ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" листопада 2020 р. Справа №914/375/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Дубник О.П.

суддів Гриців В.М.

Зварич О.В.

за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - АТ "Львівгаз") б/н від 23.12.2019р. (вх.№01-05/4657/19 від 26.12.2019р.)

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2019 року (суддя Мороз Н.В., повний текст рішення виготовлено 09.12.2019р.)

та на додаткове рішення Господарського суду Львівської області від 12.12.2019 року (суддя Мороз Н.В.)

у справі № 914/375/18

за первісним позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве, м. Мукачеве, Закарпатська область

до відповідача: АТ "Львівгаз", м. Львів

про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу Публічного акціонерного товариства "Львівгаз" та скасування оперативно-господарської санкції, оформленої протоколом 1/02 від 16.02.2017р.

за зустрічним позовом: АТ "Львівгаз", м. Львів

до відповідача: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачеве, м. Мукачеве, Закарпатська область

про стягнення 407 400, 33 грн.

за участю представників:

від позивача (за первісним позовом): не з`явився (належно повідомлений);

від відповідача (за первісним позовом): Бандирський А.С. - адвокат (довіреність в справі)

1. Розгляд справи

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст. ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 року застосовано принцип розумного строку тривалості судового провадження з врахуванням практики ЄСПЛ та впровадження урядом держави Україна карантинних заходів по подоланню COVID -19. Причини відкладення розгляду справи викладено в ухвалах суду.

2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.

Позивач (за первісним позовом) участі уповноваженого представника в судове засідання 04.11.2020 року не забезпечив. Надіслав до Західного апеляційного господарського суду клопотання № 2481 від 02.11.2020 року (вх. № 01-04/6393/20 від 03.11.2020) про перенесення судового засідання, у зв`язку з перебуванням на лікарняному юрисконсульта.

Колегія суддів, порадившись, прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення поданого позивачем (за первісним позовом) клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки таке є немотивованим та непідтвердженим жодними доказами. КЕВ м. Мукачево мав можливість уповноважити іншого представника на участь в судовому засіданні, оскільки діюче законодавство не обмежує представництво інтересів в суді певним колом осіб.

Крім того, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 року суд не визнавав обов`язковою явку сторін у справі в судове засідання. Повноважний представник мав можливість та реалізував своє процесуальне право надати суду пояснення з приводу спору в попередніх судових засіданнях.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що в силу положень ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України справу може бути розглянуто при відсутності уповноваженого представника позивача (за первісним позовом).

3. Короткий зміст позовних вимог.

3.1. 22.02.2018 року Квартирно-експлуатаційний відділ м. Мукачеве звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про визнання недійсним рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу Публічного акціонерного товариства «Львівгаз», відповідно до якого в період з 09:00 03.01.2017 року по 14:00 02.02.2017 року Квартирно- експлуатаційному відділу м. Мукачеве МО України було безпідставно та необґрунтовано донараховано обсяги протранспортованого (спожитого) природного газу в об`ємі 48 210 м.куб. на суму 407 400, 33 грн., здійсненого на підставі акту №000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника, складеного працівниками ПАТ «Львівгаз» під час перевірки комерційного ВОГ на НСБ ЗВС «Тисовець» та скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування обсягів протранспортованого природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн., оформленої протоколом 1/02 від 16.02.2017 року на підставі Акту-розрахунку від 18.10.2017.

3.2. Позивач свої вимоги обгрунтовує тим, що працівниками ПАТ «Львівгаз» під час перевірки (огляду) ВОГ на НСБ ЗВС «Тисовець», що перебуває на балансі КЕВ м. Мукачево, складено акт № 000019 від 02.02.2017 про порушення пломби газового лічильника. Після складання акту, начальнику електрогосподарства ОСОБА_1 було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився. На підставі акту про порушення №000019 від 02.02.2017 ПАТ «Львівгаз» складено акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок №000262337 від 20.10.2017 на суму 407 400, 33 грн. Однак, таке нарахування позивач (за первісним позовом) вважає неправомірним, оскільки як зазначено у позовній заяві, перевірку було проведено з порушенням вимог чинного законодавства та Кодексу ГРМ - без залучення уповноваженого представника КЕВ м. Мукачево, а також з порушенням вимог до складання акту. Відтак, позивач вважає безпідставними доводи відповідача про те, що акт є належним доказом порушення споживачем правил Кодексу ГРМ та відповідно застосовану оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об`єму спожитого природного газу на суму 407 400, 33 грн. оформлену протоколом 1/02 від 16.02.2017 на підставі акту-розрахунку від 18.10.2017 (а.с. 5-19, т. 1).

3.3. 23.04.2018 року на розгляд Господарського суду Львівської області ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» подано зустрічну позовну заяву до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачево МО України про стягнення 407 400,33 грн. (із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 21.05.2018) вартості донарахованого об`єму природного газу (а.с.97-101, 128-129, т. 1).

3.4. Зустрічні позовні вимоги обгрутовано тим, що згідно вимог Кодексу ГРМ, під час проведення перевірки, 02.02.2017 року представниками ПАТ «Львівгаз» на території позивача (за первісним позовом) складено акт про порушення №000019, яким зафіксовано факт розірвання пломбувального матеріалу на пломбі. Звертає увагу суду на те, що представник позивача (за первісним позовом) відмовився підписувати акт про порушення, що підтверджується самим актом та відеозйомкою. 16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення № 000019 від 02.02.2017. На підставі рішення комісії та акту про порушення №000019 від 02.02.2017 складено акт-розрахунок від 18.17.2017, згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу в обсязі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн., за період з 03.01.2017 по 02.02.2017.

4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

4.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.11.2019 року (а.с. 220-237, т. 2) первісний позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення від 16.02.2017 Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ ПАТ «Львівгаз» про задоволення КЕВ м. Мукачево НСБ ЗВС «Тисовець» акту про порушення Кодексу газорозподільних систем від 02.02.2017 №000019 та скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400, 33 грн., оформлену протоколом 1/02 від 16.02.2017 року. Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачево Міністерства Оборони Укрaїни - 3 524, 00 грн. судового збору.

В зустрічному позові відмовлено повністю.

4.2. При ухваленні рішення суд першої інстанції керувався умовами договору розподілу природного газу №094208C7RMFB016 від 21.01.2016 року, відповідно до умов якого Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, що визначені цим договором. Як встановлено судом, 02.02.2017, представниками ПАТ «Львівгаз» здійснено перевірку (огляд) комерційного ВОГ на об`єкті КЕВ м. Мукачево НСБ ЗВС «Тисовець». За наслідками перевірки представниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» складено акт про порушення №000019 від 02.02.2017. З акту №000019 від 02.02.2017 вбачається, що останній складено та підписано представниками газопостачальної організації, а в якості уповноваженої особи споживача зазначено «енергетик ОСОБА_1 », який від підпису відмовився. Згідно довідки, підписаної начальником КЕВ м. Мукачево та скріпленої печаткою позивача ОСОБА_1 з 01.05.2006 працював в КЕВ Мукачево в НСБ ЗВС «Тисовиць» на посаді начальника електрогосподарства, а з 31.01.2019 переведений до КЕВ м. Львів. Разом з тим, суд вказав, що станом на день прийняття судом рішення, представником відповідача (за первісним позовом) не доведено належними та достатніми доказами факту наділення ОСОБА_1 повноваженнями представника КЕВ м. Мукачеве НСБ ЗВС «Тисовець». З огляду на те, що представниками ПАТ «Львівгаз» при проведенні перевірки дотримання позивачем правил споживання природного газу та складанні акту про порушення №000019 від 02.02.2017 без залучення уповноваженого представника КЕВ м. Мукачеве не дотримано вимог розділу ХІ Кодексу ГРМ, суд дійшов висновку про скасування застосованої позивачем (за зустрічним позовом) до відповідача (за зустрічним позовом) на підставі такого акту оперативно-господарської санкції.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідачем (за зустрічним позовом) не порушено прав позивача (за зустрічним позовом), а наявність передбачених законом підстав для задоволення зустрічного позову не була доведена суду у встановленому порядку належними та допустимими доказами.

5. Короткий зміст додаткового рішення суду першої інстанції.

5.1. Додатковим рішенням Господарського суду Львівської області від 12.12.2019 року стягнуто з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачево Міністерства Оборони Укрaїни - 8 580, 00 грн. витрат на проведення експертизи.

5.2. Додаткове рішення мотивоване тим, що при ухваленні рішення у справі № 914/375/18 судом не було вирішено питання про розподіл судових витрат, понесених позивачем (за первісним позовом) у зв`язку із проведенням експертизи у даній справі. Оплату за проведення судової трасологічної експертизи засобу обліку газу РГ-К-600, заводський № 1703 р.в. КЕВ м. Мукачево МО України суд ухвалами від 25.06.2018 та від 18.09.2018 поклав на позивача (за первісним позовом). Позивач (за первісним позовом) сплатив Львівському НДІ судових експертиз 8 580,00 грн. за експертизу, згідно платіжного доручення від 19.07.2018 № 415. Суд враховуючи результат вирішення спору у даній справі, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, дійшов висновку, що витрати позивача (за первісним позовом) на проведення експертизи у розмірі 8 580, 00 грн. слід покласти на відповідача (за первісним позовом).

6. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи сторін у справі.

6.1. АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» не погоджується з ухваленими рішеннями суду першої інстанції, вважає їх прийнятими з порушенням норм матеріального та процесуального права (а.с. 9-12, т. 3). Зокрема зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 236 ГПК України суд першої інстанції невірно встановив обставини справи та прийшов до помилкового висновку про те, що акт про порушення складений АТ «Львівгаз» за відсутності уповноваженого представника КЕВ м. Мукачево. Вказує, що факт зриву пломби на фланцях лічильника РГК-600, зававодський № 1703, який встановлений в с.Тисовець у приміщенні котельні КЕВ м. Мукачево, засвідчений актом про порушення № 000019 від 02.02.2017 року. Під час складання даного акту був присутній уповноважений представник позивача (за первісним позовом) ОСОБА_1 Скаржник стверджує, що відмова під підпису представника КЕВ м.Мукачево підтверджується зокрема, відповідним записом в акті про порушення № 000019 від 02.02.2017 року, заявою свідка - фахівця відділу економічної безпеки АТ «Львівгаз» ОСОБА_2 та відеозаписом здійсненим при складанні вищеназваного акта. Скаржник наполягає, що наявними в матеріалах справи доказами доведено факт складання акта про порушення № 000019 від 02.02.2017 року у присутності повноважного представника КЕВ м. Мукачево. Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги факти, встановлені рішенням Господарського суду Львівської області у справі № 914/1751/17 щодо складання акта про порушення у присутності представника КЕВ м. Мукачево ОСОБА_1, та прийшов до хибного висновку, що представниками ПАТ «Львівгаз» при проведенні перевірки дотримання позивачем (за первісним позовом) правил споживання природного газу та складання акту про порушення не дотримано вимог розділу ХІ Кодексу ГРМ та не було залучено уповноваженого представника КЕВ м. Мукачеве. Скаржник наголошує, що суд першої інстанції в порушення положень п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ дійшов помилкового висновку, що відповідачем (за зустрічним позовом) не порушено прав позивача (за зустрічним позовом) та безпідставно відмовив АТ «Львівгаз» у задоволенні зустрічних позовних вимог. Просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 27.11.2019 року та додаткове рішення від 12.12.2019 року у справі 914/375/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісних позовних вимог КЕВ м. Мукачево до АТ «Львівгаз», а зустрічні позовні вимоги АТ «Львівгаз» до КЕВ м. Мукачево задоволити.

6.2. У додаткових поясненнях на апеляційну скаргу б/н від 11.02.2020 року (вх. № 01-04/904/20 від 13.02.2020 року) та б/н і б/д (вх. № 01-04/3102/20 від 26.05.2020 року) скаржник, зокрема, звертає увагу суду апеляційної інстанції, що працівником позивача (за первісним позовом) ОСОБА_1 було допущено на закриту територію КЕВ м. Мукачево представників відповідача (за первісним позовом) для проведення перевірки, який від підписання акта № 000019 від 02.02.2017 року відмовився. Разом з тим, зауважень з приводу складання акта, чи фактів відображених в ньому не навів. Як стверджує скаржник у працівників АТ «Львівгаз» не було підстав сумніватися у повноваженнях начальника електрогосподарства ОСОБА_1 , який допустив їх на закриту територію НСБ ЗВС «Тисовець» для проведення перевірки, був присутній під час її здійснення та складання акта про порушення. Правова позиція АТ «Львівгаз», що присутній при складанні акта про порушення начальник електрогосподарства ОСОБА_1 був уповноваженим представником КЕВ м. Мукачево, повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у подібних справах (а.с. 54-55, т. 3).

6.3. КЕВ м. Мукачево МО України подано відзив (а.с. 40-47, т.3) на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів скаржника, апеляційну скаргу вважає безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Зазначає, що матеріали даної справи не містять доказів з яких би вбачалося, що громадянин ОСОБА_1 являється уповноваженим представником позивача (за первісним позовом) або ж йому було надано право представляти інтереси КЕВ м. Мукачево. На думку позивача (за первісним позовом), акт про порушення не відповідає вимогам п.п. 1 п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, оскільки складений представником Постачальника за відсутності представника Споживача, а відтак не є належним доказом факту вчинення Споживачем правопорушення Кодексу ГРС у сфері газопостачання, що є підставою для скасування застосованої відповідачем (за первісним позовом) на підставі даного акта спірної оперативно-господарської санкції. Позивач (за первісним позовом) звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що за результатами проведеного трасологічного дослідження № 3676 від 20.05.2019 року, складеного Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, зокрема встановлено: «… цілісність запірно-пломбувальних пристроїв не порушена, на стінках та деталях механізму слідів стороннього втручання в його роботу не виявлено, відсутність пошкодження лакофарбувального покриття на корпусі та кріпильних гвинтів...». Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

7. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

Як встановлено судами, 21.01.2016 року між Оператором ГРМ 82440 та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Мукачево Міністерства Оборони України (Споживач) укладено договір розподілу природного газу №094208C7RMFB016 (а.с. 28-30, т. 1).

Відповідно до пункту 1.1 типового договору цей договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать Споживачам (їх постачальникам) до об`єктів Споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з пунктом 1.2 типового договору умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем.

За пунктом 1.3 типового договору цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Пунктом 2.1 типового договору визначено, що за цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Оператор ГРМ зокрема, має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача. Оператор ГРМ зобов`язується не рідше одного разу на 6 місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об`єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (п. 5.5 типового договору).

Згідно з пунктом 7.2 типового договору Оператор ГРМ має право, зокрема безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Як зазначає позивач (за первісним позовом) у позовній заяві, 02.02.2017 представниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз», було проведено огляд вузлів обліку НСБ ЗВС «Тисовець» за адресою: с. Тисовець, Сколівського району, Львівської області.

Після проведення огляду, представниками ПАТ «Львівгаз» складено акт про порушення №000019 від 02.02.2017 року, яким встановлено зрив пломби №С20121573 Оператора ГРМ на фланцях лічильника (вузла обліку природного газу) РГ-К-600, зав.№1703, 2007 р.в. (а.с.31, т.1).

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій після складання акту про порушення №000019, присутньому начальнику електрогосподарства ОСОБА_1 було запропоновано підписати зазначений акт, однак останній від підпису відмовився.

Згідно довідки, підписаної начальником КЕВ м. Мукачево та скріпленою печаткою позивача ОСОБА_1 з 01.05.2006 року працював в КЕВ Мукачеве в НСБ ЗВС «Тисовиць» на посаді начальника електрогосподарства, а з 31.01.2019 року переведений до КЕВ м. Львів.

Як видно з матеріалів справи, Господарським судом Львівської області було призначено судову експертизу газового лічильника РГ-К-600 №1703, встановленого в котельні на НСБ ЗВС "Тисовець", підпорядкованого КЕВ м. Мукачево МО України, щодо якого складено Акт про порушення (а.с. 172-174, т.1).

За результатами проведеної експертизи 20.05.2019 складено висновок експерта №3676 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу РГ-К- 600 зав. №1703 2007 р.в. КЕВ м. Мукачево МО України (а.с. 60-72, т. 2).

Згідно висновку судово-трасологічної експертизи встановлено наступне: 1. На корпусі (корпусі вимірювача, поверхнях передньої та задньої кришок корпуса, поверхнях кришки відлікового пристрою) представленого на дослідження газового лічильника РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., відсутні будь-які сліди механічного походження від впливу сторонніх твердих предметів (інструментів), спрямованих на блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу; 2. За результатами дослідження лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., будь-яких ознак зміни в його конструкції, які б могли вплинути на роботу та відображення метрологічних показників спожитого газу не виявлено; 3.1. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів «F 1Ш7 РЛ / II», розташована на елементах кріплення верхньої лівої частини передньої кришки корпусу вимірювача представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась; 3.2. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів «F 1Ш7 РЛ / II», розташована на елементах кріплення верхньої частини кришки відлікового пристрою представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась; 3.3. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R19824180 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R19824180 не переустановлювався; 3.4. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R19824178 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R19824178 не переустановлювався; 3.5. Металева пломба Державної повірки з відтисками текстів «F 1Ш7 РЛ / II», розташована на елементах кріплення верхньої лівої частини задньої кришки корпусу вимірювача представленого засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., після встановлення на засіб обліку не знімалась та повторно не навішувалась; 3.6. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R19824181 не поруйнувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R19824181 не переустановлювався; 3.7. Цілісність запірно-пломбувального пристрою постачальної організації ПАТ ЛЬВІВГАЗ № R20565369 не порушувалась. Після первинного навішування, запірно-пломбувальний пристрій постачальної організації ПАТ «Львівгаз» № R20565369 не переустановлювався; 4. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р.,' встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори без затримки реагують на рух що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на зубчастих колесах, редукторі, барабанах та трибках немає; 5. На поверхнях частин і деталей механізму лічильника газу РГ-К-600, зав.№ 1703, 2007р. будь-яких ознак припинення його функціонування у вигляді слідів блокування його роботи не виявлено. 6. На поверхнях частин і деталей лічильного механізму, представленого на дослідження лічильника газу РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., будь-яких слідів механічного впливу сторонніх предметів (інструментів), спрямованих на блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу; 7.1. На частинах і деталях представленого на дослідження засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., відсутні будь-які сліди дії сторонніх твердих предметів (інструментів) спрямованих на втручання в роботу механізму газового лічильника, які б могли спричинити викривлення даних обліку лічильника або його зупинки; 7.2. Встановлення метрологічних характеристик представленого на дослідження засобу обліку РГ-К-600, зав. № 1703, 2007р., щодо перевищення основної допустимої похибки виходить за межі компетенції експерта трасолога і може бути вирішене шляхом метрологічної повірки даного лічильника газу.

16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення, на якому був присутній ОСОБА_1 , прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення №000019 від 02.02.2017 (а.с. 32-34, т.1).

На підставі акту про порушення №000019 від 02.02.2017 ПАТ «Львівгаз» складено Акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок №000262337 від 20.10.2017 на суму 407 400, 33 грн. за період січень-лютий 2017 (а.с. 36, т. 1).

8. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

За приписами ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Статтею 40 названого Закону унормовано, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

30.09.2015 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято низку постанов, спрямованих на реалізацію Закону: зокрема, Постанову №2498 «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу».

Приєднуючись до Типового Договору розподілу природного газу, споживач погоджується на всі його типові умови. Відповідно до умов Типового Договору та Кодексу ГРМ, оператор ГРМ має право здійснювати перевірку роботи ВОГ в порядку, визначеному Кодексом ГРМ.

Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

В розумінні Закону Регулятором виступає Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постачальником природного газу - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу. Споживачем - юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини. Оператором газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Згідно з п. п. 1.1., 2.1-2.3 Типового договору останній регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За цим договором Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обов`язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ.

При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 3.2 Типового договору, Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

У п.3.3. Типового договору встановлено, що Споживач, що не є побутовим, зобов`язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм Постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

Відповідно до п. 7.2. Типового договору Оператор ГРМ має право, зокрема, безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газопровідних систем; встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ.

За приписами п. 7.3 Типового договору Споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

У п.7.4 цього правочину визначені обов`язки Споживача та передбачено, що останній зобов`язується, зокрема, забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; забезпечити належну експлуатацію власних газових мереж відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та акта розмежування балансової належності й експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідно до п. 12.1. Типовий договір укладається на невизначений строк.

Згідно з положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ) повірка лічильника газу - це встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

З точки зору законодавця така повірка може бути періодичною, позачерговою та експертною.

Так, відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу (пункти та 5 глави 6 розділу Х Кодексу).

Пунктом 5 розділу ХІ Кодексу передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

У разі визнання споживачем (несанкціонованим споживачем) факту умисного пошкодження ним пломби/ЗВТ (лічильника газу), про що окремо зазначається в акті про порушення, заходи з проведення експертизи чи позачергової або експертної повірки не проводяться.

У відповідності до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони).

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції доказів направлення спірної пломби на експертизу суду не надано такі в матеріалах справи відсутні.

Як встановлено судами, 02.02.2017 представниками відділу економічної безпеки ПАТ «Львівгаз» було проведено огляд вузлів обліку НСБ ЗВС «Тисовець» за адресою: с. Тисовець, Сколівського району, Львівської області. Після проведення огляду, представниками ПАТ «Львівгаз» складено акт про порушення №000019, яким встановлено зрив пломби №С20121573 оператора ГРМ на фланцях лічильника (вузла обліку природного газу) РГ-К-600, зав.№1703, 2007 р.в.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006).

Судами встановлено, що вузол обліку природного газу РГ-К-600, зав.№1703, який встановлений на НСБ ЗВС «Тисовець» (перебуває на балансі КЕВ м. Мукачеве) пройшов метрологічну атестацію в органах Держстандарту і отримав свідоцтво встановленого зразка, був повірений 19.05.2016 та 03.01.2017. Коректор (обчислювача) об`єму газу типу «Універсал», зав.№7931 також був повірений 26.07.2016 і знаходились в технічно справному стані, що підтверджується Актом на встановлення коректора від 25.08.2016.

Судова колегія зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження доводів ПАТ «Львівгаз» щодо непридатності до застосування лічильника газу і коректора обсягів газу, які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу (за первісним позовом). З врахуванням встановлених обставин та доказів, зокрема, враховуючи висновки судово-трасологічної експертизи, можна зробити висновок, що відповідачем за первісним позовом не доведено, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки не дивлячись на встановлений факт пошкодження пломби на фланцях лічильника, матеріали справи не містять доказів, що завдяки такому порушенню показники лічильника відображали неправдиві показники (не встановлено блокування роботи лічильника газу чи викривлення показів обліку спожитого газу; будь-яких ознак зміни в конструкції лічильника, які б могли вплинути на його роботу та відображення метрологічних показників спожитого газу не виявлено; встановлено, що механізм лічильника справний, працездатний: ротори без затримки реагують на рух що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на зубчастих колесах, редукторі, барабанах та трибках немає. Відсутні будь-які сліди дії сторонніх твердих предметів (інструментів), спрямованих на втручання в роботу механізму газового лічильника, які б могли спричинити викривлення даних обліку лічильника або його зупинки).

Таким чином, твердження апелянта, що суд неправильно застосував норму матеріального права, а саме: пп.3 п. 1 глави 2 розділу ХІ та приписи глави 1 розділу І Кодексу ГРМ не знайшли свого підтвердження, оскільки, встановлене порушення не призвело до викривлення даних обліку природного газу. Такі докази в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до глави 5 розділу XI Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

16.02.2017 комісією з розгляду актів про порушення, на засідання якої був присутній ОСОБА_1, прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення №000019 від 02.02.2017.

На підставі акту про порушення №000019 від 02.02.2017 ПАТ «Львівгаз» складено Акт-розрахунок від 18.10.2017 та рахунок №000262337 від 20.10.2017 на суму 407 400, 33 грн. за період січень-лютий 2017 року.

Разом з тим, з акту №000019 від 02.02.2017 вбачається, що останній складено та підписано представниками газопостачальної організації, а в якості уповноваженої особи споживача зазначено «енергетик ОСОБА_1», який від підпису відмовився.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 237 ЦК України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Зміст представництва, як юридичного факту характеризується наступними ознаками: делегування окремих цивільних прав та обов`язків, нероздільно пов' язаних з певною особою представникові; вчинення представником конкретних дій в межах наданих повноважень, що мають юридичні наслідки; вчинення представником дій не від власного імені, а від імені особи, яку він представляє; відсутність у представника права під час здійснення представництва виходити за межі наданих повноважень; юридичні наслідки вчинених представником дій (у тому числі негативні) стосуються особи, яку він представляє.

За таких умов у представника виникає певний обсяг повноважень, тобто право довіреної особи виступати представником іншої особи. При цьому, підставами виникнення повноважень може бути: - волевиявлення особи, яка бажає скористатися послугами представника, відображене у встановленій законом формі (договір доручення, довіреність); - призначення або обрання особи на посаду, виконання обов`язків за якою вимагає здійснення певних юридичних дій від імені та в інтересах іншої особи (призначення або обрання керівником юридичної особи, призначення на посаду, яка передбачає укладення угод від імені іншої особи). Повноваження таких найманих представників містяться у відповідних положеннях, інструкціях, функціональних обов`язках, контрактах.

Водночас, доказів укладення між Споживачем та ОСОБА_1 договору доручення чи надання вказаній особі довіреності чи розпорядження, тощо, на представництво інтересів суду не надано такі в матеріалах справи відсутні.

Твердження скаржника, що ОСОБА_1 був повноважним представником позивача (за первісним позовом) з огляду на акт перевірки технічного стану вузла обліку №Ст95 від 03.01.2017 та його присутності 16.02.2017 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на думку судової колегії не спростовують факту відсутності документального підтвердження надання вказаній особі представництва інтересів Споживача під час здійснення 02.02.17 року огляду ЗВТ та складанні акту про порушення.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що на час прийняття оскаржуваного рішення, представник відповідача (за первісним позовом) не підтвердив належними та допустимими доказами факту наділення ОСОБА_1 повноваженнями представника КЕВ м. Мукачево НСБ ЗВС «Тисовець».

Відповідно до підпункту 5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ).

Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Пункт 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу передбачає право споживача оскаржити об`єм та/або вартість не облікованого (донарахованого) природного газу оператором ГРМ у судовому порядку.

З огляду на те, що представниками ПАТ «Львівгаз» при проведенні перевірки дотримання позивачем (за первісним позовом) правил споживання природного газу та складанні акту про порушення №000019 від 02.02.2017 без залучення уповноваженого представника КЕВ м. Мукачеве не дотримано вимог розділу ХІ Кодексу ГРМ, судова колегія констатує наявність правових підстав щодо задоволення первісних позовних вимог.

З врахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідачем (за зустрічним позовом) не порушено прав позивача (за зустрічним позовом), а наявність передбачених законом підстав для задоволення зустрічного позову не доведена суду у встановленому порядку належними та допустимими доказами, про що судом першої інстанції зроблено вірний висновок та підставно відмовлено у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення з КЕВ м. Мукачево 407 400,33 грн. (із врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 21.05.2018) вартості донарахованого об`єму природного газу.

Водночас, колегія суддів зазначає, що донарахування об`єму природного газу не є оперативно-господарською санкцією. Правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17. Відповідно до ч. 2 ст. 315 ГПК України саме у постанові Великої Палати Верховного Суду має мітитися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права. Слід зазначити, що оскаржуване рішення суду першої у даній справі, прийнято ще 27.11.2019 до прийняття постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Висновок Великої Палати Верховного Суду, зокрема, полягає у наступному.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією (п.п. 64-67).Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судова колегія критично оцінює покликання скаржника на преюдиційність фактів, встановлених у рішенні Господарського суду Львівської області у справі №914/1751/17, з огляду на таке.

Згідно із ч. 4 ст. 75 ГПК України, лише обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. У той же час, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 ГПК України).

Беручи до уваги все вищенаведене, Західний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги АТ Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» та скасування рішення у даній справі, однак вважає за необхідне змінити резолютивну частину, враховуючи правові позиції Великої Палати Верховного Суду, а саме:

вилучити словосполучення "та скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ «Львівгаз» про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400,33 грн..." з пункту 2 резолютивної частини рішення суду.

В іншій частині рішення суду слід залишити без змін, оскільки визначення донарахованого об`єму газу як оперативно-господарської санкції не впливає на законність оскаржуваного рішення.

Щодо додаткового рішення Господарського суду Львівської області від 12.12.2019 року у справі №914/375/19, яким стягнуто з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Мукачево Міністерства Оборони Укрaїни - 8 580, 00 грн. витрат на проведення експертизи, судова колегія враховує таке.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, при прийнятті рішення від 27.11.2019 року у справі № 914/375/18 Господарським судом Львівської області не було вирішено питання про розподіл судових витрат, понесених позивачем (за первісним позовом) у зв`язку із проведенням експертизи у даній справі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 244 ГПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати.

Частиною 3 ст. 244 ГПК України передбачено, що додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення.

Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст. 123 ГПК України).

Пунктом 2 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів (ч. 4 ст. 127 ГПК України).

З матеріалів справи вбачається, що Господарський суд Львівської області ухвалами від 25.06.2018 та від 18.09.2018 призначив проведення судової експертизи газового лічильника РГК-600 № 1703, встановленого в котельні НСБ ЗВС «Тисовець» підпорядкованого КЕВ м.Мукачево Міністерства Оборони України, щодо якого складено спірний акт про порушення.

Оплату за проведення вказаної експертизи місцевий господарський суд попередньо поклав на позивача (за первісним позовом). Позивач (за первісним позовом) сплатив Львівському НДІ судових експертиз 8 580, 00 грн. за експертизу, згідно платіжного доручення від 19.07.2018 № 415.

Враховуючи результат вирішення спору у даній справі (задоволення первісних позовних вимог), місцевий господарський суд правомірно відповідно до положень ст. 129 ГПК України витрати позивача (за первісним позовом) на проведення експертизи у розмірі 8 580, 00 грн. поклав на відповідача (за первісним позовом).

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив додаткове рішення з додержанням норм процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 ГПК України, для скасування додаткового рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, додаткове рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

9. Судові витрати.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 14 452,51 грн.

Керуючись ст.ст. 129, 252, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. В задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" відмовити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 27 листопада 2019 у даній справі змінити, вилучивши з пункту 2 резолютивної частини словосполучення:

«…та скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ «Львівгаз» про донарахування КЕВ м. Мукачево не облікованого об`єму природного газу в об`ємі 48 210 м3 на суму 407 400,33 грн.».

3. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

4. Судові витрати покласти на АТ «Львівгаз».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.11.2020.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Судді Гриців В.М.

Зварич О.В.