ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2020 р. Справа№ 910/17126/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020

у справі № 910/17126/19 (суддя Бондаренко Г. П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю " Голекс "

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Голекс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р.

Звертаючись до суду з даним позовом позивач зазначав, що рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р є незаконним, оскільки у рішенні не наведено фактів та доказів, які підтверджують узгодження між позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮРОМАШ" своєї поведінки, спрямованої на обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема, й узгодження цінових пропозицій Учасників, не доведено вчинення позивачем з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮРОМАШ" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17126/19 в задоволенні позову ТОВ "Голекс" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що оскільки унормований в ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210-ІІІ) строк на оскарження рішення Антимонопольного комітету України є присічним, який був пропущений позивачем, то наявні підстави для відмови в задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Голекс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17126/19 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки суд неправильно та неповно встановив обставини, що мають значення для справи, невірно застосував норми матеріального і процесуального права. Так, апелянт звертає увагу на те, що у відповідності до приписів ст. 60 Закону № 2210-ІІІ строк на оскарження рішення Антимонопольного комітету України обчислюється з моменту його отримання заявником (позивачем). Натомість, відмовляючи у задоволенні позову у даній справі, місцевий господарський суд взагалі не встановлював факт направлення чи ненаправлення відповідачем оскаржуваного рішення на адресу ТОВ "Голекс". Тобто суд, на переконання апелянта, дійшов безпідставного висновку про пропуск позивачем встановленого законом присічного строку на оскарження рішення відповідача.

В частині оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р по суті апелянт зазначає, що відповідачем під час розгляду справи № 143-26.13/107-18 безпідставно було визнано дії, зокрема, позивача антиконкурентними узгодженими й такими, що спотворюють результати торгів, що є порушенням п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ. На переконання позивача, оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а викладені в ньому висновки не відповідають обставинам.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020, справа № 910/17126/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Голекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020, запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.

У зв`язку з перебуванням судді Євсікова О.О. який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2020, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 справу № 910/17126/19 прийнято до провадження визначеним складом суду та призначено до розгляду на 12.10.2020.

08.09.2020 відповідачем на адресу суду надіслано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Водночас, зважаючи на те, що рекомендовану поштову кореспонденцію суду з ухвалою від 17.08.2020 відповідачем згідно повідомлення про вручення поштового відправлення № 709 отримано 27.08.2020, тобто останнім днем встановленого судом процесуального строку є 07.09.2020, судова колегія, у зв`язку з поданням відповідачем відзиву поза межами строку без обґрунтування поважності причин його пропуску, здійснює перегляд справи в апеляційному порядку за наявними матеріалами.

Від позивача надійшла письмова відповідь на відзив.

Судове засідання, яке було призначено на 12.10.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючої судді Алданової С.О. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 розгляд справи призначено на 09.11.2020.

Представник позивача в судовому засіданні 09.11.2020 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.11.2020 заперечив проти доводів апелянта та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного рішення, виходячи з наступного.

03.09.2019 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 143-26.13/107-18 постановлено рішення № 583-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», згідно п. 1 резолютивної частини якого визнано, що ТОВ «Юромаш» і ТОВ «Голекс» (позивач у цій справі) вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» (оголошення № UA-2017-12-20-000968-c), проведених філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія».

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «Голекс» штраф у розмірі 2 272 500, 00 грн (п. 3 рішення).

В п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «Юромаш» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Голекс» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» (оголошення № UA-2018-01-04-000345-a), проведених філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія».

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини вказаного рішення, накладено на ТОВ «Голекс» штраф у розмірі 2 272 500, 00 грн (п. 6 рішення).

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, встановивши обставини повернення поштової кореспонденції, що надсилалась на адресу позивача за адресою його місцезнаходження, та вибірковості останнього в отриманні рекомендованих відправлень, дійшов висновку про пропуск позивачем унормованого ст. 60 Закону № 2210-ІІІ строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України.

Однак, з вищевикладеним висновком суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами ст. 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 2210-ІІІ визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 56 названого Закону рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок:

- відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації);

- відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друкованому виданні відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Відповідно до ст. 60 Закону № 2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду має відбуватися у двомісячний строк з дня одержання такого рішення, який (строк) не може бути відновлено.

Отже, передумовою для вирішення судом спору про недійсність рішення Антимонопольного комітету України є з`ясування питання щодо дотримання заявником відповідного присічного строку, який обчислюється саме з дати отримання заявником такого рішення.

Визначення початкового моменту перебігу двомісячного строку на оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України має визначальне значення, оскільки від цього залежить правильність його обчислення та, відповідно, наявність підстав для захисту порушеного права чи відмови в такому захисті з підстав пропуску присічного строку, визначеного нормами спеціального законодавства.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вищенаведеними нормами спеціального закону чітко унормовано порядок надання рішення для його виконання, а саме шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб, зокрема, шляхом опублікування у відповідному офіційному друкованому органі.

Обов`язок органу Антимонопольного комітету України оприлюднити інформацію в офіційному друкованому органі, у даному разі про прийняте рішення, настає внаслідок неможливості вручення такого рішення, тобто у зв`язку з неможливістю реалізації способів надання рішення до виконання, який передбачає його вручення, наприклад, шляхом надсилання (аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 922/1141/19).

Матеріалами справи підтверджується, що позивач, звертаючись за даним позовом, зазначав, що рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» йому не надходило, і про його існування він дізнався 02.12.2019 з Єдиного державного реєстру судових рішень та з офіційного сайту Антимонопольного комітету України.

Поряд з цим, як вірно встановлено місцевим господарським судом, відповідачем не надано доказів направлення ним оскаржуваного рішення на адресу позивача та або доказів на спростування твердження позивача про отримання рішення (інформації про існування рішення) в грудні 2019 року.

Будь-яких аргументів щодо пропуску строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України не містить наявний в господарській справі відзив відповідача на позовну заяву.

Доказів опублікування оскаржуваного рішення в офіційному друкованому органі в порядку, визначеному в ст. 56 Закону № 2210-ІІІ, до матеріалів справи не надано.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Беручи до уваги те, що відповідачем належними засобами доказування в порядку ст. ст. 13, 74 ГПК України не було спростовано обставин того, що позивач дізнався про оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України лише в грудні 2019 та одразу звернувся до суду з відповідними позовом, судова колегія приходить до висновку, що місцевим господарським судом необґрунтовано було відмовлено в задоволенні позову з мотивів пропуску позивачем двомісячного строку на оскарження рішення Антимонопольного комітету України, визначеного ст. 60 Закону № 2210-ІІІ.

Разом з цим, заперечуючи проти доводів апелянта, представник відповідача в судовому засіданні вказував на те, що листом від 12.09.2019 комітет надсилав на адресу позивача оскаржуване рішення, однак рекомендований конверт був повернутий відділенням поштового зв`язку за закінченням строку зберігання. Крім того, всі процесуальні рішення Антимонопольного комітету України, що надсилались в рамках розгляду справи № 143-26.13/107-18, повертались комітету без їх вручення.

Також представник відповідача зазначав, що вибірковість апелянта в отриманні кореспонденції комітету свідчить про відсутність підстав для застосування положень ст. 56 Закону № 2210-ІІІ.

Однак, колегія суддів вищенаведені доводи відповідача відхиляє як необґрунтовані, оскільки, по-перше, відповідачем не було надано таких листів з відміткою відділення Укрпошти. По-друге, законом чітко унормовано процедуру опублікування рішення Антимонопольного комітету України, зокрема, у випадку відсутності юридичної особи за адресою його місцезнаходження, тобто неможливості забезпечення вручення рішення Антимонопольного комітету України.

В контексті викладеного, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що з метою забезпечення конституційного принципу доступу до правосуддя та недопущення порушення прав заявника на захист його прав та законних інтересів судом, Антимонопольний комітет України зобов`язаний неухильно дотримуватись процедури надання рішення для його виконання.

При цьому, сам факт обізнаності позивача про розгляд Антимонопольним комітетом України справи про порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції не може свідчити про вибірковість останнього в отриманні кореспонденції та відсутності підстав для застосування порядку, унормованого ст. 56 Закону № 2210-ІІІ, при наданні позивачу остаточного рішення Антимонопольного комітету України. До того ж, така поінформованість позивача не підтверджує дати отримання останнім оскаржуваного рішення у спосіб визначений Законом.

Підсумовуючи вищенаведене, Північний апеляційний господарський суд вважає прийнятними доводи апелянта про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо пропуску ним встановленого законом присічного строку на оскарження рішення відповідача, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження такої обставини. Під час розгляду даного спору судом першої інстанції не встановлювалась дата отримання позивачем оскаржуваного рішення, що зумовило постановлення помилкового рішення про відмову в задоволенні позову.

Щодо доводів позивача по суті оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Так, приймаючи у справі № 143-26.13/107-18 вказане рішення, відповідач виходив з того, що Філією "Вільногірський гірничо-металургійний комбінат" Публічного акціонерного товариства "Об`єднана гірничо-хімічна компанія" (далі- Замовник) проведено відкриті торги на закупівлю: "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення №UA-2017-12-20-000968-с) у кількості 9 шт., та "Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон" (оголошення № UА-2018-01-04-000345-а) у кількості 9 шт.

Відповідно до протоколу розкриття замовником отримано пропозиції: ТОВ «ЕТС-КИЇВ» з початковою ціновою пропозицією 197 100 000,00 грн та кінцевою ціновою пропозицією 157 777 777,77 грн; ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» з початковою ціновою пропозицією 180 580 607,72 грн та кінцевою ціновою пропозицією 172 580 607,72 грн; ТОВ «Голекс» з початковою ціновою пропозицією 187 719 257,52 грн та кінцевою ціновою пропозицією 153 980 600,00 грн.

Згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів № 1 визначено ТОВ «Голекс».

Протоколом №321 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Голекс", оскільки переможець відмовився від підписання договору, та протоколом №333 відхилено наступну найбільш вигідну тендерну пропозицію ТОВ "ЕТС-Київ", тому що переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, за результатами проведення процедур закупівель переможцем Торгів № 1 було визнано ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ», з яким замовником було укладено договір від 18.04.2018 № 559-2 на загальну суму 172 580 607,72 грн.

Стосовно Торгів №2 у Рішенні № 583-р було встановлено, що замовником по вказаних торгах були отримані пропозиції від: ТОВ "ЕТС-Київ" (початкова цінова пропозиція - 180 000 000,00 грн, кінцева цінова пропозиція - 157 777 777,77 грн); ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» (початкова цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн, кінцева цінова пропозиція - 180 580 607,72 грн.); ТОВ "Голекс" (початкова цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн, кінцева цінова пропозиція - 187 719 257,52 грн).

Протоколом №66 тендерного комітету було відхилено тендерну пропозицію переможця - ТОВ "ЕТС-Київ" (переможець відмовився від підписання договору).

Отже, переможцем у Торгах №2 було визнано ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ», з яким замовником укладено відповідний договір від 01.06.2018 №758-2 на загальну суму 180 580 607,72 грн.

За результатами розгляду справи, Антимонопольний комітет України дійшов висновку про узгодженість дій ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» і ТОВ «Голекс» у зв`язку з їх пов`язаністю, знаходженням за однією адресою, наявністю спільних працівників, уповноваженням одних і тих же фізичних осіб, господарськими відносинами, фінансовою допомогою, синхронністю створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; використанням однакової IP-адреси, економічною поведінкою та завищенням ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» вартості тендерних пропозицій.

Наявність між вказаними товариствами сталих взаємозв`язків (господарська діяльність, інше) та їх поведінка під час підготовки і проведення Торгів, на переконання відповідача, свідчать про те, що вони мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення Торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів № 1 та № 2.

Однак, з вказаними висновками відповідача суд апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Згідно з приписами ч. ч. 1, 2 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

При цьому під конкуренцією (економічною конкуренцією) Закон розуміє змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону).

Отже, для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (близький за змістом висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18).

Так, зі змісту рішення № 583-р вбачається, що відповідач, кваліфікуючи дії позивача як антиконкурентні узгоджені дії вказував на пов`язаність ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» і ТОВ «Голекс», а саме працівник ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» ОСОБА_1 є учасником ТОВ "Голекс" з часткою 5% у статутному капіталі товариства.

Вказані твердження, на переконання колегії суддів, не можуть свідчити про усунення конкуренції на Торгах, оскільки розмір вказаної частки є неістотним, що, в свою чергу, свідчить про неможливість прийняття вказаною особою управлінських рішень та, відповідно, не створює умов для обміну інформацією між конкурентами. Доказів протилежного суду не надано.

Щодо посилань відповідача на обмін інформацією між товариствами через ТОВ "Аргепо" слід зазначити, що наявність у товариств та ТОВ "Аргепо" спільних власників та працівників жодним чином не доводить ані зв`язку ТОВ "Голекс" з ТОВ "Аргепо", ані того, що через нього відбувався обмін інформацією між учасниками торгів.

Стосовно доводів про використання ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» та ТОВ «Голекс» однієї поштової адреси судова колегія зазначає, що отримання вказаними особами кореспонденції за адресою: м. Київ, вул. Будіндустрії, 7Ц, з огляду на те, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховано правову позицію, викладену в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, якими було підтримано висновок судів попередніх інстанцій про те, що наявність одного місця розташування баз в учасників торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Стосовно посилань, в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету України, на господарські відносини між ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» та ТОВ «Голекс» та надання останньому позивачем фінансової допомоги судова колегія зазначає, що перебування вказаних осіб у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Окрім того, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб`єктами господарювання не доводить сталості господарських відносин між такими особами (аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17).

Щодо аргументації оскаржуваного рішення про синхронність створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики, суд апеляційної інстанції зазначає, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. При оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Використання учасниками однієї програми жодним чином не може свідчити про схожість документів.

Стосовно використання ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» та ТОВ «Голекс» однакової ІР-адреси судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Голекс» користується приміщенням на праві оренди в будівлі, в якій також знаходиться ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ», а відтак подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Відповідачем у господарській справі, не доведено, що зазначена ІР-адреса належить лише ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ» та що заявка ТОВ "Голекс" була оформлена на комп`ютерах ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ». Використання ТОВ "Голекс" при участі у Торгах №2 ІР-адреси, яка належить провайдеру з Амстердаму, є правом цієї особи та жодним чином не є доказом використання тієї ж ІР-адреси, що була використана ТОВ з ІІ «ЮРОМАШ», а також не доводить наявності узгодженості дій між учасниками, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також колегія суддів вважає безпідставними твердження Антимонопольного комітету України в частині наявності ознак узгоджених дій щодо відмови ТОВ "Голекс" від підписання договору поставки на Торгах №1, оскільки за загальними принципами цивільного законодавства укладення договору ґрунтується на вільному волевиявленні сторони, а тому визнання позивача переможцем торгів не позбавляє його права відмови від укладення такого правочину, яким він скористався виходячи із власних інтересів.

При цьому, слід зазначити, що по Торгам №1 другу найвигіднішу пропозицію запропонувало саме ТОВ "ЕТС-Київ". А тому, у разі наявності узгодженості дій між ТОВ "Голекс" та ТОВ з II "Юромаш", останнє не могло розраховувати на перемогу у торгах навіть у випадку відмови ТОВ "Голекс" від підписання договору.

Вказана обставина була залишена поза увагою відповідача. Питання узгодження дій з ТОВ "ЕТС-Київ" в оскаржуваному рішенні не досліджувалось.

Колегія суддів, серед іншого, вважає за необхідне зауважити, що у рішенні № 583-р Антимонопольний комітет України не з`ясував наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах та не дослідив можливості впливу учасників на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Фактично на підтвердження протиправної узгодженості в діях ТОВ "Голекс" та ТОВ з II "Юромаш" Антимонопольний комітет України посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Підсумовуючи вищевикладене, Північний апеляційний господарський суд вважає, що відповідачем всупереч вимог чинного процесуального законодавства не було доведено в суді першої та апеляційної інстанцій належними доказами обставин, зазначених у рішенні №583-р як підстави для визнання порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та застосування щодо нього заходу відповідальності у вигляді штрафу. Відтак, позовні вимоги ТОВ "Голекс" про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України в частині, що стосується позивача, підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення Господарського міста Києва від 30.06.2020 підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р в оскаржуваній частині.

Апеляційна скарга ТОВ "Голекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 підлягає задоволенню.

Судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з розглядом справи в судах першої та апеляційної інстанцій, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Голекс» на рішення Господарського міста Києва від 30.06.2020 у справі №910/17126/19 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі №910/17126/19 скасувати, прийняти нове рішення.

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Голекс» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 № 583-р задовольнити.

Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 №583-р в частині:

- визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Голекс» (ідентифікаційний код 39711390) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» [оголошення в системі електронних закупівель «Prozorro» № UA-2017-12-20-000968-C], проведених філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (п. 1);

- накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Голекс» у розмірі 2 272 500 (два мільйони двісті сімдесят дві тисячі п`ятсот) грн 00 коп. за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03.09.2019 року №583-р;

- визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Голекс» (ідентифікаційний код 39711390) порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Шарнірно-зчленований самоскид вантажопідйомністю 55 тон» [оголошення в системі електронних закупівель «Prozorro» № UA-2018-01-04-000345-а], проведених філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (п. 4);

- накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Голекс» у розмірі 2 272 500 (два мільйони двісті сімдесят дві тисячі п`ятсот) грн 00 коп. за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 03 вересня 2019 року №583-р.

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Голекс» (03039, м. Київ, вул. Голосіївська, 7, корпус 1А; ідентифікаційний код 39711390) 7684 (сім тисяч шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. судового збору, понесеного стороною у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції, та 11526 (одинадцять тисяч п`ятсот двадцять шість) грн 00 коп. судового збору, понесеного стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.

3. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

4. Справу №910/17126/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 16.11.2020