СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" листопада 2020 р. справа №905/1716/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Попков Д.О.,
суддів Стойка О.В., Барбашова С.В.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників:
від позивача (відповідача за зустрічним позовом) Коміса М.В. (трудовий договір №9 від 01.10.2019р.), Толкачов М.В. (директор товариства);
від відповідача (позивача за зустрічним позовом) Петрова Н.М. (адвокат, ордер серії ДН №117353 від 02.06.2020р.)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ
на рішення господарського суду Донецької області
ухвалене 04.02.2020р. (повний текст підписано 14.02.2020р.)
у справі №905/1716/17 (головуючий суддя Сковородіна О.М., судді Курило Г.Є., Лейба М.О.)
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ
до Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод», м. Слов`янськ Донецької області
про стягнення 39804,93грн.
за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод», м. Слов`янськ Донецької області
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ
про стягнення 127098,00грн.

В С Т А Н О В И В:

І. Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод», м. Слов`янськ Донецької області (далі - Відповідач) про стягнення 39804,93грн., у тому числі:

- 38760,00грн. заборгованості за надані послуги за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р.;

- 347,25грн. - 3% річних за прострочення виконання грошових зобов`язань з оплати наданих послуг за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р., нарахованих за період з 04.04.2017р. по 21.04.2017р.;

- 697,68грн. інфляційної індексації, нарахованої за період квітень-червень 2017р. за несвоєчасне виконання зобов`язань з оплати наданих послуг за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р.

2. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 25.07.2017р. було відкрито провадження у справі №905/1716/17.

3. Приватне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод», м. Слов`янськ Донецької області (далі - Позивач за зустрічним позовом) звернулось до Господарського суду Донецької області із зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ (далі - Відповідач за зустрічним позовом) про стягнення 127098,00грн., у тому числі: 122400,00грн. заставної вартості зіпсованих в процесі карбонітрації деталей за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. та 4698,00грн. вартості послуг експерта Донецької торгово-промислової палати (1957,50грн. - експертиза з товщини слою карбонітрації, 2740,50грн. - експертиза з геометричних відхилень).

4. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 05.09.2017р. у справі №905/1716/17 було прийнято зустрічну позовну заяву до розгляду разом з первісним позовом.

5. Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. (повний текст підписано 14.02.2020р.) у справі №905/1716/17 у задоволені первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» було відмовлено, тоді як зустрічні позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» задоволені в повному обсязі - стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» на корить останнього борг за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. в сумі 122400,00грн., а також вартість послуг експерта Донецької торгово-промислової палати в сумі 1957,50грн. та 2740,50грн.

6. Означене рішення суду в частині первісних позовних вимог обґрунтоване не доведеністю Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) доказово факту належного надання послуг за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р., враховуючи, що надані останнім акт приймання-передачі №93 та накладна №69 від 30.03.2017р. жодним чином не підтверджують вказаних обставин, а лише фіксують отримання Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» від Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» деталей «Гвинт нажимний 60477-23» у кількості 4 шт. для їх подальшої карбонітрації.

Своєю чергою, в частині задоволення зустрічних позовних вимог рішення суду обґрунтоване доведеністю матеріалами справи факту неналежного виконання Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) взятих на себе обов`язків за договором про надання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р., враховуючи висновки експерта Донецької торгово-промислової палати №ЭИ-102 від 14.08.2017р. (у виробах не виконані нормативи технічних вимог креслення по граничним відхиленням у твердості та у разі відсутності технології виправлення відступів виробу виріб вважається остаточним браком), висновки експертизи на дотримання у виробі нормативів технічних вимог креслення з граничних відхилень на радіальне биття №ЭИ-106 від 22.08.2017р. (биття досягає значення 0,17-0,9мм, тобто має місце відхилення від гранично дозволених параметрів, зазначених в кресленні - 0,025мм) та висновки Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення судової металознавчої експертизи №2074 від 07.06.2018р.

7. Додатковим рішенням Господарського суду Донецької області від 04.03.2020р. (повний текст підписано 04.03.2020р.) у справі №905/1716/17 заяву Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» вартості робіт Державного підприємства «Український науково-технічний центр металургійної промисловості «Енергосталь» за механічні випробування в сумі 17400,00грн., за проведення хімічного аналізу в сумі 2460,00грн. та застосування заходів процесуального примусу у вигляді стягнення з останнього в дохід державного бюджету штрафу у розмірі десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб за зловживання процесуальними правами - задоволено частково, стягнуто з Позивача (Відповідача за зустрічним позовом) на користь Приватного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» вартості робіт Державного підприємства «Український науково-технічний центр металургійної промисловості «Енергосталь» за механічні випробування в сумі 17400,00грн. та за проведення хімічного аналізу в сумі 2460,00грн.

8. Додаткове рішення суду обґрунтоване тим, що при ухваленні рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. у справі №905/1716/17 не було вирішено питання щодо розподілу судових витрат в загальному розмірі 19860,00грн. за використання приладів Державного підприємства «Український науково-технічний центр металургійної промисловості «Енергосталь» при проведенні судової експертизи, які понесло Приватне акціонерне товариство Слов`янський машинобудівний завод, а відтак, такі витрати підлягають відшкодуванню останньому. Тоді як керуючись п.1 ч.2 ст.43 та ст.244 Господарського процесуального кодексу України суд відмовив у застосуванні до Позивача (Відповідача за зустрічним позовом) заходів процесуального примусу у вигляді стягнення штрафу, оскільки ст.244 Господарського процесуального кодексу України містить вичерпний перелік підстав ухвалення додаткового рішення, до яких не відноситься розгляд клопотань, заявлених під час розгляду справи сторонами, а п.1 ч.2 ст.43 цього Кодексу передбачає застосування заходів процесуального примусу за зловживання процесуальними правами виключно за ініціативою суду.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

9. Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. у справі №905/1716/17 скасувати та ухвалити нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, а у задоволені зустрічних позовних вимог відмовити.

10. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

10.1. неправильне застосування норм матеріального права, а саме ст.526 Цивільного кодексу України - місцевим судом проігноровано порушення Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) умов договору про надання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. та взято до уваги як відмову в оплаті обставини, які виникли набагато пізніше, ніж повинна була бути здійснена оплата;

10.2. судом першої інстанції не з`ясовано якими саме доказами Позивач (Відповідач за первісним позовом) обґрунтовує належне виконання п.4.5 договору №24.12/2016 від 23.12.2016р., яким чітко встановлено, що приймання деталей після обробки за кількістю і якістю здійснюється на складі Замовника в порядку та на умовах, визначених договором та оформлюється підписанням Сторонами Акту виконаних послуг. У разі виявлення в процесі приймання деталей відхилень від вимог договору щодо якості виконаних послуг, сторони складають акт про наявність недоліків, а прийняття послуг відкладається на узгоджений сторонами термін, протягом якого виконавець усуває виявлені недоліки; у разі неможливості усунення недоліків, сторони складають акт про наявність невиправного браку та виконавець на протязі трьох банківських днів з моменту складання такого акту відшкодовує замовнику вартість відбракованих деталей у розмірі заставної вартості.

10.3. залишення місцевим судом поза увагою, що з моменту відвантаження деталей і протягом більше 3-х місяців Замовник відмовлявся виконати оплату послуг, при цьому ні як не мотивуючи свою відмову, чим порушив п.п.4.3, 4.5 договору про надання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. Наявні в матеріалах справи акти про брак мають порушення, тоді як при проведені Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз експертизи були допущені грубі порушення, доведені в ході судового засідання за участю експерта, який проводив експертизу.

10.4. порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) в повній мірі надано належні та допустимі докази порушення саме Приватним акціонерним товариством «Слов`янський машинобудівний завод» умов договору, на сторону якого безпідставно став суд першої інстанції. Окрім того, факт призначення місцевим судом додаткової експертизи свідчить про недовіру суду до попереднього висновку експерта Донецького науково-дослідного інститутом судових експертиз №2074 від 07.06.2018р., а отже викладені у ній твердження не повинні бути прийняті до уваги при вирішенні справи.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення Відповідача (Позивача за зустрічним позовом):

11. Приватним акціонерним товариством «Слов`янський машинобудівний завод», в межах встановленого апеляційним судом строку, надано відзив на апеляційну скаргу на додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 04.03.2020р., який фактично стосується й апеляційної скарги на рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. у справі №905/1716/17, за змістом якого останнє проти їх задоволення заперечує, наголошуючи на законності і обґрунтованості оскаржуваного рішення та додаткового рішення суду, зазначає:

11.1. щодо надання послуг з карбонітрації Виконавцем належним чином - сторони не складали та не підписували акту приймання-передачі послуг, враховуючи, що відповідно до умов договору прийняття наданих послуг повинно відбутися на складі Замовника, тоді як представники Виконавця для складання означеного акту не з`явились, не дивлячись на пропозиції Відповідача (Позивача за зустрічним позовом) узгодити дату та час з цього приводу;

11.2. щодо якісного надання послуг з посиланням на протокол вихідного контролю №101-17 від 01.04.2017р. - вимірювання при вихідному контролі у Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» проводила людина без достатньої кваліфікації та приладом, який не можливо використовувати для виробів з сталі 40 ХН, а отже дані таких вимірювань не можуть відповідати дійсності. До того ж, означені висновки спростовані висновком експерта Донецького науково-дослідного інститутом судових експертиз №2074 від 07.06.2018р., проведену з дотриманням всіх необхідних вимог та достатніх методик;

11.3. щодо розбіжностей номерів деталей на кресленнях, акті приймання-передачі та накладній - існувало одне креслення «Гвинт нажимний» з номером 60473-23, а номер 60477-23 є опискою, всі параметри на кресленнях співпадають;

11.4. щодо твердження про відсутність обґрунтування щодо необхідності проведення механічних випробувань та хімічного аналізу - витрати з робіт Державного підприємства «Український науково-технічний центр металургійної промисловості «Енергосталь» за механічні випробування в сумі 17400,00грн. та за проведення хімічного аналізу в сумі 2460,00грн., під час проведення експертизи, підтверджені документально наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень та копіями рахунків.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

12. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 11.03.2020р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Білецька А.М. (головуючий, суддя-доповідач), Медуниця О.Є., Гребенюк Н.В.

13. Ухвалою від 01.04.2020р. вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №905/1716/17 та призначила розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» на рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. у судовому засіданні на 12.05.2020р. о 10:00 з повідомленням учасників справи.

14. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 07.05.2020р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Медуниці О.Є., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Зубченко І.В., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.05.2020р. у справі №905/1716/17.

15. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.05.2020р. у справі №905/1716/17 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» на рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. було відкладено на 02.06.2020р. об 11:30, а ухвалою суду від 02.0.2020р. оголошено у справі №905/1716/17 перерву до 18.06.2020р. об 12:00.

16. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 16.06.2020р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Зубченко І.В., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Медуницю О.Є., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2020р. у справі №905/1716/17.

17. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2020р. у справі №905/1716/17 оголошено перерву з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» на рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. до 25.06.2020р. об 12:00.

18. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.06.2020р. у справі №905/1716/17 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» про призначення у справі судово-технічної експертизи було задоволено, призначено у справі №905/1716/17 судово-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз». Означеною ухвалою суду було зупинено провадження у справі на час проведення судово-технічної експертизи.

19. Ухвалою суду від 03.09.2020р. провадження у справі №905/1716/17 було поновлено для розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» №278 від 20.07.2020р. щодо залучення експертів та призначено його розгляд на 10.09.2020р. о 14:00, з подальшою перервою до 17.09.2020р. об 09:00.

20. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.09.2020р. у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» №278 від 20.07.2020р. щодо залучення експертів було відмовлено, зобов`язано останнього невідкладно повернути матеріали справи №905/1716/17 до суду, а провадження у справі зупинено до повернення матеріалів справи.

21. Ухвалою суду від 30.09.2020р. апеляційне провадження у справі №905/1716/17 було поновлено та призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» на рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. у судовому засіданні на 13.10.2020р. о 12:30.

22. Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 09.10.2020р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із звільненням у відставку судді-доповідача Білецької А.М., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи та сформовано для розгляду справи колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Барбашова С.В., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2020р. у справі №905/1716/17.

23. Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.10.2020р. було оголошено перерву у справі №905/1716/17 до 04.11.2020р. об 12:30, про що сторони були повідомлені під розписку.

24. Враховуючи викладене в п.п.12-23 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В., Барбашова С.В. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

25. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

26. У судовому засіданні 04.11.2020р. уповноважені представники Скаржника підтримали свої вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі, надали додаткові пояснення на запитання суду, вказавши, зокрема, на запитання суду, що при прийнятті деталей в обробку від Замовника (Відповідача за первісним позовом) претензій щодо ненадання чи недостатності документів, передбачених п.п.2, 7 Специфікації №1 від 23.12.2016р. не висувалось і не відмічалось, так само, як і до розбіжностей номерів деталей в накладній №69 від 30.03.2017р. (а.с. 14 т.1 - вказується «винт нажимно1 60477-23») та акті приймання-передачі №93 від 30.03.2017р. (а.с. 15 - вказується «винт нажимной 60473-23»)

Уповноважений представник Відповідача (Позивача за зустрічним позовом) у судове засідання 04.11.2020р. також з`явився, проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових усних поясненнях, наголошував на законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду.

27. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

28. Як встановлено місцевим судом та вбачається з наявних матеріалів справи, 23.12.2016р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» (Виконавець) та Публічним акціонерним товариством «Слов`янський машинобудівний завод» (Замовник) було укладено договір про надання послуг №24.12/2016 (договір - а.с.а.с.9-12 т.1), відповідно до п.1.1. якого Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується виконати послуги по поверхневому зміцненню деталей Замовника шляхом їх хіміко-термічної обробки (карбонітрації) згідно з технічною документацією Замовника.

29. Відповідно до п.1.2. договору загальна кількість та асортимент кожної партії деталей Замовника, які підлягають термічній обробці, та термін обробки кожної партії, наведені в специфікаціях, які додаються до цього договору та є його невід`ємними частинами.

Згідно з п.1.3. договору наведені в п.1.1. послуги виконуються Виконавцем на виробничих площах, що розташовані за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 122 б.

30. Як встановлено у п.2.4. договору Замовник оплачує вартість послуг, які виконуються в межах цього договору шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця у розмірі 100% оплати після повідомлення Виконавця про готовність продукції до відвантаження.

31. У п.4.3. договору сторони дійшли згоди, що приймання деталей після обробки за кількістю і якістю здійснюється на складі Замовника в порядку та на умовах, визначених цим договором, та оформлюється підписаними сторонами акту виконання послуг. Замовник зобов`язується на протязі 3-х робочих днів з моменту відвантаження направити Виконавцю підписаний акт здавання-прийняття виконаних послуг або мотивовану відмову від прийняття послуг.

Відповідно до п.4.5. договору у разі виявлення у процесі приймання деталей відхилень від вимог цього договору щодо якості виконаних послуг, сторони складають акт про наявність недоліків, а прийняття послуг відкладається на узгоджений сторонами термін, протягом якого Виконавець усуває виявлені недоліки. У разі неможливості усунення Виконавцем недоліків, сторони складають акт про наявність невиправного браку та Виконавець протягом 3-х банківських днів з моменту складання такого акту відшкодовує Замовнику вартість відбракованих деталей.

Своєю чергою, п.5.3. договору передбачено, що Виконавець несе відповідальність за псування або втрату деталей, переданих Замовником, в обсязі їх заставної вартості.

32. Як зазначено у п.8.1. договору, останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами зобов`язань за даним договором, не довше ніж до 31.12.2017р.

33. З матеріалів справи встановлено, що 23.12.2016р. між сторонами було укладено Специфікацію №1 (а.с.13 т.1) до договору, відповідно до якої Виконавцю було передано деталі: «Гвинт нажимний 60477-23» (245,3кг) в кількості 4 шт. загальною вартістю 38760,00грн.

Крім цього, відповідно до умов п.2. означеної Специфікації послуга з карбонітрації деталей повинна відповідати вимогам конструкторської документації (кресленню Деталі) та (або) технічним умовам Замовника, узгодженим з Виконавцем.

У процесі виготовлення деталей, після чорнової та напівчистової обробки, обов`язково виконувати стабілізуючий відпуск при температурі не нижче 620оС. Дані про проведення відпуску надати спільно з деталями на карбонітрацію. (п.7. Специфікації)

34. Як встановлено місцевим судом, 20.03.2017р. представниками Публічного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» складено акт контролю деталей «Гвинт нажимний 60477-23» кількістю 4 шт. (а.с.73 т.1), де зазначено, що деталі відповідають вимогам креслень до передачі на подальшу термообробку.

30.03.2017р. між сторонами було підписані акт приймання-передачі №93 (а.с.15 т.1) про передання в роботу Виконавцю «Гвинт нажимний 60473-23» кількістю 4 шт., що також підтверджується заставною накладною №69 від 30.03.2017р. (а.с.189 т.1) про надання Виконавцю деталей «Гвинт нажимний 60477-23» кількістю 4 шт., загальною вартістю 122400,00грн.

Окрім того, разом з листом №259 від 30.03.2017р. (а.с.74 т.1) Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод» направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» маршрутну карту з термооброблення (а.с.а.с.75, 76 т.1).

35. Виконавцем за результатами здійсненої карбонітрації детелей було складено протокол хіміко-термічної оброки №101-17 від 01.04.2017р. (а.с.55 т.2) та супровідний лист №136 від 01.04.2017р. (а.с.56 т.2), де зазначена твердість оброблених деталей, вимір чого зроблений за допомогою портативного ультразвукового твердоміру «Ультракон ТМ-40». Паспорт, свідоцтво на повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 12.12.2016р., міститься в матеріалах справи (а.с.а.с.72-75, 89-120 т.2).

Як вказує Виконавець, останній відвантажив деталі на користь Замовника без оплати, оскільки, Замовником було надано гарантійний лист №36/4 від 30.03.2017р. (а.с.22 т.1), в якому останній зобов`язувався оплатити 38760,00грн. вартості послуг з карбонітрації до 04.04.2017р.

36. Листом №269 від 01.04.2017р. Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод» повідомило Виконавця, що при проходженні вхідного контролю було виявлено невідповідність твердості вимогам КД (HRC 50…55), внаслідок чого було складено акт про брак №80/2017 від 01.04.2017р. (а.с.а.с.81-84 т.1).

Згодом листами №148 від 10.04.2017р., №245 від 13.06.2017р. та №248 від 21.06.2017р. (а.с.а.с.16-18 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» зверталось до Публічного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» з вимогою щодо сплати виконаних послуг за договором.

Своєю чергою, Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод» неодноразово листами №278 від 03.04.2017р., №288 від 10.04.2017р., №297 від 17.04.2017р., №303 від 27.04.2017р., №321 від 08.05.2017р., №330 від 15.05.2017р., №334 22.05.2017р., №338 від 29.05.2017р., №342 від 12.06.2017р., №343 від 19.06.2017р., №351 від 26.06.2017р., №359 від 03.07.2017р., №363 від 10.07.2017р. та №391 від 18.07.2017р. (а.с.а.с.86-101 т.1) сповіщало Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» про готовність прийняти представників останнього для вимірювань геометрії та фізичної твердості на деталях «Гвинт нажимний 60477-23» кількістю 4 шт. (докази електронного листування між сторонами - а.с.а.с.66-71 т.2).

37. Листами №278 від 06.07.2017р. та №284 від 17.07.2017р. (а.с.а.с.19, 102 т.1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» запропонувала направити своїх фахівців для обміру деталей по геометрії і вимірів твердості своїм ультразвуковим твердоміром, у відповідь на який листом №381 від 14.07.2017р. (а.с.25 т.1) Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод» надало свою згоду на проведення означених вимірювань.

У відповідності до вимог листа №363 від 05.07.2016р. (а.с.63 т.2), Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод», враховуючи наявність порушень з обох боків, просило Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» роглянути можливість розділити відповідальність в рівних частинах, а саме зарахувати частину оплати боргу тільки в сумі 19380,00грн.

38. Матеріали справи також містять лист №286 від 18.07.2017р. (а.с.21 т.1), яким Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» повідомило Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод», що представники останнього не змогли надати можливості для проведення контролю та забезпечити доступ до вказаних деталей, у зв`язку з чим просило надати розрахунки та висновки щодо твердості деталей, а також протоколи повірки засобів для вимірювання твердості, які були використані.

У відповідь на означений лист Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод» листом №399 від 19.07.2017р. (а.с.104 т.1) повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» про проведення службового розслідування, за результатами якого встановлено, що представники останнього на території підприємства не з`являлися. Означені обставини також підтверджуються наявною в матеріалах справи пояснювальною запискою від 19.07.2017р. начальника служби охорони Публічного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» Записного О.В. (а.с.105 т.1) та пояснювальною запискою старшого сторожа від 19.07.2017р. (а.с.106 т.1), відповідно до яких представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» до охорони за отриманням відповідних перепусток на прохід 18.07.2017р., як того вимагає Положення про пропускний режим Публічного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» (а.с.а.с.107-113 т.1) не звертались.

39. Вказані в п.п.28-38 цієї постанови обставини підтверджуються матеріалами справи.

40. 24.07.2017р. інженером-лаборантом Публічного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» Шевцовою В.О. було проведено заміри твердості деталей за кресленнями №60473-23 (а.с.а.с.31-33 т.3) кількістю 4шт. за допомогою твердомірів ТД-42 М-динамічний та ТКМ-459С-ультразвуковий, свідоцтва на про повірку яких містяться в матеріалах справи (а.с.а.с.116, 117 т.1), яка (твердість) становить 28,4-36,6од. за шкалою Роквелла).

41. 11.08.2017р. за заявкою б/н від 09.08.2017р. для проведення приймання деталей за якістю було запрошено експерта Донецької торгово-промислової палати Шуміліним І.О. (посвідчення №ДТПП-188/К - а.с.81 т.2). У відповідності до Висновку експерта №ЭИ-102 від 14.08.2017р. (а.с.232 т.1) у виробах не виконані нормативи технічних вимог креслення по граничним відхиленням у твердості та у разі відсутності технології виправлення відступів виробу, виріб вважається остаточним браком (твердість становить 24,2-29,8од. за шкалою Роквелла замість 50-55од., як зазначено у специфікації). Виміри здійснювались за допомогою вимірювального приладу ТДМ-2, зав.№327, свідоцтво про повірку №10-0/5069/1 від 15.03.2016р.

Згідно Акту браку №193 від 14.08.2017р. (а.с.119 т.1) такий виріб є остаточним браком.

42. 21.08.2017р. для проведення приймання деталей за якістю було запрошено представника Донецької торгово-промислової палати, у відповідності до висновку якого (Висновок експерта №ЭИ-102 від 22.08.2017р. (а.с.233 т.1) встановлено, що у виробах не виконані нормативи технічних вимог креслення по граничним відхиленням у твердості та у разі відсутності технології виправлення відступів виробу, таким чином у виробі не виконанні нормативи технічних вимог за граничним відхиленням за биттям.

43. На спростування результатів означених вимірів Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» було надано до матеріалів справи листування з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ультракон-сервіс», Товариством з обмеженою відповідальністю «Промприлад» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Ультракон» (а.с.а.с.75-79 т.2) із зазначенням щодо недоцільності використання твердомірів ТДМ-2 та ТМ-40 для контролю тонких азотованих слоїв глибиною 0,05-0,5мм. на стальних та чавунних деталях.

44. Публічним акціонерним товариством «Слов`янський машинобудівний завод» надано до матеріалів справи копію журналу реєстрації виконання режимів термообробки (а.с.а.с.121-123 т.2), копії технологічних умов виготовлення гвинтів нажимних №60477-23 (а.с.а.с.124-144 т.2) та копію висновку експертизи №14.-04.-13.-1150.17 стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, копію свідоцтва про атестацію вимірювальної лабораторії №ВЛ-025/215 від 08.04.2015р. та копію дозволу №67.17.30 на виконання робіт підвищеної небезпеки (а.с.а.с.83-94 т.4).

Своєю чергою, Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» до матеріалів справи надано витяг з технологічної інструкції ТІ НТЗ.25051.00001-15, технологічну карту хіміко-технічної обробки №018-17 від 29.03.2017р., паспорт нагрівальної печі №2 СНО-5.520/5,5, паспорт вимірювально-регулюючого приладу ОВЕН 2ТРМ1 та свідоцтво про його калібрування, паспорт перетворювача термоелектричного ТХА-201м №№78-16 та 80-16 з даними про первинне калібрування, паспорт соляної печі-ванни №2 СВС-3,8.3,8.20/6,5, ТУ ГОСТ 4543-71, інструкцію по експлуатації портативного ультразвукового твердоміру ТКМ459СМ РЭ, технічний опис спектрографа кварцового ИСП-30 (а.с.а.с.149-166 т.2, а.с.а.с.166-247 т.3, а.с.а.с.1-76 т.4).

45. Враховуючи, що Замовником наразі оплата в сумі 38760,00грн. за надані Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» послуги за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. здійснена не була, останнє звернулось до господарського суду з позовними вимогами про стягнення з Публічного акціонерного товариства «Слов`янський машинобудівний завод» означеної суми заборгованості та нарахованих на неї 3% річних та інфляційної індексації.

Своєю чергою, Публічне акціонерне товариство «Слов`янський машинобудівний завод» звернулось до господарського суду з вимогами про стягнення з Виконавця (Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз») 122400,00грн. заставної вартості зіпсованих в процесі карбонітрації деталей за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. та 4698,00грн. вартості послуг експерта Донецької торгово-промислової палати (1957,50грн. - експертиза з товщини слою карбонітрації, 2740,50грн. - експертиза з геометричних відхилень).

46. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів норм Цивільного кодексу України, які регламентують правовідносини з надання послуг.

47. Апеляційним судом встановлено, що ухвалою Господарського суду Донецької області від 03.11.2017р. у справі №905/1716/17 було призначено судову технічну експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз (а.с.а.с.212-214 т.2) та на вирішення якої поставлені наступні питання:

« 1) Чи забезпечена твердість поверхневого шару глибиною 0,3 мм деталі «Гвинт нажимний 60477-23» в кількості 4 штуки вагою 245 кілограм 300 грам кожний в межах 550-750 HV (за шкалою Віккерса)?

2) Чи відповідає марка сталі на кожному з вказаних гвинтів сталі 40ХН ГОСТ4543-71?

3) Чи є недоліки у розмірах та відхиленнях деталей «Гвинт нажимний 60477-23» у кількості 4 шт. відносно умов договору №24.12./2016 від 23.12.2016р. та креслення?

4) У випадку виявлення недоліків деталей, встановити причини їх виникнення, як-то, неналежна якість деталей при їх виготовленні, та/або неналежна якість карбонітрації; порушення правил транспортування деталей тощо?

5) Порівняльні характеристики та їх вплив на результати вимірювання між приладом Роквелла та портативним ультразвуковим твердоміром «Ультракон ТМ-40»?

47.1. Відповідно до висновку судової металознавчої експертизи Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз №2074 від 07.06.2018р. (а.с.а.с.50-59 т.3) експертом зазначено, що:

1) на представлених на дослідження деталях «Гвинт нажимний 60477-23» у кількості 4 одиниці вагою 245 кілограм 300 грам кожна, не забезпечена твердість поверхневого шару глибиною 0,3 мм в межах 550-750 НV (за шкалою Віккерса);

2) за елементним складом і масовою долею елементів матеріал, з якого виготовлений представлений на дослідження гвинт нажимний 60477-23 з маркуванням « 1», відповідає марці сталі 40ХН ГОСТ 4543-71;

- за елементним складом і масовою долею елементів матеріал, з якого виготовлений представлений на дослідження гвинт нажимний 60477-23 з маркуванням « 2», відповідає марці сталі 40ХН ГОСТ 4543-71;

- за елементним складом і масовою долею елементів матеріал, з якого виготовлений представлений на дослідження гвинт нажимний 60477-23 з маркуванням « 3», відповідає марці сталі 40ХН ГОСТ 4543-71;

- за елементним складом і масовою долею елементів матеріал, з якого виготовлений представлений на дослідження гвинт нажимний 60477-23 з маркуванням « 4», відповідає марці сталі 40ХН ГОСТ 4543-71;

3) на представлених на дослідження деталях «Гвинт нажимний 60477-23» у кількості 4 шт. наявні наступні відхилення відносно умов договору №24.12.2016 та креслення: 1) твердість поверхневого шару глибиною 0,3 мм не відповідає специфікації №1 до договору №24.12/2016 від 23.12.2016р.; 2) співвісність на двох поверхнях ф 155f7 і поверхні ф120 g6 не відповідає кресленику 60473-23 «Винт нажимной»;

4) недостатня твердість поверхневого шару деталей «Гвинт нажимний 60477-23» у кількості 4 одиниці є дефектом, що обумовлений неналежним чином виконаним процесом карбонітрації. Невідповідність співвісність на двох поверхнях ф 155f7 і поверхні ф120 g6 кресленику 60473-23 «Винт намижной» у кількості 4 одиниці є дефектом, що обумовлений нерівномірним охолодженням окремих частин деталі (місць) про проведенні процесу карбонітрації;

5) визначення порівняльних характеристик та їх впливу на результати вимірювання між приладом Роквела та портативним ультразвуковим твердоміром «Ультракон ТМ-40» не входить до компетенції експерта.

47.2. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 26.12.2018р. у справі №905/1716/17 (а.с.а.с.200-201 т.4) було призначено додаткову судову технічну експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступне питання: «Провести виміри на взірцях, які відповідають характеристикам сталі 40ХН приладами: 1) твердомір портативний ультразвуковий UIT TKM-459C, яким проводилось експертне дослідження; 2) твердомір ТМ-40, яким Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» здійснювало заміри після проведення карбонітрації спірних деталей.»

Ухвалою суду від 18.02.2019р. (а.с.а.с.218, 219 т.4) матеріали справи №905/1716/17 направлені на адресу Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз експерту Лушниковій Т.М. для проведення додаткової судової технічної експертизи.

47.3. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.11.2019р. (а.с.29 т.5) провадження у справі №905/1716/17 було поновлено у зв`язку з не наданням Позивачем доказів сплати рахунку за проведення додаткової експертизи (вартість оплати додаткових експертних досліджень була покладена на сторін в рівних частинах та відповідна частка була оплачена Відповідачем за зустрічним позовом) та поверненням матеріалів справи до суду.

48. Враховуючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» не звертався з апеляційною скаргою на прийняту судом ухвалу про призначення додаткової експертизи, якою власне і було визначено експертну установу та дії, які мають бути вчинені експертом при її проведенні, а також чинність такої ухвали Господарського суду Донецької області від 26.12.2018р. у справі №905/1716/17 про призначення додаткової експертизи (підтверджена постановою Східного апеляційного господарського суду від 12.03.2019р. за наслідком її оскарження Приватним акціонерним товариством «Слов`янський машинобудівний завод»), суд першої інстанції прийняв до уваги висновки первісної судової технічної експертизи.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

49. За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України можливість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) обраного способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

50. Сутність розглядуваних первісних позовних вимог полягає у спонуканні Відповідача (Позивача за зустрічним позовом) до примусового виконання зобов`язань з оплати наданих за договором №24.12/2016 від 23.12.2016р. послуг з карбонітрації деталей, та нарахованих на суму заборгованості 3% річних та інфляційної індексації, тоді як сутність розглядуваних зустрічних позовних вимог полягає у спонуканні Позивача (Відповідача за зустрічним позовом) до примусового відшкодування заставної вартості зіпсованих в процесі карбонітрації деталей за договором про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р. та вартості послуг експерта Донецької торгово-промислової палати (експертизи з товщини слою карбоніт рації та експертизи з геометричних відхилень).

51. Беручи до уваги правову природу укладеного договору про виконання послуг №24.12/2016 від 23.12.2016р., кореспондуючі права та обов`язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Своєю чергою, сторони та суд першої інстанції кваліфікували означений договір виходячи з його назви як договір про надання послуг, проте положення:

- п.п.2, 3 Специфікації №1 від 23.12.2016р. до договору №24.12/2016 від 23.12.2016р. вказують на бажану для Замовника ціль спірних взаємовідносин - отримання наданих ним в обробку Виконавцю деталей з обумовленими параметрами;

- розділу 4 договору №24.12/2016 від 23.12.2016р., що регламентує порядок передання деталей в обробку, їх приймання після здійснення Виконавцем дій з карбонітрації, контроль якості виконання та порядок усунення виявлених недоліків,

дають підстави стверджувати, що в даному випадку має місце не надання Виконавцем послуги Замовнику, що споживається останнім в процесі виконання - карбонітрації (протягом цього періоду часу відповідно до п.1.3. договору деталі знаходять у Виконавця і Замовник об`єктивно не має можливість «споживати» послугу/будь-яким чином скористатися деталями, які є елементами складної продукції первісного Відповідача), як це передбачено ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України, а виконання робіт з обробки деталей у розумінні ч.ч.1, 2 ст.837 Цивільного кодексу України, оскільки мова йде про отримання й використання конкретного результату.

52. Зважаючи на встановлену ст.204 Цивільного кодексу України та неспростовану в межах цієї справи в порядку ст.215 цього Кодексу презумпцію правомірності означеного договору, апеляційний суд вважає його належною у розумінні ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України та ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України підставою для виникнення та існування обумовлених таким договором кореспондуючих прав і обов`язків сторін.

53. Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України та ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов`язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

54. Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України та ст.ст.598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином, або з інших підстав, встановлених договором або законом.

55. Апеляційний суд, дослідивши наявні матеріали справи в контексті доводів апеляційної скарги зазначає, що згідно з умовами п.2.4. договору №24.12/2016 від 23.12.2016р. оплата Замовником послуг Виконавця повинна бути здійснена після здійснення карбонітрації, але до передання оброблених деталей Замовнику.

У відповідності до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України оплата Замовником роботи Виконавця з карбонітрації є зустрічними майновим обов`язком за виконану останнім роботу - тобто право на отримання оплати перебуває в залежності від виконання обумовленої роботи. Колегія апеляційного суду зазначає, що оскільки аналогічна сутність грошового обов`язку у Замовника передбачена й ст.901 Цивільного кодексу України, застосованою судом першої інстанції, то в даному випадку сама по собі помилка в правовій кваліфікації спірних відносин автоматично не призводить до неправильного вирішення даного спору.

56. Виходячи із встановлених місцевим судом обставин, які сторонами наразі не оспорюються, останні фактичними діями відступили від умов оплати, передбаченої п.2.4 договору, а саме Виконавець передав оброблені деталі Замовнику до отримання оплати виконаної роботи, що не скасовує обов`язку з оплати як такого, але й не скасовує вказану вище залежність права на отримання оплати від факту виконання робіт у визначених обсягу та якості. Оскільки в силу власних дій Виконавця з передання оброблених деталей Замовнику до їх сплати, така оплата останнім вже об`єктивно і правомірно не могла бути здійснена у відповідності до п.2.4 договору. За відсутністю в умовах договору порядку дії сторін в такій ситуації у даному випадку повинно застосовуватись загальне правило ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України для розрахунків, що передбачає необхідністбь наявності трьох складових: після остаточної здачі (1) роботи за умови, що таку роботу виконано належним чином (2) і в погоджений строк (3), адже інших умов щодо оплати в такому випадку сторони за змістом договору не узгодили.

57. Оскільки з матеріалів справи та позиції сторін не вбачається наявності спору щодо дотримання встановленого п.9 Специфікації строку виконання робіт (елемент (3) за вказаної в ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України структурою загального правила), то оцінка наявності передбачених ч.1 ст.854 Цивільного кодексу України умов оплати здійснюється судом в контексті параметрів: (1) остаточної здачі та (2) виконання належним чином, зокрема, щодо вимог з якості робіт, регламентованих ст.857 Цивільного кодексу України.

57.1. Порядок остаточного здачі робіт сторонами врегульований п.4.3. договору №24.12/2016 від 23.12.2016р. та передбачає оформлення сторонами відповідного акту приймання-передачі. При цьому, виходячи з того, що Замовник протягом 3-х робочих днів зобов`язаний надати Виконавцю підписаний зі свого боку акт приймання-передачі або вмотивовану відмову, колегія суддів вважає, що такий акт на розгляд Замовнику повинен бути наданий Виконавцем одночасно з відвантаження оброблених деталей. Разом з тим, як вбачається з обставин справи, такий акт не підписаний сторонами та доказів його складання/підписання Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) та направлення/передачу його на розгляду Відповідачу (Позивачу за зустрічним позовом), відсутні. Таким чином, Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) не надано належного доказу факту прийняття Замовником виконаних ним робіт або ухилення від такого прийняття (розгляду акту, складення вмотивованої відмови від його підписання) в розумінні ст.853 Цивільного кодексу України, що є обов`язковою умовою за ст.854 Цивільного кодексу України для виникнення прострочення обов`язку з оплати, в твердженні щодо наявності якого полягають первісні позовні вимоги.

57.2. Сторонами не оспорюється сам факт виконання Виконавцем передбачених договором робіт з обробки деталей, але існують розбіжності відносно оцінки якості таких робіт. Апеляційний суд зауважує, що недотримання передбаченого п.4.3. договору порядку оформлення деталей після обробки значною мірою зумовило й відсутність врегулювання в позасудовому порядку, передбаченому п.4.5. договору, питання щодо наявності та усунення недоліків робіт, внаслідок чого судом першої інстанції було призначено судову технічну експертизу з конкретними та адекватними сутності спору та процесуальної позиції сторін питаннями. Наразі, законність та обґрунтованість призначення місцевим судом експертизи (ухвала місцевого суду від 03.11.2017р.) сторонами в установленому порядку оскаржено не було.

57.3. У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.857 Цивільного кодексу України якість виконання робіт Позивачем, як Виконавцем повинна відповідати вимогам п.п.2, 3 Специфікації та параметрам твердості/передбаченим кресленнями граничних відхилень. При цьому, висловлені Позивачем в процесі розгляду справи заперечення щодо відсутності у нього обов`язку із забезпечення дотримання геометричних параметрів (викривлення/биття), колегією суддів відхиляються як такі, що не відповідають п.2 Специфікації. Вказаний пункт прямо відсилає до креслень, тоді як в документах, які опосередковують передачу деталей Позивачу в обробку (а.с.а.с.14, 15 т.1), відсутні будь-які зауваження останнього відносно недостатності переданих документів або невідповідності переданих деталей таким документам. Суд відмічає, що розбіжності в визначення номерів деталей, які підлягали обробці (60477-23 і 60477-23 - п.п.26, 33, 34 цієї постанови) не вплинули на єдине розуміння сторонами в процесі взаємодії між собою тотожності спірних деталей попри різні способи їх ідентифікації у кресленнях.

57.4. Судова колегія зазначає, що Виконавцем до початку карбонітрації не заявлялось жодних претензій відносно недотримання або непідтвердження Замовником вимог п.7 Специфікації до процесу виготовлення деталей, хоча обов`язок сформулювати такі зауваження (у разі їх наявності) до початку виконання робіт передбачений ст.847 Цивільного кодексу України. Відтак, наслідком не пред`явлення Виконавцем жодних претензій до початку робіт відносно вказаних обставин є констатація належності всіх необхідних вимог для здійснення ним послуг з карбонітрації, що унеможливлює перекладання відповідальності за пошкодження геометричних характеристик деталей недотриманням умов при їх виготовленні.

58. Результат проведеної за ухвалою суду від 03.11.2017р. у справі №905/1716/17 судової металознавчої експертизи (висновок експерта Донецького науково-дослідного інститутом судових експертиз №2074 від 07.06.2018р.), яку Позивач помилково кваліфікує як комплексну (вона в цьому обсязі не призначалась та не проводилась: (1) у листі-клопотанні експерта від 19.04.2018р. (а.с.45 т.3), на який посилався Відповідач у своїх запереченнях відносно допустимості висновку експертизи №2074 від 07.06.2018р. не вказується на проведення комплексної експертизи; (2) експерт в принципі у відповідності до ст.ст.99, 100, 106 Господарського процесуального кодексу України не може самостійно змінювати вид експертизи) належним чином підтвердив не тільки недотримання Виконавцем вимог договору за якістю роботи, але й підтвердив факт пошкодження (остаточного браку) деталей за наслідками виконання ним обробки.

58.1. Заперечення Скаржника проти вказаного висновку експерта спростовані в повному обсязі в суді першої інстанції. При цьому, заперечення доказового значення цього висновку в контексті визначення причин пошкодження/бракування деталей, факт якого покладений в основу зустрічного позову, через незясування експертом вірогідності недотримання технології виготовлення таких деталей апеляційним судом відхиляється з міркувань, наведених в п.57.4. цієї постанови.

58.2. Факт призначення додаткової експертизи був обумовлений саме протилежними позиціями сторін відносно інтерпретації встановлення фактичних обставин внаслідок застосування спеціальних знань. Суб`єктивна недовіра Позивача (Відповідача за зустрічним позовом) результатам дослідження та заявлення ним не передбачених діючим законодавством вимог до проведення експертизи не спростовує її доказового значення, тоді як не здійснення з його вини (не сплатив свою частину вартості додаткової експертизи) додаткової експертизи не тягне за собою неповноту встановлення обставин, достатніх для вирішення справи по суті заявлених вимог.

58.3. Апеляційний суд відмічає, що за змістом ст.107 Господарського процесуального кодексу України призначення, але не проведення через несплату зацікавленої сторони саме додаткової, а не повторної експертизи, не має наслідком висновок про непослідовність місцевого суду із визначення наявних результатів експертного дослідження як належного джерела доказів. Таким чином, факт належного виконання робіт Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) не підтверджений доказово, тоді як факт невиправного пошкодження деталей Відповідачу (Позивачу за зустрічним позовом) внаслідок таких робіт доведений належними та допустимими доказами, а отже відмова в задоволені первісних позовних вимогах та задоволення зустрічних позовних вимог судом першої інстанції є цілком правомірною.

59. З огляду на викладене, оскільки доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують ухвалення оскаржуваного рішення із порушеннями, які ст.277 Господарського процесуального кодексу України визначені у якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін.

60. Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України такий результат апеляційного перегляду має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ на рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. (повний текст підписано 14.02.2020р.) у справі №905/1716/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 04.02.2020р. (повний текст підписано 14.02.2020р.) у справі №905/1716/17 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові технології зміцнення «Карбаз», м. Київ.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 04.11.2020р. проголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 09.11.2020р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя С.В. Барбашова

Надіслано судом до ЄДРСР - 09.11.2020р.