 хв. у складі судді Косенко Т.В.

у справі №913/38/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" (вул. Ракетна, 1, смт Біловодськ, Біловодський район, Луганська область, 92800)

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (проспект Центральний, 12, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404)

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (вул. Двадцять третього серпня, б. 20-А, м. Харків, 61103)

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (вул. Двадцять третього серпня, б. 20-А, м. Харків, 61103)

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (проспект Центральний, 12, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404)

про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" (позивач, ТОВ "ВД-СТРОЙ") до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (орган АМК) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовлено повністю.

У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (третя особа, ТОВ "ПРОКСІБУД") до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД", яка просить визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження та поновити строк; скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20 та ухвалити нове, яким позовні вимоги ТОВ "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" задовольнити в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що про рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" дізнався лише з ухвали Господарського суду Луганської області від 03.02.2020 у даній справі, якою ТОВ "ПРОКСІБУД" було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Зазначає, що адвокат Осика М.І., який отримав оскаржуване рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 не є та ніколи не був співробітником підприємства. Вважає, що належним документом на підтвердження наявності повноважень у адвоката є виключно договір надання правової допомоги, а не довіреність. Однак, між ТОВ "ПРОКСІБУД" та адвокатом Осикою М.І. такого договору не укладалося.

Окрім того, скаржник зазначає, що адвокатом Осикою М.І. не було повідомлено ТОВ "ПРОКСІБУД" про те, що ним 04.12.2019 було отримано рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019

Разом з тим, апелянт також заперечує проти висновків господарського суду першої інстанції викладених за результатами розгляду позовної заяви ТОВ "ВД-СТРОЙ", що використання однієї електронної адреси поштової скриньки, схожість тендерної документація позивача та третьої особи, спільність обладнання та матеріально-технічної бази, використання однієї адреси, використання спільної точки доступу до мережі Інтернет, незниження учасниками торгів цінових пропозицій під час проведення аукціону, фінансова допомогу одного учасника іншому, господарські відносини між позивачем та третьою особою, а також однакові властивості файлів конкурсної документації свідчить про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: Шутенко І.А. - головуючи суддя, суддя Хачатрян В.С., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 поновлено ТОВ "ПРОКСІБУД" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ПРОКСІБУД" на рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20. Встановлено ТОВ "ВД-СТРОЙ" та Луганському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України строк до 09.11.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду на 17.11.2020 об 11:30 годині.

09.11.2020 до апеляційного суду від Луганського обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України надійшов відзив, у якому відповідач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, заперечує проти твердження скаржника, що рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 отримано неуповноваженою особою, оскільки в матеріалах справи міститься довіреність №1 від 25.11.2019, видана Осиці М.І. вказана довіреність не була скасована на момент отримання Осикою М.І. рішення №42-р/к від 26.11.2019, з позовом третя особа звернулась 20.03.2020. Таким чином третьою особою пропущено двомісячний строк з дати отримання рішення АМК на його оскарження.

Крім того, відповідач вважає необґрунтованими твердження скаржника щодо недоведеності обставин вчинення ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівель, оскільки рішення органу АМК містить належні обґрунтування прийнятого рішення, а також посилання на докази, що підтверджують встановлені органом АМК обставини.

17.11.2020 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник третьої особи (апелянта), який наполягав на доводах апеляційної скарги та просив суд її задовольнити та скасувати рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20.

Представники позивача та відповідача у судове засідання 17.11.2020 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення, причини неявки суду не відомі.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача та відповідача, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної - санітарної допомоги" Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області () на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення (UA-2019-04-05-000083-с) щодо проведення торгів, предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно - господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт Біловодськ, Луганська область.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД".

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" визнано такими, що вчинили порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівель, проведених Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної - санітарної допомоги" Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (), предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно - господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт Біловодськ, Луганська область (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2019-04-05-000083-с).

У зв`язку з цим, на ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД" накладено штраф.

Як вбачається з вищезазначеного рішення, органом АМК встановлено:

- використання Відповідачами однієї адреси електронної поштової скриньки;

- схожість документації Відповідачів;

- однакове обладнання та матеріально-технічна база;

- використання Відповідачами однієї адреси;

- використання Відповідачами спільної точки доступу до мережі Інтернет;

- Відповідачі не понижували цінові пропозиції під час проведення аукціону;

- фінансова допомога одного відповідача іншому;

- господарські відносини між Відповідачами;

- однакові властивості файлів конкурсної документації Відповідачів не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Не погодившись із вище зазначеним рішенням, ТОВ "ВД-СТРОЙ" звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019.

В межах вказаної справи подано позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким ТОВ "ПРОКСІБУД" визнано таким, що вчинило порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладено на ТОВ "ПРОКСІБУД" штраф у розмірі 68000 грн 00 коп., в якій він просить скасувати рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та залучити його до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20 у задоволенні позову ТОВ "ВД-СТРОЙ" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовлено повністю.

У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовлено повністю.

Суд першої інстанції, врахувавши, що ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" використовували одну електронну адресу поштової скриньки, тендерна документація позивача та третьої особи має схожість, спільність обладнання та матеріально-технічної бази, використання однієї адреси, використання спільної точки доступу до мережі Інтернет, незниження учасниками торгів цінових пропозицій під час проведення аукціону, фінансову допомогу одного учасника іншому, господарські відносини між позивачем та третьою особою, а також однакові властивості файлів конкурсної документації, прийшов до висновку що це не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією. У зв`язку з цим судом відмовлено у задоволенні позову ТОВ "ВД-СТРОЙ".

Разом з тим, судом було встановлено, що третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД", оскаржуване рішення АМК отримано 04.12.2019. Отже двомісячний строк на оскарження рішення закінчився 05.02.2020.

З позовною заявою ТОВ "ПРОКСІБУД" звернувся до суду 20.03.2020, про що свідчить відмітка канцелярії суду. Отже третьою особою пропущено двохмісячний строк на оскарження рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання, територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Дослідивши матеріали справи та пояснення учасників судового процесу, судова колегія апеляційного господарського суду вважає про відсутність фактичних та правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ «ВД-СТРОЙ», ідентифікаційний код юридичної особи: 37628855, знаходиться за адресою: 92800, Луганська обл., Біловодський район, селище міського типу Біловодськ, вулиця Ракетна, будинок 1.

В свою чергу, ТОВ "ПРОКСІБУД", ідентифікаційний код юридичної особи: 41250203, знаходиться за адресою: 61103, Харківська обл., місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ "ПРОКСІБУД" (орендар) на підставі договору №01/05АР від 01.05.2017 передав у суборенду ТОВ "ВД-СТРОЙ" частину офісного приміщення площею 5 кв. м, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. 23-го Серпня, 20-А (в редакції додаткової угоди від 29.03.2019).

Про факт використання офісного приміщення ТОВ "ВД-СТРОЙ" за адресою: м. Харків, вул. 23-го Серпня, 20-А зазначає сам позивач у відповіді органу АМК №09/08/1 від 09.08.2019.

Отже позивач та третя особа здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою.

Під час розгляду справи відповідачем було встановлено, що за інформацією державного підприємства "Прозорро", наданою листом від 28.05.2019 № 206/1713/03 встановлено, що під час участі у Торгах ТОВ "ВД-СТРОЙ" заходило до аукціону з ІР-адреси НОМЕР_1 (а.с. 207 т. 3).

Разом з тим, за інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Держзакупівлі.Онлайн" (оператор електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн"), наданою листом від 24.06.2019 № 240619-5 встановлено, що під час участі у Торгах ТОВ "ВД-СТРОЙ" подавало комерційні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 (а.с. 216 т. 3).

За інформацією Головного управління ДПС у Луганській області, наданою листом від 23.05.2019 № 4964/9/12-32-54-06 встановлено, що протягом 2018 - 2019 рр. ТОВ "ВД-СТРОЙ" надсилало податкову звітність в тому числі з ІР-адреси 178.165.87.50. Як зазначено у згаданому листі, протягом 2018-2019 років позивач надсилав податкову звітність з електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 211 т.3).

Крім того, за інформацією Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", наданою листом від 25.06.2019 № 46/07/5246/12732БТ встановлено, що ТОВ "ВД-СТРОЙ" входило протягом 2018 - 2019 рр. до автоматизованої системи дистанційного обслуговування «Корпоративний - Клієнт банк» здебільшого з ІР-адреси НОМЕР_1 (а.с. 217-227 т. 3).

За інформацією Акціонерного товариства «Комерційний Банк "Приватбанк", наданою листом від 27.06.2019 №20.1.0.0.0/7-190619/3478 ТОВ "ПРОКСІБУД" входило протягом 2018 - 2019 рр. до електронного кабінету для перегляду/здійснення операцій по рахунках майже завжди з ІР-адреси НОМЕР_1 (а.с. 228-232 т.3).

Відповідно до інформації наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" листом від 09.08.2019 № 266/01/01-08 ТОВ "ВД-СТРОЙ" (електронна адреса, з якої подавалася податкова звітність протягом 2018-2019) і ТОВ "ПРОКСІБУД" протягом 2018 - 2019 рр. здійснювали доступ до електронних поштових скриньок в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1 (а.с. 233 - 244 т. 3).

Листом від 31.07.2019 № 42 Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСНЕТ" повідомило, що IP-адресу НОМЕР_1 закріплено за ОСОБА_1 АДРЕСА_1 (а.с. 2018 т. 3).

Колегія суддів зазначає, що враховуючи адресу місця реєстрації ТОВ "ВД-СТРОЙ" (92800, Луганська обл., Біловодський район, селище міського типу Біловодськ, вулиця Ракетна, будинок 1) та ТОВ "ПРОКСІБУД", (61103, Харківська обл., місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А), використання однієї ІР-адреси зокрема для входу до електронних кабінетів по своїм банківським рахункам, для входу до електронної поштової скриньки, для подання тендерної пропозиції та подання податкової звітності, свідчить про здійснення господарської діяльності за однією адресою, та про можливість координації поведінки та узгодженості дій позивача та третьої особи, а також виключає існування конкурентної поведінки між учасниками торгів.

А наявність з 2017 року договору суборенди приміщення між учасниками торгів лише підтверджує наявність між ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД" сталих господарських відносин.

Таким чином, використання у своїй господарській діяльності однієї адреси, використання однієї ІР-адреси зокрема для входу до електронних кабінетів по своїм банківським рахункам, для входу до електронної поштової скриньки, для подання тендерної пропозиції та подання податкової звітності у період проведення торгів свідчить про обізнаність у господарській діяльності один одного ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД" та про можливість доступу до інформації цими Товариствами під час підготовки пропозицій та участі в торгах.

Відповідно до наданих ТОВ "ВД-СТРОЙ" листом від 09.08.2019 № 09/08/1 виписок з банківських рахунків у ПАТ "Державний Ощадний Банк України" вбачається, що ТОВ "ВД-СТРОЙ" надавало ТОВ "ПРОКСІБУД" зворотну фінансову допомогу на підставі договору від 18.01.2019 № ФД-180119-ВД (а.с.218 т. 3).

Факт існування господарських відносин між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" не заперечується і позивачем та третьою особою.

У даному випадку надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до п. 14.1.257 ст. 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних кримінальних справ в листі № 10-1390/0/4-12 зауважив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

З огляду на викладене вбачається, що взаємовідносини між учасниками торгів стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Тобто, "ВД-СТРОЙ", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента. Враховуючи те, що позивач та третя особа здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності учасників торгів.

Крім того, із виписки по рахунку ТОВ "ВД-СТРОЙ" що знаходиться у ПАТ "Державний Ощадний Банк України" (а.с. 218 т. 3) вбачається, що між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали в сплаті за будівельні матеріали.

Листом від 09.08.2019 № 09/08/1 ТОВ "ВД-СТРОЙ" повідомило, що між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" існують господарські відносини.

Таким чином, враховуючи пов`язаність ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" через господарські відносини, суд вважає вірним висновок Адміністративної колегії Луганської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що дані підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та відповідно відсутність між ними змагальності під час участі у торгах.

Щодо використання учасниками торгів спільної електронної поштової скриньки, колегія суддів зазначає наступне.

Під час дослідження тендерної документації ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" адміністративною колегією встановлено, що учасниками у складі тендерних пропозицій - подано документ "Тендерна пропозиція". У вищезазначеному документі ними зазначено адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 Цю адресу електронної пошти також зазначено на фірмовому бланку ТОВ "ВД-СТРОЙ".

Той факт, що учасниками у документі "Тендерна пропозиція" зазначено одну адресу електронної пошти, дає підстави вважати, що документ "Тендерна пропозиція" ТОВ "ПРОКСІБУД" було підготовлено на основі документу "Тендерна пропозиція" ТОВ "ВД-СТРОЙ" або ці документи готувались однією особою, що є свідченням про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між позивачем та третьою особою.

Твердження апелянта, що зазначена помилка могла виникнути у зв`язку з тим, що між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" існують господарські відносини, та при спілкуванні з ТОВ "ВД-СТРОЙ" апелянт використовував адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 жодним чином не спростовує висновків Адміністративної колегії Луганської обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо можливого обміну інформацією між учасниками торгів та погодження ними своєї поведінки.

Колегія суддів критично ставиться до твердження апелянта, що дана обставина виникла внаслідок технічної помилки, оскільки така помилка зумовила до зазначення у власній тендерній документації "Тендерна пропозиція" адреси поштової скриньки сторонньої юридичної особи, яка, як встановлено, також є учасником зазначених торгів.

Як зазначалося відповідачем у рішенні №42-р/к від 26.11.2019 цінові пропозиції ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" відрізняються між собою менш ніж на 3 відсотка. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями ТОВ "ВД-СТРОЙ" під час аукціону не понижувало ціни своєї первинної пропозиції.

Учасник, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагається запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар або послугу, оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна, то зі зниженням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Крім того, учасник який бере участь у процедурі закупівлі, для забезпечення своєї перемоги пропонував би максимально низьку ціну на товар або послугу, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб`єкта господарювання. Отже, той факт що позивач та третя під час проведення аукціону не зменшували цінові пропозиції свідчить про те, що учасники аукціону під час участі у торгах мали спільну (узгоджену) стратегію поведінки, ТОВ "ПРОКСІБУД" не збиралося перемагати у зазначеній процедурі закупівлі, а брало участь в торгах у якості "технічного" учасника з метою забезпечення перемоги ТОВ "ВД-СТРОЙ".

Так, ТОВ "ПРОКСІБУД" подає свою пропозицію на три дні пізніше ніж позивач із зазначенням ціни вище ніж ТОВ "ВД-СТРОЙ", та не знижує її в ході електронного аукціону, тим самим надаючи позивачу можливість отримати перемогу у торгах.

Разом з тим, про існування попередньої домовленості та обмін інформацією між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" свідчать також властивості файлів, які завантажені позивачем та третьою особою для участі в Торгах. Аналізом цих файлів встановлено, що файли ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" мають однакові властивості: збігаються виробник PDF (Adobe PSL 1.3e for Canon), програма (Canon SC1001) та версія PDF (1.4 (Acrobat 5.x)).

Такий збіг властивостей файлів, дає підстави вважати, що конкурсна документація учасників Торгів готувалася на одному комп`ютері (ноутбуку) з використанням одного й того ж обладнання та технічних засобів.

Рішенням АМК також встановлено, що у вихідних документах ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" відсутні дати документів та реєстраційні номери.

Крім того, органом АМК під час розгляду справи було встановлено, що в довідках про наявність матеріально-технічної бази ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" зазначено низку обладнання з однаковими назвами та характеристиками.

Так довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ "ПРОКСІБУД" містить 21 одиницю техніки та обладнання, 19 з яких також зазначені у довідці ТОВ "ВД-СТРОЙ".

Крім того, у довідках про наявність матеріально-технічної бази назви вищезазначеного обладнання машин та механізмів зазначено ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" з використанням однакових знаків пунктуації та квадратних дужок.

Наявність однієї і тієї ж матеріально-технічної бази, зазначення ТОВ "ПРОКСІБУД" електронної пошти іншого учасника торгів ТОВ "ВД-СТРОЙ", наявність спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" відбувався обмін інформації.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що зазначені обставини не є самостійними для кваліфікації дій ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" як антиконкурентні узгоджені дії, разом з тим, ці обставини у сукупності із іншими встановленими в даній постанові апеляційного господарського суду та оспорюваному рішенні АМК України фактами, додатково свідчать про наявність в діях позивача та третьої особи порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Таким чином, обставини зазначені в оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані позивачем та третьою особою належними та допустимим доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про фактичний обмін інформацією між ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі.

Щодо твердження апелянта про відсутність у адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України збирати докази щодо ТОВ "ПРОКСІБУД", оскільки місцем реєстрації останнього є м. Харків, тобто він знаходиться поза межами регіону, на який поширюється юрисдикція відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до п. 5 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 №24-р, адміністративній колегії територіального відділення Комітету підвідомчі справи про порушення у вигляді зокрема зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій, недобросовісної конкуренції, якщо наслідки порушення мають місце на регіональному ринку.

Справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядаються у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.

Згідно з п. 12, 13 зазначених Правил доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, Луганським обласним територіальним відділенням антимонопольного комітету України досліджувалося питання дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час торгів, предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно-господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт. Біловодськ, Луганська область, що проводились Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області. Отже місцем вчинення порушення є регіональний ринок, а саме Луганська область, наслідки порушення також стосуватимуться саме регіонального ринку Луганської області.

Отже в даному випадку місце вчинення порушення/місце настання наслідків порушення визначається місцем проведення процедури закупівлі - вул. Петровського, смт. Біловодськ, Луганська область.

Відтак, враховуючи, що Територіальне відділення досліджувало питання щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції суб`єктами господарювання, в тому числі ТОВ "ПРОКСІБУД", під час участі у публічній закупівлі, яка була проведена на території Луганської області, то відповідач мав повноваження на здійснення стосовно третьої особи своїх завдань щодо державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, та ним було дотримано вимог п. 2 Положення, відповідно до якого територіальне відділення Антимонопольного комітету України здійснює свої завдання у відповідному регіоні, а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону.

Щодо доводів апелянта стосовно дотримання строків звернення до суду з позовом про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист від економічної конкуренції" Рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно частини 1 статті 60 Закону України "Про захист від економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Як вбачається з матеріалів справи рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 разом із супровідним листом №03-05/1600 від 26.11.2019 вручено 04.12.2019 представнику ТОВ "ПРОКСІБУД" - Осиці Максиму Ігоровичу, про що на супровідному листі представником здійснено відповідний запис (а.с. 164 т. 4).

До матеріалів справи додано копію довіреності №1 від 25.11.2019, видана Осиці Максиму Ігоровичу для представництва інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (а.с. 165 т. 4).

З довіреності №1 від 25.11.2019 вбачається, що вона видана ОСОБА_2 для представництва інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" для чого йому наданий відповідний обсяг повноважень, зокрема, право представляти інтереси ТОВ "ПРОКСІБУД" в Антимонопольному комітеті України та його структурних підрозділах з усіма правами сторони у справі, у тому числі надавати, отримувати, підписувати документи від імені підприємства. Вказана довіреність підписана від імені товариства директором - Арцибашевим В.В. З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Арцибашев В.В. є керівником ТОВ "ПРОКСІБУД" та має необхідний обсяг повноважень, зокрема, право на видачу довіреностей від імені Товариства.

Вказана довіреність не була скасована (відкликана) на момент отримання Осикою М.І. рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 разом із супровідним листом №03-05/1600 від 26.11.2019.

Доказів протилежного 3-ю особою до матеріалів справи не надано.

Отже двомісячний строк на оскарження рішення закінчився 05.02.2020.

З позовною заявою ТОВ "ПРОКСІБУД" звернувся до суду 20.03.2020, про що свідчить відмітка канцелярії суду, тобто з пропуском строку встановленого законом на оскарження рішення органу АМК.

Разом з тим, скаржник зазначає, що Осика М.І. у відповідності до інформації з Єдиного Реєстру адвокатів України є адвокатом, а тому єдиним документом, на підставі якого може діяти адвокат є договір про надання правової допомоги, а не довіреність. В то же час, між ТОВ "ПРОКСІБУД" та адвокатом Осикою М.І. не укладався договір про надання правової допомоги.

Дослідивши зазначені твердження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Згідно з ч. 1 ст. 246 Цивільного кодексу України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.

Частиною 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом (ч. 3 ст. 26 зазначеного Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Відповідно до ч. 4 ст. 60 ГПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Отже, чинним господарським процесуальним законодавством передбачено, що представником у суді може бути саме адвокат.

Однак законодавство про захист економічної конкуренції для представництва інтересів юридичної особи у відносинах з органами АМК не передбачає наявності у представника статусу адвоката. Тобто не має значення, чи є представник адвокатом, чи ні.

Договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Тобто це саме домовленість між клієнтом та адвокатом.

Відсутність письмового договору про надання правової допомоги може бути виключно підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, як і зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2019 у справі №817/66/16, на яку посилається апелянт. Однак зазначені обставини не свідчать про відсутність повноважень у Осики М.І. на представництво ТОВ "ПРОКСІБУД" у відносинах з органами АМК. Апелянт самостійно, з власної ініціативи обрав особу повіреного та уповноважив останнього шляхом видачі довіреності та вчинення певних дій.

Твердження скаржника щодо неповідомлення ОСОБА_2 , як адвокатом, ТОВ "ПРОКСІБУД" про отримання рішення №42-р/к від 26.11.2019, та порушення зазначеними діями норм та правил адвокатської етики, також можуть бути виключно підставою для притягнення зазначеного адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Твердження апелянта, що з супровідного листа №03-05/1600 від 26.11.2019 не можливо встановити, що саме було вручено представнику ТОВ "ПРОКСІБУД" Осиці М.І. на 6 аркушах в одному примірнику, оскільки рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 на веб-сайті органу АМК викладено на 11 аркушах судовою колегією не приймається до уваги, оскільки очевидним є те, що вказане оскаржуване рішення №42-р/к від 26.11.2019 було роздруковано на аркушах з обох боків. Твердження апелянта, що до позовної заяви ТОВ "ВД-СТРОЙ" (а.с.17-22 т. 1) додано копію оскаржуваного рішення на 7 аркушах спростовується матеріалами справи, оскільки воно викладено на 6ти аркушах.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Луганської області від 17.08.2020 у справі №913/38/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження постанови передбачені ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

У судовому засіданні 17.11.2020 було проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 19.11.2020.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя В.В. Россолов

Суддя В.С. Хачатрян