ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення експертизи

"04" листопада 2020 р. Справа № 906/502/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Савченко Г.І.

судді Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участі представників сторін:

позивача - не з`явився

відповідача - Лапка І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про призначення будівельно-технічної експертизи, подане у провадженні за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 14.07.2020, повне рішення складено 14.07.2020, у справі № 906/502/20

за позовом Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

про стягнення 185 417,91 грн

ВСТАНОВИВ:

В травні 2020 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до Господарського суду Житомирської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про стягнення 185 417,91 грн, з яких: 137 550,38 грн заборгованості за невиконані будівельні роботи, 38 239 грн пені та 9 628,53 грн. штрафу за прострочення виконання робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі Договору підряду № 66 від 10.06.2019 відповідач виконав для позивача роботи з порушенням строків, які були оплачені, однак, під час проведення контрольних заходів комісія виявила, що деякі оплачені роботи не виконані.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20, позов Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про стягнення 185 417,91 грн задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління - 137 550,38 грн боргу, 9 628,53 грн штрафу, 2 207,68 грн судового збору.

В задоволенні позову в частині стягнення 38 239 грн пені - відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ", не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 скасувати в частині стягнення 137 550,38 грн боргу, 9 628,53 грн штрафу, 2 207,68 грн судового збору та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20, розгляд справи призначено на 15.10.2020 об 10:00 год.

31.08.2020 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління подало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 5452/20), в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

09.10.2020 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Візин Річ" надійшло клопотання (вих.№ 05/10/20-02 від 05.10.2020) про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області?

- чи відповідає вартість виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області вартості, зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3)? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність?

- чи відповідають об`єми виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області об`ємам, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3)? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи відповідач просить доручити експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (місцезнаходження: вул. Липинського, 54, м. Львів, Львівська область, 79024). Оплату гарантує.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 розгляд справи № 906/502/20 відкладено на 04.11.2020 об 11:00 год.

Цією ж ухвалою зобов`язано Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління надати суду письмове пояснення щодо доцільності задоволення апеляційним судом поданого відповідачем клопотання (вих.№ 05/10/20-02 від 05.10.2020) про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, а також імовірний перелік питань, які позивач вважає за необхідне поставити на вирішення експерту при проведенні експертизи у даній справі.

29.10.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Візин Річ" надійшла заява (вх.№2978/20) про участь в судовому засіданні по справі № 906/502/20 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи "EаsyCon".

02.11.2020 на підставі розпорядження від 02.11.2020 № 01-04/610 в.о. керівника апарату суду у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді-члена колегії по справі Тимошенка О.М. у період з 31.10.2020 по 04.11.2020 включно проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 906/502/20 між суддями, протокол від 02.11.2020, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Савченко Г.І., Юрчук М.І.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Візин Річ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 прийнято колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Савченко Г.І., Юрчук М.І. до свого провадження; заяву ТОВ "Візин Річ" (вх.№ 2978/20) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів у справі № 906/502/20 задоволено.

В судовому засіданні 04.11.2020 представник ТОВ "Візин Річ" надав пояснення, в яких підтримав клопотання про призначення у справі № 906/502/20 судової будівельно-технічної експертизи, просив його задовольнити.

Позивач Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління явку представника не забезпечив в призначене судове засідання, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтерджується повідомленням про вручення поштового відправлення за ідентифікатором № 986.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши у судовому засіданні 04.11.2020 клопотання ТОВ "Візин Річ" про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі № 906/502/20 колегія суддів дійшла висновку про його задоволення, зважаючи на наступне.

У відповідності до вимог ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції від 14.07.2020 (про часткове задоволення позову) у апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що на виконання умов Договору підряду № 66 від 10.06.2019 та його Додатків Генпідрядник виконав роботи (будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області) та передав їх Замовнику (позивачу), що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3 за липень, вересень, листопад, грудень 2019 /т.1 а.с. 105-133/, які були перевірені (підтверджені) інженером технагляду Генсецьким М.П. та підписані без зауважень Замовником.

Натомість, як стало пізніше відомо відповідачу, позивач (Замовник) самостійно провів контрольні обміри обсягу виконаних робіт, без участі представників відповідача, під час проведення яких комісією Замовника виявлено роботи, які були оплачені Замовником на підставі погоджених інженером технічного нагляду актів форми КБ-2в, КБ-3, але які не були фактично виконані Генпідрядником (відповідачем). На підставі результатів контрольних обмірів позивачем сформовано відомість контрольного обміру та обрахунок вартості не виконаних, але поданих Генпідрядником до оплати робіт /т.1 а.с. 134-145/.

Відповідач вказує, що оскільки при проведенні огляду об`єкту та контрольних обмірів виконаних робіт не були присутні представники Генпідрядника, з результатами таких обмірів погодитися не може, адже при первинній перевірці обсягів та якості робіт жодних зауважень від Замовника, чи його уповноважених представників не надходило (не було). В протилежному випадку, для визначення обсягів невиконаних, але оплачених обсягів робіт та їх вартості, на які посилається Замовник (позивач), необхідно було провести судову будівельно-технічну експертизу.

У апеляційній скарзі та клопотанні про призначення судової будівельно-технічної експертизи відповідач зазначив, що зважаючи на недоведеність обставин, які мають значення для справи, суд першої інстанції не скористався правом з власної ініціативи призначити експертизу у справі, та не надав можливості відповідачу заявити відповідне клопотання, яке останній точно б заявив, в разі якщо б суд, надав можливість та час ТОВ "Візин Річ" надати свої заперечення на відповідь позивача на відзив, яку відповідаем отримано не було, чим фактично порушено принципи змагальності та рівності сторін у данному судовому процесі.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги позивач у відзиві на неї вказує, що на підставі положень укладеного між сторонами Договору підряду, коли Генпідрядник надав завізовані технічним наглядом (в частині виконаних обсягів робіт) звітні форми № КБ-2в, № КБ-3 у Замовника (позивача) були відсутні правові підстави відмовитись від прийняття робіт та їх оплати. Разом з тим, під час проведення контрольних заходів, комісією Замовника виявлено роботи, які були оплачені Замовником на підставі погоджених у попередні періоди інженером технічного нагляду актів форми № КБ-2в, № КБ-3, але які не були фактично виконані Генпідрядником. Вказує, що контрольні заходи проведені в межах чинного законодавства із залученням відповідальної за технічний нагляд на об`єкті особи. Зазначене не було спростовано відповідачем.

Щодо допущених інженером технічного нагляду помилок при прийнятті будівельних робіт та визначенні реальних обсягів робіт у попередні періоди на підставі звітних, первинних документів, позивач посилається на те, що дані причини не входять до обставин, на які посилається сторона позивача у даній справі при підтвердженні своїх позовних вимог, оскільки у подальшому ОСОБА_1 було задоволено претензію Замовника та повернуто гроші, які йому були сплачені за виконання робіт технічного нагляду під час візування попередніх, помилкових обсягів робіт, які фактично не були виконані, чим підтверджено невиконання підрядною організацією своїх договірних зобов`язань.

Судом встановлено, що позивач, серед іншого, у поданому до суду відзиві також висловив свою думку щодо можливості проведення будівельно-технічної експертизи, останній вважає, що ним достатньо обгрунтовано невиконання своїх зобов`язань стороною відповідача, що підтверджує відсутність потреби у проведенні такої експертизи і заявлення відповідного клопотання.

Окрім того, суд першої інстанції при ухваленні рішення у цій справі застосував положення частини 1 ст. 853 ЦК України, не врахувавши положення частин 3, 4 цієї ж статті.

Так, відповідно до частини 3 статті 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно з частиною 4 статті 853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Отже, виходячи зі змісту наведених норм матеріального права, враховуючи предмет та підстави позову, а також обставини, на які посилається відповідач в обґрунтування апеляційної скарги та клопотання про призначення експертизи, до предмета доказування у даній справі входять обставини щодо характеру, обсягу та якості робіт, що є предметом договору, строків їх виконання та порядок їх прийняття, аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт.

За змістом ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 5.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що між сторонами існує спір щодо обсягів робіт виконаних за Договором підряду № 66 від 10.06.2019, зокрема, що зазначені у Актах прийняття виконаних будівельних робіт № 1, № 2 від 02.08.2019 за липень 2019; № 3 від 16.09.2020 за вересень 2019; № 3 від 18.11.2019 за листопад 2019; № 4 від 16.12.2019 за грудень 2019 (чи виконувались вони, у якому обсязі та яка фактична вартість виконаних обсягів робіт з урахуванням умов договору) з урахуванням визначених Договором підряду № 66 від 10.06.2019 та Додатками до нього обсягів та вартості.

З метою вирішення спору у справі необхідно визначити та перевірити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт за Договором підряду № 66 від 10.06.2019, обсягам та вартості, визначеним в формі КБ-2в (Акти прийняття виконаних будівельних робіт за липень, вересень, листопад, грудень 2019) та формі КБ-3 (Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень, вересень, листопад, грудень 2019) з урахуванням умов Договору підряду № 66 від 10.06.2019 та Додатків до нього.

Суд вважає, що роз`яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору потребують спеціальних технічних знань і без проведення судової будівельної-технічної експертизи неможливо вирішити даний спір по суті, з огляду на що відхиляє викладені у відзиві заперечення позивача щодо недоцільності проведення експертизи у даній справі.

Зважаючи на наведене, суд задовільняє клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Поскільки предметом дослідження у даній справі є встановлення факту виконання робіт, зазначених у Актах та довідках за липень, вересень, листопад, грудень 2019 та їх вартості, колегія суддів дійшла висновку про те, що на вирішення експерта необхідно поставити запропоновані відповідачем питання у поданому до суду клопотанні (вих.№ 05/10/20-02 від 05.10.2020).

Відповідач просить проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до Додатку № 1 до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень «Перелік регіональних зон обслуговування науководослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України», зона обслуговування Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз охоплює Волинську, Закарпатську, Львівську та Рівненську області.

Згідно з п. 5.1.2 Договору підряду № 66 від 10.06.2019, місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87.

Проведення експертизи слід доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, вул. Липинського, 54, м. Львів, Львівська область).

Судові витрати по проведенню експертизи покласти на відповідача ТзОВ "Візин Річ".

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 ГПК України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.2 ч.1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

За наведеного, провадження у справі № 906/502/20 підлягає зупиненню.

Керуючись ст. 99, 100, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про призначення у справі № 906/502/20 судової будівельно-технічної експертизи.

2. Призначити у справі № 906/502/20 судову будівельно-технічну експертизу.

3. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, вул. Липинського, 54, м. Львів, Львівська область).

4. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання::

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87)?

- чи відповідає вартість виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87) вартості, зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність?

- чи відповідають об`єми виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87), об`ємам, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

5. Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК України) та відмову без поважних причини від виконання покладених на експерта обов`язків (ст. 385 КК України).

6. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на відповідача ТОВ "Візин Річ" (10055, м. Житомир, вул. Радонова, буд. 5, кв. 31, ).

7. Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України після закінчення експертного дослідження висновок судового експерта направити на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду разом з наданими матеріалами справи № 906/502/20.

8. Провадження у справі № 906/502/20 зупинити до надходження на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду висновку судової будівельно-технічної експертизи та матеріалів справи.

9. Матеріали справи № 906/502/20 у двох томах надіслати Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, вул. Липинського, 54, м. Львів, Львівська область).

10. Копію ухвали направити сторонам у справі та Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, вул. Липинського, 54, м. Львів, Львівська область).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Юрчук М.І.