ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2020 року м. Херсон Справа № 923/518/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участю секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області (73003, м. Херсон, вул. Тираспільська, 5-а, ) в інтересах держави в особі

позивача-1: Міністерства освіти і науки України (01135, м. Київ, пр. Перемоги, 10, )

позивача-2: Південного офісу Держаудитслужби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, )

до:

відповідача-1: фізичної особи-підприємця Чередниченко Миколи Вячеславовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 )

відповідача-2: Херсонської державної морської академії (73003, м. Херсон, просп. Ушакова, 20, )

про визнання недійсним додаткових угод про внесення змін до договору та стягнення 35 544 грн.

за участю прокурора Рашевської О.Ю., посвідчення № 036153 від 29.10.2015.

представників сторін:

від позивача-1: не прибув;

від позивача-2: не прибув;

від відповідача-1: Коваленко Т.Г., представник, довіреність № 09/01 від 09.01.2020;

від відповідача-2: Слєпченко О.О., адвокат, ордер № 117999 від 16.10.2020.

Заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України (надалі - позивач-1), Південного офісу Держаудитслужби України (надалі - позивач-2) з позовом до фізичної особи-підприємця Чередниченко М.В. (надалі - відповідач-1) та до Херсонської державної морської академії (надалі - відповідач-2), яким просить:

- визнати недійсними додаткову угоду № 1-1/25 від 24.04.2018 про внесення змін до договору № 1/18 від 27.03.2018, додаткову угоду № 2-1/27 від 18.05.2018 про внесення змін до договору № 1/18 від 27.03.2018 укладені між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко Миколою Вячеславовичем;

- стягнути 35544 грн. безпідставно набутих коштів в результаті виконання укладених додаткових угод № 1-1/25 від 24.04.2018 про внесення змін до договору № 1/18 від 27.03.2018, № 2-1/27 від 18.05.2018 про внесення змін до договору № 1/18 від 27.03.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко Миколою Вячеславовичем в дохід державного бюджету.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 17.06.2020 постановлено відкрити провадження у справі, розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 28.07.2020.

Ухвалою від 16.10.2020 судом було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 19.10.2020. Розгляд справи розпочатий 19.10.2020 з перервою до 22.10.2020 відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України.

В судове засідання позивач-2: Південний офіс Держаудитслужби України не направив свого представника, хоча за ухвалою від 16.10.2020 суд визначив явку сторін обов`язковою. В судовому засіданні по розгляду справи по суті справа розглянута по суті без представника позивача-2, з огляду на наступне.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що позивач-2 на стадії підготовчого засідання направив письмові пояснення по суті позову, за яким вважає себе неналежним позивачем у справі, суд з урахуванням ст. 120, ст. 202, Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників, за наявними у ній матеріалами.

В судовому засіданні згідно з приписами ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення після закінчення розгляду справи.

Фактичні обставини справи, що були встановлені судом в ході розгляду справи

Херсонською державною морською академією проведено у 2018 році відкриті торги щодо закупівлі м`яса, загальною вартістю 420 000,00 грн.

Учасниками вказаних торгів були наступні суб`єкти господарювання: ФОП Чередниченко В.М. з остаточною пропозицією - 358344,00 грн., ФОП Година Г.М. з остаточною пропозицією - 419760,00 грн., ПП «Компанія Фенікс-Трейд ЛТД» з остаточною пропозицією - 408240,00 грн.

Встановлено, що при проведенні відкритих торгів єдиним критерієм вибору переможця визначено ціну.

У зв`язку з тим, що цінова пропозиція ФОП Чередниченко В.М. визначена найбільш економічно вигідною, і документи учасника відповідали вимогам тендерної пропозиції, за результатами проведеного аукціону прийнято рішення укласти договір саме з ФОП Чередниченко В.М..

15.03.2018 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників визначено переможцем процедури відкритих торгів ФОП Чередниченко В.М. з ціновою пропозицією 358344,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

У подальшому, між Херсонською державною морською академією (Замовник) та ФОП Чередниченко В.М. (Постачальник) укладено договір 1/18 від 27.03.2018 про закупівлю Товару - м`яса за умовами якого Постачальник зобов`язується передати Замовнику наступний товар: м`ясо, асортимент, кількість, якість та ціни зазначено у Специфікації до договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такий товар.

Відповідно до п. 3.1. розділу з Договору загальна ціна останнього становить 358 344,00 грн.

Відповідно до Специфікації до Договору визначено наступні ціни за кг. Товару: за м`ясо курей охолоджене - 49,77 грн..

Підпунктом 10.1. пункту 10 Договору встановлено, що Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018.

ФОП Чередниченко В.М. звернувся до Херсонської державної морської академії із листом №11-04 від 11.04.2018 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору №1/18 від 27.03.2018 підвищенням цін товаровиробників, підвищенням цін на енергоносії та подорожанням оренди складських та офісних приміщень, долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/163 від 11.04.2018.

Судом встановлено, що між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко В.М. укладено додаткову угоду №1-1/25 від 24.04.2018, якою відповідно до пункту 11.1 розділу XI Договору №1/18 від 27.03.2018 збільшено ціну за одиницю товару на 10%.

Визначальним для правомірності укладення додаткової угоди №1-1/25 до договору №1/18 від 27.03.2018 є підтвердження факту коливання ціни на м`ясо курей в період з 27.03.2018 по 11.04.2018, тобто з моменту укладення договору до моменту звернення постачальника з заявою щодо підвищення ціни.

Відповідач-1 для доведення цього факту надав довідка Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/163 від 11.04.2018.

Крім того, у подальшому між Херсонською державною морською академією та ФОП Чередниченко М.В. укладено додаткову угоду № 2-1/27 від 18.05.2018, якою відповідно до пункту 11.1 розділу XI Договору №1/18 від 27.03.2018 збільшено ціну за одиницю товару на 10% за зверненням ФОП Чередниченко М.В. до тендерного комітету Херсонської державної морської академії із листом №01-05 від 01.05.2018 про ініціювання питання про збільшення ціни за одиницю товару, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору №1/18 від 27.03.2018 підвищенням цін товаровиробників, цін на енергоносії та подорожчанням оренди складських та офісних приміщень, долучивши до заяви довідку Головного управління статистики у Херсонській області №04-27/1/199 від 11.05.2018.

Виклад позиції прокурора

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 28, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 203, 215, 216, 236 ЦК України, ст.208 ГК України при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору №1/18 від 27.03.2018 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Прокурор вказує, що суттєве коливання ціни на м`ясо курей охолоджене в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком чого стала необхідність укладення сторонами додаткових угод, які за твердженням прокурора мають ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними і повернення в бюджет надмірно сплачених коштів.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що вищезазначені додаткові угоди в частині збільшення ціни, на думку заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури, укладені з порушенням норм чинного законодавства та підлягають визнанню недійсними. Також, прокурор вважає, що укладення вказаних додаткових угод призвело до надмірно сплачених бюджетних коштів.

Позивач-1: Міністерство освіти та науки України зазначило, що визначальним для правомірності укладення додаткової угоди № 2-1/28 до договору № 1/18 від 27.03.2018 є підтвердження факту коливання ціни в період з укладення додаткової угоди № 1/25 від 24.04.2018 по 01.05.2018, яке надійшло до ХДМА 17.05.2018 моменту звернення постачальника з заявою про збільшення цін на товар. Позивач-1 просив суд прийняти рішення на підставі всебічного повного та об`єктивного розгляду справи та дослідження усіх доказів.

Виклад позиції відповідача-1: ФОП Чередниченко М.В.

ФОП Чередниченко М.В. позовні вимоги не визнає у повному обсязі.

ФОП Чередниченко М.В. звертає увагу суду на те, що постачальник товарів, в рамках чинного законодавства України, має право ініціювати питання про збільшення ціни за одиницю товару та звернутись до покупця листом з обґрунтованою необхідністю внесення змін до договору у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, (в редакції, яка діяла на момент підписання додаткових угод).

Виключний перелік органів, які надають підтверджуючі документи щодо коливання ціни товару на ринку, а також виключний перелік відповідних підтверджуючих документів (вимог до назви, змісту тощо таких документів) законодавством не визначено.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у своєму листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 підтверджує той факт, що «...перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним». Поряд з цим відповідно до Положення про Державну службу статистики України (далі - Держстат України), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики. Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

Оголошення щодо проведення процедури закупівлі ХДМА було оприлюднено 23.02.2018. Кінцевий термін подачі тендерної пропозиції 11.03.2018. ФОП Чередниченко М.В. подав документи 10.03.2018. Договір №1/18 було підписано 27.03.2018, додаткова угода № 1-1/25 від 24.04.2018 про внесення змін до договору № 1/18 від 27.03.2018 на підставі листа від 11.04.2018, додаткова угода № 2-1/27 від 18.05.2018 про внесення змін до договору № 1/18 від 27.03.2018 на підставі листа від 11.05.2018. За весь цей період ФОН Чередниченко М.В. мав актуальну статистичну інформацію від органів Держстату України, в тому числі, з відкритих джерел Держкомстату на момент звернення та підписання договору Відповідач-1 доводить, що середні споживчі ціни на товари (послуги) по Херсонській області у 2018 році, згідно офіційної інформації, розміщеної на сайті.

№ п/пТовари (послуги)-представникиОдиниця вимірюванняЛютийБерезеньКвітеньТравень
14Птиця (тушки курячі)кг55,0955,2257,3456,18

Під час підписання додаткової угоди №1/1-25 від 24.04.2018р. мали місце коливання ціни березня місяця 2018р. в порівнянні з лютим місяцем 2018р.

Під час підписання додаткової угоди №2-1/27 від 18.05.2018 мали місце коливання ціни квітня місяця 2018 в порівнянні з березнем місяцем 2018.

Відповідач-1 доводив, що на момент Оголошення щодо проведення процедури закупівлі ХДМА, на момент подачі документів та підписання Договору, ФОП Чередниченко М.В. визначив ціну, виходячи з цін закупівлі м`яса курячого у постачальників та споживчих цін на ринку. Відповідач-1 надав суду копії прибуткових накладних постачальників ФОП Чередниченка М.В., в яких відстежується ціна на 23.02.2018, 10.03.2018, 27.03.2018, що свідчить про можливість ФОП Чередниченка М.В. установити в ціновій пропозиції такі ціни, та коливання ціни постачальника у бік збільшення ціни, що згідно статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» також стало підставою збільшення ціни за одиницю товару відповідно до договору визначено коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Тобто визначальним фактором стала наявність коливання ціни саме на товар.

Виклад позиції відповідача-2: Херсонської державної морської академії

ХДМА вважає, що позовна заява подана та підписана особою, яка не має права її підписувати.

Вказаної позиції дотримується Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 819/478/17. Судом було розглянуто питання щодо повноважень заступника прокурора області підписувати позовні заяви до суду.

Верховний Суд наголошує за згаданою постановою, що Законом №1697-VІІ не передбачено можливості керівника регіонального органу прокуратури делегувати повноваження щодо представництва регіональної прокуратури у взаємовідносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями, окрім випадків, передбачених частиною третьою статті 11 цього Закону.

Відповідач-2 зазначив, що під час підписання додаткової угоди №1/1-25 від 24.04.2018 мали місце коливання ціни березня місяця 2018р. в порівнянні з лютим місяцем 2018.

Під час підписання додаткової угоди №2-1/27 від 18.05.2018 мали місце коливання ціни квітня місяця 2018 в порівнянні з березнем місяцем 2018.

При цьому прокуратура вказує на необхідність конкретного коливання ціни саме на момент укладення договору без посилання на жодний нормативно-правовий акт.

У зв`язку з цим, ХДМА були отримані висновки за результатами цінового моніторингу від Херсонської Торгово-промислової палати, які підтверджують рівень цін та їх коливання як по відношенню до ціни на момент укладання договору, на момент звернення Постачальника з пропозицією зміни ціни за одиницю товару, так і на момент підписання безпосередньо додаткових угод, (копії у Додатках №8, 9, 10).

Відповідач-2 частково погоджується з позицією прокуратури щодо того, що ХДМА фінансується із державного бюджету, а розміри бюджетних призначень на підготовку фахівців з вищою освітою встановлюються у Державному бюджеті України на відповідний рік.

У ХДМА та Морському коледжі ХДМА навчається дві категорії курсантів:

1) Курсанти, які навчаються за рахунок державного бюджету (курсанти бюджетники), для яких харчування безкоштовне на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 2015р. № 506 «Про затвердження Порядку надання окремим категоріям осіб, які навчаються у невійськових закладах фахової передвищої та вищої освіти, статусу курсанта» (абзац перший пункту 5 Порядку).

2) Курсанти, які навчаються за кошти юридичних та фізичних осіб (курсанти контрактники).

За договором від 27.03.2018 №1/18, укладеним з ФОП Чередниченко М.В., було витрачено кошти на організацію харчування як курсантів бюджетників, так і курсантів контрактників.

Згідно Переліку платних послуг, які можуть надаватися закладами освіти, іншими установам та закладами системи освіти, що належать до державної та комунальної форми власності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 серпня 2010р. № 796, ХДМА надає курсантам контрактникам платні послуги з виробництва та реалізації продукції громадського харчування, організації її споживання (підпункт 5 пункту 8).

За договором харчування, укладеним між ХДМА та кожним конкретним курсантом контрактником, передбачено проведення фізичною особою оплати за харчування (п.2.3 договору) .

Кошти, що надходять від таких курсантів, є власними надходженнями ХДМА, які мають цільове спрямування та зараховуються на спеціальний фонд.

За договором після підняття цін в цілому було сплачено 274 440, 00 грн. З них:

159 760, 00 грн. - із спеціального фонду бюджету; різниця додатково сплачених коштів між початковою вартістю та зміненою вартістю - 20 404, 00 грн. (двадцять тисяч чотириста чотири гривні).

114 680, 00 грн - із загального фонду бюджету; різниця додатково сплачених коштів між початковою вартістю та зміненою вартістю - 15 140, 00 грн. (п`ятнадцять тисяч сто сорок гривень).

Таким чином, кошти у сумі 20 404, 00 грн. є фактичним відшкодуванням понесених витрат на організацію харчування курсантів контрактників. З урахуванням вказаного прокурором не доведено, що інтереси держави були порушені саме при закупівлі товару для харчування курсантів контрактників за їх кошти.

Виходячи з вказаного, стягнення коштів, в тому числі у сумі 20 404, 00 грн. є безпідставними.

При цьому, вказані кошти не можуть бути повернуті саме в дохід державного бюджету, а повинні бути зараховані на рахунок бютжетної установи (ХДМА) у випадку задоволення позову.

Посилання Прокуратури на Лист-роз`яснення Державного казначейства України 09.03.2006р. №3.4-22/498-2143 застосовується виключно до коштів загального фонду. Зазначений лист стосується виключно бюджетних асигнувань .

Щодо коштів спеціального фонду, то згідно п. 2.4 Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 02 квітня 2014 року №372 на суми коштів, які надходять у поточному бюджетному періоді на спеціальні реєстраційні рахунки, відкриті в органах Казначейства, або поточні рахунки, відкриті в установах банків, як повернення дебіторської заборгованості, яка виникла у попередніх бюджетних періодах, за рахунок власних надходжень бюджетних установ коригується результат виконання кошторису з одночасним збільшенням доходів поточного періоду.

Правові висновки суду та мотивувальна частина рішення

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом він визначив, як наявність прямого порушення економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину усупереч правовим нормам, чим завдано шкоду бюджету у вигляді безпідставного зменшення кількості придбаного товару, а саме м`яса.

В ході розгляду справи сторони заперечували право прокурора пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч. 4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Системне тлумачення ст. 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п.35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частина 2 статті 129 Конституції України).

Вищевикладене надає підстави для висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

З огляду на наведені обставини, враховуючи обставини справи, суд зазначає, що в даному випадку звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами.

Звертаючись з даним позовом до суду в інтересах держави заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області визначив два позивача, які представляють інтереси держави та чиї інтереси, на думку прокурора, порушені укладенням відповідачами спірних правочинів та їх виконанням. Це позивач-1: Міністерство освіти та науки України та позивач-2: Південний офіс Держаудитслужби України.

Частиною 2 статті 16 ЦК України, частиною 2 статті 20 ГК України визначено спосіб захисту цивільних прав та інтересів, якими, зокрема, є визнання недійсним повністю або частково договорів, що суперечать законодавству та порушують права і законні інтереси позивача.

Належним способом захисту слід вважати спосіб, який прямо передбачений законом або спеціальною нормою, аналіз якої дає змогу обрати такий спосіб захисту, який дає змогу забезпечити виконання її приписів.

Статтею 15 ЦК України також передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизначення або оспорювання. Під захистом слід розуміти дії уповноваженої особи, а також діяльність органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Між тим, як відповідно до ст. 45 ГПК України сторонами у судовому процесі -позивачами та відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.

Згідно з п.2 ст.4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Зазначені вище чинні норми права передбачають необхідність доведення наявності порушень прав і інтересів позивача при його звернені з позовом до господарського суду.

Судом при розгляді спору по суті досліджувалось питання порушених прав позивачів, наявність яких пов`язано право позивача на звернення до суду з позовом.

В ході розгляду справи Південний офіс Держаудитслужби, які залучені прокурором до справи в якості позивача, позовні вимоги не підтримав та доводив, що він не є належними позивачем у справі, їхні права та законні інтереси, виходячи із повноважень, покладених на них державою, спірними правочинами не порушені.

В ході розгляду справи суд встановив, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансовою контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Як передбачено Положенням про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до п. 7 вказаного Положення Державна аудиторська служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 6 Положення передбачено, що Державна аудиторська служба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, установлених законом підстав та з порушенням законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників і а інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансовою контролю в Україні» орган державного фінансового контролю має право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань, збереження і використання активів (пункт 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13).

Згідно з ч. 2 ст. 15 вказаного Закону законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, Державна аудиторська служба України та її органи можуть звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання її вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 820/8558/15 викладено аналогічний правовий висновок про те, що також і органи Державної фінансової інспекції, як орган державного фінансового контролю проводять такий контроль лише щодо підконтрольних установ, їх право вимоги може бути адресовано виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушення законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Як витікає із матеріалів справи, Південний офіс Держаудитслужби України не проводив державного фінансового аудиту за використанням коштів місцевих бюджетів, перевірки державних закупівель та інспектування щодо спірних правовідносин, не встановлював їх порушень та не виносив будь-яких вимог про усунення порушень адресованих відповідачам. При таких обставинах, його права та законні інтереси у данному спорі не порушені. Відповідачі, які залучені до справи не є підконтрольними установами, тому у Південного офісу Держаудитслужби України взагалі відсутні права щодо звернення до суду з позовом навіть якби він провів фінансовий аудит та виявив порушення.

Таким чином, Південний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю не може бути належним позивачем у даному спорі.

До аналогічного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного суду у постановах від 07.11.2018 у справі №820/8558/15, від 03.10.2018 у справі №804/844/16.

Що стосується порушення прав та законних інтересів іншого позивача - Міністерства освіти та науки України обласної ради, то суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 71 ЗУ «Про вищу освіту» фінансування державних закладів вищої освіти здійснюється за рахунок коштів державного бюджету на умовах державного замовлення на оплату послуг з підготовки фахівців, наукових і науково-педагогічних кадрів та за рахунок інших джерел, не заборонених законодавством, з дотриманням принципів цільового та ефективного використання коштів, публічності та прозорості у прийнятті рішень.

Розміри бюджетних призначень на підготовку фахівців з вищою освітою, а також на підготовку наукових і науково-педагогічних кадрів встановлюються у Державному бюджеті України на відповідний рік.

Відповідно до п. 2.1, Р.2 статуту Херсонської державної морської академії, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України №279 від 23.03.2018, Міністерство освіти і науки України реалізує права та обов`язки уповноваженого Кабінетом Міністрів України органу стосовно створення академії як центрального органу виконавчої влади у сфері освіти і науки, у підпорядкуванні та сфері управління якого перебуває академія.

Згідно пп. 5 п. 2.2 Р. 2 Статуту Міністерство освіти і науки України здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю академії.

Положенням про Міністерство освіти і науки України (МОН), затвердженого Постановою КМУ №630 від 16.102014, передбачено що, МОН є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що розробляє пропозиції щодо обсягів матеріально-технічного і фінансового забезпечення закладів освіти; формує пропозиції про обсяг освітніх субвенцій, державного фінансування середньої, професійної, вищої освіти та стипендійного фонду; розподіляє освітні субвенції та державне фінансування середньої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти та стипендійний фонд закладів освіти, що перебувають у сфері його управління; контролює діяльність підприємств, установ та організацій, що належать до сфери його управління; організовує планово-фінансову роботу в апараті МОН, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує організацію та вдосконалення бухгалтерського обліку; забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів.

Окрім того, відповідно до пп.6 п.2.2 Статуту Херсонської державної морської академії Міністерство освіти і науки України здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю Академії.

Міністерство освіти і науки України є юридичною особою публічного права, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Казначейства та відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України має право на звернення до суду.

Таким чином, Міністерство освіти і науки України, як орган, на якого покладено повноваження щодо контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, контролю за фінансовою діяльністю Академії, яка фінансується за рахунок коштів державного бюджету, повинне було і має змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі та є органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах та бути позивачем за позовами у випадку встановлення порушень використання бюджетних коштів.

По суті спору, з урахуванням встановлених обставин та аналізу чинного законодавства суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як передбачено ч. 1 ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну, припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1 - 3 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він і визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема визнання правочину недійсним.

Як передбачено ч. 1 ст. 207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно зі ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою і а шостою статті 203 цього Кодексу.

Як передбачено ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Відповідно до п. 2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 р. № II "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Згідно із ч. 1 ст. 67 ГК України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У відповідності до п. п. 5, 9, 18, 32 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Як передбачено ч. 2 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Прокурор доводив, що фактично ФОП Чередниченко М.В. не надано жодних обґрунтувань та відповідних доказів коливання цін на ринку на м`ясо в період укладення основного договору та підстав для внесення змін до договору 1/18 від 27.03.2018 шляхом укладення додаткових угод №1-1/25 від 24.04.2018, №2-1/27 від 18.05.2018.

За таких обставин, на думку прокурора, збільшивши договірну ціну на 10%, сторони тим самим, формально надали вигляд законності зміни ціни закупівлі, в результаті чого до Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради було поставлено м`ясопродуктів менше.

Згідно розрахунку, який долучений до матеріалів позовної заяви в додатку встановлено, що ФОП Чередниченко М.В., як сторона договору №1/18 від 27.03.2018 фактично поставив до Херсонського державній морській академії м`яса курей на 714,17 кг, що у грошовому виразі становить 35 544 грн.

Прокурор доводить, що відповідно до Цінової довідки Херсонської Торгово-промислової палати №ви-3 від 21.01.2020 рівень роздрібних цін в м. Херсон на м`ясо куряче станом на квітень, травень 2018 року становив в діапазоні від 56,00 грн. до 65,00 грн. за кг та не змінювався, що в свою чергу виключає наявність коливання ціни на вказаний товар.

На думку прокурора, ФОП Чередниченко М.В. з метою перемоги у вказаних торгах, в тендерній пропозиції зазначило ціну меншу, ніж та що діяла на визначений товар на момент укладення договору, а в послідуючому, на підставі наявних цінових довідок, ініціював укладення додаткових угод з метою збільшення ціни на товар, що необґрунтовано жодним документом.

Суд зазначені доводи при розгляді даної справи до уваги не приймає, оскільки, якщо мали місце наміри ФОП Чередниченко М.В. завести в оману тендерну комісію при проведені процедури закупівлі, то слід досліджувати чи в таких діях є ознаки кримінальної відповідальності (в випадку злого умислу з боку товариства), що не віднесено до компетенції господарського судочинства. Крім того, при проведені процедур закупівель, учасники не зобов`язані зазначати середні статистичні ціни, а мають доводити, що наведені ними ціни у тендерних пропозиціях є реальними для учасника, що їх зазначив при здійсненні поставок у випадку перемоги у відкритих торгах.

В будь-якому випадку вищезазначені доводи прокурора повинні бути досліджені при оспорюванні результатів проведення відкритих торгів та дійсність договору № 1/18, який був укладений сторонами за результатами проведення самих відкритих торгів в окремому судовому провадженні.

Між тим, в ході розгляду справи, ФОП Чередниченко М.В. довів, що він, приймаючи участь у торгах та укладаючи договір № 1/18, як переможець торгів, мав реальну можливість здійснювати поставку м`яса за ціною вказаною у тендерній пропозиції 49,77 грн., тобто за нижчою ціною ніж середні споживчі ціни на ринку за лютий-березень 2018 року-55,09 грн-55,22 грн. В підтвердження своїх доводів він надав копії прибуткових накладних своїх постачальників м`яса, в яких пропонується м`ясо (тушки курячі) по цінам нижче ціни зазначеної у тендерній пропозиції Оглядом цих накладних судом встановлено, що постачальник - ТОВ "Комплекс Агромарс філія "Гаврилівський птахівний комплекс" станом на 23- 25.02.2018 пропонував курчата-бройлери 1 кат по ціні без ПДВ 34,45 грн., станом 10.03.2018 за цю продукцію пропонувалась ціна без ПДВ 35,7 грн, станом 25.03.2018 за цю продукцію зазначалась ціна без ПДВ 36.30 грн, станом на 10.04.2018 за цю продукцію пропонувалась ціна без ПДВ 39,50 грн (т.2 а.с.125-129).

Відповідач-1 долучив також видаткові накладні про поставку йому постачальником - ПП ВКФ "Диадема-Консалтинг" продукцію (тушка куряча-брорлера н/ф охолоджені): № 4808 від 26.03.2018 за ціною з ПДВ 47 грн; №3702 від 07.2018 за ціною з ПДВ 46,30 грн; 2956 від 23.02.2018 за ціною з ПДВ 42 грн. (т.2 а.с. 120-124).

Судом встановлено, що після укладення договору № 1/18 відповідач-1 27.03.2018 за накладною РН-000025663 та 11.04.2018 за видатковою накладною № 000030817 провів поставку м`яса саме за цінами 49,77 грн, що підтверджується бухгалтерською довідкою від 30.06.2020 та платіжними дорученнями №424 від 29.03.2018 та №13.04.2018 (т 2 а.с.76-80).

Таким чином, не знайшли своє підтвердження доводи прокурора про наміри ФОП Чередниченко М.В. ввести в оману тендерну комісію відповідача-2 при проведені торгів та укладенні договору за результатами проведених торгів з переможцем.

В даній справі прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди, які укладені про зміни договору № 1/18, тому суд не виходить за межі позовних вимог та не надає правову оцінку процедурі проведення та результатам відкритих торгів щодо закупівлі м`яса проведених відповідачем-2.

Що стосується наданих прокурором довідок головного управління статистики у Херсонській області (т.1 а.с. 70-71) та висновків Торгово-промислової палати (т. 1 а.с.122) (т.3 а.с.67), як доказів коливання цін на ринку, то суд прийшов до наступних висновків.

У відповідності до ст. ст. 1, 3 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Індекс споживчих цін обчислюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.

Тобто, дані, які зазначені у статистичних довідках призначені лише для розрахунків індексів інфляції, а не для інших цілей, зокрема не для визначення переможців у прилюдних торгах або внесення змін в укладені договори.

В довідках Херсонської Торгово-промислової палати зазначено, що висновок надано в січні 2020 року та відповідно в липні 2020 року на підставі проведеного цінового моніторингу за замовленням Херсонської державної морської академії.

Однак, із висновку не відомо з якою метою замовник замовляв моніторинг.

Ціновий моніторинг (рітейл-моніторинг) - це аналіз цін конкурентів з метою оптимізації власної цінової політики. Моніторинг цін для реагування на зміни цін конкурентів.

Таким чином, довідка, в якій зазначено результати цінового моніторингу, Херсонської Торгово-промислової палати має інше цільове призначення, а ніж внесення змін в укладені договори у зв`язку з коливанням цін.

За умовами укладеного договору поставки не погоджені сторонами підстави зміни договору у разі зміни ціни товару.

П.11.1 договору лише передбачено, що умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язання сторонами у повному обсязі, крім, зокрема, випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що таке зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Із огляду на вказаний пункт сторони не визначили яким доказом має бути підтверджено факт коливання ціни.

Таким чином, сторонами укладеного договору поставки не було узгоджено , що підставою для правомірного внесення змін до договору є зміни ціни, які зафіксовані згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін або на підставі цінового моніторингу, проведеного Торгово-промисловою палатою.

Вбачається, що норми Закону України "Про публічні закупівлі" є спеціальними, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (стаття 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Отже, якщо спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону (за всіма пунктами цієї частини).

Якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону.

Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

При цьому частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц. Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовуються до оспорюваних правочинів.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

З огляду на викладене визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.

Враховуючи викладене, суд прийшов до висновку про те, що оскільки прокурором заявлено позов про визнання недійсними правочинів, які вчинено із порушенням положень вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", і які є нікчемними в силу закону, тому позов в цій частині не підлягає задоволенню через обрання неналежного способу захисту права.

Саме по собі визнання недійсним нікчемного правочину не призведе до відновлення порушеного права, а належним способом захисту права в даному випадку є застосування наслідків нікчемного правочину, які полягають в тому, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (ст. 216 ЦК України).

Прокурор просив застосувати наслідки недійсності правочину та просить стягнути кошти з відповідача-1 згідно з розрахунком, наведеним у позові.

Із огляду на встановлене, суд прийшов до висновку про те, що за формальними ознаками змісту оспорюваних додаткових угод до договору № 1/18 останні є нікчемними з підстав їх невідповідності вимогам п. п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак при вирішенні спору у справі суд не може застосувати наслідки нікчемності цих правочинів за власною ініціативою.

Так, прокурор у розрахунках до позовних вимог вказує, що за наслідками виконання оспорюваних додаткових угод із завищеною вартістю закупівлі продуктів харчування з ФОП Чередниченко М.В. необхідно стягнути в дохід обласного бюджету 35 544 грн. які він отримав в результаті виконання укладених додаткових угод № 1-1/25, 2-1/27 до договору поставки № 1/18 із розрахунку різниці між вартістю фактичної поставки продуктів харчування за завищеними цінами та цінами погодженими у специфікації при укладанні договору.

Судом встановлено, що прокурор додав розрахунок суми стягнення, підписаний заступником керівника Херсонської місцевої прокуратури (т.1 а.с.124-125).

Суд зазначений розрахунок до уваги не приймає, оскільки дійшов до висновку, що у органів прокуратури відсутні повноваження, а у прокурорів відсутні фахівні навики щодо проведення розрахунків за первинних документів сум безпідставно набутих коштів, які заявлені до стягнення. Суд прийшов до висновку, що для проведення об`єктивного розрахунків потрібно залучати особу, яка має спеціальні фахові знання.

За таких обставин суд вважає, що прокурором не доведено ні розміру суми, яку слід стягнути за наслідками нікчемного правочину, ні порушеного майнового права держави у спірних відносинах між відповідачами. На підставі викладеного суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати суд покладає на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в :

1. Відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів ч.4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційна скарга подається до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Херсонської області (підпункт 17.5 пункту 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України).

Повний текст рішення оформлено і підписано 05.11.2020

Суддя Л.М. Немченко