РІШЕННЯ

02 листопада 2020 року м. ТернопільСправа № 921/17/20

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гирили І.М.

за участі секретаря судового засідання Бега В.М.

розглянув справу

за позовом керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області, вул. Горбачевського, 2, м. Чортків, Тернопільська область, 48500, що здійснює представництво інтересів держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби України, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000

до відповідача 1 Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум, проспект Чорновола, 63, м. Львів, 79019

до відповідача 2 Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, проспект Незалежності, 14, смт. Гусятин, Тернопільська область, 48201

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Гусятинська районна державна адміністрація, пров. Героїв Майдану, 1, смт. Гусятин, Тернопільська область, 48201

про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019, укладених до Договору № 292 від 18.12.2018 та стягнення 268 456,71 грн

За участі представників:

Прокуратури: Фігель О.Д. прокурора

Позивача: Стефаніва І.В. - уповноваженого

Відповідача 1: Димиди В.А. - уповноваженого

Відповідача 2: Цільо В.М. - уповноваженого

Третьої особи: не прибув

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Акорд.

Заяв про відвід (самовідвід) судді та секретаря судового засідання з підстав, визначених ст. ст. 35-37 ГПК України не надходило. Клопотань про роз`яснення прав та обов`язків, відповідно до ст. 205 ГПК України, не надходило.

Суть справи:

Керівник Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом в інтересах держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби України до Товариства з обмеженою відповідальністю Кастум, надалі відповідач 1, Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, надалі відповідач - 2, про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018, укладеного між ТзОВ "Кастум" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА;

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 19.02.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018, укладеного між ТзОВ "Кастум" та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА;

- стягнення з ТзОВ "Кастум" на користь бюджету надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 268 456 грн 71 коп.

Підставою позову визначено укладення додаткових угод № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 до Договору №292 від 18.12.2018 про закупівлю та постачання природного газу всупереч п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору, а також приписами ст. ст. 215, 216 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) та ст. ст. 175, 185 Господарського кодексу України (надалі - ГК України).

В підтвердження позовних вимог до матеріалів прави долучено належним чином засвідчені копії: оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-10-08-000458-а; форми реєстру отриманих тендерних пропозицій; форми протоколу розгляду тендерних пропозицій; форми протоколу розкриття тендерних пропозицій; звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-10-08-000458-а від 18.12.2018; повідомлення про намір укласти договір; витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.10.2019; Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018; листа за №02/01/01 від 02.01.2019; Додаткової угоди №1 від 22.01.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018; протоколу №4 засідання тендерного комітету відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА від 22.01.2018; цінової довідки №В-7927 від 02.01.2019 Житомирської торгово-промислової палати, прейскуранта на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.01.2019; листа за№01/02/01 від 01.02.2019; Додаткової угоди №2 від 19.02.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018; протоколу №10 засідання тендерного комітету відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА від 18.02.2019; експертного висновку №В-107 від 01.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати, прейскуранта на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.02.2019; інформації Тернопільської торгово-промислової палати №132/01-12 від 03.07.2019; інформації торгово-промислової палати України №2622/08.1-7.1 від 21.10.2019; результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за 4 кв. 2018 року та за 1 кв. 2019 року; довідки Західного офісу Держаудислужби у Тернопільській області від 08.11.2019; актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000124 від 18.02.2019, №ОУ-0000149 від 07.03.2019, №ОУ-0000265 від 08.04.2019; рахунків-фактур №СФ-0000138, №СФ-0000172, №СФ-0000302; платіжних доручень №30 від 20.02.2019 на суму 372 262,74 грн, №6 від 20.02.2019 на суму 271 709,68 грн, №53 від 26.03.2019 на суму 54 211,96 грн, №52 від 15.03.2019 на суму 338 000 грн, №23 від 11.03.2019 на суму 555 270,01 грн, №45 від 08.04.2019 на суму 225 672,73 грн, №67 від 09.04.2019 на суму 247 325,61 грн; листів за №2134/2-3523вих19 від 02.12.2019, №21.34/2-3801вих19 від 17.12.2019, №13-19-13-17/5848-2019 від 23.12.2019 тощо.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судових справ між суддями від 03.01.2020, головуючим суддею для розгляду справи №921/17/20 визначено суддю Гирилу І.М.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 08.01.2020 позовну заяву керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області, що здійснює представництво інтересів держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби України за № 21.34/2-4077вих.19 від 28.12.2019 (вх. № 17 від 03.01.2020) залишено без руху; встановлено Чортківській місцевій прокуратурі Тернопільської області строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 (десять) днів з дня вручення копії ухвали про залишення позовної заяви без руху, шляхом подання до Господарського суду Тернопільської області: доказів направлення позовної заяви та доданих до неї документів Західному офісу Держаудитслужби; відомих відомостей щодо офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації; інформації щодо наявності у Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до позовної заяви; належним чином засвідчених копій документів, які додані до позовної заяви.

22.01.2020 Чортківською місцевою прокуратурою Тернопільської області згідно з заявою за № 21.34/2-349вих.20 від 20.01.2020 (вх. №494) усунуто визначені в ухвалі від 08.01.2020 недоліки позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 27.01.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 921/17/20; постановлено здійснювати розгляд справи 921/17/20 за правилами загального позовного провадження; призначено у справі № 921/17/20 підготовче засідання на 14:00 год. 24.02.2020; залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Гусятинську районну державну адміністрацію; запропоновано сторонам та третій особі у справі подати/надіслати суду заяви по суті справи та з процесуальних питань (при наявності).

18.02.2020 (згідно з відбитком поштового штемпу на конверті) відповідач 1 надіслав суду відзив на позов за №18/02/01 від 18.02.2020 (вх. №1241 від 20.02.2020), відповідно до якого заперечує та не визнає повністю позовні вимоги. Зокрема, відповідач зазначає, що у відкритих торгах за результатами розкриття тендерних пропозицій від 22.11.2018, переможцем торгів з найбільш економічно вигідною запропонованою ціною було визначено ТзОВ "Кастум", з ціновою пропозицією 5 274 500,00 грн, з яким і укладено Договір № 292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018.

Фактично відносини між Сторонами в частині постачання та споживання природного газу виникли з 01.01.2019. Для безперебійного постачання природного газу та забезпечення теплом закладів освіти ТОВ "Кастум" згодом було змушене докупляти додаткові об`єми природного газу по цінах, які були значно вищими, ніж передбачено в Договорі, унаслідок коливання відповідного товару на ринку природного газу як на європейських хабах, так і у приватних газовидобувних компаніях. З метою підтвердження коливання природного газу на ринку Товариство звернулось із запитом до Житомирської торгово-промислової палати. 02.01.2019 було отримано Експертний висновок у формі цінової довідки № В - 7927 від 02.01.2019, згідно з яким ціни на газове паливо - природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів (закупівля роздрібна) на території України станом на 01.01.2019 складають: від 11 833,20 до 12 795,00 грн з ПДВ за 1 000 м куб.

Після одержаного офіційного підтверджуючого документа Товариство звернулось із листом зверненням за вих. № 02/01/01 від 02.01.2019 до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації з офертою щодо зміни ціни на газ у бік збільшення внаслідок підвищення ціни на ринку газу, а саме до 10 549 грн 00 коп. за 1000 м куб. з 01.01.2019.

22.01.2019, за наслідками вивчення пропозиції Товариства, засіданням тендерного комітету Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА прийнято рішення про підписання Додаткової угоди № 1 до Договору № 292 про зміну ціни з 22.01.2019, яке оформлене протоколом №4.

13.02.2020 ТОВ "Кастум" звернулось із запитом до Львівської торгово-промислової палати для отриманя інформаційної довідки щодо цін природного газу, а саме: приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України з ПДВ станом на 22.01.2019.

У висновку Львівської торгово-промислової за №19-09/152 від 13.02.2020 вказано, що відповідно до даних ТБ "Українська енергетична біржа" (УЕБ) приведена вартість природного газу на європейських хабах до кордону України в залежності від хабу складала станом на 22.01.2019 від 10 077,00 до 10 404,00 грн з ПДВ за 1 000 м. куб.

Зазначає, що вказані довідки є чинними та інформація викладена у них ні ким не спростована. Наведене вище, на думку відповідача 1 у справі, свідчить про те, що станом на дату підписання додаткової угоди №1 до Договору № 292 відбулось коливання ціни у бік збільшення на ринку у порівнянні з ціною від 18 грудня 2018 року, а саме від 9 590,00 грн з ПДВ до 10 404,00 грн з ПДВ, без врахування торгової націнки постачальника.

В подальшому, з метою підтвердження коливання ціни природного газу на ринку, ТОВ "Кастум" звернулось із запитом до Житомирської торгово-промислової палати.

01.02.2019 було отримано експертний висновок № В-107 від 01.02.2019, згідно з яким за результатами експертизи встановлено, що ціни на газове паливо - природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів (закупівля роздрібна) на території України станом на 01.02.2019 коливаються від 11 458,80 до 12 298,98 грн з ПДВ за 1 тис. куб. м.

Після одержаного офіційного підтверджуючого документа Товариство надіслало на адресу Відділу освіти лист-звернення за вих. № 01/02/01 від 01.02.2019 щодо зміни ціни на газ у бік збільшення (в межах 10%) внаслідок коливання ціни на ринку газу, у період з 23.01.2019 по 01.02.2019, а саме до 11 603 грн 90 коп. за 1 000 м куб. з 01.02.2019.

На засіданні тендерного комітету Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації одноголосно прийнято про підписання Додаткової угоди № 2 до Договору № 292 про зміну ціни з 01.02.2019. Рішення оформлене протоколом № 10.

Відповідач зауважує, що ані закон, ані Договір не встановлюють визначення терміну "коливання". Даний термін має оціночне значення та може трактуватись як динаміка зросту ціни в бік збільшення у відсотковому еквіваленті від початкової ціни підписаної у Договорі на постачання природного газу у відповідності до ринкових цін, які надані у формі експертного висновку торгово-промисловою палатою України на дату звернення та підписання відповідної зміни ціни у сторону збільшення.

Відповідно до п. 2 статті 11 Закону України "Про торгово-промислові палати України" методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Згідно з ст. ст. 3, 11 зазначеного Закону до основних завдань торгово-промислових палат належать, у тому числі, організація взаємодії між суб`єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органів та надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців, надання експертних висновків, які є обов`язковими до виконання на всій території України.

За даних обставин вважає, що експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.

Наведене, за переконанням відповідача 1, свідчить про те, що додаткові угоди №№ 1, 2 до Договору № 292 від 18.12.2018 укладені на підставі офіційного, належного документу, передбаченого чинним законодавством.

Стверджує, що ціновим орієнтиром при визначенні ціни на газ для товариства були біржові ціни на міжнародних (європейських) хабах, на яких закуповувався газ. Долучена прокурором до матеріалів справи довідка Тернопільської торгово-промислової палати за №132/01-12 від 03.07.2019 формує хибне уявлення про обставини справи, оскільки не враховує різні ринки закупівельних цін природного газу.

Також вважає, що у Довідці Держаудитслужби в Тернопільській області від 08.11.2019 не наведено достатньо аргументів, підстав та не надано доказів про недійсність додаткових угод № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018 № 292. "Результати моніторингу функціонування ринку природного газу за 4 кв. 2018 р., та 1 кв. 2019 р." як докази, на які прокурор посилається, не вказують та не враховують реальні закупівельні ціни для постачальників по різних ринках, з метою подальшої реалізації та одержання прибутку для підприємств. Відповідні результати моніторингу вказують лише загальну статистику імпорту, експорту, споживання та зберігання природного газу по Україні. Наведені дані не підтверджують те, що додаткові угоди № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 є недійсними, оскільки торгова націнка постачальника природного газу застосовується кожним газопостачальним підприємством окремо.

Зауважує, що згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Сторонами на момент підписання договору були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі". У кожному випадку зміна ціни не перевищувала 10 відсотків, що узгоджується з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, відповідач 1 вказував на безпідставність звернення прокурора з даним позовом. А також на ненадання належних та допустимих доказів на підтвердження своєї позиції про те, що оспорювані додаткові угоди були укладені Відділом освіти, сім`ї, молоді і спорту Гусятинської РДА без вільного волевиявлення.

Враховуючи усе наведене вище, ТзОВ "Кастум" вважає, що підстави для визнання недійсними додаткових угод №№ 1, 2 до Договору № 292 від 18.12.2018 року та стягнення з ТОВ "Кастум" 268 456,71 грн відсутні.

В підготовчому засіданні 24.02.2020 повноважні представники відповідача звернулись до суду з клопотанням за № 24/02/01 від 24.02.2020 про зупинення провадження у справі до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 912/2385/18. Зазначали, що висновки Великої Палати Верховного Суду за результатами розгляду справи № 912/2385/18 матимуть значення при вирішенні справи № 921/17/20 та підлягатимуть застосуванню у даному спорі, оскільки у справі № 912/2385/18 спір передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв`язку із наявністю виключно правової проблеми в частині застосування ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, щодо реалізації прокурором повноважень на представництво інтересів держави в суді.

Ухвалою суду від 24.02.2020 підготовче засідання було відкладено на 12:00 год. 11.03.2020; продовжено прокурору, позивачу та третій особі встановлений ухвалою суду від 27.01.2020 строк на подання відповіді на відзив та письмових пояснення по суті відзиву; запропоновано учасникам справи подати/надіслати суду визначені в резолютивній частині ухвали від 24.02.2020 документи.

28.02.2020 позивач, на виконання вимог ухвали від 24.02.2020, через відділ діловодства господарського суду подав: заяву б/н від 27.02.2020 (вх. № 1483), в порядку ст. 169 ГПК України, згідно з якою виклав свою позицію щодо заявлених прокурором позовних вимог; відповідь на відзив б/н від 27.02.2020 (вх. № 1484), відповідно до якого просить позов задовольнити та супровідний лист б/н від 28.02.2020 (вх. №1485) із долученням доказів направлення відповіді на відзив учасникам справи.

Так, згідно з заявою б/н від 27.02.2020 (вх. № 1483) Західний офіс Держаудистлужби позовні вимоги прокуратури підтримав в повному обсязі. Зазначив, що на підставі звернення Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, яке здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000023 від 18.09.2019, Управління Західного офісу Держаудистлужби в Тернопільській області було виділено працівника для участі, в якості спеціаліста, у перевірці Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА, що проводилась правоохоронним органом, як це передбачено р. 3 Порядку взаємодії між органами державної контроль-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України №346/1025/685/53 від 19.10.2006. За результатами участі у перевірці, працівником Управління відповідно до абз. 6 п. 3.1 р. 3 Порядку складено довідку від 08.11.2019 за №13-19-19-17/5350-2019. У вказаній довідці зроблено висновок про те, що додаткові угоди №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018 в частині зміни ціни газу укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни не знайшли свого документального підтвердження. При цьому зазначав, що управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області як органу фінансового контролю на території Тернопільської області з 08.11.2019 було відомо про порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні Додаткових угод №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019. Однак, оскільки участь працівника органу державного фінансового контролю у перевірці, що проводилась правоохоронним органом, не є заходом державного фінансового контролю, який здійснювався органом державного фінансового контролю, у Управління не було правових підстав для звернення до суду з позовом про визнання недійсними вказаних вище додаткових угод. Поряд із цим повідомив, що Чортківська місцева прокуратура листами за №21.34/2-3523 вих. 19 від 02.12.2019 та №21.34/2-3801 вих. 19 від 17.12.2019 спонукала державний орган фінансового контролю до судового захисту прав держави з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, проте Західний офіс Держаудитслужби з часу укладення додаткових угод не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, в т.ч. шляхом звернення до суду, а також не ініційовано питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними угод, укладених із порушенням законодавства, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких, відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України, покладено на органи прокуратури.

Згідно наданої позивачем відповіді на відзив б/н від 27.02.2020 (вх. № 1484), Західний офіс Держаудитслужби відзив ТОВ "Кастум" на позовну заяву вважає необґрунтованими та безпідставним. Окрім наведеного у заяві б/н від 27.02.2020 (вх. № 1483) зазначає, що при перевірці використовувались документи, надані Слідчим відділенням Гусятинського відділення поліції Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, які долучені до матеріалів кримінального провадження від 18.09.2019 №00000023, а також завантажені Замовником та учасниками торгів в електронній системі публічних закупівель ProZorro.

Участю в перевірці встановлено, що на веб-сайті "Prozorro" Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації оприлюднено оголошення № UA-2018-10-08-000458-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу (код предмету закупівлі - ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо) обсягом 550 000 м куб., період постачання - до 31.12.2019, очікувана вартість предмета закупівлі - 7 500 000,00 гривень.

За результатами проведеної процедури закупівель, у якій брало участь п`ять учасників, переможцем визначено ТОВ "Кастум" із кінцевою вартістю тендерної пропозиції 5 274 500,00 гривень.

В подальшому, між ТОВ "Кастум" (Постачальник) та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА (Споживач) укладено договір про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018 (далі - Договір №292) об`ємом - 550 000 м.куб на загальну суму 5 274 500,00 грн, за ціною 9 590,00 грн з ПДВ за 1 000 м.куб (копія договору додана до позовної заяви).

П. 3.3 Договору передбачено, що ціна договору може змінюватись протягом дії договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Участю в перевірці встановлено, що між Постачальником та Споживачем, керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 зазначеного вище Закону до Договору №292 укладено дві додаткові угоди, якими внесено зміни до істотних умов вказаного договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі, зокрема: додатковою угодою №1 від 22.01.2019 визначено ціну за 1 000 м куб. газу в розмірі 10 549,00 грн з ПДВ та додатковою угодою №2 від 19.02.2019 визначено ціну за 1 000 м куб. газу в розмірі 11 603,90 грн з ПДВ.

На виконання умов Договору №292 (із змінами) згідно представлених до перевірки рахунків та актів приймання-передачі природного газу Постачальником в січні-березні 2019 року передано, а Споживачем прийнято природний газ в загальному обсязі 187,278 тис.м куб. на загальну суму 2 064 452,73 грн.

Оплату за вказаний обсяг поставленого згідно Договору №292 природного газу у відповідності до наданих до перевірки платіжних доручень Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА проведено в повному обсязі, - на загальну суму 2 064 452,73 грн.

Проведеною перевіркою наявності підстав щодо внесених змін до Договору №292 встановлено, що додаткові угоди укладались на підставі протоколів засідання тендерного комітету Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА та підтверджуючих документів про коливання ціни газу як товару на ринку (листів постачальника та інформацій Житомирської торгово-промислової палати, копії яких долучено прокурором до позовної заяви).

Зокрема, додаткова угода №1 від 22.01.2019 укладена на підставі цінової довідки Житомирської торгово-промислової палати №В-7927 від 02.01.2019, а додаткова угода №2 від 19.02.2019 - експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-107 від 01.02.2019.

Аналізом цінової довідки Житомирської торгово-промислової палати №В-7927 від 02.01.2019 та експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-107 від 01.02.2019, якими обґрунтовано внесення змін до Договору №292, встановлено, що за своїм змістом вони відображають ціни (середню ціну) на природний газ як товар для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, наведену на умовах франко-склад постачальників (залежить від багатьох факторів: курсу долара США, країна та завод-виробник, форма оплати, обсяги поставки, умови співпраці та терміни поставки, тощо) станом на 01 число місяця, а саме: на 01.01.2019, на 01.02.2019, та не містять інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення після укладення договору.

Більше того, у ціновій довідці Житомирської торгово-промислової палати №В- 7927 від 02.01.2019 вказано ціну на газове паливо - природний газ 11 833,20 12 795,00 грн з ПДВ за 1 тис. куб. м станом на 01.01.2019, а у експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати №В-107 від 01.02.2019 - середню ціну на газове паливо - природний газ 11 458,80 грн - 12 298,98 грн з ПДВ за 1 тис. куб.м станом на 01.02.2019, тобто в сторону зменшення.

Натомість, згідно з додатковою угодою №1 від 22.01.2019 ціна газу становить 10 549,00 грн. з ПДВ за 1 тис. куб. м, а відповідно до додаткової угоди №2 від 19.02.2019 11 603,90 грн з ПДВ за 1 тис. куб. м, тобто в сторону збільшення.

На запит СВ Гусятинського ВП Підволочиського ВП ГУНП в Тернопільській області Торгово-промислова палата України листом від 21.10.2019 №2622/08.1-7.1 повідомила, зокрема, що "на запити суб`єктів господарської діяльності торгово-промислові палати надають цінову фактографію на підставі офіційних відкритих джерел (прейскурантні ціни "Нафтогазу", газопостачальних компаній, біржові котирування тощо) або на підставі офіційних відповідей, отриманих безпосередньо на запити ТПП; ТПП України не вважає за можливе надання інформації фахівцями/експертами торгово-промислових палат щодо середніх ринкових цін (середньої ринкової вартості) газу природного в Україні або зміни (коливання) таких цін; На наш погляд, подібні запити суб`єктів господарювання або державних правоохоронних органів мають бути адресовані державному регулятору, який узагальнює інформацію на основі масиву даних, отриманих від всіх суб`єктів ринку природного газу відповідно до умов ліцензійного провадження та затверджених форм звітності".

До листів, якими ТОВ "Кастум" ініціювало внесення змін до договору №292, ним додано також і Прейскуранти цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.01.2019 та з 01.02.2019, в яких відсутня інформація щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону збільшення, проте згідно із вказаними Прейскурантами ціни змінились в сторону зменшення.

На сайті НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua/) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року, згідно якого ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1 000 м куб. газу складали: в січні 2019 року - 10 330,00 грн, в лютому 2019 року - 9 616,00 грн, в березні 2019 року - 8 870,00 грн, тобто фактично зменшувались.

Враховуючи усе наведене вище, позивач вважає, що додаткові угоди №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019 до Договору №292 укладені з порушення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни), а позов керівника Чортківської місцевої прокуратури є таким, що підлягає до задоволення.

06.03.2020 на адресу Господарського суду Тернопільської області від керівника Чортківської місцевої прокуратури Тернопільської області надійшла відповідь на відзив за №21.34/2-1388 вих.20 від 02.03.2020 (вх. №1680), згідно з якою прокурор, окрім наведених вже вище обставин проведення відкритих торгів, укладення між відповідачами правочину та оспорюваних додаткових угод до нього, стверджує, що подані ТзОВ "Кастум" цінові довідки жодним чином не підтверджують коливання ціни природного газу за 1 тис. куб. м в сторону збільшення, а лише зазначають середню ринкову ціну газу за 1 тис. куб. м. Більше того, у листі про внесення змін до договору (в сторону збільшення ціни за 1 тис.куб.м) №02/01/01 від 02.01.2019 Товариством проводиться аналіз інтернет-ресурсу НАК "Нафтогаз Україна" та додається прейскурант цін природного газу з 01.01.2019. Аналізом вказаного інтернет-ресурсу встановлено, що ціни на природний газ станом на 01.12.2018 та на 01.01.2019 зменшилися.

Зауважує, що наведене підтверджується довідкою Управління Західного офісу Держаудитслужби від 08.11.2019, відповідно до якої встановлено, що згадані цінові довідки Житомирської торгово-промислової палати за своїм змістом відображають ціну (середню ціну) на природний газ як товар для установ та організацій, що фінансується з державного та місцевого бюджетів, наведену на умовах франко-склад постачальників станом на 01 число місяця та не містять жодної інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладення договору.

Відповідно до інформації Торгово-промислової палати України №2662/08.1-7.1 від 21.10.2019 встановлено, що Торгово-промислова палата України не вважає за можливе надання інформації фахівцями/експертами торгово-промислових палат щодо середніх ринкових цін (середньої ринкової вартості) газу природного в Україні або зміни (коливання) таких цін.

Запити суб`єктів господарювання або державних, правоохоронних органів мають бути адресовані державному регулятору, який узагальнює інформацію на основі масиву даних, отриманих від всіх суб`єктів ринку природного газу відповідно до умов ліцензійного провадження та затверджених форм звітності.

Так, на сайті НКРЕКГІ (http://www.nerc.gov.ua) розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2019 року, згідно якого ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1 000 м. куб. газу складали: в січні 2019 року - 10 330,00 грн, в лютому 2019 року - 9616,00 грн, в березні 2019 року - 8870,00 грн, тобто фактично зменшувалися.

Відповідно до інформації Тернопільської торгово-промислової палати №132/01-12 від 03.07.2019, наданої на підставі відкритої інформації інтернет-сайту http://www.naftogaz.com/ ціна на природний газ з 01 січня 2019 року по 01 квітня 2019 року за 1 тис. куб. м, з 01.01.2019 по 01.02.2019 зменшилася з 10 822,80 грн. до 10 460,40 грн. (-3,35%); з 01.02.2019 до 01.03.2019 зменшилася з 10 460,40 грн. до 8 886,00 грн. (-15,05%); з 01.03.2019 по 01.04.2019 зменшилася з 8 886,00 грн. до 7 188,00 грн. (-19,11%).

Таким чином, вважає, що вказані цінові довідки не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що, в свою чергу, ще раз підтверджує необґрунтоване і безпідставне укладення додаткових угод №1 і №2.

На думку прокурора, не є належним доказом обґрунтування вартості природного газу станом на 22.01.2019 і подана ТОВ "Кастум" довідка №19-09/152 від 13.02.2020 Львівської торгово-промислової палати, оскільки вона лише визначає вартість природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 22.01.2019 і відповідно до п. 4 примітки вказаної довідки, є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.

Окрім того, у вказаній відповіді на відзив обґрунтовано підстави представництва прокурором інтересів держави, зміст яких відображено в ухвалі суду від 25.09.2020.

Також, 06.03.2020 від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Гусятинської районної державної адміністрації на адресу суду надійшли пояснення щодо позову за № 01-350/02-14 від 03.03.2020 (вх. №1676), згідно з якими остання щодо задоволення позовних вимог не заперечила та просила справу розглядати без її участі.

11.03.2020 від ТзОВ "Кастум" на адресу суду надійшли заперечення на відповідь по відзиву на позовну заяву за вих. №05/03/01 від 05.03.2020 (вх. №1815), згідно з якими останнє вимоги Західного офісу Держаудитслужби не визнає в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції Товариством фактично наведені доводи, які є ідентичним доводам, наведеним у відзиві на позов. Також, відповідач 1 вважає, що експертний висновок і довідка Житомирської торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатніми доказами для обґрунтованості змін до договору закупівлі. При цьому вважає, що висновок від 08.11.2019 складений без обґрунтованого аналізу та жодних достатніх підтверджень. Зазначає, що у Довідці відсутній обрахунок матеріальної шкоди державним інтересам, тому відповідний висновок не слід брати до уваги, оскільки не було проведеної детальної експертизи та вивчення особливостей ринку природного газу на підставі чого були укладені угоди.

Наголошує на тому, що Відділ освіти, сім`ї, молоді і спорту Гусятинської РДА жодного разу не звертався з офіційними зверненнями на адресу ТОВ "Кастум" щодо коригування ціни природного газу в бік зменшення протягом наступних трьох кварталів 2019 року, а отже ціна на природний газ була прийнятною для споживача.

Звертає увагу, що законодавцем не встановлено чіткої форми висновку експерта та яким чином можна підтвердити саме "коливання", тому Держаудитслужбою в Тернопільській області не наведено законодавчих підстав, на підставі чого вони керувались, коли надали висновок про те, що додаткові угоди укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

В підготовчому засіданні 11.03.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників сторін, відповідачем 1 було заявлено клопотання за №01/250-03 від 10.03.2020 про долучення до матеріалів справи документів, які засвідчують проведення процедури відкритих торгів.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 11.03.2020 клопотання Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації № 01/250-03 від 10.03.2020 та долучені до нього документи було залишено без розгляду; клопотання ТзОВ Кастум № 24/02/01 від 24.02.2020 (вх. № 1324 від 24.02.2020) задоволено; зупинено провадження у справі № 921/17/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та зобов`язано учасників спору повідомити суд про усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі.

06.08.2020 через канцелярію Господарського суду Тернопільської області прокуратура Тернопільської області подала клопотання за № 08-273вих-20 від 05.08.2020 (вх. №5200), згідно з яким просила суд поновити провадження у справі № 921/17/20 з огляду на те, що Великою Палатою Верховного Суду закінчено перегляд в касаційному порядку справи № 912/2385/18.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 25.08.2020 клопотання прокуратури Тернопільської області за № 08-273вих-20 від 05.08.2020 (вх. №5200 від 06.08.2020) про поновлення провадження у справі № 921/17/20 задоволено; поновлено провадження у справі № 921/17/20; продовжено строк підготовчого провадження справи №921/17/20 на 30 днів; підготовче засідання у справі №921/17/20 призначено на 10:15 год. 09.09.2020; запропоновано сторонам та третій особі у справі надати суду: письмово викладену позицію щодо позовних вимог з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18; заяви з процесуальних питань (при наявності).

В підготовчих засіданнях 09.09.2020 та 17.09.2020 оголошувалась перерва до 11:00 год. 17.09.2020 та, відповідно, до 11:00 год. 25.09.2020, про що судом постановлено відповідні ухвали, які занесено до протоколів судових засідань. Учасників справи про судові засідання 17.09.2020 та 25.09.2020 було повідомлено під розписки (в матеріалах справи) та відповідним ухвалами.

Окрім того, 08.09.2020 та 16.09.2020 прокуратурою через відділ діловодства господарського суду було подано письмові клопотання за №08-309 вих.-20 від 08.09.2020 (вх. №6098) та №04/2/2-1088 вих.-20 від 08.09.2020 (вх. №6345) про витребування доказів. Зокрема, прокурор просив витребувати у Львівської торгово-промислової палати документи, які стали підставою для надання інформації №19-09/152 від 13.02.2020 про ціни на природній газ станом на 22.01.2019.

15.09.2020 від ТзОВ "Кастум" на електронну адресу суду надійшла письмово викладена позиція щодо позовних вимог з врахуванням постанови ВПВС від 26.05.2020 у справі №912/2385/18. Згідно з наданою позицією відповідач 1 просив суд залишити позовну заяву без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України та у задоволенні позовних вимог відмовити.

17.09.2020, до початку підготовчого засідання, прокуратурою через відділ діловодства господарського суду долучено до матеріалів справи заперечення за №08-326 вих. 20 від 17.09.2020 (вх. №6369) проти письмово викладеної позиції відповідача 1 - ТОВ "Кастум" про залишення позову без розгляду.

Також, 17.09.2020 прокуратурою подано заяву за №21.34/2-6006 вих. 20 від 16.09.2020 (вх. №6370) про збільшення позовних вимог.

В підготовчому засіданні 17.09.2020 повноважними представниками відповідача 1 - ТзОВ "Кастум" надано для ознайомлення оригінал запиту за вих. №13/02/01 від 13.02.2020, який направлявся Товариством до Львівської торгово-промислової палати, а копію останнього, згідно з супровідним листом б/н від 17.09.2020 (вх. №6394), долучено до матеріалів справи. Окрім того, представники відповідача 1 уточнили, що відповідно до наданої суду позиції щодо позовних вимог з врахуванням постанови ВПВС від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 просять позов залишити без розгляду. Наведену у прохальній частині вказаного документа позицію щодо відмови в позові просили вважати помилкою.

Згідно з наданим суду 22.09.2020 листом за №24-337 вих.-20 від 22.09.2020 покурор, зважаючи на те, що в підготовчому засіданні 17.09.2020 представниками ТзОВ "Кастум" було надано документи, мова про які йшла у клопотаннях прокуратури за №08-309 вих.-20 від 08.09.2020 (вх. №6098) та №04/2/2-1088 вих.-20 від 08.09.2020 (вх. №6345), просив останні не розглядати.

В підготовчому засіданні 25.09.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників сторін, суд оголошував перерву до 11:30 год. 25.09.2020, для надання можливості представникам відповідача 1 ознайомитись із заявою про збільшення розміру позовних вимог.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 25.09.2020 в задоволенні клопотання ТзОВ "Кастум" за вих. №14/09/01 від 14.09.2020 про залишення без розгляду позовної заяви відмовлено. Заяву Чортківської місцевої прокуратури про збільшення позовних вимог за № 21.34/2-6006 вих. 20 від 16.09.2020 (вх. №6370 від 17.09.2020) повернуто заявнику без розгляду.

Окрім того, в підготовчому засіданні 25.09.2020, після вирішення судом зазначених вище заяв та клопотань прокуратури та відповідача 1 у справі, повноважними представниками ТзОВ "Кастум" було заявлено клопотання за вих. №25/09/01 від 25.09.2020(вх. №6674) про призначення експертизи.

В підготовчому засіданні 25.09.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників сторін, оголошено перерву до 11:00 год. 02.10.2020, про що постановлено та занесено до протоколу судового засідання відповідну ухвалу. Присутніх учасників справи про підготовче засідання 02.10.2020 повідомлено під розписку (в матеріалах справи), третю особу відповідною ухвалою.

30.09.2020 прокурором через відділ діловодства господарського суду долучено до матеріалів справи заперечення за №24-357 вих. 20 від 30.09.2020 (вх. №6792) проти клопотання ТОВ "Кастум" про призначення судової експертизи

02.10.2020 від ТзОВ "Кастум" на електронну адресу суду надійшло клопотання за вих. №01/10/01 від 01.10.2020 (вх. №6838) про призначення первинної товарознавчої судової експертизи.

Також, 02.10.2020 прокуратурою через відділ діловодства господарського суду подано клопотання за №24-356 вих.20 від 30.09.2020 про долучення до матеріалів справи №921/17-20 копії висновку експерта №6/3-11 від 30.03.2020 Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

В підготовчому засіданні 02.10.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників сторін, було оголошено перерву до 12:00 год. 08.10.2020, про що постановлено та занесено до протоколу судового засідання відповідну ухвалу. Присутніх учасників справи про підготовче засідання 08.10.2020 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); третю особу відповідною ухвалою.

Ухвалою суду від 05.10.2020 задоволено заяву ТзОВ Кастум за вих. № 02/10/01 від 02.10.2020 (вх. № 6904 від 05.10.2020) про проведення підготовчого засідання 08.10.2020 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду; визначено, що учасником судового процесу, який братиме участь в судовому засіданні в режимі відеоконфернеції поза межами приміщення суду є Товариство з обмеженою відповідальністю Кастум.

05.10.2020 прокуратурою через відділ діловодства господарського суду долучено до матеріалів справи заперечення за №24-361 вих.-20 від 05.10.2020 проти клопотання ТОВ "Кастум" про призначення судової експертизи.

06.10.2020 Тернопільська обласна прокуратура звернулося до Господарського суду Тернопільської області із клопотанням за №24-363 вих.20 від 05.10.2020 (вх. № 6955), згідно з яким, посилаючись на ст. 7 Закону України "Про судовий збір", просила повернути судовий збір у розмірі 334,78 грн, сплачений нею за подання заяви про збільшення позовних вимог, зважаючи на повернення останньої без розгляду.

Ухвалою суду від 06.10.2020 клопотання Тернопільської обласної прокуратури №24-363 вих.20 від 05.10.2020 (вх. № 6955) задоволено; повернуто Тернопільській обласній прокуратурі з Державного бюджету України судовий збір у розмірі 334 грн 78 коп., сплачений за подання заяви про збільшення позовних вимог.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 08.10.2020 в задоволенні клопотання ТзОВ "Кастум" за вих. №01/10/01 від 01.10.2020 про призначення первинної товарознавчої судової експертизи відмовлено; в задоволенні клопотання прокурора за вих. №25-356 вих. 20 від 30.09.2020 про долучення до матеріалів справи №921/17/20 копії висновку експерта №6/3-11 від 30.03.2020 Тернопільського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України відмовлено.

В підготовчому засіданні 08.10.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників відповідача 1, судом завершено виконання завдань підготовчого провадження.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 08.10.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу № 921/17/20 до судового розгляду по суті на 11:30 год. 12.10.2020.

В судовому засіданні 12.10.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників сторін, суд розпочав розгляд справи по суті, заслухав вступне слово учасників справи, дослідив наявні в матеріалах справи докази та оголосив перерву до 14:00 год. 02.11.2020. Присутніх в судовому засіданні 12.10.2020 учасників справи про судове засідання 02.11.2020 повідомлено під розписку (в матеріалах справи); третю особу відповідною ухвалою.

В судовому засіданні 02.11.2020, яке відбулось за участі прокурора та повноважних представників сторін, суд продовжив розгляд справи по суті, заслухав заключне слово учасників справи та оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Аргументи учасників справи.

Позиція відповідача 1.

Повноважні представники ТзОВ "Кастум" позовні вимоги не визнають. В задоволенні позову просять відмовити з підстав, наведених у вказаних вище відзивах на позов та запереченнях на відзив на позов. Стверджують, що зміна істотних умов договору дотримана, коливання цін доведено відповідними довідками. Вважають, що довідка Держаудитслужби не є достовірним доказом, який підтверджує коливання цін на ринку. Результати моніторингу не враховують реальні закупівельні ціни. У довідці, яка складена спеціалістом Держаудитслужби не обраховано розмір завданої державі шкоди. Окрім того, підтримують наведені в судовому засіданні 12.10.2020 доводи щодо невірно визначеного прокурором способу захисту. Зокрема, зазначають, що оскільки підставою позову визначено ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", яка говорить про нікчемність правочину укладеного з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, то в силу приписів ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання його недійсним судом не вимагається. В обґрунтування даної позиції посилаються на позиції Верховного Суду, викладені у постановах №911/269/19, №916/3156/17, №914/2376/18, №913/269/19, №910/1165/18, №922/59/18, №905/1926/16, №338/180/17 та №569/17272/15.

Позиція відповідача 2

Повноважний представник Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації позовні вимоги не визнає. Стверджує, що в обох оспорюваних правочинах сторони не вийшли за рамки коливання ціни, визначеної у довідках Житомирської торгово-промислової палати. Дійсність вказаних довідок позивачем не спростована. Визначена умовами укладених Додаткових угод зміна ціни товару не перевищувала 10%.

Позиція прокурора.

Прокурор позовні вимоги підтримує в повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві та наданих суду заявах по суті справи. Зазначає, що, обираючи спосіб захисту при пред`явленні позову у вказаній справі, прокурором враховано п. 2.5.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" про те, що за змістом ч. 2 ст. 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Вважає, що спосіб захисту у даній справі ним обрано вірно. В обґрунтування своєї позиції покликається на постанову Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19. Зауважує, що судові рішення, на які представники відповідача 1 посилались у судовому засіданні 12.10.2020, є не релевантними у цьому спорі, оскільки у останніх йдеться про інші предмет спору та суб`єктний склад, майнова вимога не була предметом судового розгляду, а в окремих випадках майнову шкоду стягнуто з позивачів у інших справах. В усіх рішеннях спосіб захисту розглядався через призму його ефективності. Просить суд врахувати, що у справі №921/17/20 прокурором оскаржуються додаткові угоди до договору постачання природного газу на підставі ст. 203, 215, 216 ЦК України. Поряд із вимогою про визнання оскаржуваних правочинів недійсними, на підставі ст. 208 ГК України та ст. 1212 ЦК України, заявлено вимогу про стягнення безпідставно набутих коштів за оспорюваними правочинами.

Позиція позивача.

Повноважний представник позивача позовні вимоги підтримує в повному обсязі. Зазначає, що порушення відповідачами вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018 було досліджено спеціалістом Управління. За результатами проведеного дослідження надано висновок, яким встановлено, що ціна піднімалась на підставі листів ТзОВ "Кастум" та наданих останнім експертним висновком та довідкою Житомирської торгово-промислової палати. Приписами чинного законодавства передбачена можливість підняття ціни лише за наявності відповідного документального підтвердження її коливання. Вважає, що самі по собі довідка та експертний висновок, які стали підставою для укладення оспорюваних правочинів, не відображають обставин коливання цін. Більше того, аналіз вказаних документів свідчить лише про зміну ціни на газ в сторону її зменшення.

Щодо звернення прокурора у даній справі.

Правомірність звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України встановлена судом в ухвалі від 25.09.2020, якою, зокрема, в задоволенні клопотання ТзОВ "Кастум" за вих. №14/09/01 від 14.09.2020 про залишення без розгляду позовної заяви було відмовлено.

Фактичні обставини справи.

08.10.2018 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації було оприлюднено оголошення № UA-2018-10-08-000458-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу для потреб закладів освіти Гусятинського району обсягом 550 000 куб.м, з терміном постачання до 31.12.2019 та очікуваною вартістю 7 500 000,00 гривень.

У відкритих торгах взяли участь 5 юридичних осіб: ТзОВ "Кастум" з остаточною пропозицією 5 274 500,00 грн (первинна пропозиція 5 494 500,00 грн); TOB "Тернопільоблгаз" з остаточною пропозицією 5 279 999, 98 грн (первинна пропозиція 5 830 000,00 грн); ТзОВ "Газпромпостач" з остаточною пропозицією 5 280 000,00 грн (первинна пропозиція 6 039 000,00 грн); ТзОВ "Укртранссервіс-груп" з остаточною пропозицією 6 030 000,00 грн (первинна пропозиція 6 105 000,00 грн) та ТзОВ "Укргазресурс" з остаточною пропозицією 6 063 000,00 грн (первинна пропозиція 6 138 000,00 грн).

Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 18.12.2018 переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Кастум" з ціновою пропозицією 5 274 500,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеної закупівлі, 18.12.2019 між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, як Споживачем, з однієї сторони, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум", як Постачальником, з іншої сторони, укладено Договір №292 про закупівлю та постачання природного газу (надалі - Договір), за умовами якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживача у 2019 році природний газ, а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (п. 1.1 Договору).

Річний плановий обсяг постачання газу, згідно з п. 1.2 Договору, до 550 000 куб.м.

П. 3.2 Договору сторони визначили, що ціна газу становить 9 590 грн 00 коп. за 1 000 куб. м, з ПДВ.

Відповідно до п. 3.3. Договору ціна, зазначена в п. 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві за даним Договором та становить 5 274 грн 00 коп. з ПДВ (п. 3.6 Договору).

П. 9.10 Договору сторони погодили, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу випадків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращенні якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу валюти, зміни біржових котирувань або показників Plans, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 9.2 Договору усі зміни і доповнення до Договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими представниками Сторін, крім випадків, зазначених в п. 9.3.

Листом від 02.01.2019 за №02/01/19 Постачальник (відповідач 1 у справі) звернувся до Споживача (відповідача 2 у справі) з пропозицією укласти Додаткову угоду №1 до Договору №292 на постачання природного газу в частині зміни ціни на газ в сторону збільшення, проект якої долучив до вказаного листа. Обґрунтовуючи необхідність її укладення, зазначив, що для безперебійного постачання природного газу, недопущення відключення та вчасного забезпечення природнім газом установи, ТОВ "Кастум" змушене закупляти необхідні споживачу об`єми природного газу в момент коли на ринку спостерігалося зростання цін. В підтвердження наведених у листі обставин щодо зростання цін на природний газ Товариство послалось на експертний висновок ТПП №В-7927 від 02.01.2019 (цінову довідку Житомирської торгово-промислової палати) та прейскурант цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 1 січня 2019 року.

22.01.2019 члени тендерного комітету Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА, за наслідками розгляду проекту Додаткової угоди №1 до Договору №292 від 18.12.2018 та долучених до неї документів про коливання ціни газу як товару на ринку, вирішили рекомендувати начальнику Відділу укласти вказану Додаткову угоду.

22.01.2019 між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА укладено Додаткову угоду №1 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2019 (надалі Додаткова угода №1), згідно з якою сторони виклали п. 3.2 Договору в наступній редакції: "Ціна газу становить 10 549 грн 00 коп. за 1 000 куб.м, з ПДВ".

П. 4 даної Додаткової угоди визначено, що остання набирає чинності з моменту підписання.

Листом від 01.02.2019 за вих. №01/02/01 ТзОВ "Кастум", звернулось до Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА з пропозицією укласти Додаткову угоду №2 до Договору №292 щодо збільшення ціни на природний газ з 01.02.2019 до ринкових цін на лютий місяць 2019 року. Підставою для підняття цін вказало експертний висновок №В-107 від 01.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати та прейскурант цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 1 лютого 2019 року.

18.02.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу освіти сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА, яке оформлене протоколом №10, за наслідками розгляду проекту Додаткової угоди №2 до Договору №292 від 18.12.2018 та долучених до нього документів, прийнято рішення, яким рекомендовано начальнику Відділу укласти Додаткову угоду №2 до Договору №292 від 18.12.2019.

19.02.2019 між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА укладено Додаткову угоду №2 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2019 (надалі Додаткова угода №2), згідно з якою сторони виклали п. 3.2 Договору в наступній редакції: "Ціна газу з 01 лютого 2019 року становить 11 063 грн 90 коп. за 1 000 куб. м, з ПДВ".

П. 4 даної Додаткової угоди визначено, що остання вступає в силу з моменту підписання, а в частині проведення розрахунків за спожитий газ з 01.02.2019 і є невід`ємною частиною Договору.

Додаткові угоди №1 та №2 підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками юридичних осіб.

Вказані обставини підтверджуються письмовими доказами (завіреними копіями документів) поданими суду учасниками справи, зокрема: оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2018-10-08-000458-а; звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-10-08-000458-а від 18.12.2018; Договором про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018 (а. с. 28-34 Т. 1); листами ТОВ "Кастум" № 02/01/1 від 02.01.2019 та №01/01/01 від 01.02.2019 (а. с. 85, 87 Т. 1); протоколами засідання тендерного комітету № 4 від 22.01.2019, №10 від 18.02.2019 (а. с. 44, 48 Т. 1); додатковими угодами № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 (а. с. 43, 47 Т. 1).

Згідно актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень (а. с. 75-84 Т. 1), Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум" поставлено, а Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА за період з січня місяця по березень місяць 2019 року прийнято та оплачено природний газ в загальній кількості 187 278 м куб. на загальну суму 2 064 452 грн 73 коп.

Прокурор вважає, що укладені між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА та ТзОВ "Кастум" додаткові угоди №1 та №2 суперечать вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки станом на дату їх укладення не підтверджено коливання ціни, що є підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10% без зміни суми договору. Просить останні визнати недійсними та стягнути з ТзОВ "Кастум" на користь бюджету кошти в сумі 268 456,71 грн, які Відділ освіти надмірно сплатив внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод.

Норми права та мотиви, з яких суд виходить при ухваленні рішення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції чинній на момент звернення прокурора з даним позовом до суду, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Основними принципами здійснення закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі").

Ст. 180 ГК України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ч. 4 ст. 36 "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Ст. 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19, згідно з ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Ст. 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України).

Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закону України №132-ІХ від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було внесено зміни, зокрема, до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вирішуючи питання про правомірність та обґрунтованість заявлених в межах даної справи позовних вимог, суд виходить з того, що предметом розгляду у даній справі є правомірність/неправомірність укладення Додаткових угод № 1 від 22.01.2019 та № 2 від 19.02.2019 до Договору № 292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

В судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалам справи, що сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно з ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

Подаючи свою тендерну пропозицію для участі у вказаній закупівлі, ТзОВ "Кастум" стало учасником процедури закупівлі, порядок якої регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" і зобов`язане здійснювати діяльність в рамках і на умовах, визначених у зазначеному Законі.

Періодом постачання газу у тендерній закупівлі визначено рік. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Як вже зазначалось вище, приписи Закону України "Про публічні закупівлі", з урахуванням роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", передбачають, що внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим, саме на момент внесення таких змін.

Тобто, наявність такого коливання має бути підтверджена, оскільки в іншому випадку застосування цієї норми є необґрунтованим (контекст статті (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"), який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки наявності даної умови).

Слід зазначити, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз`ясненні та випливає зі змісту статті), так і договір. При цьому коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору.

Відтак, правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення Додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору №292 від 18.12.2018 до моменту укладення оспорюваних правочинів та за умови документального підтвердження даних обставин.

Дослідивши матеріали справи та подані сторонами докази, суд погоджується з доводами прокурора про те, що подвійне збільшення ціни вартості газу (оспорюваними Додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим.

Так, пропонуючи збільшення ціни газу, ТзОВ "Кастум" вказувало на зростання цін на момент закупки. Підтвердженням цих обставин визначало цінову довідку №В-7927 від 02.01.2019 та експертний висновок №В-107 від 01.02.2019 Житомирської торгово-промислової палати, а також прейскуранти цін природного газу із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.01.2019 та з 01.02.2019.

Дослідженням вказаних письмових доказів судом встановлено:

- Цінова довідка Житомирської торгово-промислової палати від 02.01.2019 містить інформацію про вартість (ціну) природного газу для установ та організацій, що фінансуються з державного та місцевого бюджетів (закупівля роздрібна) на території України станом на 01.01.2019, яка складає 11 833,20-12 795 грн за 1000 куб. м з ПДВ.

- Експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-107 від 01.02.2019 містить інформацію про середню ціну на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів (закупівля роздрібна) на території України станом на 01.02.2019, яка складає 11 458,80-12 298,98 грн за 1000 куб. м з ПДВ.

В обох вказаних вище документах експертом зазначено, що ціни на товар наведені на умовах франко-склад постачальника та залежать від багатьох факторів: курсу долара США, країна та завод-виробник, форма оплати, обсяги поставки, умови співпраці, терміни поставки та інше.

Оцінивши вказані документи, суд встановив, що останні містять інформацію лише про ціну товару (природного газу) на певне число. Однак інформації щодо коливання ціни на природний газ ні цінова довідка, ні експертний висновок ТПП не містять. Зокрема, у вказаних документах не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції 09.11.2018, дату укладення Договору № 292, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Враховуючи наведене вище, суд погоджується з твердженням прокурора про те, що визначені відповідачем 1 цінова довідка та експертний висновок не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Долучена ТзОВ "Кастум" до матеріалів даної справи довідка Львівської торгово-промислової палати за №19-09/152 від 13.02.2020, як і вказані вище документи Житомирської торгово-промислової палати, також містить інформацію про ціну природного газу по даних ТБ "Українська енергетична біржа" лише станом на 22.01.2019. Розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції 09.11.2018, дату укладення Договору № 292, у вказаній довідці не наведено, як і не відображено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення за певний період. Окрім того, вказаний документ не був наданий Товариством Відділу освіти на момент звернення до нього із пропозицію про укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару.

При цьому прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", розміщений на веб-порталі НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com/www/3/nakweb.nsf/0/486E117B34CF13EEC2257BCE0041B995?OpenDocument), має наступну інформацію:

Промисловим споживачам та іншім суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені такі ціни на природний газ:

з 01 грудня 2018 р.:

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 11152,80 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 12180,00 грн за 1000 куб. м;

з 01 січня 2019 р.

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10822,80 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11833,20 грн за 1000 куб. м;

з 01 лютого 2019 р.

- за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу 10460,40 грн за 1000 куб. м;

- за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу 11458,80 грн за 1000 куб. м;

Аналіз наведених даних свідчить про те, що за період: грудень 2018 року - лютий 2019 року відбувалося коливання ціни на природний газ (який постачався НАК "Нафтогаз України") у сторону її зменшення.

Долучені прокурором до матеріалів справи дані з сайту НКРЕКП (http://www.nerc.gov.ua), на якому розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу свідчать про те, що за І квартал 2019 року ціни на природний газ для бюджетних установ та організацій на нерегульованому сегменті роздрібного ринку за 1 000 м. куб. газу складали: в січні 2019 року - 10 330,00 грн, в лютому 2019 року 9 616,00 грн, в березні 2019 року 8 870,00 грн, тобто фактично зменшувалися.

Згідно з інформацією Тернопільської торгово-промислової палати №132/01-12 від 03.07.2019, наданої на підставі відкритої інформації інтернет-сайту http://www.naftogaz.com/, ціна на природний газ з 01 січня 2019 року по 01 квітня 2019 року за 1 тис. куб. м зменшувалась, зокрема: з 01.01.2019 по 01.02.2019 зменшилася з 10 822,80 грн до 10 460,40 грн (-3,35%); з 01.02.2019 до 01.03.2019 зменшилася з 10 460,40 грн до 8 886,00 грн. (-15,05%); з 01.03.2019 по 01.04.2019 зменшилася з 8 886,00 грн до 7 188,00 грн. (-19,11%).

На думку суду, наявні в матеріалах справи документи містять більш вірогідні докази наявності коливання ціни природного газу за період з грудня місяця 2018 року по лютий місяць 2019 року в сторону її зменшення. Докази коливання ціни на природний газ в сторону збільшення у вказаний період, які б могли бути підставою для підвищення ціни на природний газ на момент укладення оспорюваних правочинів та, відповідно, укладення додаткових угод про збільшення ціни товару в матеріалах справи відсутні. Про зменшення ціни на природний газ протягом січня-лютого 2019 року (періоду укладення оспорюваних правочинів) свідчить і співставлення даних, наведених Житомирською торгово-промисловою палатою у ціновій довідці №В-7927 від 02.01.2019, експертному висновку №В-107 від 01.02.2019, які, зокрема, і були долучені ТзОВ "Кастум" до проектів оспорюваних у даній справі Додаткових угод, як докази зростання ціни на товар.

Наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про те, що відповідач 1, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у вказаний період.

За даних обставин суд дійшов до висновку, що Додаткові угоди №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019 до Договору про закупівлю та постачання природного газу №292 від 18.12.2018 укладено всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", тому вимоги прокурора про визнання вказаних додаткових угод недійсними є такими, що підлягають до задоволення.

Доводи ТзОВ "Кастум" про безпідставне посилання прокурора на відомості прейскурантів на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", зважаючи на те, що звертаючись до відповідача 2 з листами про укладення додаткових угод у зв`язку із зростанням ціни на газове паливо, Товариство, окрім цінової довідки та експертного висновку Житомирської торгово-промислової палати, покликалось на такі дані, судом оцінюються критично.

Посилання ТзОВ "Кастум" на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, заслуговує на увагу та є таким, що узгоджується зі змістом наведеного Закону, проте відповідачем 1 не враховано те, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до Договору сторонами не доведено, а судом не встановлено.

Слід зазначити, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18).

Щодо доводів ТзОВ "Кастум" про невірно обраний прокурором спосіб захисту, суд вважає за доцільне зауважити, що Додаткові угоди №1 від 22.01.2019 та №2 від 19.02.2019, які укладалися до Договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018 є оспорюваними. За умовами оспорюваних додаткових угод відбулася зміна ціни за одиницю товару. Останні не можуть вважатися нікчемними в силу закону, оскільки їх відповідність/невідповідність Закону України "Про публічні закупівлі" потребує доведенню та доказуванню в судовому порядку.

Окрім того, як вже зазначалось вище, предметом судового розгляду у даній справі, поряд із вимогою про визнання оспорюваних правочинів (додаткових угод) недійсними, заявлено вимогу про застосування наслідків недійсності правочинів. Наведене, на думку суду, свідчить про те, що прокурором у даній справі обрано належний та ефективний спосіб захисту, який відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками.

Ч. 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №922/3412/17 (провадження № 12-182гс18) та від 13.02.2019 у справі №320/5877/17 (провадження № 14-32цс19) зроблено висновок, що "предметом регулювання глави 83 ЦК України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права. Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала. У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер спірних правовідносин унеможливлює застосування до них судом положень глави 83 ЦК України".

З матеріалів справи вбачається, що оплата Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА здійснювалась на підставі актів здачі-прийняття робіт (надання послуг), в яких ціна товару зазначена з урахуванням додаткових угод, які судом визнано недійсними.

Пп. 4 п.1 р. ІІ, п. 7 р. V Положення Про відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА визначено, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту утримується за рахунок коштів державного та районного бюджетів. Одним із основних завдань Відділу є забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів.

Згідно з наведеним у позовній заяві розрахунком, Відділом освіти на підставі Додаткових угод №1 та №2 до Договору №292 надміру сплачено відповідачу бюджетних коштів на суму 268 456,71 грн.

Господарським судом перевірено вказаний розрахунок та встановлено його правомірність. Сторони заперечень окремо щодо сум, наведених в розрахунку, не висловлювали.

Враховуючи зазначене вище, беручи до уваги, що кошти з бюджету сплачено на правовій підставі, яка в подальшому відпала, господарський суд прийшов до висновку, що позовна вимога про стягнення з ТзОВ "Кастум" безпідставно сплачених Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської РДА коштів в розмірі 268 456 грн 71 коп., що по суті становить суму переплати за договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання Додаткових угод №1 від 22.01.2020 та № 2 від 19.02.2020 з порушенням законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.

Ч. 4 ст. 236 ГПК України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішення даного спору судом враховано, що аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, зокрема, у постанові №913/166/19 від 12.02.2020.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23.02.2006 суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Судові витрати.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідачів 1, 2 порівну - у розмірі 3 934,43 грн на кожного, оскільки спільними діями відповідачі допустили порушення, за наслідками якого виник даний спір та підлягають стягненню на користь платника - Тернопільської обласної прокуратури.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 12-14, 50, 53, 73-74, 76-79, 86, 123, 129, 232-233, 236-238, 240, 241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду за №1 від 22.01.2019 до Договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, проспект Незалежності, 14, смт. Гусятин, Тернопільська область, ідентифікаційний код 02145949.

3. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 19.02.2019 до Договору №292 про закупівлю та постачання природного газу від 18.12.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, проспект Незалежності, 14, смт. Гусятин, Тернопільська область, ідентифікаційний код 02145949.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, на користь бюджету (р/р 3384 ГУ ДКСУ в Тернопільській області, , МФО 838021) надмірно сплачені грошові кошти у розмірі 268 456 грн 71 коп.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кастум", проспект Чорновола, 63, м. Львів, ідентифікаційний код 41087491, на користь Тернопільської обласної прокуратури, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098, р/р UA0004091 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800, 3 934 грн 43 коп. судового збору.

6. Стягнути з Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Гусятинської районної державної адміністрації, проспект Незалежності, 14, смт. Гусятин, Тернопільська область, ідентифікаційний код 02145949, на користь Тернопільської обласної прокуратури, вул. Листопадова, 4, м. Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098, р/р UA0004091 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету 2800, 3 934 грн 43 коп. судового збору.

7. Накази видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

8. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1,2 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст. ст. 256-257 ГПК України, з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12.11.2020

Суддя І.М. Гирила