ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року м.Харків Справа № 913/567/19(913/236/20)

Провадження №13/913/236/20

Господарський суд Луганської області у складі судді Яресько Б.В., розглянувши в матеріали справи за первісним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" до Фізичної особи - підприємця Заволока Олександра Анатолійовича, ( АДРЕСА_1 )

про стягнення 670960 грн 44 коп.

та зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Заволока Олександра Анатолійовича,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" (юридична адреса: 91021, м. Луганськ, кв. Гайового, 35-А, адреса для листування: 92900, Луганська область, м. Кремінна, вул. Гастелло, б. 1 "а")

про скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення.

Секретар судового засідання Пата А.С.

За участю:

Від позивача - не прибув

Від відповідача - за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом: адвокат Дашко Ю.І., ордер серія ЛГ №009746 від 16.09.2020, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №883 від 17.01.2008.

СУТЬ СПОРУ: Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" звернулось до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Фізичної особи - підприємця Заволока Олександра Анатолійовича про відшкодування збитків, заподіяних порушенням правил роздрібного ринку електричної енергії в сумі 670960 грн. 44 коп.

Відповідачем подана зустрічна позовна заява про скасувати рішення Комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ від 04 грудня 2019 року, яке оформлено протоколом № 77 з розгляду Акту № 100053 від 17 вересня 2019 року про порушення.

Ухвалою від 25.05.2020 р. суд прийняв зустрічний позов Фізичної особи - підприємця Заволоки Олександра Анатолійовича від 20.05.2020 р. №б/н про скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення до спільного розгляду з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" до Фізичної особи - підприємця Заволока Олександра Анатолійовича про стягнення 670960 грн 44 коп. та вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою від 17.09.2020 р. суд закрив підготовче провадження у справі №913/567/19(913/236/20) та призначив справу до судового розгляду по суті на 13 жовтня 2020 року.

13.10.2020 р. в судове засідання прибув представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом прибув: адвокат Дашко Ю.І.

Ухвалою від 13.10.2020 р. суд відклав розгляд справи на 03.11.2020 р.

Ухвалою від 29.10.2020 р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" від 28 жовтня 2020 року №01-19/2/381 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено та доручено Рубіжанському міському суду Луганської області (93010, м. Рубіжне, вул. Миру, 34) забезпечити проведення відеоконференцзв`язку у справі № 913/567/19(913/236/20), розгляд якої відбудеться 03.11.2020 о 11 год. 30 хв. в приміщенні Господарського суду Луганської області в залі судових засідань № 108.

Проте, 03.11.2020 р. в Рубіжанському міському суду Луганської області було знеструмлення, в зв`язку з чим судове засідання в режимі відеоконференції не відбулось, про що складено акт.

03.11.2020 р. в судовому засіданні був присутній представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом.

Враховуючи технічні проблеми при проведенні судового засідання в режимі відеоконференції, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду судом всіх обставин, які мають істотне значення для вирішення спору та забезпечення сторонам можливості реалізувати свої права, передбачені господарським процесуальним законом, судом була оголошена перерва в судовому засіданні в межах строку вирішення справи по суті до 11.11.2020 р.

11.11.2020 р. у судове засідання прибув представник відповідача.

Представник позивача не зміг прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" в наслідок технічних проблем.

З врахуванням спливу строку судового розгляду справи по суті у суду відсутня можливість відкладення розгляду справи.

Розглянувши поданий на розгляд господарського суду спір по суті, суд встановив наступне.

20.10.2011 р. між ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» та фізичною особою підприємцем Заволокою Олександром Анатолійовичем був укладений договір № 348 про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електричних установок загальною дозволеною потужністю 40,52 кВт за адресою с. Н.Водяне вул. Центральна, 68.

Для обліку електричної енергії був встановлений лічильник Дельта 8010-08 № 42225, 10-100А, місце встановлення РУ-0,4 кВ ТП 2908.

26.11.2015 р. на підставі заяви відповідача від 14.09.2015 р. про необхідність заміни приладу обліку, йому було встановлено лічильник ЕТ3BGE 8GLMP-20 № 47202, який був придбаний відповідачем.

19.12.2018 р. відповідачем була подана заява - приєднання до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, та підписано у подальшому 17.10.2019 р. договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 348.

Згідно заяви - приєднання від 19.12.2018 р. до оформлення Паспорту точки розподілу та інших додатків до Договору, сторони керуються додатками до договору про постачання електричної енергії (індивідуальні характеристики об`єкта, потужність, категорія надійності струмоприймачів, тощо).

17.09.2019 р. представниками позивача було проведено перевірку дотримання відповідачем вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 310 (далі ПРРЕЕ) на об`єкті відповідача за адресою село Нововводяне Кремінського району Луганської області вул. Центральна б. 68.

При проведенні перевірки представниками позивача було виявлено порушення відповідачем п. 8.4.2 п. п.9 ПРРЕЕ, а саме - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки. Прилад обліку не відповідає метрологічним характеристикам та класу точності. При наявності навантаження похибка у вимірах складає - 23%.

Представниками позивача був складений акт про порушення № 100053 в якому було зазначено виявлене порушення, відсутність пошкодження пломб(індикаторів). Зазначено, що паспортні дані на струмоприймачі встановлені на об`єкті споживача не надані, та підключити їх на повну потужність не має можливості. Режим роботи - згідно договору; дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору - 40,52 кВт.

Лічильник був поміщений у пакет та опломбований пломбою № 52674173.

В п. 11 акту відсутня інформація щодо дати розгляду комісією оператора зазначеного акту про порушення.

Як вказує відповідач він на момент перевірки знаходився у м. Дніпро. Акт з боку відповідача був підписаний Заволокою О.О., який є його сином. Ним було написано у акті: «Зауважень немає, з актом згоден».

В акті про порушення зазначено, що до нього додається додаток № 1 - Схема підключення електроустановки; Акт про пломбування від 17.09.2019 р. б/н; Акт технічної перевірки від 17.09.2019 р. № 071832.

Копії акту про пломбування від 17.09.2019 р. б/н, та акту технічної перевірки від 17.09.2019 р. № 071832 сторонами до матеріалів справи надані не були.

12.11.2019 р. комісією ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» у складі начальника СЗОЕЕ Журавльова В.С. - голови комісії, членів комісії інженера 1 кат. СЗОЕЕ Немчинової Н.С., інженера 1 кат. СЗОЕЕ Сакович О.М., провідного спеціалісту ГЕБ Ковальова О.І., як зазначено в акті за участю державного повірника ДП «Луганськстандартметрологія» без зазначення його прізвища, ім`я, по батькові, та без участі відповідача був складений акт № 4147 проведення експертизи лічильника.

Згідно зазначеного акту була встановлена загальна похибка лічильника типу ЕТ3BGE 8GLMP-20 № 47202 в межах метрологічних характеристик. При перевірці пофазно відсутній облік на фазі «В». Встановлено: наявність додаткового пристрою непередбаченого конструкцією заводу-виробника, а саме додатково змонтована плата, яка повинна перешкоджати обліку електроенергії.

До акту № 4147 позивачем додано протокол № 1113 експертної повірки лічильника електричної енергії від 12.11.2019 р. підписаний особою без зазначення прізвища, ім`я, по батькові.

За висновком лічильник ЕТ3BGE 8GLMP-20 № 47202 визнано не придатним для подальшої експлуатації.

02.12.2019 р. відповідачу було вручено запрошення від 02.12.2019 р. вих. № 1632 на засідання комісії Рубіжанського РЕМ Кремінської дільниці з розгляду Актів про порушення на 04.12.2019 р. з 13-00 до 16-00 год.

04.12.2019 р. комісію Кремінської дільниці Рубіжанської РЕМ було розглянуто Акт про порушення № 10053 від 17.09.2019 р.

Відповідач був присутній при розгляді акту комісією, зазначив, що з розрахунком не згоден, ніякий пристрій не встановлював, пломби не зривав.

Комісія розглянувши акт про порушення № 100053 від 17.09.2019 р. визнала акт складеним правомірно, та визначила вартість необлікованої активної електричної енергії - 670960 грн. 44 коп.

Відповідачу 04.12.2019 р. був вручений рахунок № 348-КМ/12/2 від 04.12.2019 р. на суму 670960 грн. 44 коп. з терміном оплати до 03.01.2020 р.

Вартість необлікованої активної електричної енергії в сумі 670960 грн. 44 коп. у встановлений строк відповідачем сплачена не була.

Позивач звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом в якому просить стягнути з відповідача вартість необлікованої активної електричної енергії в сумі 670960 грн. 44 коп. посилаючись на порушення ПРРЕЕ зафіксовано актом про порушення №100053 від 17.09.2019 р., та рішення комісії від 04.12.2019 р. № 77 яким зазначений акт був визнаний складеним правомірно, та відповідачу було здійснено нарахування суми збитків за розрахунковий період з 17.09.2019 р. по 17.09.2019 р. в сумі 670960 грн 44 коп.

Відповідач первісний позов не визнає.

Відповідачем заявлено зустрічна позовна заява про скасувати рішення Комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ від 04 грудня 2019 року, яке оформлено протоколом № 77 з розгляду Акту № 100053 від 17 вересня 2019 року про порушення.

Відповідачем обґрунтовує свої вимоги за зустрічним позовом, зокрема наступним:

В акті про порушення не зазначений конкретний зміст порушення; не з`ясований перелік струмоприймачів, не проведено вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Акт не містить відомостей, що перешкодило підключити струмоприймач на повне навантаження.

Перевірка проводилась без участі відповідача, який на цей час був у м. Дніпро, в якості представника безпідставно зазначили його сина Заволоку О.О. який не є представником відповідача, особою відповідальною за енергозбереження, чи уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку.

Відповідач зазначає, що на його думку акт № 100053 від 17 вересня 2019 року був таким чином складений з порушенням вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії та ПРРЕЕ та не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил, зазначених в самому акті.

Акт проведення експертизи № 4147 від 12.11.2019 р. також не є належним доказом, оскільки до нього не додано висновок від 12.11.2019 р. № 1113; не зазначено, що експерти обізнані про кримінальну відповідальність, експертизу проведено не уповноваженою особою; експертизу проведено без участі відповідача. В акті експертизи зазначено, що було встановлено наявність додаткового пристрою не передбаченого конструкцією заводу-виробника, а саме додатково змонтованої плати, яка повинна перешкоджати обліку електроенергії. В той же час в акті № 100053 від 17 вересня 2019 року зазначено, що пломби не пошкоджені, відповідно відповідач не втручався в конструкцію електролічильника.

Відповідача в порушення п. 8.2.5 ПРРЕЕ несвоєчасно повідомили про час засідання комісії, в наслідок чого відповідач був позбавлений можливості належним чином підготуватися.

Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії було здійснено з порушенням положень п. 8.4.14 та положень п. 8.4.7 ПРРЕЕ.

Протокол № 77 засідання комісії не підписаний головою комісії начальником Рубіжанського РЕМ Чорним В.ВІ. та заступником голови начальника Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ Рибцевим А.П., які взагалі були відсутні на засіданні комісії.

Позивач по справі проти доводів відповідача викладених у зустрічній позовній заяві заперечує, зокрема посилаючись на наступне:

Акт про порушення № 100053 від 17 вересня 2019 року складений відповідно до вимог ПРРЕЕ, паспортні дані на струмоприймачі не були надані відповідачем, відповідачем не доведено, що Заволока О.О. знаходився на об`єкті відповідача не на законних підставах та не виконував функції в інтересах відповідача.

Позивач зазначає, що у випадку незгоди відповідача з висновком Акту проведення експертизи № 4147 від 12.11.2019 р. він мав можливість отримати засіб обліку та провести самостійно експертизу у спеціалізованої установи, але не скористався цією можливістю.

Стосовно доводів відповідача щодо протоколу № 77 від 14.12.2019 р. комісії Кремінської дільниці Рубіжанської РЕМ то позивач посилається на дотримання вимог ПРРЕЕ при прийнятті рішення комісією, зокрема зазначає, що згідно п. 8.2.6 ПРЕЕ Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менш ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Пункт 8.2.6 ПРЕЕ не містить вимог до посад членів комісії, які в обов`язковому порядку повинні бути присутні під час прийняття рішення за розглядом актів про порушення.

Проаналізувавши наявні у справі докази та надавши їм правову оцінку, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог, та задоволенні зустрічного позову виходячи з наступного:

В силу норм ч. ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 20 ГК України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно з преамбулою ЗУ «Про ринок електричної енергії» цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч. 1 ст. 4, п. 6 ст. 56 ЗУ «Про ринок електричної енергії»).

Приписами ст. 77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку.

Положення ЗУ «Про ринок електричної енергії» деталізовані, зокрема, нормами Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. №312 (Правила, ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Споживач електричної енергії, зокрема, зобов`язаний: здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до об`єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; забезпечити безперешкодний доступ представникам постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника та/або оператора системи (після пред`явлення ними службових посвідчень) до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживача, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів комерційного обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (п. 5.5.5 ПРРЕЕ).

За приписами п. п. 8.2.4 - 8.2.7 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.

У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну.

Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд як джерелом права керується також практикою Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Суд вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Під час технічної перевірки представниками позивача об`єкту відповідача було зазначено про порушення ним п. 8.4.2 п. п.9 ПРРЕЕ, а саме - інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки. Прилад обліку не відповідає метрологічним характеристикам та класу точності. При наявності навантаження похибка у вимірах складає - 23%., про що складений відповідний акт про порушення № 100053 від 17.09.2019р.

Акт про порушення складений за участю представника відповідача Заволока О.О. та підписаний останнім з зазначенням, що зауважень немає, з актом згоден.

Зазначена особа є сином відповідача Заволока О.А., як усно зазначив представник відповідача, на прохання працівників позивача Заволока О.О. прибув на об`єкт відповідача, допустив представників позивача на об`єкт та безпосередньо до електролічильника для проведення перевірки, від імені відповідача підписати акт про порушення, схему підключення електроустановок.

Отже, суд вважає, що акт про порушення № 100053 від 17.09.2019р. складений за участю уповноваженого представника відповідача, як того вимагає п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у зв`язку з чим доводи відповідача в цій частині судом до уваги не приймаються. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.03.2018р. у справі № 916/1385/17, від 04.07.2018р. у справі № 914/2510/17.

Згідно 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Судом встановлено, що уповноваженим представником відповідача акт про порушення № 100053 від 17.09.2019 р. був підписаний з зазначенням, що зауважень немає, з актом згоден. Таким чином, відповідно до п. 8.2.6., 8.4.4. ПРРЕЕ з врахуванням визнання споживачем факту порушення зазначеного в акті про порушення, проведення експертизи не було обов`язковим, а Комісія повинна була розглянути акт про порушення протягом 60-ти днів від дня його складання з належним повідомленням про це відповідача.

Акт про порушення № 100053 від 17 вересня 2019 року був розглянутий Комісією лише 14.12.2019 р. тобто з порушенням строку встановленого п. 8.2.6 ПРРЕЕ і відповідно на момент розгляду Комісією був недійсним та підлягав скасуванню.

Доводи позивача щодо проведення Комісії після отримання результатів експертного дослідження відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ судом відхиляються оскільки по перше проведення експертного дослідження не було обов`язковим, по друге позивачем не надано доказів проведення експертного дослідження спеціалізованою організацією (підприємством), а саме:

Відповідно до 8.4.4. ПРРЕЕ експертиза у випадку факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (п. 1.1.2 ПРРЕЕ).

З наданого суду позивачем акту № 4147 проведення експертизи лічильника електроенергії від 12.11.2019 р. вбачається, що вона була здійснена працівниками позивача, за участю державного повірника ДП «Луганськстандартметрологія» але без зазначення його прізвища, ім`я та по батькові, посади, що унеможливлює його ідентифікацію.

Вимоги до висновку експерта, передбачені у статті 98 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Таким чином, Акт № 4147 проведення експертизи лічильника електроенергії від 12.11.2019 р. не відповідає зазначеним вимогам, позивачем не доведено суду, що експертиза проведена спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Відтак, відсутні підстави для здійснення нарахувань за Актом про порушення № 100053 від 17.09.2019, оскільки станом на 04.12.2019 він був недійсним та підлягає скасуванню відповідно до пункту 8.2.6 ПРРЕЕ.

З врахуванням викладеного в задоволенні первісного позову слід відмовити, а зустрічну позовну заяву задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати за первісним та зустрічним позовом покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні первісної позовної заяви ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» до фізичної особи-підприємця Заволока О.А. про стягнення 670960 грн. 44 коп. відмовити повністю.

2. Судові витрати за первісною позовною заявою покласти на позивача по справі.

3. Зустрічну позовну заяву фізичної особи-підприємця Заволока О.А. до ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» про скасування рішення Комісії з розгляду акта про порушення задовольнити в повному обсязі.

4. Скасувати рішення Комісії Кремінської дільниці Рубіжанського РЕМ від 04 грудня 2019 р., яке оформлено протоколом № 77 з розгляду Акту № 100053 від 17.09.2019 року про порушення.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» м. Луганськ, квартал Гайового 35-А на користь фізичної особи-підприємця Заволоки Олександра Анатолійовича РНОКПП НОМЕР_1 АДРЕСА_1 судові витрати в сумі 2102 грн. 00 коп., наказ видати.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду.

Оскільки Єдина судова інформаційно-телекомунікаційної система не почала функціонувати, відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги подаються учасниками справи до господарського суду Луганської області.

Повний текст складено 12.11.2020

Суддя Б.В.Яресько