ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

11.11.2020 Справа № 904/5913/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Чус О.В.

секретар судового засідання: Грачов А.С.

за участю повноважних представників сторін:

від позивача: Вагнер, довіреність №1-2268 від 23.01.2020, адвокат;

від відповідача: Дубовик С.В., довіреність №007.1Др-95-0720 від 03.07.2020, адвокат;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19 (суддя Юзіков С.Г., повне рішення складено 06.07.2020)

за позовом Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення 229 352 572,38 грн

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулося із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ" 190 172 987,65 грн - боргу за послуги балансування обсягів природного газу, 27 725 429,84 грн - пені, 2 794 977,24 грн - 3% річних, 8 659 177,65 грн - інфляційних втрат. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 в частині оплати за послуги балансування.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19 (суддя Юзіков С.Г.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано недоведеністю Позивачем вчинення дій з балансування газотранспортної системи, резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи. За таких обставин у суду відсутня можливість перевірки обсягу газу, використаного Позивачем для послуг балансування і, відповідно, визначення його вартості. З огляду на викладене, питання коефіцієнту, який слід застосувати при розрахунку вартості послуги балансування (1 чи 1,2) вирішити неможливо. У задоволенні позовних вимог про стягнення пені, річних та індексу інфляції також відмовлено, оскільки вони є похідними від суми боргу.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, неповне з`ясування судом обставин справи, просив його скасувати, прийняти нове рішення про повне задоволення позову. Також заявив клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку, обґрунтоване тим, що повний текст рішення отримав лише 10.07.2020.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- судом неправильно застосовані норми матеріального права ст. ст. 509, 525, 526, 530, 610, 629, 638, 642 Цивільного кодексу України, ст. ст. 179, 180 ГК України, неправильно та помилково розтлумачено норми Закону України «Про ринок природного газу», неправильно застосовані норми Кодексу ГТС, зокрема, розділу ХІV;

- у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи;

- Відповідачем був порушений п. 4.1. Договору № від 17.12.2015 та вчасно не врегульовані небаланси;

- відповідно до п. 9.1 Договору Відповідач зобов`язаний сплатити Позивачу за послуги балансування, якщо у разі виникнення у нього негативного місячного небалансу він не буде врегульований відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем;

- обсяги небалансу замовника послуг транспортування природного газу АТ «Криворіжгаз» були розраховані АТ «Укртрансгаз» за процедурою алокації, виходячи із тих даних, що були отримані від Відповідача;

- факт складання оператором ГТС акта надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс;

- обсяг природного газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці склав 100 % розміру його небалансу, внаслідок чого при визначенні вартості наданих послуг балансування було застосовано саме коефіцієнт 1,2;

- судом порушено та неправильно застосовано норми процесуального права: ст. ст. 2, 4, 5, 11, 7, 43, 7, 74, 76-79, 86 91, 236,237, 238 ГПК України, Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини».

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 05.08.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2020 зазначеною колегією суддів поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19. Розгляд справи №904/5913/19 призначено в судовому засіданні на 21.09.2020 на 14.00 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,65, зал засідань №511. Зупинено дію оскаржуваного рішення.

У судовому засіданні 21.09.2020 було оголошено перерву до 12.10.2020 14.00 год.

У судовому засіданні 12.10.2020 було оголошено перерву до 11.11.2020 14.20 год.

11.11.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Чус О.В. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 11.11.2020.

У судовому засіданні 11.11.2020 повноважний представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову. Також підтримав позицію, викладену у поданих додаткових поясненнях від 12.10.2020. Зазначив, що Відповідачем у справі №904/4465/16 визнавалось надання йому послуг балансування за цим саме договором та такі послуги ним оплачувались, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог Позивача та про безпідставність висновків суду першої інстанції в цій справі. Правомірність дій Позивача підтверджується і іншою судовою практикою Верховного Суду по справах №№904/2732/18, 912/1558/18.

Повноважний представник Відповідача в судовому засіданні 11.11.2020 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Підтримав позицію, викладену у поданому до суду відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях. Зазначив, що враховуючи п. 9.5 Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», пункт 2 розділу ХІІІ Кодексу ГТС, Позивачем не доведено, який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним як оператором газотранспортної системи у зв`язку із здійсненням балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання Відповідачем своїх підтверджених номінацій. Згідно алокацій Відповідача та враховуючи методики їх розрахунку, розмір небалансу останнього складає менше 5% від обсягу природного газу, який було відібрано з газотранспортної системи, у зв`язку з чим підлягає застосуванню коефіцієнт компенсації 1. Повторне здійснення балансування газу у лютому 2019 року за грудень 2018 року на підставі додаткового або коригуючого акту не передбачено положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 17.07.2019 у справі №906/408/18). Зазначив, що Відповідач не є замовником послуг транспортування природного газу щодо власних виробничих потреб; додатки №№ 1,2, 3 до Договору не підписані, що не дає можливості встановити обсяг наданих послуг Позивачем Відповідачу; надані звіти не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушенням вимог Кодексу ГТС.

Дослідивши матеріали справи, суд вбачає підстави для зупинення апеляційного провадження з огляду на наступне.

Апеляційним судом з`ясовано, що ухвалою Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №922/3987/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про стягнення заборгованості у розмірі 222 820 105,75 грн, пені у розмірі 15 291 992,21 грн, 3% річних у розмірі 1 312 978,90 грн за неналежне виконанням відповідачем своїх зобов`язань з оплати за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

У пункті 2 зазначеної ухвали Верховним Судом зазначено, що «прийняті у справі судові рішення мотивовані тим, що між сторонами відсутній договір, який би передбачав врегулювання щодобових небалансів та відсутня згода на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу. Суди зазначили, що з аналізу умов укладеного сторонами Договору та положень пункту 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для наявності підстав оплати балансування необхідна послідовність таких дій: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим; 3) оформлення оператором одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури. Однак Позивачем не дотримано вчинення зазначених дій та їх послідовності. Суди вказали на ненадання Позивачем жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби (оскільки відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС "період балансування" - газова доба (D)), а додані односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації; так само як і коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць - ці акти не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах. Також суди вказали, що про відсутність у Позивача права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги зазначено у постановах Верховного Суду у справах № 927/276/18 від 04.12.2018, № 924/447/18 від 10.04.2019, № 920/344/18 від 12.06.2019, № 922/1382/18 від 09.10.2019.

Суди послалися також на те, що пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції від 28.04.2017 передбачено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці, отже з указаної дати обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Позивача. При цьому, суди вказали на те, що відсутність додатку 3 до Договору вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик як це передбачено додатками до типового договору».

У пункті 7 зазначеної ухвали (стосується справи №916/2090/16): «Постанова апеляційного суду в частині розгляду первісних позовних вимог про стягнення грошових коштів мотивована тим, що обсяг послуг, які надаються, за договором транспортування № від 17.12.2015, визначаються підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015). При цьому, додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору, а додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору № від 17.12.2015). Разом з тим, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу не складались, тому, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору 17.12.2015, отже такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) є неукладеним».

Пункт 8: «Залишаючи без змін постанову апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції вказав, що, як встановлено судами, відповідно до пунктів 2.1, 2.4, 2.8 договору № від 17.12.2015 обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), однак судами встановлено, а ПАТ "Укратрансгаз" належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України такі висновки не спростовано про те, що сторонами такі додатки не підписувались.

Отже, апеляційний суд, з урахуванням положень частини 8 статті 180 ГК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір № від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору».

Водночас, у справі №922/3987/19 суд вважає за необхідне відступити від зазначених висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 916/2090/16.

Ухвалою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 09.11.2020 прийнято касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020 у справі №922/3987/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Призначено розгляд справи №922/3987/19 у відкритому судовому засіданні на 20 листопада 2020 року о 11:00.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) cуд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У такому випадку згідно з приписами пункту 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Правовідносини у даній справі № 904/5913/19 та у справі № 922/3987/19 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними.

З огляду на те, що висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 922/3987/19 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принципу пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України зупинити апеляційне провадження у справі № 904/5913/19 до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 922/3987/19.

Керуючись п. 7 ч.1 ст.228, ст. ст. 234, 235, 270, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

Зупинити провадження по розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2020 у справі №904/5913/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної ухвали в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна ухвала складена 12.11.2020

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Подобєд