СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2020 р. Справа № 922/4053/19

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Полупан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача Кухтик В.М., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ДН №4813 від 26.04.2017, довіреність №1-2016 від 27.12.2019

відповідача Мар`їної І.О., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ДН№4933 від 27.12.2017, довіреність №007.1Др-11-0120 від 02.01.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (вх. №2283Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 27.07.2020 (суддя М.В.Калантай, повний текст складено 06.08.2020) у справі №922/4053/19

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків

про стягнення 243.288.817,20 грн

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про стягнення 243 288 817,20грн., з яких: 208212655,25грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 25 478 617,55грн. пені, 2 219 860,27грн. 3% річних, 7 377 684,13 грн. інфляційних втрат.

На підтвердження позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань щодо оплати послуг балансування негативних місячних небалансів природного газу за період липень 2018 року - лютий 2019 року відповідно до умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2019 та Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 27.07.2020 у справі №922/4053/19 у задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про стягнення 243.288.817,20 грн - відмовлено.

Позивач звернувся з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 27.07.2020 у справі № 922/4053/19 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач зазначає, що на його думку оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим з огляду на те, що прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, при невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права (ст. ст. 509, 525, 526, 530, 610, 629, 638, 642 Цивільного кодексу України, ст. ст. 179, 180 Господарського кодексу України, Закону України «Про ринок природного газу») та порушенням норм процесуального права (ст. ст. 2, 4, 5, 11, 7, 43, 73, 74, 76-79, 86, 91, 236, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України).

Зокрема, підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- посилання суду першої інстанції на справу №910/7339/19, з огляду на те, що для визначення обсягів небалансу по справі №922/4053/19 позивачем була взята для розрахунку інформація подана безпосередньо відповідачем;

- висновок суду про те, що при розрахунках вартості послуг балансування за весь період необхідно застосовувати коефіцієнт 1, а не 1,2;

- посилання суду на лист голови НКРЕКП 2840/16-3/7-16 від 25.03.2016 є безпідставним, оскільки даний лист є неналежним доказом у розумінні ст. ст. 76-79 ГПК України.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2020 у справі № 922/4053/19 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Білецька А.М., суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 27.07.2020 у справі №922/4053/19. Встановлено відповідачу строк до 23.09.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу в порядку ст. 63 ГПК України, а також встановлено учасникам справи строк до 23.09.2020 включно для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 справу №922/4053/19 призначено до розгляду на 13.10.2020.

30.09.2020 на адресу Східного апеляційного господарського суду від відповідача - АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№9265), в якому відповідач просить рішення Господарського суду Харківської області від 27.07.2020 залишити без змін, як законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу без задоволення. Обґрунтовуючи свою позицію по справі, відповідач посилається на відсутність деталізації по споживачах замовника послуг транспортування при складанні звітів про надання послуг балансування за спірний період в порушення вимог Кодексу ГТС; невірне застосування позивачем при розрахунках вартості послуг балансування за весь період коефіцієнту 1,2; коригування оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатись як порушення Закону України Про ринок природного газу.

09.10.2020 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №922/4053/19, в зв`язку із звільненням з посади судді ОСОБА_1 та сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя- доповідач Істоміна О.А., судді Барбашова С.В., Пелипенко Н.М.

Через сформування для розгляду справи судової колегії в новому складі та з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи в судовому засіданні двічі оголошувались перерви, що відображено у відповідних ухвалах Східного апеляційного господарського суду від 13.10.2020 та від 22.10.2020.

Заслухавши в судовому засіданні доповідь судді-доповідача, розглянувши матеріали справи, доводи в обґрунтування апеляційної скарги, в межах вимог, передбачених ст. 269 ГПК України, заслухавши представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 17.12.2015 між АТ "Укртрансгаз", як оператором, та АТ "Харківміськгаз", як замовником, укладено договір транспортування природного газу №, за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

За умовами зазначеного договору про транспортування природного газу:

- послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015 (Кодекс ГТС, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2);

- послуги, які можуть бути надані відповідачу за цим договором, є, зокрема, послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (п. 2.3);

- замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6);

- оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7);

- замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг (п. 4.1);

- порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п 5.1);

- окремим додатком 3 до договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п. 5.4);

- на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (п. 5.5);

- у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 (дванадцятого) числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу (п. 9.1);

- вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2);

- оператор до 14 (чотирнадцятого) числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 (п`яти) банківських днів (п. 9.4)%

- розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5);

- послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу 9 цього договору (п. 11.4);

- в разі порушення відповідачем строків оплати, передбачених цим договором, відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5).

Позивач, здійснивши процедуру алокації, встановив наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу, які, за твердженням позивача, виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами.

Як стверджує позивач, відповідачем не було вжито заходів щодо самостійного врегулювання негативного місячного небалансу за вказаний період в порядку, встановленому Кодексом ГТС, у зв`язку з чим, позивач, як оператор ГТС, надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 208.212.655,25 гривень.

Позивач для оформлення наданих послуг склав односторонні акти про надання послуг балансування з додатками до таких актів, в яких зазначено розрахунок вартості послуг балансування та рахунки на оплату послуг, а саме:

№07-18--БАЛАНС від 31.07.2018 за липень 2018 на суму 11.211.285,19 грн (880,183 тис. куб. м.),

№08-18--БАЛАНС від 30.08.2018 за серпень 2018 на суму 11.278.409,42 грн (785,019 тис. куб. м.),

№09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 за вересень 2018 на суму 17.721.908,83 грн (1 106,716 тис. куб. м.),

№10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 за жовтень 2018 на суму 2.963.949,12 грн (200,000 тис. куб. м.),

№11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 за листопад 2018 на суму 6.922.838,66 грн (500,201 тис. куб. м.),

№12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 за грудень 2018 на суму 19.138.445,33 грн (1 422,665 тис. куб. м.),

№01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 за січень 2019 на суму 79.677.062,57 грн (6 313,410 тис. куб. м.),

№02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 за лютий 2019 на суму 59.311.755,89 грн (5 567,864 тис. куб.м),

що були надіслані відповідачу разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу відповідними супровідними листами.

Відповідно до п.9.4 договору з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точкам входу/виходу у відповідача виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує 5 (п`яти) банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Зважаючи на те, що відповідач у встановлений договором строк не оплатив заборгованість за послуги балансування на загальну суму 208.212.655,25 грн, позивач звернувся до Господарського суду Харківської області за захистом свого порушеного права. Окрім основної заборгованості за послуги балансування, позивач на підставі ч.2 ст.625 ЦК України заявив до стягнення на свою користь - 25.478.617,55 грн пені, а також 2.219.860,27 грн 3% річних та 7.377.684,13 грн інфляційних втрат.

Господарський суд, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, зазначив про недоведеність позовних вимог в частині обсягу наданих відповідачу послуг балансування, а також про безпідставність застосування позивачем коефіцієнту компенсації в розмірі 1,2. В даному випадку позивачем не доведено правомірності здійсненого ним розрахунку заборгованості відповідача за послуги балансування за спірний період. В зв`язку з недоведенням позивачем порушення відповідачем умов договору щодо послуг балансування та незадоволенням позову в частині стягнення основної заборгованості, у суду відсутні підстави для стягнення нарахованих сум пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що оскаржуване рішення у справі відповідає в повній мірі вимогам законодавства з огляду на таке.

Відповідно до приписів статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Предметом позову є стягнення заборгованості з відповідача на користь позивача за послуги балансування обсягів природного газу, за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність Акціонерного товариства "Укртрансгаз" як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема, нормами Закону України "Про ринок природного газу" , Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРМ) та Кодексом газотранспортної системи (Кодекс ГТС).

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу 8 Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Згідно пункту 1 глави 3 розділу 1 Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС:

- алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу 12 цього Кодексу;

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

- фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;

- комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації;

- небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

- негативний небаланс - перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу (п. 3 гл. 3 розділу 14 Кодексу ГТС);

- підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 гл. 4 розділу 14 Кодексу ГТС).

Згідно з пунктом 2 розділу 13 Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до пункту 4 і підпункту 2 пункту 7 Глави 3 Розділу 14 Кодексу ГТС у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

З положень Кодексу ГТС вбачається, що місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (тобто алокацій обсягів природного газу як для точок входу, так і алокацій обсягів природного газу для точок виходу).

Додаток №3 до договору № від 17.12.015, укладений між сторонами на виконання пункту 5.4, передбачає узгоджені між сторонами потужності приєднання по кожному вузлу обліку природного газу (ВОГ), тобто перелік лічильників за якими ведеться облік обсягів протранспортованого природного газу.

Проте, позивач АТ «Укртрансгаз» в односторонньому порядку обрав завищені типорозміри лічильників газу, про що направив відповідний лист до АТ «Харківміськгаз» про підписання додатку №3 в його редакції. Між сторонами відбувся обмін листами щодо підписання додатку №3 в редакції позивача, але згоди сторони не дійшли.

Для вирішення питання правомірності дій АТ «Укртрансгаз», АТ «Харківміськгаз» звернулося до суду з позовною заявою (справа №910/7339/19) про зобов`язання АТ «Укртрансгаз» визначити обсяг протранспортованого природного газу згідно умов договору № від 17.12.2015, вказаних у додатку №3.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 09.12.2019 у справі №910/7339/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020, позовні вимоги АТ "Харківміськгаз" в частині вимог по визначенню обсягів протранспортованого природного газу по вузлам обліку, що вказані у додатку №3 договору - задоволені.

Рішення набрало законної сили 27.05.2020.

В межах справи №910/7339/19 встановлено, що здійснення позивачем всього обліку протранспортованого природного газу протягом липня 2018 року - лютого 2019 року (спірний період у даній справі №922/4053/19) було здійснено з порушенням умов договору. Так, облік послуг транспортування, до складу яких входять і послуги балансування обсягів природного газу (пункти 2.1, 2.3 договору), у період з січня 2018 року по квітень 2019 року було здійснено АТ "Укртрансгаз" на підставі приладів обліку, які не передбачені умовами додатку №3 до договору та які були неналежним чином введені в експлуатацію і не прийняті в експлуатацію АТ "Харківміськгаз", що призвело до розбіжностей у визначенні обсягів протранспортованого газу.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 статті 75 ГПК України).

Таким чином, колегія суддів зазначає, що здійснюючи нарахування за послуги балансування, позивачем не доведено належними та допустимими доказами який саме обсяг послуг балансування було надано відповідачу за умовами спірного договору. При цьому, суд враховує, що весь обсяг протранспортованого газу має здійснюватися виключно за допомогою комерційних вузлів обліку газу, зазначеними у додатку №3 і використання даних будь-яких інших приладів обліку є неправомірним та дані таких приладів не можуть бути прийняті судом як доказ надання послуг саме за спірним договором.

Крім того, слід зазначити, що визначення фактичного обсягу протранспортованого природного газу також має значення і при визначенні коефіцієнту компенсації, передбаченого пунктом 9.2 спірного договору, яким визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Отже, для визначення правильності застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 він має довести не лише який обсяг небалансу, а й обсяг природного газу, відібраного з газотранспортної системи. За умовами договору такий обсяг також має здійснюватися за допомогою комерційних вузлів обліку газу, зазначеними у додатку №3, проте, як встановлено судовими рішеннями у справі №910/7339/19, АТ "Укртрансгаз" використовувало інші прилади обліку газу.

Також стосовно застосування позивачем коефіцієнту компенсації 1,2 колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вже зазначалось, підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3 - 5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п.п. 3, 4 глави 4 розділу 14 Кодексу ГТС).

Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи. Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВт·год). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункти 1-5, глави 1 розділу 14 Кодексу);

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі 9 договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Дана правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16 та від 04.12.2018 №927/276/18.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, враховуючи вищенаведене, колегія суддів зазначає, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.

За визначенням Закону України "Про ринок природного газу" споживачем є фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, яка отримує природний газу на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу або використання його в якості сировини (ч. 1 ст.1).

Отже, основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання в якості сировини.

Кодекс газотранспортної системи дає визначення прямого споживача яким є споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи; та оператора суміжної системи яким є оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, оператор іншої газотранспортної системи, який співпрацює з оператором газотранспортної системи (п. 5 глави 1 розділу 1)

Виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати природного газу, що виникають у оператора газорозподільних систем викликані специфікою переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, та використовуються ними, зокрема, для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи (глава 6 розділу 3 Кодексу газорозподільних систем).

Тобто, оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу".

Відтак підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених в газорозподільній мережі витрат та втрат не є безумовною підставою для його отримання.

Вищевикладені висновки викладені у рішеннях суду по справі №922/1382/18 за позовом АТ «Укртрансгаз» до АТ «Харківміськгаз», які залишені без змін постановою Верховного Суду.

Розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу (п.1 глави 4 розділу 14 Кодексу ГТС).

Як вже зазначалось, згідно п. 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

При цьому, вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою, в якій зазначається коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2 договору).

Пунктом 4 глави 6 розділу 3 Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу 12 цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Отже, обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця.

Таким чином, додаткові умови, якими АТ "Укртрансгаз" керується при визначені коефіцієнту для послуг балансування, як то враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, не передбачені ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ. Для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

При розрахунку вартості послуг балансування за період липень 2018 року лютий 2019 року необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2.

Твердження позивача про те, що при визначенні коефіцієнту необхідно враховувати не весь обсяг природного газу, отриманого з газотранспортної системи, а лише той, що був отриманий відповідачем для власних потреб та виробничо-технологічних витрат природного газу, не ґрунтується на положеннях укладеного між сторонами договору та приписах Кодексу ГТС.

Згідно Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор - є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Всі суб`єкти господарювання, що є сторонами по даній справі - є суб`єктами господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

З питань, пов`язаних з предметом спору, Регулятор надав відповідні роз`яснення, скориставшись своїми повноваженнями, щодо здійснення контролю за додержанням ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Вищенаведена позиція підтверджується листом НКРЕКП від 25.03.2016 №2840/16.3/7-16, в якому Регулятор наголошує на тому, що коригування Оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатися як порушення Закону України "Про ринок природного газу", а також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 04.09.2018 у справі №916/1807/16. Також таке твердження викладено у справі №922/1382/18, де сторонами виступали АТ "Укртрансгаз" та АТ "Харківміськгаз".

Крім того, слід наголосити на тому, що в порушення вимог Кодексу ГТС, зокрема пунктом 4 глави 4 розділу 14, звіти про надані послуги балансування за періоди липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушеннями вищезазначених вимог Кодексу ГТС, по яких неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суми нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування.

Такої ж позиції дотримується НКРЕКП у листі №1282/16.3.2/7-18 від 09.02.2018.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються доводами викладеними у мотивувальній частині постанови.

У справі «Устименко проти України» (заява №32053/13) Європейський суд з прав людини констатував, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом першим статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Процедура розгляду справи судами повинна відповідати вимогам статті 6 Конвенції та положенням законодавства України та має бути збалансована з реальністю правового захисту та ефективністю рішень судів усіх інстанцій, як найважливіших аспектів реалізації принципу верховенства права.

Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що у Рішенні «Серявін та інші проти України» (№4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10.02.2010) Високий Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до статей 76 - 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Отже, позивачем всупереч вищенаведених норм права, не було подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в апеляційній скарзі, а наведені доводи не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з`ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягають задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 ГПК України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою не відшкодовуються.

Керуючись статтями 129, 270, пунктом 1 частини 1 статті 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 27.07.2020 у справі №922/4053/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 10.11.2020

Головуючий суддя О.А. Істоміна

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко