ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 923/860/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєляновського В.В., суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі

апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області

на ухвалу господарського суду Херсонської області від 12.11.2019, суддя в І інстанції Нікітенко С.В., повний текст якої складено 12.11.2019 в м. Херсоні, про повернення позовної заяви

у справі №923/860/19

за позовом: заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України

до Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни

про визнання недійсними угод та стягнення коштів.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України до фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни, в якому просив:

1) визнати недійсними угоду № 1 від 12.03.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02.2018, угоду № 2 від 02.04.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02. 2018, угоду № 3 від 17.10.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02.2018, укладені між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Аксайською Тетяною Анатоліївною;

2) стягнути з ФОП Аксайської Тетяни Анатоліївни 64 695 грн. безпідставно набутих коштів в результаті укладених додаткових угод № 1 від 12.03.2018, № 2 від 02.04.2018, № 3 від 17.10.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02.2018 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Аксайською Тетяною Анатоліївною в дохід обласного бюджету за визначеними реквізитами.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що оспорювані додаткові угоди № 1 від 12.03.2018, № 2 від 02.04.2018, № 3 від 17.10.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02.2018 про закупівлю товарів за державні кошти суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому мають бути визнані судом недійсними.

Необхідність захисту прокурором інтересів держави у даній справі обґрунтована тим, що порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів зумовлене укладенням між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Аксайською Т.А. додаткових угод № 1 від 12.03.2018, № 2 від 02.04.2018, № 3 від 17.10.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02.2018 про закупівлю товарів за державні кошти з недотриманням вимог законодавства та невжиття Південним офісом Державної аудиторської служби України як органом державного фінансового контролю та Херсонською обласною радою як контролюючим суб`єктом по відношенню до замовника (Херсонського ліцею Херсонської обласної ради) враховуючи, що останній є комунальним закладом, який фінансується з обласного бюджету та засновником його є Херсонська обласна рада, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку укладених за наслідками проведення публічної закупівлі оспорюваних додаткових угод.

Нормативно-правовим обґрунтуванням поданої позовної заяви прокурором визначено приписи статей 53, 131-3 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статей 36 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 215, 216, 236, 632, 651, 1212 ЦК України, статей 180, 188 ГК України, статей 3, 23 Бюджетного кодексу України, статті 43 Закону України "Про місцеве самоврядування", статей 22, 25, 37 Закону України «Про загальну середню освіту», статті 25 Закону України «Про освіту», статей 4, 53 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 12.11.2019 позовну заяву заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудит служби України з позовними вимогами до Фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни про визнання недійними угод та стягнення безпідставно набутих коштів (вх.№1736/19 від 08.10.2019) повернуто без розгляду (без зазначення підстави для вчинення такої процесуальної дії).

Ухвала мотивована тим, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави. Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор помилково визначив Херсонську обласну раду тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки до кола повноважень ради не входить контроль за проведенням відповідачем державних закупівель. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відповідно до вимог процесуального закону, на підставі яких можливо було б дійти висновку, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. У даній справі прокурором не наведено обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Херсонською обласною радою та Південним офісом Держаудитслужби України, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту своїх інтересів.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою, заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та повернути справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Підставами для скасування оскаржуваної ухвали прокурор вказує порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судом першої інстанції положень статті 131-1 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 ГПК України, наголошує, що: 1) у позовній заяві прокурор правильно визначив позивачів, обґрунтував підстави звернення з позовом у цій справі, а саме зазначив, що визначені компетентні органи не здійснюють захист інтересів держави, хоча мають повноваження на звернення до суду (бездіяльність позивачів зі здійснення контролю за діяльністю Херсонського ліцею Херсонської обласної ради у сфері публічних закупівель з метою своєчасного виявлення порушень стала підставою для звернення прокурора до суду); 2) доведення прокурором нездійснення позивачами захисту інтересів держави свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності обґрунтування підстав представництва прокуратурою інтересів держави.

У письмових поясненнях Херсонська обласна рада просить оскаржувану ухвалу господарського суду Херсонської області залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення посилаючись на те, що в даному випадку відсутні підстави для здійснення прокурором у цій справі представництва інтересів держави в особі: - Південного офісу Держаудитслужби України, оскільки у зазначеного органу наявні повноваження щодо самостійного звернення до господарського суду з відповідними позовами з метою захисту інтересів держави; - Херсонської обласної ради, оскільки до компетенції зазначеного органу не входить контроль за проведенням публічних закупівель, тобто Херсонська обласна рада не є суб`єктом здійснення моніторингу публічних закупівель.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Статтею 269 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Предметом судового розгляду цій справі є поданий прокурором позов в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України до фізичної особи-підприємця Аксайської Тетяни Анатоліївни про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 12.03.2018, № 2 від 02.04.2018, № 3 від 17.10.2018 про доповнення договору № 28 від 12.02.2018, обґрунтований укладенням між Херсонським ліцеєм Херсонської обласної ради та ФОП Аксайською Тетяною Анатоліївною оспорюваних додаткових угод про доповнення договору № 28 від 12.02.2018 про закупівлю продуктів харчування за державні кошти з порушенням законодавства, зокрема, Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів.

Повертаючи позов прокурора без розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду з огляду на не доведення прокурором правових підстав для представництва інтересів держави в суді та невірне визначення позивачів в особі яких подано позов.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції та вказує, що в розрізі положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та частини четвертої статті 53 ГПК України ним у позовній заяві належним чином обґрунтовані підстави для представництва інтересів держави, в тому числі нездійснення позивачами захисту інтересів держави. Крім того вказує, що судом першої інстанції жодними чином не обґрунтовано неналежне визначення прокурором позивачів в інтересах яких подано позов.

Отже, враховуючи зміст правовідносин, що склалися між учасниками справи, висновки суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, необхідним є з`ясування питання наявності підстав звернення прокурора з позовом до суду та наявності (відсутності) підстав для повернення позову прокурора без розгляду.

Згідно з частиною першою статті 3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону про банкрутство, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно із частинами третьою, п`ятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною четвертою статті 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Системне тлумачення положень статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведені висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 ГПК України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.

При вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК України передбачає такі правила:

- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави;

- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Однак у наведеній статті ГПК України ідеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (висновки викладені у пункті 56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Повертаючи позовну заяву, суд першої інстанції свій висновок про відсутність правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді мотивував невірним визначенням в якості позивачів Херсонську обласну раду та Південний офіс Держаудитслужби України, а також не доведення прокурором обставин, які б свідчили про нездійснення або неналежне здійснення Херсонською обласною радою та Південним офісом Держаудитслужби України повноважень щодо захисту інтересів держави.

Втім, такий висновок суду першої інстанції є помилковим та передчасним, зробленим без належного з`ясування обставин справи та норм законодавства.

Відповідно до пункту 5 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Як вже зазначалося вище, звертаючись до суду з позовом прокурор має обґрунтувати та довести підстави для представництва, зокрема, бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

У цьому випадку з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду викладеного у пункті 43 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Відсутність відповіді компетентного органу на таке звернення (повідомлення) прокурора не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Із встановлених обставин справи вбачається, що оскаржуваною ухвалою місцевого господарського суду позов прокурора повернуто без зазначення у мотивувальній частині процесуального закону, яким керувався суд, постановляючи цю ухвалу, з посиланням на те, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави. Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор помилково визначив Херсонську обласну раду тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки до кола повноважень ради не входить контроль за проведенням відповідачем державних закупівель. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів відповідно до вимог процесуального закону, на підставі яких можливо було б дійти висновку, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження. У даній справі прокурором не наведено обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Херсонською обласною радою та Південним офісом Держаудитслужби України, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту своїх інтересів.

Як свідчать матеріали справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при зверненні з позовом до суду обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Південним офісом Державної аудиторської служби України та Херсонською обласною радою, які самостійно не вжили заходів щодо оскарження в судовому порядку із недотриманням вимог законодавства оспорюваних додаткових угод про доповнення договору № 28 від 12.02.2018, укладеного за наслідками проведення публічної закупівлі, що стало наслідком порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів.

Тобто навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - позивачів у справі: Південний офіс Державної аудиторської служби України та Херсонська обласна рада. Окрім того на підтвердження повідомлення позивачів про таке звернення прокурором долучено до позову повідомлення в порядку частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (наведений висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17).

З урахуванням наведеного, Південний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (наведений висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19).

Тому висновок суду першої інстанції щодо неправильного визначення прокурором у якості особи, в інтересах якої він звернувся до суду за захистом порушеного - Південного офісу Державної аудиторської служби є помилковим.

Крім того помилковим є висновок суду першої інстанції щодо визначення в якості позивача Херсонської обласної ради.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" обласні та районні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, а також повноважень, переданих їм сільськими, селищними, міськими радами.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Згідно з пунктами п.п. 1.1 р.1 статуту Херсонського ліцею Херсонської обласної ради, затвердженого рішенням XVI сесії VІI скликання Херсонської обласної ради № 175 від 22.12.2017, Херсонський ліцей Херсонської обласної ради - це спеціалізована школа - інтернат ІІ-ІІІ ступенів з поглибленим вивченням окремих предметів, що забезпечує реалізацію права дітей на загальну середню освіту.

Відповідно до п.п. 1.5, 1.6 р.1 статуту, засновником Закладу є територіальні громади сіл, селищ, міста Херсонської області в особі Херсонської обласної ради. Заклад підпорядкований та підзвітний Засновнику, тобто Херсонській обласній раді.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень обласних рад віднесено вирішення у встановленому законом порядку питань щодо управління об`єктами спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, районів, що перебувають в управлінні обласних рад.

Частиною 3 ст. 37 Закону У країни «Про загальну середню освіту» на органи місцевого самоврядування у галузі загальної середньої освіти в межах їх компетенції покладено забезпечення реалізації державної політики у сфері загальної середньої освіти на відповідній території; виконують функції засновника закладів загальної середньої освіти на відповідній території; створюють умови для здобуття громадянами повної загальної середньої освіти, забезпечення соціального захисту учнів (вихованців).

Згідно з ч. 3 ст. 37 Закону України «Про загальну середню освіту» органи місцевого самоврядування у галузі загальної середньої освіти в межах їх компетенції створюють умови для здобуття громадянами повної загальної середньої освіти та забезпечують доступність будівель, споруд і приміщень закладів освіти згідно з державними будівельними нормами і стандартами.

Відповідно до ч. 6 ст. 25 Закону України «Про освіту» засновник закладу освіти зобов`язаний: забезпечити утримання та розвиток матеріально-технічної бази заснованого ним закладу освіти на рівні, достатньому для виконання вимог стандартів освіти та ліцензійних умов; забезпечити відповідно до законодавства створення в закладі освіти безперешкодного середовища для учасників освітнього процесу.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України «Про загальну середню освіту» утримання та розвиток матеріально-технічної бази закладів загальної середньої освіти фінансуються за рахунок коштів засновника (засновників) цих закладів.

Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Згідно з ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Однак, суд першої інстанції при вирішенні питання щодо належності позивачів у справі наведеного не врахував та дійшов помилкового висновку про те, що Херсонська обласна рада є неналежним позивачем у справі, не навівши при цьому жодних обґрунтувань в підтвердження відповідного висновку в цій частині (наведений висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення органу місцевого самоврядування в якості позивача у справі викладено у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18).

Також без належної оцінки судом попередньої інстанції залишено обставини дотримання прокурором приписів частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідних суб`єктів владних повноважень, визначених позивачами, при зверненні з цим позовом до суду.

Так, Херсонською місцевою прокуратурою направлялися листи №74/3990вих-19 від 03.07.2019 до Південного офісу Держаудитслужби України та №74/3991вих-19 від 03.07.2019 до Херсонської обласної ради, в яких було повідомлено позивачів про виявлені порушення та запитувалась інформація щодо заходів які вживалися щодо визнання недійсними додаткових угод, та у разі не вжиття повідомити про намір вжиття заходів щодо визнання вказаних угод недійними. В матеріалах справи містяться листи №15-21-31-21-17/2764-2019 від 19.07.2019 та № 421/2212-01-01-23/58 від 18.07.2019 вказаних суб`єктів владних повноважень у відповідь на звернення прокурора, зі змісту яких випливає, що їм було відомо про допущені порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору №28 від 12.02.2018 починаючи щонайменше з липня місяця 2019 року, разом з тим жодних заходів до усунення порушень інтересів держави на момент пред`явлення позову прокурором до суду позивачами не вживалося.

На підтвердження письмового повідомлення позивачів про звернення прокурора до суду з цим позовом в матеріалах справ міститься реєстр відправки кореспонденції Херсонської місцевої прокуратури № 19883 від 18.09.2019, і останніми вказана обставина не заперечується.

Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України").

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

Натомість суд першої інстанції в межах наданих йому повноважень статтями 86, 269 ГПК України не перевірив наведені прокурором доводи, які, на його думку, перешкоджають захисту інтересів держави належними суб`єктами, у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду.

З урахуванням вищевикладеного висновки суду першої інстанції про непідтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є передчасним, зробленим судом без належної оцінки обставин справи, зазначених прокурором підстав представництва та норм права, які підлягають застосуванню до цих відносин.

Ураховуючи наведене вище суд апеляційної приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що звертаючись до суду з даним позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про відсутність в даному випадку підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Херсонської обласної ради та Південного офісу Держаудитслужби України є помилковим.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України встановлено, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 ГПК України, у випадках, зокрема, скасування судом апеляційної інстанції ухвал про повернення позовної заяви, справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 6 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали господарського суду Херсонської області від 12.11.2019 з направленням матеріалів справи №923/860/19 для продовження розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, то з урахуванням ст. 129 ГПК України розподіл судових витрат у справі, у тому числі витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 253, 269, 270, 275, 277, 280-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити.

Ухвалу господарського суду Херсонської області від 12 листопада 2019 у справі № 923/860/19 скасувати.

Справу № 923/860/19 направити до господарського суду Херсонської області для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Богатир К.В.

Філінюк І.Г.