ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року Справа № 903/887/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивачів:

- Західного офісу Держаудитслужби України: не з`явився

- Управління освіти Луцької міської ради:

від відповідача: Давидюк В.Г. - адвокат, представник за ордером серії АС №1008364

від 10.08.2020р.

за участю прокурора: Безпалова А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 10.09.20р. суддею Слободян О. Г. о 12:18 год. у м.Луцьку, повний текст складено 17.09.20р.

у справі № 903/887/19

за позовом Заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

- Західного офісу Держаудитслужби України, м.Львів,

- Управління освіти Луцької міської ради, м.Луцьк

до Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича

про стягнення 577560 грн. 75 коп.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суд у Волинської області від 10.09.2020р. по справі №903/887/19 у позові Заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Управління освіти Луцької міської ради про стягнення 577560,75грн. відмовлено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Заступник керівника Волинської обласної прокуратури звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове про задоволення позову. Також, просить про дату та час розгляду справи повідомити сторони, Волинську обласну прокуратуру та Рівненську обласну прокуратуру, що буде забезпечувати участь при розгляді апеляційної скарги в суді.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує на те, що підставою для позову слугував факт перерахування Управлінням освіти Луцької міської ради ФОП Бояновському О.В. бюджетних коштів в розмірі 577 560,75грн. за нікчемними додатковими угодами до договору на постачання продуктів харчування від 16.03.2018р. №18/03;

- зазначає, що за результатами проведеної Управлінням освіти Луцької міської ради процедури закупівлі з переможцем відкритих торгів - Фізичною особою-підприємцем Бояновським О.В. 16.03.2018р. укладено договір на постачання 22 445 кг масла вершкового на суму 3 029 401,65гр.н (ціна - 134,97 грн/кг). В подальшому, між сторонами укладено низку додаткових угод (з березня 2018 року по січень 2019 року), якими внесено зміни до договору на постачання продуктів харчування від 16.03.2018р.;

- вважає, що внаслідок укладення додаткових угод від 03.04.2018р. №3, від 16.05.2018р. №4 та від 12.11.2018р. №6, ціну одиниці товару збільшено з 134.97грн. до 169,85грн. за 1 кілограм. При цьому, у зверненнях Фізичної особи-підприємця Бояновського О.В. до Управління освіти Луцької міської ради від 30.03.2018р. №15, від 14.05.2018р. №25, від 06.11.2018р. №32 щодо розгляду питання про підняття ціни на вершкове масло останнім жодним чином не підтверджено наявність коливання ціни такого товару на ринку, що зумовило би можливість укладення додаткових угод з приводу зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків;

- зазначає, що за інформацією ТОВ "Радивилівмолоко" від 13.05.2019р. №220 Фізичній особі-підприємцю Бояновському О.В. у період часу з 16.03.2018р. по 28.12.2018р. реалізовувалось масло за сталою ціною, що також підтверджує відсутність коливання відпускної ціни. Згідно висновку експерта від 30.08.2019р. №3.2-722/19 Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центр у середня ринкова ціна на споживчому ринку міста Луцька на масло селянське, солодковершкове (72,5% - 79,9%), виробництва заводу ТОВ "Радивилівмолоко" в упаковці не більше 5 кг станом на 16.03.2018р., 03.04.2018р., 16.05.2018р., 12.11.2018р. могла становити 173,83грн., коливання цін на відповідний продукт відсутнє. Наведені обставини підтверджують факт укладення додаткових угод від 03.04.2018р. №3, від 16.05.2018р. №4 та від 12.11.2018р. №6 до договору від 16.03.2018р. №18/03 про збільшення ціни за одиницю товару за відсутності коливання ціни такого товару на ринку, тобто в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин);

- вважає, що оскільки відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), ч.2 ст.215 ЦК України додаткові угоди від 03.04.2018р. №3, від 16.05.2018р. №4 та від 12.11.2018р. №6 до договору від 16.03.2018р. №18/03 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), а тому кошти в сумі 577560,75грн, отримані на підставі нікчемних угод, одержані безпідставно.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області від 10.09.2020р. у справі №903/887/19 та призначено справу №903/887/19 до розгляду на 10.11.2020р. об 14:30год., тощо.

02.11.2020р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов письмовий відзив від 28.10.2020р. на апеляційну скаргу.

09.11.2020р. на поштову адресу Північно - західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника місцевої прокуратури надійшли пояснення від 05.11.2020р. №03.33-63-7728ВИХ-20 на відзив відповідача по справі.

Учасники у справі були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, позивачі наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання 10.11.2020р. не з`явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності позивачів.

Позивачі у справі не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційні скарги, що згідно з ч.3 ст.263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні 10.11.2020р. підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суд у Волинської області від 10.09.2020р. по справі №903/887/19 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні 10.11.2020р. заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суд у Волинської області від 10.09.2020р. по справі №903/887/19 залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при постановлені оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарги підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, за результатами опрацювання інформації, оприлюдненої на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" Луцькою місцевою прокуратурою встановлено, що 03.01.2018р. управлінням освіти Луцької міської ради розміщено оголошення про проведення закупівлі (за кодом ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло) за процедурою відкритих торгів.

Учасниками торгів були ФОП Кримчук В.С. з ціновою пропозицією 2587999,00грн., ТОВ "Вівальді Д" - 2588000,00грн. та ФОП Бояновський О.В. - 3029575,00грн..

Розкриття тендерних пропозицій учасників торгів відбулось 22.01.2018р..

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №4 від 06.02.2018р. переможцем відкритих торгів визнано пропозицію від ФОП Бояновського О.В. та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, про що 06.02.2018р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" було розміщено відповідне повідомлення.

16.03.2018р. між Управлінням освіти Луцької міської ради (замовник) та ФОП Бояновським О.В. (постачальник) укладено договір на постачання продуктів харчування №18/03 (далі - договір), згідно умов якого, предметом закупівлі є вершкове масло (ДК 021:2015:15530000-2); конкретна назва предмета закупівлі - вершкове масло від 72,5% жирності - 22445 кг (п.1.2 договору) .

Відповідно до п.п.2.5, 2.6 договору, ціна за одиницю товару: вершкове масло від 72,5% жирності - 134,97грн./кг, загальна сума договору становить 3029401,65грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн., КЕКВ 2230 - 2961646,71грн., КЕКВ 2282 - 67754,94грн..

Якість товару повинна в усьому відповідати Держстандартам та технічній вимозі (додаток 2), повинна бути підтверджена документами щодо якості передбаченими чинним законодавством для даного виду продукції (п.6.1 договору).

У відповідності до п.6.2 договору, постачальник гарантує, що товар, який постачається за Договором відповідає вимогам якості ДСТУ, заявлених у пропозиції конкурсних торгів, а саме продукції ТОВ "Радивилівмолоко".

Розділ 9 договору передбачає зміни істотних умов договору, зокрема згідно п.9.3 договору. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товар на ринку за умови, що ціна за одиницю не перевищуватиме середньо ринкової та зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Даний договір набирає чинності з моменту йог підписання та скріплення печатками сторонами і діє до 31.12.2018р., а частині зобов`язань - до повного виконання.

Договір на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р. підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

В подальшому, у період з березня 2018 року по січень 2019 року між сторонами були укладені додаткові угоди, які є невід`ємною частиною договору.

Зокрема, відповідно до додаткової угоди №1 від 26.03.2018р. пункти 2.5 та 2.6 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладені в новій редакції - ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 134,977723323грн./кг (п.2.5 договору). Загальна сума договору становить 3029575,00 грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн. (п.2.6 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

У відповідності до додаткової угоди №2 від 26.03.2018р. пункти 2.5 та 2.6 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладені в новій редакції - ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 134,97грн./кг (п.2.5 договору). Загальна сума договору становить 3029401,65грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн., КЕКВ 2230 - 2961646,71 грн., КЕКВ 2282 - 67754,94грн. (п.2.6 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Згідно додаткової угоди №3 від 03.04.2018р. пункти 1.2 та 2.5 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладені в новій редакції: Конкретна назва предмету закупівлі вершкове масло від 72,5% жирності - в обсязі відповідно до ціни за одиницю товару в межах загальної суми договору (п.1.2 договору), ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 148,47грн./кг (п.2.5 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Відповідно до додаткової угоди №4 від 16.05.2018р. пункт 2.5 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладений в новій редакції: Ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 163,32грн. /кг. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін.

Згідно додаткової угоди №6 від 12.11.2018р. пункт 2.5 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладений в новій редакції: Ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 169,85грн./кг. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання Сторонами та скріплення печатками сторін.

У відповідності до додаткової угоди №6 від 28.12.2018р. дію договору на постачання вершкового масла №18/03 від 16.03.2018р. на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2019 року. Ця додаткова угода набирає чинності з 01.01.2019р..

Відповідно до додаткової угоди №7 від 11.01.2019р. ціна додаткової угоди складає 604666,00грн., в тому числі ПДВ 100777,66грн., що не перевищує 20% від ціни договору. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ч.3 ст.631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що фактично тривають з 01.01.2019р. та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою. Всі інші умови договору залишаються незмінними та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою.

Н виконання договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р. та додатків до нього Управлінням освіти Луцької міської ради сплачено Фізичній особі-підприємцю Бояновському О.В. упродовж 2018р.-2019р. 3 634 067,65грн., про що свідчить інформація щодо платіжних доручень Управління освіти ЛМО на виконання договору від №18/03 від 16.03.2018р. та інформація про виконання угоди №18/03 від 16.03.2018р. по постачанню масла ФОП Бояновським О.В. освітні заклади.

За вказаних обставин, Заступник керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Управління освіти Луцької міської ради звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича, в якому просить стягнути 577560,75грн. безпідставно отриманих коштів. Також просить покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору у розмірі 8663,41грн..

Обґрунтовуючи позовну заяву, прокурор посилається на порушення відповідачем вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку з чим додаткові угоди до договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р., укладені між Управлінням освіти Луцької міської ради та ФОП Баяновським О.В. є нікчемними, а отже недійсними. Кошти, які отримані на підставі нікчемних угод, отримані безпідставно. А тому відповідач зобов`язаний повернути 577560,75грн. безпідставно отриманих коштів на користь Управління освіти Луцької міської ради.

У відповідності до п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Аналогічне положення міститься у п.9.3 договору від 16.03.2018р. №18/03.

Прокурор зазначає що у зверненнях ФОП Бояновського О.В. до управління освіти Луцької міської ради від 30.03.2018р. №15, №25 від 14.05.2018р., №32 від 06.11.2018р. щодо розгляду питання про підняття ціни на вершкове масло від 72,5% жирності, що постачається згідно договору до рівня середніх ринкових цін, відповідач, як постачальник по договору, жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку.

Також, прокурор вказує, що жодних даних про коливання ціни на масло вершкове від 72,5% жирності не містить і надана інформація Головного управління статистики у Волинській області. Крім цього, відповідно до інформації Головного управління статистики в області від 08.05.2019р. №04.2-08/149-19 та №04.2-08/142-19 розрахунок середніх споживчих цін окремо на "масло вершкове 72,5%" не проводився.

Згідно інформації управління освіти міської ради від 10.05.2019р. №16-1- 12/869 та п.6.2 договору від 16.03.2018 №18/03 ФОП Бояновським О.В. постачалось масло одного виробника, а саме ТОВ "Радивилівмолоко".

Відповідно до інформації ТОВ "Радивилівмолоко" від 13.05.2019 №220 ФОП Бояновському О.В. в період з 16.03.2018 - 28.12.2018 ТОВ "Радивилівмолоко" реалізовувалось масло за сталою ціною: за масло фасоване 130,30грн., 132,85грн. за 1 кг, масло вагове 5 кг. - 134,23грн. за 1 кг, масло вагове 10 кг - 126,06грн. за 1 кг., що також підтверджує те, що коливання відпускної ціни було відсутнє.

Згідно висновку експерта від 30.08.2019 №3.2-722/19 Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру середня ринкова ціна на споживчому ринку міста Луцька на масло селянське, солодковершкове (72,5%-79,9%), виробництва заводу ТОВ "Радивилівмолоко", не більше 5 кг в упаковці станом на 16.03.2018р., 03.04.2018р., 16.05.2018р., 12.11.2018р. могла становити 173,83грн., коливання цін на відповідний продукт відсутнє.

Прокурор вважає, що додаткові угоди, якими було змінено ціну за одиницю товару (вершкового масла) є нікчемними, а отже недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України "Про публічна закупівлі", а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно. З позовом про стягнення з відповідача 577560,75грн. безпідставно отриманих коштів прокурор звернувся до господарського суду.

Крім того, у позовній заяві прокурор посилається на порушення інтересів держави, зазначає про необхідність їх захисту та стверджує про наявність у нього підстав для звернення до суду.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 15.11.2019р. відкрито провадження у справі №903/887/19 та постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

05.12.2019р. відповідач надіслав на адресу Господарського суду Волинської області відзив (вх.№01-57/13801/19), в якому заперечив проти позову та вважає, що позовні вимоги безпідставні та необґрунтовані. Просить суд відмовити в задоволенні позову.

Зокрема, вказує, що додаткові угоди від 03.04.2018р. №3, від 16.05.2018р. №4, від 12.11.2018р. №6, які укладалися до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018р. були укладені відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не є нікчемними. Вказані додаткові угоди укладалися у зв`язку із зміною ринкових цін. З метою перевірки змін ринкових цін Управління освіти Луцької міської ради зверталося до Головного управління статистики у Волинській області, про що свідчать відповідні довідки. Довідки статистики, а також письмові звернення відповідача про зміну ціни наявні в матеріалах справи. Діючим законодавством не визначено ані форму, ані зміст довідки про ціну на товар або послугу, що видається уповноваженим органом. Крім цього, внесення змін до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018р. не призвело до збільшення суми, визначеній у договорі.

Західний офіс Держаудитслужби у наданих Господарському суду Волинської області поясненнях (вх.№01-57/14045 від 11.12.19р.) вказав, що не може бути позивачем у даній справі, оскільки підставою для звернення до суду в даному випадку не є результати державного фінансового контролю. Тому Західний офіс Держаудитслужби не набуває статусу позивача відповідно до норм пунктів 8, 10 ст.10 Закону № 2939-ХІІ.

Відповідними повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, не за результатами заходів державного фінансового контролю та до непідконтрольної установи орган державного фінансового контролю Законом №2939-ХІІ не наділений.

Таким чином, заступником керівника Луцької місцевої прокуратури не доведено та не підтверджено належними доказами нездійснення Західним офісом Держаудитслужби захисту інтересів держави.

Управління освіти Луцької міської ради у наданих Господарському суду Волинської області запереченнях на позовну заяву (вх.№01-57/13988/19 від 10.12.2019р.) не вбачає порушення інтересів держави в особі Управління освіти Луцької міської ради. Вважає вимоги необґрунтованими. Вказує, що відкриті торги на закупівлю масла в заклади дошкільної освіти міста на 2018 рік були оголошені 03.01.2018р. (УА-2018-01-04- 000257-а) на загальну суму 3793205,00грн.. За результатами проведених торгів договір від 16.03.2018р. №18/03 укладено на загальну суму 3029401,65грн. (економія становить 763803,35грн.). У жовтні 2018 року на зекономлені кошти було проведено відкриті торги (оголошення УА-2018-09-25-000086-Ь) і закуплено ще 3200 кг масла. Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015р. №3302- 05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку - сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більш ніж па 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких не може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеній у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, - правочин є правомірними згідно із ст.204 ЦК України. Звертає увагу, що внесення змін до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018р. не призвело до збільшення суми, визначеній у договорі.

Прокуратура Волинської області у наданих Господарському суду Волинської області відповіді на відзив (вх.№01-57/14078/19 від 12.12.2019р.) та поясненні (вх.№01-57/18/20 від 02.01.2020р.) вважає позовні вимоги обґрунтованими та підставними. Зазначає, що порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом державного контролю та органу місцевого самоврядування функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді саме в інтересах уповноваженого органу - Західного офісу Держаудитслужби України.

Покликається на те, що як вбачається зі звернень ФОП Бояновського О.В. до управління освіти Луцької міської ради, останній клопотав перед замовником про розгляд питання про підняття ціни на вершкове масло від 72,5% жирності, що постачається згідно договору, до рівня середніх ринкових цін. Таким чином, постачальник жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, до вказаних звернень будь-які документи не долучались.

В інформації Головного управління статистики у Волинській області відсутні дані про коливання ціни на масло вершкове від 72,5% жирності. Використана управлінням освіти статистична інформація Головного управління статистки в області містить лише відомості про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно примітки наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей, Крім цього, відповідно до інформації Головного управління статистики в області від 08.05.2019р. №04.2-08/149-19 та №04.2-08/142-19 розрахунок середніх споживчих цін окремо на "масло вершкове 72,5%" не проводиться. Згідно інформації управління освіти Луцької міської ради від 10.05.2019р. №16-1-12/869 та п.6.2 договору від 16.03.2018р. №18/03 ФОП Бояновським О.В. постачалось масло лише від одного виробника, а саме ТОВ "Радивилівмолоко".

Згідно інформації ТОВ "Радивилівмолоко" від 13.05.2019р. №220 ФОП Бояновському О.В. в період з 16.03.2018р. - 28.12.2018р. ТОВ "Радивилівмолоко" реалізовувалось масло за сталою ціною. Це також підтверджує те, що коливання відпускної ціни було відсутнє. Крім цього, на час укладення додаткових угод управління освіти міської ради не володіло, а ФОП Бояновський О.В. не надав до своїх звернень документальних даних, які б обґрунтовували коливання ціни на масло. Висновок експерта від 30.08.2019 №3.2-722/19 є також доказом відсутності коливання на ринку цін за одиницю товару, що був предметом Договору.

Таким чином, відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч.2 ст.215 ЦК України додаткові угоди №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р. до договору від 16.03.2018р. №18/03 є нікчемними, а отже недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі", а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 09.01.2020р. продовжено строк підготовчого провадження до 13.02.2020р..

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 07.02.2020 зупинено провадження у справі №903/887/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №912/2385/18.

У зв`язку із закінченням касаційного перегляду справи №912/2385/18 та усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у даній справі, ухвалою Господарського суду Волинської області від 03.08.2020р. поновлено провадження у справі №903/887/19 та призначено підготовче засідання 07.08.2020р.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 07.08.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.08.2020р..

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 11.08.2020р. повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи по суті на 07.09.2020р..

18.08.2020р. на адресу Господарського суду Волинської області від представника відповідача надійшло пояснення (вх.№01-57/5206/20), в якому вказує, що безпідставного отримання коштів не відбулося, оскільки оплату було здійснено на підставі договору на постачання продуктів харчування, який є чинним, недійсним у судовому порядку не визнавався та є обов`язковим до виконання його сторонами. Додатковими угодами, які прокурор вважає нікчемними, відбувалася лише зміна ціни на одиницю товару. Згідно ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Таким чином, враховуючи, що зміна ціни до договору №18/03 на постачання продуктів харчування від 18.03.2018 р. відбувалася не більше як на 10 відсотків, додаткові угоди від 03.04.2018 року №3, від 16.05.2018 року №4, від 12.11.2018 року №6 є оспорюваними. В позовній заяві прокурором не заявлено вимогу про визнання оспорюваних додаткових угод недійсними.

У судовому засіданні Господарського суду Волинської області 07.09.2020р. за згодою представників сторін та прокурора оголошено перерву до 10.09.2020р..

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 08.09.2020р. повідомлено позивача - Управління освіти Луцької міської ради, що розгляд справи по суті буде продовжено 10.09.2020р..

В судовому засіданні Господарського суду Волинської області 10.09.2020 прокурор підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити. Також прокурор долучив до справи письмові пояснення (вх.№01-57/5799/20 від 10.09.2020р.).

Представник Західного офісу Держаудитслужби України проти позову не заперечував, проте зазначив, що в даному випадку Західний офіс Держаудитслужби не може бути позивачем у справі.

Представник відповідача проти позову заперечив, просив в позові відмовити повністю.

Представник позивача - Управління освіти Луцької міської ради у судове засідання на розгляд справи не з`явився.

Як вже зазначалося, Рішенням Господарського суд у Волинської області від 10.09.2020р. по справі №903/887/19 у позові відмовлено повністю.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Конституція України визначає Україну як правову державу, в якій визнається і діє принцип верховенства права. Одним з основних фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність (legal certainty). Юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними, оскільки інше не може забезпечити їх однакове застосування.

За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Отже, висловлювання "судом, встановленим законом" зводиться не лише до правової основи самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини" від 12.07.2001р. зазначено, що право на доступ до суду, гарантоване п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не є абсолютним і може підлягати обмеженню; такі обмеження допускаються з огляду на те, що за своїм характером право доступу потребує регулювання з боку держави. Суд повинен переконатися, що застосовані обмеження не звужують чи не зменшують залишені особі можливості доступу до суду в такий спосіб або до такої міри, що це вже спотворює саму суть цього права.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У відповідності до ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи мають право на судовий захист в Україні нарівні з громадянами і юридичними особами України. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України. кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи у визначеному процесуальним законом порядку в суді будь-якої інстанції.

Таким чином, конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 15 ЦК України встановлено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, наведені в ст.179 ГК України, згідно з якою майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори. Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. Зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню. Суб`єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв`язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб`єкти зобов`язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов`язкові умови таких договорів. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим до виконання сторонами.

За змістом ч. 1 ст.265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін, а тому обов`язок покупця сплатити продавцеві повну ціну переданого товару складає зміст основних його зобов`язань відповідно до ст.692 ЦК України.

За змістом ст.655 ЦК України, передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами опрацювання інформації, оприлюдненої на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" Луцькою місцевою прокуратурою встановлено, що 03.01.2018р. управлінням освіти Луцької міської ради розміщено оголошення про проведення закупівлі (за кодом ДК 021:2015:15530000-2 - вершкове масло) за процедурою відкритих торгів.

Учасниками торгів були ФОП Кримчук В.С. з ціновою пропозицією 2587999,00грн., ТОВ "Вівальді Д" - 2588000,00грн. та ФОП Бояновський О.В. - 3029575,00грн..

Розкриття тендерних пропозицій учасників торгів відбулось 22.01.2018р..

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №4 від 06.02.2018р. переможцем відкритих торгів визнано пропозицію від ФОП Бояновського О.В. та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, про що 06.02.2018р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" було розміщено відповідне повідомлення.

16.03.2018р. між Управлінням освіти Луцької міської ради (замовник) та ФОП Бояновським О.В. (постачальник) укладено договір на постачання продуктів харчування №18/03 (далі - договір), згідно умов якого, предметом закупівлі є вершкове масло (ДК 021:2015:15530000-2); конкретна назва предмета закупівлі - вершкове масло від 72,5% жирності - 22445 кг (п.1.2 договору) .

Відповідно до п.п.2.5, 2.6 договору, ціна за одиницю товару: вершкове масло від 72,5% жирності - 134,97грн./кг, загальна сума договору становить 3029401,65грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн., КЕКВ 2230 - 2961646,71грн., КЕКВ 2282 - 67754,94грн..

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р. сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Частиною 5 ст.180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч.ч.1, 2 ст.632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена сторонами у п.9.3 розділу 9 договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р..

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст.651) та Господарського кодексу України (ст.188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018р. у справі № 916/1491/17.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Таким чином, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Водночас, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами також укладено ряд додаткових угод (з березня 2018 року по січень 2019 року), якими внесено зміни до договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р., які є невід`ємною частиною договору, а саме:

- відповідно до додаткової угоди №1 від 26.03.2018р. пункти 2.5 та 2.6 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладені в новій редакції - ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 134,977723323грн./кг (п. 2.5. договору). Загальна сума договору становить 3029575,00 грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн. (п.2.6 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін;

- відповідно до додаткової угоди №2 від 26.03.2018р. пункти 2.5 та 2.6 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладені в новій редакції - ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 134,97грн./кг (п.2.5 договору). Загальна сума договору становить 3029401,65грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн., КЕКВ 2230 - 2961646,71грн., КЕКВ 2282 - 67754,94грн. (п.2.6 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін;

- відповідно до додаткової угоди №3 від 03.04.2018р. пункти 1.2 та 2.5 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладені в новій редакції: Конкретна назва предмету закупівлі вершкове масло від 72,5% жирності - в обсязі відповідно до ціни за одиницю товару в межах загальної суми договору (п.1.2 договору), ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 148,47грн./кг (п.2.5 договору). Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін;

- відповідно до додаткової угоди №4 від 16.05.2018р. пункт 2.5 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладений в новій редакції: Ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 163,32грн./кг. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін;

- відповідно до додаткової угоди №6 від 12.11.2018р. пункт 2.5 договору від 16.03.2018р. №18/03 викладений в новій редакції: Ціна за одиницю товару: Вершкове масло від 72,5% жирності - 169,85грн./кг. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками сторін;

- відповідно до додаткової угоди №6 від 28.12.2018 дію договору на постачання вершкового масла №18/03 від 16.03.2018р. на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2019 року. Ця додаткова угода набирає чинності з 01.01.2019р.;

- відповідно додаткової угоди №7 від 11.01.2019р. ціна додаткової угоди складає 604666,00грн., в тому числі ПДВ 100777,66грн., що не перевищує 20% від ціни договору. Ця додаткова угода набирає чинності з моменту підписання та відповідно до ч.3 ст.631 ЦК України поширює свою дію на відносини, що фактично тривають з 01.01.2019р. та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою. Всі інші умови договору залишаються незмінними та діє до повного використання коштів за даною додатковою угодою.

З огляду на викладене, ціна за одиницю товару: вершкове масло від 72,5% жирності внаслідок укладення додаткових угод збільшено з 134,97грн. за 1 кг до 169,85грн, за 1 кг.

Згідно наявної у матеріалах справи інформації управління освіти Луцької міської ради від 18.02.2019р. №16-1-12/331 зміна ціни за одиницю товару обґрунтована наступним:

1. Зміни проведено відповідно до п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", п.9.3. договору від 16.03.2018р. №18/03

2. Укладення додаткової угоди №3 від 03.04.2018р. до договору від 16.03.2018р. №18/03 щодо зміни ціни за одиницю товару на 10% (до 148,47грн. за 1 кг) обґрунтовується тим, що на письмове звернення постачальника ФОП Бояновського О.В. від 30.03.2018р. №15 та згідно довідок Головного управління статистики в області від 12.04.2018р. №04.2-08/150-18 та від 14.05.2018р. №04.2-08/194-18, вартість масла вершкового у березні 2018 року становила 175,25грн. у квітні 178,75грн. за кг.

3. Укладення додаткової угоди №4 від 16.05.2018р. до договору від 16.03.2018р. №18/03 щодо зміни ціни за одиницю товару на 10% (до 163,32грн. за 1 кг) обґрунтовується тим, що на письмове звернення постачальника ФОП Бояновського О.В. від 14.05.2018р. №25 та згідно довідки Головного управління статистики в області від 11.06.2018р. №04.2-08/225-18, вартість масла вершкового у травні 2018 року становила 179,75грн. за кг.

4. Укладення додаткової угоди №6 від 12.11.2018р. до договору від 16.03.2018р. №18/03 щодо зміни ціни за одиницю товару на 10% (до 169,85грн. за 1 кг) обґрунтовується тим, що на письмове звернення постачальника ФОП Бояновського О.В. від 06.11.2018р. №32 та згідно довідки Головного управління статистики в області від 11.12.2018р. №04.2-08/536-18, вартість масла вершкового у листопаді 2018 року становила 192,75грн. за кг.

Як вбачається зі звернень ФОП Бояновського О.В. до управління освіти Луцької міської ради від 30.03.2018р. №15, №25 від 14.05.2018, №32 від 06.11.2018р., останній клопотав перед замовником про розгляд питання про підняття ціни на вершкове масло від 72,5% жирності, що постачається згідно договору, до рівня середніх ринкових цін.

Водночас, із вказаних звернень вбачається, що постачальник жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, до вказаних звернень за їх змістом будь-які документи не долучались.

Водночас судом апеляційної інстанції враховано, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014р. №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, інформація Державної служби статистики України може використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Втім слід звернути увагу на те, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Матеріали справи свідчать, що надана відповідачем на підтвердження коливання ціни на товар масло вершкове від 72,5% жирності інформація (довідки) Головного управління статистики у Волинській області щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами.

Втім слід звернути увагу на те, що надана інформація (довідки) Головного управління статистики у Волинській області не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар масло вершкове від 72,5% жирності.

Зокрема, використана управлінням статистична інформація (довідки) Головного управління статистики у Волинській області свідчить лише про дані про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно примітки наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей.

Крім цього, відповідно до інформації Головного управління статистики в області від 08.05.2019р. №04.2-08/149-19 та №04.2-08/142-19 розрахунок середніх споживчих цін окремо на "масло вершкове 72,5%" не проводиться.

Згідно інформації Управління освіти Луцької міської ради від 10.05.2019 №16-1- 12/869 та п.6.2 договору від 16.03.2018р. №18/03 ФОП Бояновським О.В. постачалось масло одного виробника, а саме ТОВ "Радивилівмолоко".

Відповідно до інформації ТОВ "Радивилівмолоко»" від 13.05.2019р. №220 ФОП Бояновському О.В. в період з 16.03.2018р. - 28.12.2018р. ТОВ "Радивилівмолоко" реалізовувалось масло за сталою ціною: за масло фасоване 130,30грн., 132,85грн. за 1 кг, масло вагове 5 кг - 134,23грн. за 1 кг, масло вагове 10 кг - 126,06грн. за 1 кг.

Це також підтверджує те, що коливання відпускної ціни відсутнє.

Поряд з цим, як вбачається з наданої Управлінням освіти Луцької міської ради інформацію від 18.02.2019р. №16-1-12/331, що зміна ціни масла згідно додаткових угод обґрунтовується не перевищенням дозволеного Законом України "Про публічні закупівлі" 10% вартості та наявності інформації управління статистики щодо середніх цін на масло по області.

Аналізуючи додані інформації Головного управління статистики в області слід зазначити, зокрема, наступне:

- ріст середньої споживчої ціни на масло фасоване 200 гр. з березня по квітень 2018 року становило 1,99% (у березні 2018 року середня ціна становила 35,05грн., а у квітні - 35,75грн.). Разом з тим, додатковою угодою №3 від 03.04.2018р. ціна підвищена на 10%.

Слід зазначити, на час укладення додаткової угоди №3 від 03.04.2018р. Управління освіти Луцької міської ради не володіло, а ФОП Бояновський О.В. не надав до свого звернення від 30.03.2018р. №15, документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни на масло в період з 18.03.2018р. по 03.04.2018р.. Зокрема, дані ГУ статистики у Волинській області отримані пізніше - листи від 12.04.2018р. №04.2-08/150-18 та від 14.05.2018р. №04.2-08/194-18;

- ріст середньої споживчої ціни на масло фасоване 200 гр. з квітня по травень 2018 року становило 0,55% (у квітні середня ціна 35,75грн., а у травні - 35,95грн.). Разом з тим, додатковою угодою №4 від 16.05.2018р. ціна підвищена на 10%.

Слід вказати, що на час укладення додаткової угоди №4 від 16.05.2018р. Управління освіти Луцької міської ради не володіло, а ФОП Бояновський О.В. не надав до свого звернення від 15.05.2018р. №25, документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни на масло в період з 03.04.2018р. по 16.05.2018р.. Зокрема, дані ГУ статистики у Волинській області отримані пізніше - лист від 11.06.2018р. №04.2-08/225-18);

- ріст середньої споживчої ціни на масло фасоване 200 гр. з травня по листопад 2018 року становило 7,23% (у травні середня ціна становила 35,95грн., а у листопаді - 38,55грн.). В той час як додатковою угодою №6 від 12.11.2018р. ціна підвищена на 10%.

Водночас, слід відмітити, що на час укладення додаткової угоди №6 від 12.11.2018р. Управління освіти Луцької міської ради не володіло, а ФОП Бояновський О.В. не надав до свого звернення від 06.11.2018р. №32, документальні дані, які б обґрунтовували коливання ціни на масло в період з 16.05.2018р. по 12.11.2018р.. Зокрема, дані ГУ статистики у Волинській області отримані значно пізніше - лист від 11.12.2018р. №04.2-08/536-18.

Крім того, при розгляді даної справи судом встановлено, що у рамках досудового розслідування кримінального провадження №0000045 від 13.03.2018р. проведено судово-товарознавчу експертизу, на вирішення експерту постановлено питання щодо визначення середньої ринкової ціни на споживчому ринку міста Луцька на масло селянське, солодковершкове (72,5%-79,9%), виробництва заводу ТОВ "Радивилівмолоко", не більше 5 кг в упаковці, склад: жири та вершки коров`ячого молока 100%, пакування: масло пакують щільним монолітом у транспортну тару (картонні коробки зі стікером), яка попередньо повинна бути вистелена пергаментом чи алюмінієвою кашированою фольгою або поліетиленовою плівкою, оцінка якості: ДСТУ 4399:2005, що склалась станом на 16.03.2018р., 03.04.2018р., 16.05.2018р., 12.11.2018р., та чи було коливання цін на відповідний продукт протягом зазначеного періоду.

Згідно з висновком експерта від 30.08.2019р. №3.2-722/19 середня ринкова ціна на споживчому ринку міста Луцька на масло селянське, солодковершкове (72,5%-79,9%), виробництва заводу ТОВ "Радивилівмолоко", не більше 5 кг в упаковці, зокрема, станом на 16.03.2018р., 03.04.2018р., 16.05.2018р., 12.11.2018р. могла становити 173,83грн., коливання цін на відповідний продукт відсутнє.

Отже з врахуванням вище викладено, слід дійти висновку, що відповідачем не враховано, що внесення змін до договору на постачання можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.

Укладення додаткових угод №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р. від 09.02.2018р. до договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р. щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже враховуючи те, що для зміни істотної умови договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р. - ціни згідно з додатковими угодами №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р. до договору, у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, а тому додаткові угоди №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р. до договору укладено всупереч приписам п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

За приписами ст.204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно ч.1 ст.236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За вказаних обставин враховуючи, що додаткові угоди №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р. до договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р. укладені всупереч вимогам ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", дані правочини є нікчемними, а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Вказаний правовий висновок, щодо нікчемності додаткових угод узгоджується з висновком, який викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019р №916/3156/17.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Відтак, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст.1212 ЦК України.

Зокрема, загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Згідно із п.1 ч.3 ст.1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов:

- набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого);

- набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою:

- законом,

- іншими правовими актами,

- правочином.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.01.2020р. у справі №910/3395/19, від 23.04.2019р. у справі №918/47/18, від 01.04.2019р. у справі №904/2444/18, від 06.02.2020р. у справі №910/13271/18, тощо.

У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 Цивільного кодексу України (п.п.28-32 постанови ВП ВС від 31.01.2020р. у цивільній справі №161/17945/18; п.п.63-65 постанови ВПВС від 04.12.2019р. у господарській справі №917/1739/17).

Для кондикційних зобов`язань доведення вини особи не має значення, а важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої (п.74 постанови ВПВС від 04.12.2019р. у господарській справі №917/1739/17).

Згідно ст.1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Для застосування зазначеної норми необхідно, щоб одна особа набула (зберегла) майно за рахунок іншої. Збільшення або збереження в попередньому розмірі майна однієї сторони є результатом відповідного зменшення майна у іншої сторони. Безпідставно набуте майно повертається тому, за рахунок кого було набуте.

Ознаки, характерні для кондиції, свідчать про те, що пред`явлення кондиційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо:

1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами;

2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.

З огляду на викладене, слід дійти висновку про те, що кондиція - позадоговірний зобов`язальний спосіб захисту права власності або іншого речового права, який може бути застосований самостійно (постанова Верховного Суду від 25.02.2020р. у справі №922/748/19).

Таким чином, ст.ст.1212-1214 ЦК України застосовується лише в тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуто за допомогою інших, спеціальних способів захисту.

Як вбачається з матеріалів справи, укладенням додаткових угод №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р., якими змінено ціну одиниці товару: Вершкове масло від 72,5% жирності, внаслідок чого вона була збільшена з 134,97грн. за 1 кг до 169,85грн. за 1 кг, Управлінням освіти Луцької міської ради за отриманий товар згідно договору від 16.03.2018р. №18/03 згідно інформації Управління освіти Луцької міської ради від 27.05.2019р. №16-1-12/966 переплачено 577560,75грн. (53916,304грн. + 325469,296грн. + 74002,3488грн. + 124172,80грн.), зокрема:

- відповідно до додаткової угоди №3 від 03.04.2018р. - 53916,304грн.,

згідно платіжних доручень:

№539 від 10.04.2018р. на 193011,00грн., переплата 17550,00грн.,

№609 від 18.04.2018р. на 205779,42грн., переплата 18711,00грн.,

№789 від 07.05.2018р. на 194169,07грн.; переплата 17655,304грн.;

- відповідно до додаткової угоди №4 від 16.05.2018р. - 325469,296грн.,

згідно платіжних доручень:

№901 від 18.05.2018р. на 206501,80грн., переплата 35845,732грн.,

№1025 від 05.06.2018р. на 167403,00грн., переплата 29058,75грн.,

№2134 від 13.06.2018р. на 13065,6,00грн., переплата 2268,00грн.,

№1098 від 14.06.2018р. на 119811,54грн., переплата 20797,548грн.,

№2312 від 20.06.2018р. на 6532,80грн., переплата 1134,00грн.,

№2554 від 25.06.2018р. на 9799,20грн., переплата 1701,00грн.,

№2673 від 04.07.2018р. на 4899,60грн., переплата 850,50грн.,

№1274 від 05.07.2018р. на 34101,22грн., переплата 5919,484грн.,

№2711 від 10.07.2018р. на 4899,60грн., переплата 850,50грн.,

№2864 від 16.07.2018р. на 4899,60грн., переплата 850,50грн.,

№2952 від 24.07.2018р. на 4899,60грн., переплата 850,50грн.,

№1367 від 25.07.2018р. на 27764,40грн., переплата 4819,50грн.,

№1368 від 25.07.2018р. на 8166,00грн., переплата 1417,50грн.,

№3147 від 27.07.2018р. на 4899,60грн., переплата 850,50грн.,

№1427 від 06.08.2018р. на 6336,82грн., переплата 283,50грн.,

№1428 від 06.08.2018р. на 1633,20грн., переплата 1099,984грн.,

№3293 від 07.08.2018р. на 4899,60грн., переплата 850,50грн.,

№3324 від 07.08.2018р. на 3266,40грн., переплата 567,00грн.,

№3459 від 10.08.2018р. на 5683,54грн., переплата 986,584грн.,

№1447 від 13.08.2018р. на 1633,20грн., переплата 283,50грн.,

№1482 від 14.08.2018р. на 150254,40грн., переплата 26082,00грн.,

№1683 від 30.08.2018р. на 123306,60грн., переплата 21404,25грн.

№1665 від 28.08.2018р. на 7349,40грн., переплата 1275,75грн.,

№1738 від 10.09.2018р. на 142088,40грн., переплата 24664,50грн.,

№1829 від 09.09.2018р. на 199250,40грн., переплата 34587,00грн.,

№1856 від 25.09.2018р. на 3266,40грн., переплата 567,00грн.,

№1951 від 27.09.2018р. на 3266,40грн., переплата 567,00грн.,

№1990 від 03.10.2018р. на 200067,00грн., переплата 34728,75грн.,

№2088 від 18.10.2018р. на 220482,00грн., переплата 38272,50грн.,

№2224 від 29.10.2018р. на 184551,60грн.; переплата 32035,50грн.;

- відповідно до додаткової угоди №6 від 12.11.2018р. - 74002,3488грн.,

згідно платіжних доручень:

№2338 від 15.11.2018р. на 191930,5грн., переплата 39414,40грн.,

№2453 від 27.11.2018р. на 49641,04грн., переплата 10194,168грн.,

№2470 від 27.11.2018р. на 118786,40грн., переплата 24393,7808грн.;

- відповідно до додаткової угоди №7 від 11.01.2019р. - 124172,80грн.,

згідно платіжних доручень:

№36 від 23.01.2019р. на 169850,00грн., переплата 34880,00грн.

№131 від 06.02.2019р. на 191930,50грн., переплата 39414,40грн.

№195 від 21.02.2019р. на 140975,50грн., переплата 28950,40грн.,

№200 від 21.02.2019р. на 101910,00грн., переплата 20928,00грн.

З огляду на викладене та зважаючи на те, що переплата відбулась на підставі нікчемних угод вони підлягають стягненню (поверненню) до бюджету територіальної громади міста Луцька.

Слід також відмітити, що у відповідності до умов договору на постачання продуктів харчування №18/03 від 16.03.2018р., відповідач зобов`язаний був поставити вершкове масло (ДК 021:2015:15530000-2) від 72,5% жирності в кількості 22445 кг (пункти 1.1, 1.2) на загальну суму договору 3029401,65грн., в тому числі ПДВ 504900,275грн. у 2018 році, та за додатковою угодою №7 від 11.01.2019 у 2019 році на 604666,00грн., в тому числі ПДВ 100777,66грн..

Згідно інформації Управління освіти Луцької міської ради від 17.10.2019р. №16-1-12/1694, від 23.10.2019р. №16-1-12/1762 та Луцької міської ради від №1.1-9/4928/2019 договір від 16.03.2018р. №18/03 виконаний постачальником (ФОП Бояновським О.В.) у повному об`ємі, усі кошти використані, майнові претензії відсутні.

Разом з тим, за результатами виконання вказаної угоди відповідач отримав впродовж 2018 року 3029401,65грн., у 2019 році - 604666,00грн.. При цьому, у 2018 році останній поставив замовнику 19085,824 кг масла (недопоставлено 3359,170 кг), у 2019 році при необхідних до поставки 4480 кг (по ціні 134,97грн./кг) поставлено лише 3560 кг (недопоставлено 920 кг). Це свідчить про неналежне виконання умов договору на суму 577560,75грн., які відповідач безпідставно отримав за нікчемними угодами.

Згідно пунктів 1.2. - 1.4, 4.9, 4.9.1, 4.10, 4.10.6, 5.1.4 Положення про управління освіти Луцької міської ради, затвердженого рішенням міської ради №40/41 від 25.04.2018р., управління освіти Луцької міської ради є виконавчим органом Луцької міської ради, уповноваженим органом Луцької міської ради у сфері освіти міста. Управління у своїй діяльності є підзвітним і підконтрольним міській раді, підпорядкованим виконавчому комітету, міському голові, заступнику міського голови відповідно до розподілу обов`язків, а з питань здійснення делегованих йому повноважень - підзвітний управлінню освіти, науки та молоді обласної державної адміністрації. У своїй діяльності Управління керується Конституцією України, законами України, постановами Верховної Ради України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, актами Президента України, стандартом 180, рішеннями міської ради і виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, нормативно-правовими документами Міністерства освіти і науки України, розпорядженнями обласної державної адміністрації, наказами управління освіти, науки та молоді обласної державної адміністрації, іншими нормативними актами, а також Положенням про управління освіти Луцької міської ради. Управління утримується за рахунок коштів міського бюджету. Організовує матеріально-технічне забезпечення закладів дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти, сприяє фінансовому забезпеченню існуючої мережі закладів освіти, міста; організовує харчування дітей у закладах освіти за рахунок місцевого бюджету та залучених коштів; вносить пропозиції щодо фінансування закладів та установ освіти, бере безпосередню участь у формуванні бюджету освітньої галузі міста.

З огляду на викладене, Управління освіти Луцької міської ради є головним розпорядником коштів та з його рахунків було виділено кошти на оплату за відповідних договорів.

Отже враховуючи те, що відповідач за нікчемними додатковими угодами від №3 від 03.04.2018р., №4 від 16.05.2018р. та №6 від 12.11.2018р., одержав (набув) від Управління освіти Луцької міської ради грошові кошти в сумі 577560,75грн., суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог та стягнення з Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича на користь Управління освіти Луцької міської ради безпідставно отриманих коштів в сумі 577560,75грн..

Стосовно підстав звернення Заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України та Управління освіти Луцької міської ради, слід зазначити наступне.

Вирішення судом питання наявності у прокурора повноважень для звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України та Управління освіти Луцької міської ради у цій справі не суперечить правовому висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №587/430/16-ц, від 15.10.2019р. у справі №903/129/18 (провадження №12-72гс-19), згідно з яким сам факт не звернення до суду Західного офісу Держаудитслужби України та Управління освіти Луцької міської ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказані позивачі неналежно виконують свої повноваження щодо повернення безпідставно виплачених грошових бюджетних коштів, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії", заява №42454/02, п.35).

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020р..

Матеріали справи свідчать, що Управління освіти Луцької міської ради на час подання даного позову не зверталось до суду про стягнення вказаної суми коштів, чим завдається шкода інтересам держави в особі територіальної громади. Крім цього, саме Управлінням освіти Луцької міської ради допущено неналежне використання бюджетних коштів, визначених у місцевому бюджеті на забезпечення харчування школярів.

Крім того, слід зазначити, що зі змісту листа управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 26.02.2019р. №13-03-17-17/882-2019 вбачається, що проведеним аналізом інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі "Прозоро" встановлено, що замовником зміни вносились до договору №18/03 з дотриманням вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". У листі від 04.10.2019р. №13-03-17-17/3512- 2019 Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області повідомило, що управління не оскаржуватиме у судовому порядку додаткові угоди, оскільки орган державного фінансового контролю не наділений такими повноваженнями.

Водночас, доводи Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про те, що управління не наділене відповідними повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, тощо до уваги колегії суддів не береться, з огляду на наступне.

Згідно п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підп.2, 3, аб.3 п.п.9 п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль у міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи). Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Підпунктом 20 п.6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно п.7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (ст. 1 даного Закону).

Згідно ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.п.8, 11 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Абзацом 6 п.3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006р. №550, орган державного фінансового контролю - Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до аб.3, 4 п.50 Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Крім того, вказаним Порядком передбачено особливості ревізії місцевого бюджету. Так, відповідно до п.54 Порядку до проведення ревізії місцевого бюджету органи державного фінансового контролю можуть залучати інші органи державної влади в установленому законодавством порядку.

Результати ревізії місцевого бюджету відображаються у зведеній довідці, яка формується на підставі актів ревізій та інших матеріалів, оформлених за результатами контрольних заходів (п.55 Порядку).

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

За вказаних обставин, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності та наданих доказів, виходячи із загальних засад, встановлених у ст.3 ЦК України, а саме справедливості, добросовісності та розумності, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийнято з порушеннями норм права при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, щодо порушення судом норм матеріального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, а відтак наявні правові підстави для її задоволення.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північно - західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури слід задовольнити, в свою чергу, керуючись п.1 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, рішення Господарського суду Волинської області від 10.09.2020р. у справі №903/887/19 слід скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та стягнути з Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича на користь Управління освіти Луцької міської ради 577560,75грн. сплачених бюджетних коштів.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.123, 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 10.09.2020р. по справі №903/887/19 скасувати. Прийняти нове судове рішення.

Позов задовольнити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Управління освіти Луцької міської ради (43025, м.Луцьк, вул.Шевченка, 1, ідентифікаційний код 02141673) (р/р 4316 в ГУ ДКСУ м.Луцька у Волинській області, МФО 803014, ) 577560грн. 75коп. (п`ятсот сімдесят сім тисяч п`ятсот шістдесят грн. 75коп.) сплачених бюджетних коштів.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Прокуратури Волинської області (43025, м.Луцьк, вул.Вінниченка, 15, ідентифікаційний код 02909915) 8663грн. 41коп. (вісім тисяч шістсот шістдесят три грн. 41коп.) судового збору за подання позовної заяви.

3. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, м.Луцьк, вул.Винниченка, 15, ідентифікаційний код 02909915) 12995грн. 11коп. (дванадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто п`ять грн. 11коп.) судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду Волинської області.

5. Справу №903/887/19 повернути до Господарського суду Волинської області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "12" листопада 2020 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.