ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

11.11.2020 Справа № 904/5361/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Чус О.В.

секретар судового засідання: Грачов А.С.

за участю повноважних представників сторін:

від позивача: Вагнер Д.В., довіреність №1-2268 від 23.01.2020 р., адвокат;

від відповідача: Зіньковська Н.В., довіреність №007.1Др-65-0820 від 26.08.2020 р., адвокат;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 (суддя Мартинюк С.В., повне рішення складено 28.02.2020)

за позовом Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ", м. Дніпро

про стягнення 88 178 370,51 грн

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулося із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" 82 563 167,70 грн - заборгованості, 5 171 101,54 грн - пені, 444 101,27 грн - 3 % річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем зобов`язань щодо оплати рахунків за добові небаланси за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 (суддя Мартинюк С.В.) у задоволенні позову Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" про стягнення 82 563,167,70 грн заборгованості, 5 171 101,54 грн пені, 444 101,27 грн 3 % річних - відмовлено.

Рішення суду мотивовано недоведеністю Позивачем позовних вимог, оскільки виявляється неможливим перевірити, який саме обсяг газу Позивач обліковував в системі, який на його думку Відповідач використав за період з березня по червень 2019 року (включно); а складені Позивачем односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- Відповідачем, як оператором ГРМ, були надані оформлені належним чином повідомлення на створення облікових записів користувачів та відповідні довіреності від його імені на право вчиняти всі необхідні юридично значущі дії на інформаційній платформі оператора ГТС;

- односторонній акт врегулювання щодобових небалансів засвідчує факт здійснення господарської операції з врегулювання щодобових небалансів;

- сам факт наявності небалансу є правовою підставою для застосування до оператора газорозподільної системи плати за добовий небаланс;

- судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права: ст. ст. 179,180 ГК України, ст. ст. 203, 204, 638 ЦК України, п. 1 глави 1, п. 2, 6 , 19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, главу розділу ІІІ Кодексу ГТС;

- укладаючи договір, сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписання додатків 1, 2 , 3, оскільки вказані додатки не стосуються розділу ІХ Договору то розділу ХІV Кодексу ГТС щодо визначення вартості врегулювання щодобових небалансів та порядку розрахунку за них;

- Відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції не заперечував обсяги допущених ним небалансів, а також не надав жодного належного та допустимого доказу, який би свідчив про протилежне;

- судом першої інстанції неправильно застосовані норми процесуального права: ст.ст. 7, 73, 76-79, 86, 91, 236 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 08.04.2020 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2020 поновлено строк апелянту на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19, зупинено дію оскаржуваного рішення.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.) розгляд справи №904/5361/19 призначений в судовому засіданні на 22.06.2020 на 14.15 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,65, зал засідань №511.

22.06.2020 у зв`язку з відпусткою судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Чус О.В. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 22.06.2020.

У судовому засіданні 22.06.2020 розгляд справи був відкладений на 05.08.2020 на 14.30 год.

05.08.2020 у зв`язку з відпусткою судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Чус О.В. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 05.08.2020.

У судовому засіданні 05.08.2020 було оголошено перерву до 05.10.2020, а 05.10.2020 - до 11.11.2020.

11.11.2020 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Орєшкіної Е.В. по справі здійснений повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Подобєда І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів до свого провадження ухвалою суду від 11.11.2020.

У судовому засіданні 11.11.2020 повноважний представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Повноважний представник Відповідача в судовому засіданні 11.11.2020 проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Підтримав позицію, викладену у поданому до суду відзиві на апеляційну скаргу від 27.04.2020. Зазначив, що в апеляційній скарзі Позивач посилається лише на положення Кодексу ГТС, ігноруючи умови укладеного договору, що вказує на зміну підстави позову на стадії апеляційного оскарження та суперечить положенням ч. 3 ст. 46 ГПК України. Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС з урахуванням особливостей, передбачених договором. Позивач намагається стягнути вартість щодобових небалансів, в той час як договором не передбачено порядок встановлення та оплати добових небалансів. Суд не повинен був надавати оцінку положенням норм законодавства, якими Позивач не обґрунтовував позовні вимоги. Додатки №№ 1,2,3 до договору відсутні. Складання технічних актів приймання передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, на які посилається Позивач, не передбачено ані умовами договору, ані Кодексом ГТС. У рішенні суду правильно зазначено, що надані Позивачем акти приймання передачі природного газу підписані без посилання на договір та не передбачають обліку такої послуги як балансування у визначені періоди. Акт перевірки від 19.04.2019 №161, податкова консультація ДФСУ №2637-/6/99-99-15-03-02-15/ІПК від 10.06.2019, податкова консультація ДФС №5142/6/99-99-15-03-02-15/ІПК від 07.12.2018 не мають прийматися судом до розгляду, оскільки на ці докази Позивач в суді першої інстанції не посилався та такі докази в матеріалах справи відсутні.

У судовому засіданні 11.11.2020 повноважний представник Відповідача заявив, а Позивача підтримав заявлене ним клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду об`єднаною палатою Верховного Суду справи №922/3987/19.

Дослідивши матеріали справи, суд вбачає підстави для зупинення апеляційного провадження з огляду на наступне.

Ухвалою Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №922/3987/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" про стягнення заборгованості у розмірі 222 820 105,75 грн, пені у розмірі 15 291 992,21 грн, 3% річних у розмірі 1 312 978,90 грн за неналежне виконанням відповідачем своїх зобов`язань з оплати за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

У пункті 2 зазначеної ухвали Верховним Судом зазначено, що «прийняті у справі судові рішення мотивовані тим, що між сторонами відсутній договір, який би передбачав врегулювання щодобових небалансів та відсутня згода на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу. Суди зазначили, що з аналізу умов укладеного сторонами Договору та положень пункту 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для наявності підстав оплати балансування необхідна послідовність таких дій: 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) неврегулювання замовником послуг транспортування цього небалансу самостійно в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим; 3) оформлення оператором одностороннього акта на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу; 4) надання оператором замовнику до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури. Однак Позивачем не дотримано вчинення зазначених дій та їх послідовності. Суди вказали на ненадання Позивачем жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби (оскільки відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС "період балансування" - газова доба (D)), а додані односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації; так само як і коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць - ці акти не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах. Також суди вказали, що про відсутність у Позивача права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги зазначено у постановах Верховного Суду у справах № 927/276/18 від 04.12.2018, № 924/447/18 від 10.04.2019, № 920/344/18 від 12.06.2019, № 922/1382/18 від 09.10.2019.

Суди послалися також на те, що пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції від 28.04.2017 передбачено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці, отже з указаної дати обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Позивача. При цьому, суди вказали на те, що відсутність додатку 3 до Договору вказує на неузгодженість сторонами при підписанні Договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик як це передбачено додатками до типового договору».

У пункті 7 зазначеної ухвали (стосується справи №916/2090/16): «Постанова апеляційного суду в частині розгляду первісних позовних вимог про стягнення грошових коштів мотивована тим, що обсяг послуг, які надаються, за договором транспортування № від 17.12.2015, визначаються підписанням додатку 1 (розподіл потужності) та/або додатку 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору № від 17.12.2015). При цьому, додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору, а додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник газу (пункт 2.8 договору № від 17.12.2015). Разом з тим, відповідні додатки 1 та 2 щодо розподілу потужності чи обсягу транспортування природного газу не складались, тому, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору 17.12.2015, отже такий договір в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України) є неукладеним».

Пункт 8: « Залишаючи без змін постанову апеляційного господарського суду, суд касаційної інстанції вказав, що, як встановлено судами, відповідно до пунктів 2.1, 2.4, 2.8 договору № від 17.12.2015 обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування), однак судами встановлено, а ПАТ "Укратрансгаз" належними та допустимими доказами в розумінні статей 76-77 ГПК України такі висновки не спростовано про те, що сторонами такі додатки не підписувались.

Отже, апеляційний суд, з урахуванням положень частини 8 статті 180 ГК України, дійшов обґрунтованого висновку про те, що договір № від 17.12.2015 є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмету договору транспортування (потужностей та обсягу транспортування газу), і тому такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін в тому числі і в частині дій, передбачених пунктом 11.4. такого договору».

Водночас, у справі №922/3987/19 суд вважає за необхідне відступити від зазначених висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 916/2090/16.

Ухвалою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 09.11.2020 прийнято касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.05.2020 у справі №922/3987/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Призначено розгляд справи №922/3987/19 у відкритому судовому засіданні на 20 листопада 2020 року о 11:00.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) cуд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

У такому випадку згідно з приписами пункту 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється до закінчення перегляду в касаційному порядку.

Правовідносини у даній справі № 904/5361/19 та у справі № 922/3987/19 за характером спору та сферою правового регулювання є подібними.

З огляду на те, що висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 922/3987/19 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принципу пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне відповідно до пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України зупинити апеляційне провадження у справі № 904/5361/19 до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 922/3987/19.

Керуючись п. 7 ч.1 ст.228, ст. ст. 234, 235, 270, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

Задовольнити клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "ДНІПРОГАЗ" про зупинення провадження у справі №904/5361/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.

Зупинити провадження по розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі №904/5361/19 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної ухвали в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна ухвала складена 12.11.2020

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Подобєд