ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2020 р. Справа№ 910/898/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Грет Я.П.,

від відповідача - Гонтарчук Г.В.,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року (повний текст рішення складено 20.07.2020 року)

у справі №910/898/20 (суддя Спичак О.М.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "ІВІК"

про стягнення коштів в розмірі 319 638,54 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2020 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "ІВІК" про стягнення коштів в розмірі 319 638,54 грн.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що відповідач порушив свої зобов`язання за договором субпідряду на виконання робіт з влаштування системи опалення, водопостачання та каналізації № 5111 від 11/11/2016 від 11.11.2016 року, а саме не розрахувався за виконані у вересні 2017 року роботи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що твердження позивача стосовно виконання останнім у вересні 2017 року робіт за договором №5111 від 11.11.2016 року на суму 256 614, 52 грн. є такими, що позбавлені належного доказового обґрунтування, а саме всупереч принципу змагальності учасників судового процесу, позивачем не було надано суду належних доказів передання у порядку п.2.3.18 та п.5.1, 5.2 договору №5111 від 11.11.2016 року акту приймання-передачі робіт та довідки про вартість виконаних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням матеріального та процесуального права. Зокрема доводи скаржника аналогічні доводам, які були висловлені в суді першої інстанції, а саме, що постановою Верховного суду від 05.07.2019 року у справі №910/10611/18 встановлено виконання позивачем підрядних робіт у вересні 2017 року на суму 256 614, 52 грн. Також скаржник вважає, що лист відповідача №95/11/01 від 08.11.2017 року встановлює прострочення виконання робіт з 27.09.2017 року, тобто визнає виконання робіт до 27.09.2017 року. Також позивач вважає, що відповідач мав право контролю за виконанням робіт, а тому, якщо б останній побачив, що позивач порушує строки виконання робіт, мав би скласти двосторонній акт про це, однак матеріали справи не містять доказів такого реагування, що на думку скаржника є свідченням того, що не було порушень зі сторони позивача ні по строкам, ні по якості робіт. Позивач також зазначає, що між сторонами договору склалась практика передавання акті на об`єкті «з рук в руки». Й наостанок скаржник посилається на постанови Верховного Суду від 26.04.2018 року по справі №913/1397/16 та від 03.04.2018 року по справі №923/2110/15, якими встановлено, що у разі відмови однієї із сторін від підписання акту, про це вказується а акті і він повинен підписуватись другою стороною, а також те, що підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2020 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2020 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року залишено без руху, встановлено строк для усунення недоліків, а саме не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали апелянту усунути недоліки, шляхом подання до суду доказів доплати судового збору у розмірі 4 993 грн. 67 коп.

18.09.2020 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з доказами сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі та доказами направлення апеляційної скарги позивачу у справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року у справі №910/898/20 та призначено розгляд справи на 28.10.2020 року.

02.10.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

28.10.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "ІВІК", відповідача у справі, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв`язку з неможливістю участі у судовому засіданні, по причині знаходження на вимушеній самоізоляції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2020 року розгляд справи відкладено на 18.11.2020 року.

В судовому засіданні 18.11.2020 року представник позивача просив відкласти розгляд справи у зв`язку з тим, що не ознайомлений з відзивом на апеляційну скаргу оскільки відзив був направлений за адресою за якою позивач не знаходиться у зв`язку з тим, що у приміщені за вказаною адресою у 2019 році сталась пожежа, а також з тим, що його довіритель хворіє та має намір з`явитися в судове засідання для надання пояснень.

Представник відповідача надав в судовому засіданні представнику позивача примірник відзиву на апеляційну скаргу.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а тим більше, як зазначає представник позивача його довірителя, а саме неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що до поданого відповідачем відзиву на апеляційну скаргу додано докази направлення на адресу (03142, м. Київ, бульвар Вернадського, 42, оф. 364) позивача примірнику відзиву на апеляційну скаргу, а також надано безпосередньо в судовому засіданні примірник відзиву на апеляційну скаргу.

При цьому, відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридична адреса Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" - 03142, м. Київ, бульвар Вернадського, 42, оф. 364.

Також, колегія суддів звертає увагу, що у представника позивача з моменту відкриття апеляційного провадження (21.09.2020 року) було майже два місяці для ознайомлення з матеріалами справи, однак представник не скористався таким правом, а просить відкласти розгляд справи в судовому засіданні 18.11.2020 року, коли вже передбачений Господарським процесуальним кодексом строк для розгляду апеляційної скарги майже закінчився, що говорить про намагання представника позивача здійснити затягування розгляду справи.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, а також те, що в судовому засіданні присутні представники позивача та відповідача, зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні 18.11.2020 року надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Також представник позивача в судовому засіданні зазначав про наявність у нього актів з штампом відповідача «отримано», однак в порушення ч. 10, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України та ч. 3, ст. 269 Господарського процесуального кодексу України не заявляв письмового клопотання про долучення до матеріалів справи такого акту з обґрунтуванням не можливості подати такий акт в суд першої інстанції.

Відповідно до ч.8, ч. 9, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

При цьому, колегією суддів закцентовано увагу позивача на п. 6 ухвали Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 року про відкриття апеляційного провадження у справі №910/898/20, яким встановлено наступне:

«Встановити учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали. Попередити учасників справи, що заяви, клопотання і документи, подані після закінчення процесуальних строків встановлених даною ухвалою, залишаються без розгляду у відповідності до ч. 2 ст. 207 ГПК України. Згідно з ч. 2 ст. 169 ГПК України заяви, клопотання і заперечення подаються тільки в письмовій формі.

Всі документи та письмові докази подаються виключно через Відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) за адресою: м. Київ, вул. Шолуденко, 1, літ. А (І поверх).»

Представник відповідача в судовому засіданні 18.11.2020 року надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.11.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інженерно-технічний центр "ІВІК" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Берліт СК" (субпідрядник) було укладено договір субпідряду №5111 на виконання робіт з влаштування системи опалення, водопостачання та каналізації (далі - договір), відповідно до умов якого підрядник доручає та оплачує, а субпідрядник зобов`язується за рахунок власних та/або залучених сил, засобів, будівельних матеріалів, обладнання та будівельної машинної техніки та підіймальних механізмів, у відповідності до даного договору, проектної документації та державних будівельних норм і правил виконати при будівництві об`єкту (житловий будинок проектний №2 у складі будівництва об`єкту: "Комплексна забудова території кварталу по вул. Червоноармійській (вул. Великій Васильківській), 137, 139 у складі будівництва об`єктів житлового та громадського призначення з паркінгами (І черга будівництва) у Печерському районі м.Києва, будівництво якого здійснюється на земельній ділянці з кадастровим номером :79:065:0004 у Печерському районі м. Києва) комплекс підрядних робіт з влаштування системи опалення, водопостачання та каналізації згідно з додатком №1 до договору "Договірна ціна", що включають в себе: забезпечення (доставка) всіх необхідних для виконання робіт матеріальних ресурсів та обладнання, будівельної машинної техніки, підіймальних механізмів, витратних та допоміжних матеріалів тощо; монтажні та пусконалагоджувальні роботи. (а.с. 17-22).

Згідно з п. 1.2 договору за даним договором роботи виконуються в обсягах, визначених проектною документацією. Остаточний обсяг робіт визначається згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідками про вартість виконаних будівельних та витрати по формі №КБ-3.

Пунктом 3.1. договору зокрема передбачено, що субпідрядник приступає до виконання робіт договору за умови:

- передачі підрядником проектної та дозвільної документації відповідно до п. 2.1.1. договору;

- передачі підрядником фронту робіт по акту прийому передачі;

- перерахування підрядником авансового платежу згідно з п. 4.5.1 даного договору

та зобов`язується завершити їх повне виконання у строки встановлені графіком виконання робіт, що додатком до цього договору.

Відповідно до п.п. 4.1, 4.2 договору на момент укладення даного договору, ціна робіт, виходячи з обсягу виконуваних робіт згідно з проектною документацією, визначена сторонами у додатку №1 до даного договору "Договірна ціна" та складає 1 165 740, 89 грн., податок на додану вартість складає 233 148, 18 грн., всього разом з ПДВ, 1 398 889, 07 грн. (ціна договору). Ціна договору є твердою.

Згідно з п. 4.5 договору оплата ціни договору здійснюється підрядником на користь субпідрядника у наступному порядку. Після підписання даного договору підрядник з метою організації будівельного процесу, залучення будівельної машинної техніки та закупівлі матеріалів та обладнання підрядник може сплатити субпідряднику аванс у розмірі та у строки, окремо обумовлені сторонами. Решту готівкових коштів за виконані роботи, за винятком сплаченого авансу, підрядник сплачує на підставі актів №КБ-2в та довідки №КБ-3, які підписуються уповноваженими представниками щомісячно. Акт №КБ-2в та довідку №КБ-3 субпідрядник передає підряднику не пізніше 20 числа звітного місяця. Підрядник до 14 числа місяця, наступного за звітним, перевіряє його реальність та підписує в частині фактично виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10 банківських днів після підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) в розмірі 90 % від суми акту. За рахунок недоплачених 10% таким чином коштів (резервне утримання) підрядник вправі покривати витрати на усунення недоліків в роботах (виявлених навіть після прийняття робіт підрядником), які не усунені субпідрядником у встановлені строки, а також компенсувати збитки, понесені з вини субпідрядника. Залишкові 10% резервного утримання сплачуються субпідряднику протягом 90 днів після підписання кінцевого Акту приймання-передачі виконаних робіт. Сума резервного утримання встановлюється сторонами за правилами ст.ст. 594-597 Цивільного кодексу України. Притримання резервного утримання підрядником не є порушенням умов розрахунків за цим договором та не призводить до застосування штрафних санкцій.

Відповідно до п. 4.6 договору за даним договором розрахунки між сторонами щодо оплати ціни договору здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування підрядником відповідних сум на банківський рахунок субпідрядника.

Згідно п.5.1 договору щомісячне приймання підрядником виконаних робіт здійснюється відповідно до діючих норм та правил із складанням акту огляду прихованих робіт (при необхідності) та актів КБ-2в та довідок КБ-3 у порядку, визначеному п.2.3.18 даного договору.

Відповідно до п. 2.3.18. договору субпідрядник зобов`язаний подавати щомісячно підряднику виконані роботи по акту приймання виконаних підрядних робіт КБ-2в та довідку КБ-3. Субпідрядник надає на розгляд підряднику оформлені акти приймання-передачі виконаних робіт в 3-х примірниках для перевірки у термін не пізніше 20 (двадцятого) числа звітного місяця. Акти приймання-передачі виконаних робіт повинні бути підписані керівником будівництва на об`єкті (начальником дільниці) та представником технічного нагляду підрядника в частині обсягів та якості виконаних робіт, акти приймання-передачі виконаних робіт, що не підписані вказаними особами від підрядника до розгляду не приймаються.

Пунктами 5.2, 5.3 договору передбачено, що приймання виконаних робіт в цілому за договором здійснюється шляхом складання та підписання кінцевого акту приймання-передачі виконаних робіт. В тексті даного договору під "кінцевим актом приймання-передачі виконаних робіт" розуміється акт, підписаний уповноваженими представниками обох сторін, який посвідчує реальне виконання робіт за договором. Субпідрядник надає кінцевий акт приймання-передачі виконаних робіт протягом 3 робочих днів з моменту фактичного виконання робіт за договором, а підрядник зобов`язується протягом 10 робочих днів з моменту його отримання підписати цей акт та надати його оригінал субпідряднику.

Згідно з п. 8.17 договору підрядник вправі здійснювати погашення сум неустойок (пені, штрафу), збитків, що передбачені даним договором за порушення субпідрядником своїх обов`язків, а також компенсацій (відшкодувань), погоджених сторонами згідно з умовами даного договору, шляхом відповідного зменшення належних до сплати платежів за роботи (зняття з акту №КБ-2в) або із суми резервного утримання, притриманої згідно п. 4.5.2 цього договору.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в тому числі гарантійних зобов`язань субпідрядника згідно глави 6 даного договору (п. 12.1 договору).

Відповідно до п.13.3 договору всі звернення (повідомлення) сторін одна до одної, в тому числі, заяви, запити, листи-заявки тощо здійснюються сторонами у письмовій формі та передаються кожній із сторін в оригіналі під розпис (відмітку із вхідним номером), поштою (рекомендованою кореспонденцією). Усі повідомлення, підтвердження, запити й інші звернення за даним договором вважаються отриманими, якщо вони надіслані в письмовому вигляді при відправленні кур`єром або поштою на відповідну адресу, зазначену в ст.14 цього договору - в день одержання.

Як зазначає позивач, він на виконання умов договору виконав роботи на суму 256 614, 52 грн., що підтверджується довідкою КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та актом КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. (а.с.8-14).

Колегія суддів звертає увагу, що вище зазначені акти підписані лише зі сторони позивача, а доказів направлення вказаних вище актів на адресу відповідача матеріали справи не містять.

Довідка (ф.КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та акт (ф.КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн., містять відмітку про те, що відповідач відмовився від підписання довідки та акту.

В матеріалах справи наявна також претензія без дати на номеру в якій позивач просив відповідача сплатити 256 614, 52 грн. основного боргу, 68 002 ,84 грн. втрат від інфляції та 11 547, 65 грн. річних за користування коштами. (а.с. 16). Доказів надсилання претензії на адресу відповідача позивачем не надано.

Відповіді на претензію матеріали справи не містять.

Предметом позову у даній справі є вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "ІВІК" коштів в розмірі 256 614, 52 грн. за фактично виконані згідно з укладеним між сторонами договором №5111 від 11.11.2016 року за вересень 2017 року, 15 396, 08 грн. процентів річних, 47 627, 94 грн. інфляційних втрат за період 10, 11, 12 місяці 2017 року, 2018 рік та 1-10 місяці 2019 року.

Колегія суддів зазначає, що за правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ст.839 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

За змістом ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ст.853 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 4, ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Виконання робіт позивачем та прийняття їх відповідачем є обов`язковою передумовою для виконання замовником своїх зобов`язань перед субпідрядником. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів, які підтверджують обсяги виконання робіт та їх вартість.

Такі документи складаються та підписуються підрядником та передаються замовнику. Після підписання таких документів у замовника виникає обов`язок оплатити виконані роботи.

В даному випадку, документом, що підтверджує обсяг виконаних робіт та їх вартість є акт приймання виконаних будівельних робіт. Однак, матеріали справи не містять доказів направлення/вручення/передачі позивачем відповідачеві акту приймання-передачі виконаних позивачем підрядних робіт за вересень 2017 року.

Відповідач заперечує факт виконання позивачем у вересні 2017 року підрядних робіт та факт передачі відповідачу на підпис акту КБ-2в та довідки КБ-3, які знаходяться в матеріалах справи. (а.с. 40-42).

Одночасно, під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем заявлялось клопотання про призначення технічної експертизи для встановлення дати виготовлення довідки КБ-3 та акту КБ-2в, які надані позивачем. (а.с. 40-42).

Як було зазначено вище, на підтвердження виконання робіт за договором, позивачем надано довідку (ф.КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та акт (ф.КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. (а.с.8-14).

Проте, наданий позивачем акт (ф. КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. КБ-3) підписані позивачем в односторонньому порядку.

Крім цього, колегія суддів підкреслює, що надані позивачем довідка КБ-3 та акт КБ-2в (а.с. 8-14) не відповідають вимогам п. 2.3.18. договору щодо необхідності зазначення уповноважених осіб з боку відповідача (керівник будівництва на об`єкті (начальник дільниці) та представник технічного нагляду), які повинні приймати виконані роботи.

Крім того, позивач наголошує, що відповідач в листі №95/11/01 від 08.11.2017 року підтвердив факт того, що позивач виконував роботи за договором у вересні 2017 року. (а.с. 24).

Також, на думку позивача в підтвердження того, що він виконував роботи за договором у вересні 2017 року є постанова Верховного Суду від 05.07.2019 року по справі №910/10611/18. (а.с. 15).

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до умов договору, а саме п. 4.5.2. договору, оплата за виконану роботу здійснюється підрядником на підставі актів №КБ-2в та довідки №КБ-3, які підписуються уповноваженими представниками щомісячно.

Однак, з наданих позивачем акту (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. КБ-3), як вже було встановлено вище вбачається, що вони підписані позивачем в односторонньому порядку.

При цьому, доказів надсилання позивачем вказаних актів на адресу відповідача, як того вимагає п. 13.3. договору матеріали справи не містять.

Відтак, колегія суддів не може прийняти надані позивачем довідку (ф.КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та акт (ф.КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн., як належний та допустимий доказ виконання ним робіт у вересні 2017 року, оскільки відсутні докази надсилання їх відповідачу.

При цьому посилання позивача на лист відповідача №95/11/01 від 08.11.2017 року та постанову Верховного Суду від 05.07.2019 року по справі №910/10611/18 колегія суддів відхиляє виходячи з наступного.

Зі змісту листа №95/11/01 від 08.11.2017 року не вбачається, що відповідач підтверджує факт виконання робіт позивачем у вересні 2017 року, а лише зазначено, що співробітники ТОВ «Берліт-СК», які фактично повинні виконувати роботи, передбачені договором, на об`єкті не з`являються з 27.09.2017 року. В листі вказано, що своїми діями/бездіяльністю Ви (ТОВ «Берліт-СК»), в односторонньому порядку, відмовляєтесь від виконання робіт за договором.

При цьому в листі №95/11/01 від 08.11.2017 року відповідачем також зазначено, що позивач прострочив виконання робіт, а саме - прострочення виконання робіт, передбачених графіком виконання робіт за вересень та жовтень місяць 2017 року, на загальну суму 554 700, 28 грн.

В листі №95/11/01 від 08.11.2017 року також була вимога до позивача негайно приступити до продовження виконання робіт за договором.

Тобто, в листі №95/11/01 від 08.11.2017 року відповідач навпаки наголошує на тому, що позивач прострочив виконання робіт у спірному періоді (вересень 2017 року).

Також, колегія суддів звертає увагу, що в листі №95/11/01 від 08.11.2017 року не йдеться мова про акт виконаних робіт за вересень 2017 року.

Колегія суддів також наголошує, що відповідно до умов договору приймання робіт здійснюється на підставі зокрема актів №КБ-2в та довідок № КБ-3 (п. 5.1 договору), а тому лист №95/11/01 від 08.11.2017 року не може слугувати доказом виконання позивачем робіт за договором.

Щодо постанови Верховного Суду від 05.07.2019 року по справі №910/10611/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-технічний центр «ІВІК» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Берліт СК» про стягнення 193 928,17 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Предметом спору у справі №910/10611/18 було стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Берліт СК» 193 928,17 грн. за частину не виконаних підрядних робіт по договору №5111 від 11.11.2016 року.

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-технічний центр «ІВІК» вказує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Берліт СК» прострочило виконання своїх зобов`язань за Договором, виконавши роботи лише частково - на суму 844 188, 79 грн., залишаючи невиконаним частину робіт на загальну суму 554 700, 28 грн. Як стверджує Товариство з обмеженою відповідальністю «Інженерно-технічний центр «ІВІК», після підписання сторонами акту виконаних робіт за серпень 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Берліт СК» почало порушувати строки і об`єми виконання робіт, а починаючи з 27.09.2017 року взагалі перестав направляти на будівельний майданчик своїх представників (робітників).

Колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду даної справи (№910/10611/18) судами було встановлено факт виконання робіт за березень 2017 року, квітень 2017 року, липень 2017 року та серпень 2017 року, однак питання щодо виконання робіт за вересень 2017 року у справі №910/10611/18 не було досліджено та встановлено.

Натомість у постанові Верховного Суду від 05.07.2019 року у справі №910/10611/18 встановлено, що «оскільки Центр має прострочення платежу за виконані Товариством роботи за серпень 2017 року, то Товариство, у свою чергу, правомірно зупинило виконання робіт, оскільки Центр безпідставно утримав 101 714, 26 грн., а тому підстави для нарахування пені відсутні.»

Тобто зі змісту судових рішень у справі №910/10611/18 вбачається, що позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю «Берліт СК») зупинив виконання робіт по договору.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє посилання позивача на постанову Верховного Суду від 05.07.2019 року по справі №910/10611/18, як таку, що підтверджує факт виконання позивачем підрядних робіт у вересні 2017 року, в тому обсязі та об`ємі, які зазначені у довідці (ф.КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та акті (ф.КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн.

При цьому судом першої інстанції правомірно зазначено, що перебування працівників позивача на об`єкті до 27.09.2017 року ніяким чином не вказує на виконання субпідрядником робіт у вересні 2017 року на суму 256 614, 52 грн.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно з ст. 76 та ч. 1, ст. 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 2, ст. 80 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Позивачем не додано до позовної заяви проектну документацію, яка необхідна для виконання робіт та акт прийому-передачі фронту робіт (п. 2.1.1. та п. 2.1.2. договору) для з`ясування об`єму та обсягу робіт, які позивач зобов`язувався виконати та співвідношення цих робіт з зазначеними роботами в акті приймання-передачі підрядних робіт за вересень 2017 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо не доведення позивачем належними та допустимими доказами факт виконання ним робіт по договору субпідряду №5111 на виконання робіт з влаштування системи опалення, водопостачання та каналізації у вересні 2017 року.

Колегія суддів також критично ставиться до посилань позивача, що виконання ним робіт у вересні 2017 року підтверджується тим, що відповідач не може вказати ким вони виконані на даний час, виходячи з наступного.

У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17.

Простіше кажучи, позивач стверджує про існування певної обставини та подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції над іншою суд і виносить власне рішення.

При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

У даній справі, спір між сторонами полягає у тому, чи виник у відповідача обов`язок з оплати виконаних позивачем підрядних робіт за договором субпідряду №5111 на виконання робіт з влаштування системи опалення, водопостачання та каналізації за вересень 2017 року, чи виконувались підрядні роботи позивачем у вересні 2017 року, а доказом виконання таких підрядних робіт відповідно до умов договору є підписані акти виконання робіт. При цьому стає питання чи отримував відповідач довідку (ф.КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та акт (ф.КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн., оскільки останній заперечує їх отримання, а позивачем не надано доказів надання довідки та акту відповідачу. Отже, саме від встановлення факту отримання довідки (ф.КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн. та акти (ф.КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року на суму 256 614, 52 грн., залежить чи виникли обов`язки у відповідача, щодо приймання таких робіт, чи ні, та взагалі чи виконувались такі роботи позивачем. Позивач замість того, щоб надати докази направлення вказаної довідки, акту та первинну документацію відповідачу, будує свою правову позицію таким чином: оскільки відповідач не спростував, що роботи виконані не позивачем, то це і є достатнім доказом, який беззаперечно доводить виконання підрядних робіт позивачем у вересні 2017 року.

Однак, колегія суддів наголошує, що саме позивач має довести, надання вказаної вище довідки та акту, відповідно й виконання ним підрядних робіт у вересні 2017 року, а перекладення цього обов`язку на відповідача нівелює застосування принципу змагальності.

З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності саме Товариство з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК", як позивач у справі та особа, яка стверджує про порушення відповідачем зобов`язань за Договором, має довести ту обставину, на яку він посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог - виконання підрядних робіт у вересні 2017 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів того, що підрядні роботи за які позивач просить стягнути з відповідача заборгованість взагалі виконані на об`єкті відповідача.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий господарський суд обґрунтовано встановив, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами обставин виконання підрядних робіт за договором №5111 від 11.11.2016 року у вересні 2017 року на суму 256 614, 52 грн., внаслідок чого позовні вимоги в частині стягнення основного боргу підлягають залишенню без задоволення як безпідставні та необґрунтовані.

Також, щодо позовних вимог про стягнення інфляційних втрат та відсотків річних колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно залишив їх без задоволення, як похідні вимоги.

Отже, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Щодо посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 26.04.2018 року по справі №913/1397/16 колегія суддів зазначає, що дійсно у даній справі вказано, що у разі відмови однієї із сторін від підписання акту, про це вказується а акті і він повинен підписуватись другою стороною, однак у справі №913/1397/16 було й встановлено те, що акти здачі-приймання наданих виконаних робіт направлялися на адресу відповідача та дата отримання листа, яким позивач направляв на адресу відповідача акти здачі-приймання виконаних підрядних робіт, вказана на зворотному повідомленні про вручення поштового відправлення.

Тобто, колегія суддів звертає увагу, що позивач виокремлює висновок Касаційного суду без зазначення того, що у справі №913/1397/16 стороною було доведено направлення актів, чого позивачем не було зроблено у даній справі.

Щодо посилання на постанову Верховного Суду №923/2110/15 від 03.04.2018 року колегія суддів зазначає, що так, дійсно у справі №923/2110/15 Касаційним судом зроблено висновок, що підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту. Однак, у справі №923/2110/15 Касаційним судом постановою від 03.04.2018 року направлено справу на новий розгляд та зазначено дослівно: «Однак, господарські суди попередніх інстанцій під час нового розгляду справи не прийняли до уваги та не надали належної правової оцінки зазначеним товарно-транспортній накладній серії 02ААТ № 344030, яка була складена представниками сторін та скріплена їхніми печатками, акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № МА-0000017 від 26.05.2014 року та рахунку-фактурі № МА-0000021 від 26.05.2014 року, а також доказам направлення зазначених документів позивачем відповідачу у справі та отримання їх відповідачем.»

Отже, у справі №923/2110/15, Верховний Суд також наголошує на встановлені факту наявності доказів направлення та отримання зокрема актів здачі-прийняття робіт.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що скаржник знову виокремлює висновок Верховного Суду у справі №913/1397/16 без зазначення, що Касаційний суд також наголошує на наявності в матеріалах справи доказів направлення актів.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано позивачу вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Берліт-СК" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року у справі №910/898/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2020 року у справі № 910/898/20 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/898/20.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 19.11.2020 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

М.Г. Чорногуз