РІШЕННЯ

29 жовтня 2020 року м. ТернопільСправа № 921/357/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Саловській О.А.

розглянув матеріали справи

за позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (юридична адреса: Кловський узвіз, буд. 7, поверх 16, м. Київ, 01010; адреса для листування: пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Смоленська, 19, м.Київ, 03057)

до відповідача - Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" (вул. Митрополита Шептицького, 20, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46008)

про стягнення 169131649,69 грн.

За участю від:

позивача - Новіков С.Ю., Хромов О.І.

відповідача - не з`явився

третьої особи - не з`явився

Суть справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" про стягнення 161290235,19 грн -боргу, 5428428,13 грн - пені, 877500,50 грн - 3% річних, 1535485,88 грн - інфляційних нарахувань.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 31.12.2019.

Ухвалою суду від 09.06.2020: прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/357/20 за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; підготовче судове засідання у даній справі призначено на 02.07.2020; встановлено учасникам справи строк для подачі відзиву, відповідей на поставлені, в порядку ст. 90 ГПК України, питання, а також письмових пояснень.

На виконання вимог ухвали суду від 09.06.2020 позивачем у письмових поясненнях №ТОВ ВИХ -20-6700 від 15.06.2020 (вх. №3832 від 19.06.2020) зазначено, що нарахування 3% річних ним здійснювалось відповідно до ст. 625 ЦК України.

ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", у письмових поясненнях №ТОВ ВИХ - 20-7603 від 01.07.2020 (вх. №4180 від 01.07.2020), повідомлено суд про те, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проводилась позапланова виїзна перевірка щодо дотримання ПрАТ «Тернопільміськгаз» вимог законодавства та ліцензійний умов з розподілу природного газу. Актом позапланової виїзної перевірки від 18.05.2020 № 136 НКРЕКП було підтверджено факти наявності у відповідача перед позивачем заборгованості за січень, лютий 2020 року за обсяги негативних щодобових небалансів та обсяги перевищення договірної потужності на суми, зазначені у позовній заяві.

02.07.2020 ПрАТ "Тернопільміськгаз" звернулось на електронну адресу суду із клопотанням про відкладення розгляду справи, у зв`язку з хворобою його представника.

Зазначене клопотання відповідача не прийнято судом до розгляду, через відсутність електронного цифрового підпису, про що зазначено у тексті ухвали від 02.07.2020.

Ухвалою суду від 02.07.2020: прийнято до розгляду письмові пояснення відповідача №ТОВВИХ-20-7603 від 01.07.2020 (вх. №4180 від 01.07.2020) із додатками; відкладено підготовче судове засідання на 23.07.2020.

Ухвалою суду від 23.07.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/357/20 до розгляду по суті на 17.09.2020.

Протягом усього підготовчого провадження відповідачем не подано письмових відповідей на запитання позивача, в порядку ст. 90 ГПК України.

30.07.2020 від третьої особи надійшли письмові пояснення №1459/15-20 від 24.07.2020 (вх. №4977 від 30.07.2020), з доказами їх надіслання на адресу сторін.

14.09.2020 відповідачем подано клопотання №546 від 14.09.2020 (вх. №6255 від 14.09.2020) про відкладення розгляду справи, у зв`язку з хворобою його представника.

В подальшому ухвалою суду від 17.09.2020 судом відмовлено Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у прийнятті до розгляду письмових пояснень №1459/15-20 від 24.07.2020 (вх. №4977 від 30.07.2020) та оголошено в судовому засіданні перерву до 25.09.2020.

Ухвалою суду від 22.09.2020 судове засідання у справі №921/357/20 перенесено на 09.10.2020.

ПрАТ «Тернопільміськгаз» подано клопотання №415 від 08.10.2020 (вх. №7094 від 08.10.2020) про відкладення розгляду справи, у зв`язку з хворобою його представника.

08.10.2020 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення №ТОВ ВИХ - 20-11383 від 07.10.2020 (вх. №7077), в яких ним зазначено, що окрім наявної в позовних матеріалах проплати в сумі 100000 грн, після звернення з позовом до суду відповідачем здійснено часткові проплати на загальну суму 2848439,72 грн, якими повністю погашено борг за перевищення замовленої потужності по договору № від 31.12.2019 за січень та лютий 2020 року, а за березень 2020 року проведено зарахування по сумі основного боргу в розмірі 80000 грн. З врахуванням наведеного, в цій частині відсутній спір у справі, внаслідок чого провадження у справі в цій частині підлягає закриттю згідно п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України. Решту заявлених позовних вимог позивач підтримує в повному обсязі.

Ухвалою суду від 09.10.2020: прийнято до розгляду додаткові пояснення позивача від 07.10.2020 за вих-20-11383 (вх. №7077 від 08.10.2020) із додатками, в тому числі щодо закриття провадження у справі в частині стягнення 2848439,72 грн боргу за перевищення замовленої потужності; оголошено перерву в судовому засіданні до 16.10.2020.

Ухвалою від 16.10.2020 судом відкладено розгляд справи №921/357/20 на 26.10.2020.

В судовому засіданні 26.10.2020 представником відповідача подано до матеріалів справи клопотання б/н від 26.10.2020 (вх. № 7584) про поновлення строку для подання відзиву на позов, відзив на позов б/н від 26.10.2020 (вх. № 7585), клопотання №627 від 26.10.2020 про призначення комплексної судово-економічної експертизи (вх. №7587).

Ухвалою суду від 26.10.2020: залишено без задоволення клопотання відповідача б/н від 26.10.2020 (вх. № 7584) про поновлення строку для подання відзиву на позов та клопотання про призначення комплексної судово-економічної експертизи №627 від 26.10.2020 (вх. №7587); відмовлено у прийнятті до розгляду відзиву на позов б/н від 26.10.2020 (вх. № 7585) із додатками.

28.10.2020 на адресу суду надійшло клопотання б/н від 28.10.2020 (вх. №7693), про долучення до матеріалів справи письмових пояснень б/н від 26.10.2020 до судових дебатів.

Представником позивача в судовому засіданні 29.10.2020 підтримано позовні вимоги.

Відповідач та третя особа явку повноважних представників в судове засідання 29.10.2020 не забезпечили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Приватним акціонерним товариством "Тернопільміськгаз" у встановлений в ухвалі від 09.06.2020 (про відкриття провадження у справі) строк не надано відзиву на позовну заяву.

Частиною 9 статті 165 ГПК України передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами. Норма такого ж змісту відображена і у частині 2 статті 178 ГПК України.

Однак, у письмових поясненнях б/н від 26.10.2020 до судових дебатів відповідач заперечує проти позову.

З приводу цього ним зазначено, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, надання таких послуг позивачем, не доведено.

Позивачем не зазначено обставин, за яких у відповідача виник небаланс. Небалансом є різниця між замовленим обсягом газу за договором транспортування та фактично відібраним. Позивачем не зазначено які обсяги газу були замовлені відповідачем та на підставі яких документів (номінацій), а також фактично відібрані ним та чим це має бути підтверджено (алокації). Позивачем не доведено чи було ним дотримано порядку визначення небалансу, надання змоги замовнику послуг самостійно врегулювати небаланс.

Всупереч умов Кодексу газотранспортної системи позивач не повідомив відповідача про застосований метод розрахунку маржинальної ціни, і в матеріалах справи відсутній розрахунок ціни природного газу з врахуванням вимог цього кодексу. Усі документи, на підставі яких позивач намагається стягнути заборгованість у даній справі, складені позивачем в односторонньому порядку та не мають підтвердження, або посилання на будь-які первинні дані бухгалтерського обліку, а також належного документального підтвердження основної складової розміру такої вартості, а саме вартості отриманих послуг балансування за січень-березень 2020 року, наслідком чого являється сумнівність таких розрахунків та нарахованих санкцій.

Разом з цим, на підставі ч.3 ст. 551 ЦК України, ч. 1 ст. 233 ГК України, відповідачем заявлено клопотання про зменшення розміру пені до 10 % від заявленої. В обґрунтування такого клопотання ним зазначено: єдиним джерелом доходу підприємства є розподіл (транспортування) природного газу, що не дає в повній мірі забезпечити належний рівень обслуговування газопроводів та газоспоживаючого обладнання з метою безаварійного газопостачання, не говорячи про оплату штрафних санкцій, відсотків та втрат від інфляційних процесів; на балансі підприємства знаходяться газорозподільні газопроводи, які відповідач зобов`язаний модернізувати та проводити щодо них реконструкцію, витрати на що становлять 50 % чистого прибутку, отриманого від використання майна у господарській діяльності з розподілу природного газу. Нараховані у даній справі штрафні санкції та їх примусове стягнення спричинять значні збитки; заборгованість відповідача перед його основними кредиторами - ПАТ «Нафтогаз України», ПАТ «Укртрансгаз», ДК ГАЗ України ПАТ НАК «Нафтогаз України», станом на 01.10.2019 складала 694361 тис. грн; постановами державних виконавців накладено арешти на кошти, що містяться на численних рахунках у банківських установах; зважаючи на дану обставину підприємство не могло своєчасно виконати свої зобов`язання за спірним договором; підприємство відповідача є збитковим.

Судом враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч 1 ст 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

На виконання ухвал суду від 24.06.2020 та 02.07.2020, підготовчі судові засідання 02.07.2020 та 23.07.2020 проводились в режимі відеоконференції. Забезпечення їх проведення було доручено Дарницькому районному суду міста Києва та Господарському суду Київської області.

Також ухвалою суду від 31.07.2020 задоволено клопотання позивача про участь у судовому засіданні 17.09.2020 в режимі відеоконференції, забезпечення проведення якої було доручено Господарському суду міста Києва. Однак, 17.09.2020 представник позивача приймав особисту участь в судовому засіданні 17.09.2020 в приміщенні Господарського суду Тернопільської області, внаслідок чого відеоконференція не проводилась.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) "Акорд". Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 до 20.10.2020.

Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер N103XE16D814066722.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, суд встановив наступне.

Відповідно до п. 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.12.2019 №3010 «Про прийняття остаточного рішення про сертифікацію оператора газотранспортної системи» прийнято остаточне рішення про сертифікацію Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".

Згідно п.п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);

Згідно ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (за посиланням: http://www.nerc.gov.ua/?id=16111) у Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» є діюча ліцензія з розподілу природного газу.

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (надалі - оператор) та Приватним акціонерним товариством "Тернопільміськгаз" (надалі - замовник) 31.12.2019 укладено договір транспортування природного газу №, керуючись при цьому Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи (затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493 (надалі - кодекс)).

Згідно п. 2.1 правочину оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п. 2.2 договору).

Відповідно до п 2.3 правочину обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.4 договору).

Згідно п. 2.7 правочину додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного кодексом (п.2.8 договору).

Відповідно до п . 4.1 правочину замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим договором та кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Згідно п. 8.2 договору оператор направляє рахунки - фактури на електронну адресу замовника. Замовник сплачує оператору вартість замовленої потужності, як зазначено в цьому розділі, незалежно від того, чи була повністю використана замовлена потужність. У платіжних дорученнях замовник повинен обов`язково вказувати номер договору, дату його підписання та звітний період (місяць, рік), за який здійснюється оплата. У разі якщо у платіжних дорученнях замовника не зазначено номер договору, дату його підписання, звітний період (місяць, рік), за який здійснюється оплата, оператор зараховує кошти, що надійшли від замовника, у першу чергу як погашення заборгованості за надані послуги з транспортування газу, що виникла в попередніх періодах.

У п. 8.3 правочину зазначено, що вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільних систем) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою, наведеною у цьому пункті договору. За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці. Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленої потужності та звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, що містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які надаються замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений у цьому пункті, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 8.4 договору замовник, який є оператором газорозподільної системи, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг. У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності Замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором газорозподільної системи), визначений оператором газотранспортної системи на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місцем, на його електронну адресу, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, які замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними оператора.

Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 договору).

Згідно п. 9.2 правочину у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту. Оплата вартості щодобових небалансів оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п. 9.3 договору).

Згідно п. 9.6 правочину розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього договору, визначається за даними оператора.

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).

Відповідно до п. 11.2 правочину оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.

Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п. 11.3 договору).

У п. 11.4 правочину сторонами обумовлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Згідно п. 13.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 правочину).

Відповідно до п. 17.1 договору, він набирає чинності з дня його укладання, а в частині транспортування природного газу з 7:00 години 01.01.2020 (включно) та діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін (п. 17.2 правочину).

За твердженням представників позивача, додатки №1, 2 до вказаного договору сторонами по справі не підписувались та відповідачем в інший спосіб також не визначався обсяг замовленої потужності газу, зокрема за січень - березень 2020 року. Доказів на підтвердження іншого відповідач суду не надав та про їх існування не повідомив.

Враховуючи, що питання визначення замовленої потужності у стягуваний по справі період відповідачем не було врегульовано ні з позивачем, а ні з іншими учасниками даного ринку, сума боргу у позові визначалась виходячи з цієї обставини.

У додатку №3 до договору транспортування природного газу від 31.12.2019 №, сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання - передачі газу.

Позивачем, як оператором за договором транспортування природного газу № від 31.12.2019 було встановлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів у січні, лютому, березні 2020 року, внаслідок чого були складені наступні односторонні акти:

- Акт від 31.01.2020 за №01-2020- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року на суму 64223537,21 грн з ПДВ включно;

- Акт від 29.02.2020 №02-2020- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2020 року на суму 58596416,42 грн з ПДВ включно;

- Акт від 31.03.2020 №03-2020- врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць березень 2020 року на суму 34698424,56 грн з ПДВ включно.

З їх змісту вбачається, що за даними позивача, у січні 2020 року, обсяг негативного небалансу відповідача склав 10054,44468 тис. куб. м., у лютому 2020 року, обсяг негативного небалансу відповідача склав 9197,86226 тис. куб. м., у березні 2020 року, обсяг негативного небалансу відповідача склав 6734,70576 тис. куб. м.

В матеріалах справи містяться три рахунки позивача на оплату відповідачем за добові небаланси за січень, лютий, березень 2020 року, а саме: №01-2020- від 31.01.2020 на суму 64223537,21 грн, №02-2020- від 29.02.2020 на суму 58596416,42 грн та №03-2020- від 31.03.2020 на суму 34698424,56 грн.

У реєстрі файлів відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" зазначено, що акти врегулювання добових небалансів та рахунки за газові місяці січень - березень 2020 року були надіслані на адресу ПрАТ «Тернопільміськгаз» відповідно 14.02.2020, 13.03.2020 та 13.04.2020.

Також, у складених в односторонньому порядку ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" звітах від 31.01.2020, 29.02.2020, 31.03.2020 вказано, що за січень 2020 року ПрАТ «Тернопільміськгаз» перевищено розмір фактично використаної потужності над замовленою всього на 10054,44468 тис. м. куб., за лютий 2020 року - на 9197,86226 тис. м. куб., за березень 2020 року - на 6734,70576 тис. м. куб.

За перевищення замовленої потужності у вищевказаних обсягах, позивачем у рахунках №01-2020-/1000120 від 31.01.2020, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020 нараховано відповідачу до оплати 1498031,82 грн (за січень 2020 року), 1370407,90 грн (за лютий 2020 року), 1003417,28 грн (за березень 2020 року).

Вказані обсяги перевищення замовленої потужності та нараховані до оплати суми за таке перевищення відображено ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" в актах наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020.

У реєстрі файлів відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" зазначено, що акти наданих послуг замовленої (перевищеної) потужності та рахунки за газові місяці січень - березень 2020 року були надіслані на адресу ПрАТ «Тернопільміськгаз» відповідно 14.02.2020, 13.03.2020 та 13.04.2020.

Окрім цього, разом з листами № ТОВ ВИХ-20-1641 від 14.02.2020, № ТОВ ВИХ-20-3003 від 13.03.2020, № ТОВ ВИХ-20-4317 від 14.04.2020, позивачем на адресу відповідача 18.02.2020, 20.03.2020, 15.04.2020 відповідно було направлено згадані акти наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020 на суму 1498031,82 грн, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020 на суму 1370407,90 грн, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020 на суму 1003417,28 грн.

У цих листах ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" просило ПрАТ «Тернопільміськгаз» підписати акти наданих послуг та один примірник повернути на адресу позивача. Листи та акти наданих послуг отримані відповідачем 20.02.2020, 25.03.2020 та 17.04.2020 відповідно.

Фактів перевищення замовленої потужності за цей період відповідач не заперечив. Розбіжностей щодо визначення йому вартості цих додаткових плат, у визначеному договором порядку не надав.

Більше того, матеріали справи містять копії актів наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020, скріплених в двосторонньому порядку підписами та печатками сторін.

Актом №136 від 18.05.2020 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), складеного за результатами проведення позапланової виїзної перевірки дотримання ПрАТ «Тернопільміськгаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу зафіксовано, що станом на 01.05.2020:

- у відповідача перед позивачем існує заборгованість за січень 2020 року - 64223537,21 грн, за виявлені обсяги негативних щодобових небалансів та за лютий 2020 року - 58596416,42 грн, за виявлені обсяги негативних щодобових небалансів;

- у відповідача виявлено обсяги перевищення договірної потужності за січень 2020 року на загальну суму 1498031,82 грн та за лютий 2020 року на загальну суму 1370407,90 грн.

Із змісту акту №136 від 18.05.2020 вбачається, що наведені обставини підтверджується актами врегулювання щодобових небалансів № 01-2020- за січень 2020 року, №02-2020- за лютий 2020 року, актами наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) за січень та лютий 2020 року та наданими з боку ПрАТ «Тернопільміськгаз» бухгалтерськими довідками за січень та лютий 2020 року. Комісією при перевірці всіх наявних доказів та пояснень було встановлено, що вищезазначена заборгованість визнана ПрАТ «Тернопільміськгаз» в повному обсязі, що підтверджується листом ПрАТ «Тернопільміськгаз» №210 від 06.05.2020. Також, за результатами вказаної перевірки, постановою НКРЕКП від 17.06.2020 №1137 на відповідача накладено штраф у розмірі 850000 грн.

Таким чином, акт №136 від 18.05.2020 додатково підтверджує наявний факт порушень з боку відповідача.

Результати даної перевірки відповідачем у встановленому порядку не оскаржено. Існування заборгованості відповідача перед позивачем в частині сплати за негативні небаланси станом на 01.07.2020 визнана самим ПрАТ "Тернопільміськгаз" у своїй відповіді №403 від 25.09.2020 на депутатське звернення.

З довідки ПАТ АБ «Укргазбанк» №15932/15085/2020 від 27.05.2020 вбачається, що ПрАТ «Тернопільміськгаз» 21.05.2020 перераховано на рахунок ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" 100000 грн, з призначенням платежу: за перевищення договірної потужності зг. акту №01-2020-/1000120 від 31.01.2020 у т.ч. ПДВ 20% 16666,67 грн.

Вищевказана часткова проплата в сумі 100000 грн врахована позивачем при обчисленні заявленої до стягнення суми боргу за перевищення договірної потужності, при зверненні з позовом до суду.

Після відкриття провадження у справі, у додаткових поясненнях №ТОВ ВИХ-20-11383 від 07.10.2020 позивачем стверджено, що у період з 22.05.2020 по 22.07.2020, відповідачем здійснювались проплати за перевищення договірної потужності на загальну суму 2848439,72 грн.

На підтвердження цьому ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" долучено до пояснень довідку ПАТ АБ «Укргазбанк» №15932/30361/2020 від 07.10.2020.

Решта зобов`язання за перевищення договірної потужності в сумі 923417,28 грн залишилось не виконаним.

В передбаченому ст. 90 ГПК України порядку, відповідачем не було надано відповідей на поставлені позивачем запитання, наведені у додатку до позову.

Таким чином, неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, стало підставою для звернення позивача до суду з вимогою про відновлення його порушених прав.

З`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, з огляду на таке.

Статтями 15,16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (стаття 11 ЦК України).

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Правовідносини з транспортування природного газу та діяльність ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" як оператора газотранспортної системи врегульовані, зокрема нормами Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи (затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493 (надалі - Кодекс ГТС)).

До спірних правовідносин застосовуються положення Кодексу ГТС у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, а саме січень - березень 2020 року.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 22 Закону України "Про ринок природного газу" з метою виконання функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Згідно з пунктом 2 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Пунктом 3 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС передбачено, що дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 глави 3 розділу IV Кодексу ГТС для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування інформаційної платформи. Інформаційна платформа складається з апаратного та програмного забезпечення. Суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором газотранспортної системи договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору. Обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб - додатка.

Правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу (затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497) (пункт 2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС).

У пункті 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС зазначено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС визначено, що:

алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;

балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;

небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації;

комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації.

потужність - максимально допустиме перетікання обсягу природного газу, виражене в одиницях енергії до одиниці часу, що надається замовнику послуг транспортування відповідно до договору транспортування.

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом (пункт 3 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Плата за добовий небаланс має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляються замовнику послуг транспортування природного газу (пункт 5 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС).

На підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць (пункт 16 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Судом встановлено, що у січні, лютому, березні 2020 року вартість негативних щодобових небалансів відповідача складала 157518378,19 грн, підтвердженням чому являються Акти врегулювання щодобових небалансів від 31.01.2020 за №01-2020-, від 29.02.2020 за №02-2020-, від 31.03.2020 №03-2020-, оформлені позивачем в односторонньому порядку, з врахуванням умов п. 11.4 договору.

У січні 2020 року обсяг негативного небалансу відповідача склав 10054,44468 тис. куб. м., у лютому 2020 року - 9197,86226 тис. куб. м., у березні 2020 року - 6734,70576 тис. куб. м.

Якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункт 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Згідно з ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ст. 530 ЦК України).

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним (пункт 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Як вже зазначалось, у п. 2.2 договору № від 31.12.2019 сторонами обумовлено, що послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п. 4.1, п. 9.3 договору замовник повинен здійснити оплату вартості добових небалансі у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка.

У пункті 4 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачено, що оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Рахунки №01-2020- від 31.01.2020 на суму 64223537,21 грн, №02-2020- від 29.02.2020 на суму 58596416,42 грн та №03-2020- від 31.03.2020 на суму 34698424,56 грн, на оплату відповідачу за добові небаланси, позивачем за допомогою інформаційної платформи були надіслані 14.02.2020, 13.03.2020 та 13.04.2020 (реєстр відправлених файлів з інформаційної платформи позивача на адресу відповідача міститься в матеріалах справи).

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Нормами ст. 599 ЦК України, ст. 202 ГК України визначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Доказів на підтвердження проведення оплати вартості негативних щодобових небалансів за січень, лютий, березень 2020 року як в строк, обумовлений у п. 4.1, п. 9.3 договору, так і станом на час розгляду справи в суді, відповідачем не представлено.

У справі не міститься доказів виникнення між сторонами розбіжностей щодо вартості добових небалансів. А тому згідно п. 9.6 договору вартість негативних добових небалансів визначена за даними оператора/позивача.

За час підготовчого провадження у справі №921/357/20 відповідачем не подано доказів на спростування як факту існування у нього негативних щодобових небалансів, так і доказів на спростування їх вартості. З врахуванням цього судом не приймаються до уваги наведені ПрАТ «Тернопільміськгаз» у письмовому виступі в судових дебетах доводи щодо наявності у нього сумнівів щодо заявлених позивачем до стягнення сум за негативні щодобові небаланси.

Існування у відповідача заборгованості перед позивачем за негативні щодобові небаланси за січень - лютий 2020 року підтверджується додатково актом НКРЕКП №136 від 18.05.2020 та листом самого боржника від 25.09.2020 №403.

За таких обставин, вимоги про примусове стягнення боргу в сумі 157518378,19 грн за щодобові негативні небаланси підлягають задоволенню як обґрунтовані.

З підписаних у двосторонньому порядку актів наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020 на суму 1498031,82 грн, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020 на суму 1370407,90 грн, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020 на суму 1003417,28 грн вбачається виникнення у відповідача перевищення замовленої потужності

За результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача, позивачем здійснено розрахунок вартості плати за перевищення потужності у січні, лютому, березні 2020 року на суму 3871857 грн.

Вказана сума підтверджена відповідачем у підписаних в двосторонньому порядку актах наданих послуг №01-2020-/1000120 від 31.01.2020, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020.

Рахунки №01-2020-/1000120 від 31.01.2020, №02-2020-/1000220 від 29.02.2020, №03-2020-/1000320 від 31.03.2020 та звіти від 31.01.2020, 29.02.2020, 31.03.2020 на оплату відповідачу за перевищення замовленої потужності виставлялись 14.02.2020, 13.03.2020 та 13.04.2020 (реєстр відправлених файлів з інформаційної платформи позивача на адресу відповідача міститься в матеріалах справи).

Станом на момент звернення з позовом до суду, ПрАТ «Тернопільсміськгаз» 21.05.2020 здійснено часткову оплату в сумі 100000 грн за перевищення договірної потужності.

Однак, в порушення умов договору № від 31.12.2019, приписів перелічених норм, а також ст. ст. 11, 14 ЦК України, ст. ст. 173, 174, 193 ГК України, повної оплати вартості за перевищення договірної потужності у строк визначений у п. 8.3 договору, відповідач не провів, заборгувавши станом на дату звернення з позовом до суду 3771857 грн.

Визначення вартості перевищення договірної потужності відповідачем не заперечується і у його письмовому виступі в судових дебатах.

Факт наявності у відповідача заборгованості за перевищення договірної потужності у січні - лютому 2020 року встановлено також актом перевірки НКРЕКП №136 від 18.05.2020.

Як вже зазначалось, після звернення позивача з позовом до суду та відкриття провадження у справі, відповідачем здійснювались проплати за перевищення договірної потужності на загальну суму 2848439,72 грн, що також вказує на визнання ним зобов`язання по цьому платежу.

Доказів на підтвердження проведення повного розрахунку за перевищення договірної потужності як у зазначені п. 8.3 договору строки, так і станом на час розгляду справи в суді, відповідачем не представлено.

За таких обставин, вимоги про примусове стягнення боргу в сумі 923417,28 грн за перевищення договірної потужності підлягають задоволенню як обґрунтовані.

У пункті 15 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГТС зазначено, відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.

У зв`язку з порушенням виконання грошового зобов`язання, позивач просить стягнути з відповідача: передбачену п. 13.5 договору пеню в сумі 5428428,13 грн. Також, в порядку ст. 625 ЦК України, позивачем заявлено до стягнення 877500,50 грн - 3% річних та 1535485,88 грн - інфляційних нарахувань.

Згідно з ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені законом або договором (ст. 611 ЦК України).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

В силу ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як вже зазначалось, згідно п. 13.5 договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Відповідно до частини 1 статті 546 ЦК України, виконання зобов`язання, зокрема, може забезпечуватися неустойкою.

Частиною 1 статті 230 ГК України вказано, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Разом з цим, відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (ч. 1 ст. 549). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549).

Закон України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" № 543/96-ВР від 22.11.1996, регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань. Статтею 1 даного Закону передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. А згідно статті 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 2 статті 343 ГК України визначено, що платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України вказано, що нарахування такої штрафної санкції, як пеня, за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань (п. 1.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань").

Зважаючи на наведене, приписи згаданих норм закону, встановлення обставин невиконання виконання зобов`язання щодо розрахунку за щодобові негативні небаланси та неналежного виконання зобов`язання щодо розрахунку за перевищення договірної потужності, вказані в розрахунку позивача суми зобов`язання, період нарахування, судом здійснено перерахунок сум пені, інфляційних нарахувань та 3% річних, заявлених до стягнення.

Згідно проведеного перерахунку, в межах визначених позивачем періодів, сум на які здійснювалось нарахування, встановлено, що заявлені до стягнення 5 424 810,65 грн - пені, 1 535 485,88 грн - інфляційних та 876 975,91 грн - 3% є обґрунтованими (проведені судом перерахунки містяться в матеріалах справи). А позовні вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до змісту п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 13, ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Принципи змагальності сторін та диспозитивності відображені і в ст. 14, ч. 4 ст. 74 цього Кодексу, за змістом яких суд не може самостійно збирати докази, крім окремих визначених випадків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Зменшення суми пені є правом суду, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань і дослідження доказів.

Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, яка порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів обох сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

При цьому, обов`язок доведення наявності підстав для зменшення пені покладений саме на відповідача.

Отже, питання про зменшення розміру неустойки вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, тобто сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії та поданих боржником доказів.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 26.07.2018 у справі № 924/1089/17, від 14.08.2018 у справі № 903/827/17, від 30.08.2018 у справі № 925/1587/17.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Розглянувши вказане вище клопотання відповідача, суд зазначає, що матеріали справи не містять прийнятих судом доказів на підтвердження наявності підстав для зменшення пені.

Так, згідно ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.

Ухвалою суду про відкриття провадження у справі №921/357/20 від 09.06.2020 ПрАТ "Тернопільміськгаз" було запропоновано в строк до 30.06.2020 подати відзив на позов, докази на підтвердження викладеного у ньому та докази їх надіслання на адресу інших учасників по справі.

Ухвалою суду від 02.07.2020 сторонам було запропоновано до 23.07.2020 подати заяви та клопотання, які можуть бути подані і вирішенні в підготовчому засіданні, докази їх надіслання іншим учасникам по справі.

Зазначені ухвали відповідачем отримано 12.06.2020 та 08.07.2020, про що свідчать повернуті на адресу суду поштові повідомлення №371 та №694 з відмітками про їх вручення.

В той же час, відзив на позов відповідачем разом з додатками, які на його думку підтверджують підстави для зменшення пені, подано тільки 26.10.2020 (під час судових дебатів). Тобто не лише після встановленого для цього строку, а і після закриття підготовчого провадження та після закінчення засування обставин справи і перевірки їх доказами.

У своєму клопотанні б/н від 26.10.2020 (вх. № 7584) про поновлення строку для подання відзиву на позов, представник відповідача посилається на перебування в період з 05.09.2020 на самоізоляції та з 17.09.2020 по 23.10.2020 на амбулаторному лікуванні, що як зазначив представник ПП "Тернопільміськгаз" унеможливило подати вчасно зазначену заяву по суті.

Таким чином термін на подання відповідачем відзиву сплинув ще за два місяці до дати, з якої у представника відповідача розпочалася самоізоляція, а в подальшому захворювання.

Окрім того, відповідно до змісту п. 3.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26.12.2011, господарські суди повинні виходити з того, що у разі захворювання її представника юридична особа не позбавлена права і можливості забезпечити за необхідності участь в судовому засіданні іншого представника, з числа своїх представників, так і з осіб не пов`язаних з його трудовими відносинами . Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах, причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 42 ГПК України, учасники справи мають право подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.

Частиною 1 статті 43 ГПК України, передбачено, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У зв`язку з чим, ухвалою суду від 26.10.2020 відповідачу відмовлено у прийнятті відзиву на позов та долученими до нього документами.

За таких обставин, позовні вимоги ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" підлягають до часткового задоволення, шляхом стягнення із ПрАТ "Тернопільміськгаз" 158441795,47 грн (157518378,19 грн + 923417,28 грн) - боргу, 5424810,65 грн (5300761,24 грн + 124049,41 грн) - пені, 876975,91 грн (856889,25 грн + 20086,66 грн) - 3% річних, 1535485,88 грн (1500458,23 грн + 35027,65 грн) - інфляційних нарахувань.

Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 3617,48 грн - пені та 524,58 грн - інфляційних нарахувань не підлягають до задоволення, як необґрунтовані.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Дослідивши вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відсутність предмету спору у даній справі в частині заявленої до стягнення 2848439,72 грн суми основного боргу за перевищення договірної потужності.

З врахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, в частині позовних вимог ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення з ПрАТ "Тернопільміськгаз" 2848439,72 грн боргу, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Судом враховано, що закриття провадження у справі на підставі зазначеної норми ГПК України можливе в разі, коли предмет спору існував на момент виникнення останнього та припинив існування в процесі розгляду справи.

У ч. 4 ст. 231 ГПК України зазначено, що про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, а також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету.

Частиною 2 статті 123 ГПК України встановлено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору врегульовано Законом України "Про судовий збір".

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом).

З врахуванням наведеного, суд роз`яснює позивачу, що за його клопотанням, йому може бути повернено судовий збір в сумі 12390,33 грн.

Решта сплаченого при зверненні з позовом до суду судового збору, в порядку ст. ст. 123,129 ГПК України покладається на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 3, 4, 12-13, 20, 73-80, 86, 91, 123,129, 231, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задоволити частково.

1. Закрити провадження у справі за п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, в частині позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" 2848439,72 грн боргу за перевищення договірної потужності, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" (вул. Митрополита Шептицького, 20, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46008, ідентифікаційний код 21155959) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (юридична адреса: Кловський узвіз, буд. 7, поверх 16, м. Київ, 01010; адреса для листування: пр. Любомира Гузара, 44, м. Київ, 03065, ідентифікаційний код 4279595 (сто п`ятдесят вісім мільйонів чотириста сорок одну тисячу сімсот дев`яносто п`ять) грн 47 коп. - боргу, 5424810 (п`ять мільйонів чотириста двадцять чотири тисячі вісімсот десять) грн 65 коп. - пені, 876975 (вісімсот сімдесят шість тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) грн 91 коп. - 3% річних, 1535485 (один мільйон п`ятсот тридцять п`ять тисяч чотириста вісімдесят п`ять) грн 88 коп. - інфляційних нарахувань, 723291 (сімсот двадцять три тисячі двісті дев`яносто одну) грн 65 коп. - судового збору в повернення сплачених судових витрат.

Видати наказ.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається в порядку та строки встановлені ст. ст. 256-257 ГПК України.

Повне рішення складено 09 листопада 2020 року.

Суддя І.П. Шумський