ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року

м. Київ

Справа № 908/554/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пількова К. М., суддів: Зуєва В. А., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:

позивач - Обслуговуючий кооператив "Простор"

представник позивача - не з`явився

відповідач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз"

представник відповідача - Богдан С. В., адвокат

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 (головуючий суддя Чус О. В., судді Кузнецов В. О., Чередко А. Є.) у справі Господарського суду Запорізької області за позовом Обслуговуючого кооперативу "Простор" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії.

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.Обслуговуючий кооператив "Простор" (далі - Позивач, Кооператив) звернувся до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" (далі - Відповідач, Оператор ГРМ) з позовом про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» від 29.01.2019 з розгляду акта № 950 від 17.01.2019 про порушення Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

1.2. Позов мотивовано посиланням на відсутність у Відповідача підстав для застосування до споживача послуг з постачання електричної енергії оперативно-господарських санкцій за відсутності вчинення Позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

2.1. 10.07.2019 Господарський суд Запорізької області (суддя Азізбекян Т. А.) у позові відмовив.

2.2. Оцінивши надані учасниками справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Відповідач діяв відповідно до вимог законодавства.

3. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

3.1. 17.06.2020 Центральний апеляційний господарський суд рішення Господарського суду Запорізької області від 10.07.2019 скасував і ухвалив нове; позов задовольнив; скасував рішення комісії ПАТ "Запоріжгаз" від 29.01.2019 з розгляду акта № 950 від 17.01.2019 про порушення Кооперативом Кодексу ГРС.

3.2. Апеляційний господарський суд, з посиланням на практику Верховного Суду у справах № 914/2384/17 та № 922/137/19, вказав, що для здійснення нарахування Відповідачем Позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника. Суд вказав, що не може вважатися несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, в розумінні положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, невиконання повірочною пломбою захисних функцій скла відлікового механізму, що дає доступ в роботу відлікового механізму, за відсутності доказів викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються), спричинених таким пошкодженням. При цьому, за висновком проведених на замовлення Кооперативу та відповідно до ухвали суду апеляційної інстанції експертиз встановлено відсутність слідів пошкоджень ЗВТ, які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про недоведеність Відповідачем несанкціонованого втручання Позивача в роботу ЗВТ.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1. Відповідач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 та залишити в силі рішення Господарського суду Запорізької області від 10.07.2020.

5. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі

5.1. Не можна погодитися з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17 та від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, на які послався суд апеляційної інстанції, щодо того, що пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Скаржник, посилаючись на пункт 7.1 рекомендацій Держстандарту України "Лічильники газу побутові, методи та засоби повірки" Р-50-071-98, вказує, що саме наявність відбитків пломб з тавром відповідного органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт, та відбитків пломб заводу виробника у місцях пломбування (пломбах) лічильника дає можливість використання лічильника газу як фізичного об`єкта як засобу вимірювальної техніки, який має нормовані метрологічні характеристики, і може бути застосований для визначення об`єму спожитого газу.

Тому факт того, що повірочна пломба, встановлена на лічильнику, не виконує своїх захисних функцій та не фіксує скло відлікового механізму до корпуса відлікового механізму (виймається зі свого посадкового місця), що надає доступ в роботу відпікового механізму, на думку Скаржника, сам по собі є тією кваліфікуючою ознакою, що природний газ комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства. При цьому законодавець та регулятор на законодавчому рівні закріпили обов`язкову цілісність пломбувального матеріалу та фіксацію всіх деталей ЗВТ.

На підставі наведеного, враховуючи, що кожен випадок порушення пломбувального матеріалу (у тому числі у разі вільного зняття захисного скла) не вважатиметься порушенням Кодексу ГРС, Скаржник просить відступити від правових висновків, викладених у вказаних постановах Суду, вказавши, що пошкодження цілісності заводської пломби сам по собі є кваліфікуючою ознакою того, що лічильник експлуатується з порушенням вимог Кодексу ГРС, відсутність (пошкодження) пломби в розумінні Кодексу ГРС свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що підтверджено актом експертизи лічильника від 28.01.2019 № 0055, протоколом повірки № 0055 від 28.01.2019.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

6.1. 22.10.2020 Кооператив подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а прийняту у справі постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

6.2. Вказує, що встановлено відсутність слідів пошкоджень ЗВТ, які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковується.

6.3. Вважає неправомірним посилання Скаржника на пошкодження пломби як на підставу для застосування до Позивача оперативно-господарської санкції, посилаючись на постанову Верховного Суду від 24.06.2018 у справі № 916/711/17.

7. Розгляд справи Судом

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 12.10.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Відповідача та призначено розгляд справи у судовому засіданні на 03.11.2020.

8. Встановлені судами обставини

8.1. Кооператив (споживач) на підставі заяви-приєднання № 09420YLX8PDP016 приєднався до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (далі - Договір).

8.2. Представники Товариства (оператор ГРМ) під час перевірки об`єкта споживача, що знаходиться по вул. Молодіжній, 3-а, у м. Дніпрорудне, Запорізької області, 17.01.2019 склали акт обстеження/контрольного огляду вузла обліку №160288, в якому зазначено, що об`єктом обстеження є лічильник газу Візар G4, заводський № 0017879. Внаслідок проведеної інвентаризації охоронних пломб та газоспоживчого обладнання виявлена підозра на втручання в лічильний механізм, пошкоджена пломба свинцева держповірника.

8.3. Виявлене Відповідачем порушення пункту 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зафіксоване актом № 950 від 17.01.2019, в якому також зазначено, що демонтувати лічильник на експертизу негайно немає можливості, тому необхідно забезпечити доступ до лічильника 21.01.2019.

8.4. У пункті 8 акта № 950 від 17.01.2019 зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 28.01.2019, за адресою: м. Запоріжжя, Південне шосе, 52 о 10-00.

8.5. 21.01.2019 оператором ГРМ склав протокол № 460002 про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.

8.6. 28.01.2019 на підставі наказу № 01 НА-73-0818 від 03.08.2018 комісія оператора ГРМ склала акт № 0055 експертизи лічильника газу.

8.7. Комісія провела експертизу лічильника газу типу G4 GMBP VIZAR Візар, заводський № 0017879 покази 40 343,59 м3 демонтованого з об`єкту по вул. Молодіжній, 3-а, у м. Дніпрорудне, Запорізької області і який направлено на експертизу відповідно до протоколу направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 21.01.2019 № 460002.

8.8. За результатами експертизи лічильника, оформленими актом № 005 від 28.01.2019, комісія виявила несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: повірочна пломба, встановлена на лічильнику, не виконує своїх захисних функцій та не фіксує скло відлікового механізму до корпусу відлікового механізму (виймається зі свого посадкового місця), що надає доступ в роботу відлікового механізму. Захисна пломба "Бар`єр" пошкоджена зім`ята, краї пломби зафіксовано (приклеєні до поверхонь на яких встановлена пломба). Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні.

8.9. 29.01.2019 представник Позивача подав Відповідачу заяву із запереченнями на висновки комісії.

8.10. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРС комісія ухвалила рішення про задоволення акта про порушення № 950 від 17.01.2019, оформлене протоколом від 29.01.2019.

8.11. 31.01.2019 Відповідач виставив рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 187160,32 грн.

8.12. Запорізьке відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз 02.04.2019 надало виконаний за заявою Кооперативу висновок № 188-19, за яким на частинах відлікового пристрою лічильника газу мембранного типу Візар типорозміру G4 типу СтК № 0, який належить Кооперативу, сліди пошкоджень (механічні, хімічні, термічні тощо), які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (або обліковувався частково), відсутні. Вплив на деталі відлікового пристрою лічильника газу № без порушення цілісності його кришки, пломб державного повірника та компанії-газопостачальника, неможливий.

8.13. На виконання ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2019 у цій справі Запорізьке відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту виконало трасологічну експертизу лічильника газу Візар № 0, за висновком № 938-19 від 03.02.2020 якої на частинах та деталях відлікового пристрою лічильника газу мембранного типу Візар типорозміру G4 типу СтК № 0 сліди пошкоджень (механічні, хімічні, термічні тощо), які б свідчити про втручання в роботу відлікового пристрою ззовні та, як слідство, вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (або обліковувався частково), відсутні; вплив на деталі відлікового пристрою лічильника газу № 0 без порушення цілісності його кришки, пломб державного повірника та компанії-газопостачальника, неможливий.

В зв`язку з тим, що лічильник газу № 0 на дослідження надійшов неопломбованим, вирішити питання «чи є пошкодження пломбування» на даному лічильнику не виявляється можливим».

9. Позиція Верховного Суду

9.1. Відповідно до частини першої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

9.2. Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, до якого на підставі заяви-приєднання приєднався Кооператив.

9.3. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

9.4. Згідно з пунктами 1, 2 глави 4 розділу Х Кодексу ГРС первинне обстеження вузла обліку на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками Оператора ГРМ перед пуском природного газу (що здійснюється в рамках заходів з приєднання до ГРМ, або реконструкції комерційного вузла обліку, або переукладання договору) у точці вимірювання з новим споживачем в присутності безпосереднього споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу).

Первинне обстеження на можливість використання вузла обліку як комерційного включає такі етапи:

- перевірку проектної та виконавчої документації на вузол обліку;

- перевірку стану вузла обліку перед введенням його в експлуатацію;

- пробний пуск газу через комерційний ВОГ;

- пломбування складових частин комерційного ВОГ та іншого сукупного обладнання.

9.5. Пунктом 5 глави 4 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що приймання в експлуатацію ЗВТ у складі комерційного ВОГ з будь-яким механічним пошкодженням ЗВТ та/або пошкодженням пломб органів, уповноважених на проведення метрологічних робіт, та заводу-виробника відповідно до паспорта заводу-виробника чи протоколу повірки забороняється.

9.6. Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

9.7. У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

9.8. Як свідчать встановлені судами обставини за результатами проведення перевірки об`єкта споживача представниками оператора ГРС складено акт про порушення, в якому вказано про виявлення порушення пункту 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

9.9. За результатами експертизи лічильник комісія виявила несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: повірочна пломба, встановлена на лічильнику, не виконує своїх захисних функцій та не фіксує скло відлікового механізму (виймається зі свого посадкового місця), що надає доступ в роботу відлікового механізму; захисна пломба "Бар`єр" пошкоджена зім`ята, краї пломби зафіксовано (приклеєні до поверхонь на яких встановлена пломба); лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні.

9.10. У зв`язку з прийняттям на підставі вказаного акта комісією рішення про нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, оператор ГРС виставив споживачу відповідний рахунок на оплату на суму 187 160, 32 грн.

9.11. Звертаючись з касаційною скаргою у цій справі Скаржник (пункт 5.1) просить Суд відступити від висновків, викладених у постановах від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17 та від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, на які послався суд апеляційної інстанції, щодо того, що пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

9.12. У постанові від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17 Верховний Суд, проаналізувавши положення пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Схожий висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19.

9.13. Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

9.14. Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, у зв`язку з чим суд касаційної інстанції вважає, що підстави для відступлення від наведеного висновку Верховного Суду щодо застосування вказаної норми відсутні, оскільки інше тлумачення не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

9.15. При цьому, суд апеляційної інстанції, розглядаючи цю справу та встановивши відсутність слідів пошкоджень ЗВТ, які б свідчили про втручання в роботу лічильного механізму ззовні та вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (пункти 8.13, 8.14), дійшов обґрунтованого висновку про недоведення Відповідачем факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ споживача.

9.16. При цьому Суд вважає, що застосування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 27.04.2020 у справі № 914/2471/17 не є релевантним у даному випадку, оскільки у вказаній справі суди виходили з інших фактичних обставин справи, а саме встановленої експертом наявності наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника, що відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. При цьому експертом зроблено висновок, що характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3; на внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. Експертом також зроблено висновок, що на поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету

9.17. З огляду на викладене відсутні підстави для висновку про порушення судом апеляційної інстанції наведених норм права, а наявність підстав для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у вказаних постановах (пункт 9.13), у відповідності до яких прийнята оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції, не знайшли свого підтвердження.

9.18. Враховуючи наведене, постанова апеляційного господарського суду підлягає залишенню без змін, у зв`язку із чим касаційна скарга залишається без задоволення.

10. Судові витрати

Оскільки касаційна скарга задоволенню не підлягає, судові витрати покладаються на Скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Запоріжгаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі № 908/554/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді В. А. Зуєв

Ю. Я. Чумак