ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2740/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт"

на рішення Господарського суду Одеської області від 19 грудня 2019 року

по справі № 916/2740/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНТЕХЕКО", м. Харків

до Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", м. Одеса

про стягнення 4 783 949,58 грн.,

за участю представників сторін:

Від ТОВ "ЕНТЕХЕКО" - Островерхов Д.О., довіреність № б/н, дата видачі : 11.09.19;

Від ДП "Одеський морський торговельний порт" - Сидоров О.В., довіреність № 23-09/6, дата видачі : 02.01.20;

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНТЕХЕКО" звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", в якій просило суд стягнути з відповідача 4 783 949,58 грн., у тому числі: 4 657 116 грн. основного боргу, 19 025,04 грн. 3% річних та 107 808,54 грн. пені, а також суму витрат по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором про закупівлю від 24.10.2018 р. № КД-20973 в частині оплати вартості наданих послуг.

В процесі розгляду справи судом першої інстанції до Господарського суду Одеської області від ДП «ОМТП» надійшла заява про зупинення провадження у справі, відповідно до якої останній просив суд зупинити провадження у справі №916/2740/19 до набрання законної сили рішенням у пов`язаній справі №916/3568/19.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, відмовив у його задоволенні, з огляду на те, що відповідачем не надано доказів відкриття провадження у справі №916/3568/19, про що зазначено в протоколі судового засідання від 19.12.2019р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 19.12.2019 по справі №916/2740/19 (суддя Мостепаненко Ю.І.) позовні вимоги ТОВ "ЕНТЕХЕКО" задоволено повністю.

Стягнуто з Державного підприємства Одеський морський торгівельний порт на користь товариства з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО 4 657 116 грн. основної заборгованості, 19 025 грн. 04 коп. 3% річних, 107 808 грн. 54 коп. пені та 71 759 грн. 25 коп. витрат по сплаті судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив, що відповідач неналежним чином виконав умови укладеного між сторонами договору про закупівлі послуг №КД-20973 від 24.10.2018р., а саме не здійснив у встановлений договором строк сплату вартості фактично наданих послуг по Етапу ІІІ (90%) та ІV у загальному розмірі 4 657 116 грн. Наявність вказаної заборгованості відповідач не спростував, докази, які б підтверджували факт повної сплати відповідачем вартості прийнятих послуг в матеріалах справи відсутні. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ ЕНТЕХЕКО в частині стягнення з відповідача суми основного боргу у розмірі 4 657 116 грн.

Судом перевірено розрахунок пені за загальний період з 20.07.2019р. по 12.09.2019р., встановив, що позивачем при здійсненні розрахунку невірно визначено дату виникнення у відповідача прострочення з оплати, з огляду на що, зробив власний розрахунок, згідно якого загальна сума пені, що підлягає стягненню з відповідача становить 110 058,63 грн., а також встановив, що позивачем при здійсненні розрахунку також невірно визначено дату виникнення у відповідача прострочення з оплати, з огляду на що, суд, зробив власний розрахунок, згідно якого загальна сума 3% річних, що підлягає стягненню з відповідача становить 19 500,22 грн. Однак враховуючи відсутність клопотання про вихід за межі позовних вимог, судом задоволено вимоги, заявлені в позовній заяві.

Судом відхилено твердження відповідача про наявність відкладальних обставин, з огляду на умови п. 4.5 договору у розумінні ст. 212 Цивільного кодексу України, оскільки зазначені положення стосуються фінансування видатків за договором, а не відкладення (відтермінування) строку чи обов`язку щодо оплати окремого етапу робіт за договором.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство Одеський морський торговельний порт м. Одеса оскаржило його до Південно - західного апеляційного господарського суду.

В обґрунтування заявлених вимог відповідач посилається на неповне з`ясування обставин справи та порушення місцевим господарським судом норм матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи прийнято рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Перш за все, апелянт вважає необґрунтованою та незаконною відмову суду першої інстанції від задоволення клопотання про зупинення провадження, при цьому не постановивши ухвалу, як того вимагає ч. 2 ст. 227 ГПК України.

Мотивація господарського суду про відмову у задоволенні даного клопотання була зведена лише до того, що Відповідачем не надано доказів відкриття провадження у справі № 916/3568/19. У той же час, на думку Відповідача, це не може бути підставою для відмови у задоволенні вказаного клопотання, адже на час розгляду клопотання вирішувалось питання про підсудність даної справи, з урахуванням того, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.12.2019 року фактично було прийнято до провадження позов ДП «Одеський порт» та присвоєно номер даній справі. Крім того, при розгляді справи №916/2740/19 представник Відповідача зазначив, що на час подання клопотання про зупинення провадження у зазначеній справі ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП «Одеський порт» на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.12.2019 року у справі № 916/3568/19, якою позовну заяву ДП «Одеський порт» було направлено за підсудністю до Господарського суду Харківської області. Разом із цим, копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду на адресу Відповідача не надходила і про її існування він дізнався із відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень.

Таким чином, незаконна відмова господарського суду у задоволені клопотання Відповідача про зупинення провадження у справі призвела до ухвалення незаконного по суті рішення у справі № 916/2740/19, адже суд у даному процесі фактично не дослідив дійсність угод, укладених між Сторонами.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відхилив доводи відповідача щодо відкладальної обставини договору. Виконання Відповідачем свого обов`язку з оплати наданих Позивачем послуг прямо залежить від настання певної події, а саме затвердженого фінансового плану Відповідача, що в розумінні ч.1 ст. 212 ЦК України є відкладальною обставиною.

Сторонами у Договорі було узгоджено умову, яка передбачала, що фінансування видатків за договором здійснюється за умовами наявності затвердженого фінансового плану Замовника та в межах суми видатків, передбачених таким фінансовим планом.

Дана умова Договору прямо передбачена нормою, встановленою Постановою КМУ №899 від 03.10.2012 року, щодо заборони суб`єктам господарювання державного сектора економіки (яким є Відповідач) у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів здійснювати витрати на капітальні інвестиції (за винятком випадків, рішення щодо яких прийнято Кабінетом Міністрів України).

На підтвердження вжиття всіх необхідних заходів для затвердження фінансового плану ДП «Одеський порт» на 2019 рік та факт незатвердження фінансового плану Відповідач надав відповідні докази, які, між тим, безпідставно були залишені поза увагою господарського суду та не були досліджені належним чином.

На думку апелянта, господарський суд не надав належну правову оцінку тому суттєвому для розгляду справи № 916/2740/19 факту, що роботи по Договору приймались поетапно, відтак Відповідач здійснював оплату по першому та другому етапах наданих послуг ще у 2018 році за наявного затвердженого фінансового плану на 2018 рік.

В той же час, послуги по третьому та четвертому етапам надавались Позивачем у 2019 році, після внесення змін у строки надання послуг додатковими угодами, коли фінансовий план Відповідача на 2019 рік не був затверджений.

Таким чином, господарський суд не прийняв до уваги та не надав належної правової оцінки у судовому рішенні тому факту, що фінансовий план Відповідача на 2019 рік не був затверджений, а відтак Відповідач за об`єктивних причин, що не залежать від його волі, був позбавлений законної можливості здійснювати витрати на капітальні інвестиції, відповідно до умов укладеного між Сторонами Договору.

Також скаржник вважає безпідставним задоволення судом першої інстанції вимог про стягнення штрафних санкцій, не надавши оцінку даному конкретному факту та не прийнявши до уваги об`єктивну неможливість здійснення Відповідачем видатків за Договором.

Вважає за необхідне наголосити увагу апеляційного господарського суду на такі суттєві обставини справи №916/2740/19, що господарський суд помилково ототожнює відсутність у боржника необхідних коштів із законодавчо встановленою забороною на здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектора економіки на капітальні інвестиції у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведене, а також зміст матеріалів справи №916/2740/19 в цілому, Відповідач вважає, що позиція господарського суду у даній справі є вкрай необґрунтованою упередженою, однобокою та заснованою на суб`єктивній та неповній оцінці наявних в матеріалах справи № 916/2740/19 доказів.

В процесі апеляційного розгляду справи відповідачем також було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі №916/2740/19 до набрання законної сили рішенням у пов`язаній справі №916/3568/19. Клопотання мотивоване неможливістю розгляду справи до вирішення справи №916/3568/19, предметом розгляду якої є визнання недійсними додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. та додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО на користь Державного підприємства Одеський морський торговельний порт 1273784,16грн. штрафних санкцій та 377604,00грн. суму сплаченого авансу.

Також відповідачем ДП «ОМТП» заявлено клопотання про призначення у справі судової комп`ютерно-технічної експертизи для з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 (колегія суддів у складі: Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю., Діброва Г.І.) рішення господарського суду Одеської області від 19.12.2019 по справі № 916/2740/19 залишено без змін.

У постанові судом відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі №916/2740/19 до набрання законної сили рішенням у пов`язаній справі №916/3568/19, та клопотання про призначення експертизи.

По суті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення з Державного підприємства Одеський морський торговельний порт м. Одеса заборгованості за договором від 24.10.2018 р. № КД-20973 в сумі 4 657 116 грн., пені в сумі 107 808,54 грн. та 3 % річних в сумі 19 025,04 грн.

При цьому, суд не прийняв до уваги посилання Державного підприємства Одеський морський торговельний порт м. Одеса на п. 4.5 договору, який на думку відповідача містить посилання на відкладальну обставину у розумінні ст. 212 Цивільного кодексу України, оскільки згідно з приписами ч. 1 цієї норми особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина), зазначивши, що положення п. 4.5 договору стосуються фінансування видатків за договором, а не відкладення (відтермінування) строку чи обов`язку щодо оплати окремого етапу робіт за договором.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18 червня 2020 року у справі № 916/2740/19 касаційну скаргу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" задоволено частково. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.02.2020 у справі №916/2740/19 скасовано. Справу № 916/2740/19 направлено на новий розгляд до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Скасовуючи судове рішення суду апеляційної інстанції у справі № 916/2740/19 та направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначав, що приймаючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив обставини надання послуг, передбачених договором, як і підстави для виникнення у відповідача обов`язку з оплати таких послуг. обмежившись лише формальним посиланням на те, що відповідач неналежно виконав умови договору, суди фактично ухилились від обов`язку щодо повного та всебічного дослідження обставин справи, що мають значення для правильного вирішення даного спору.

Крім того, з метою встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, і посилаючись на необхідність спеціальних знань для з`ясування таких обставин, відповідач звертався до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про призначення, зокрема, судової комп`ютерно-технічної експертизи, запропонувавши питання, роз`яснення яких, за переконанням відповідача, потребує висновку експерта. Проте судова експертиза у справі не була призначена.

Також суд касаційної інстанції зазначив, що обґрунтовуючи клопотання у порядку статті 227 ГПК України, ДП "Одеський морський торговельний порт" послалося на об`єктивну неможливість розгляду цієї справи до вирішення пов`язаної з нею справи №916/3568/19, оскільки рішення у зазначеній справі за позовом ДП "Одеський морський торговельний порт" до ТОВ "ЕНТЕХЕКО" про визнання недійсними додаткових угод до договору, стягнення штрафних санкцій, на думку відповідача, вплине на результати розгляду справи №916/2740/19, з огляду на те, що встановлення судом правомірності додаткових угод до договору вплине на визначення істотних умов самого договору, а саме на визначення строку надання виконавцем послуг замовнику, а також на розрахунок сум заборгованості замовника перед виконавцем та на підставі існування обов`язку замовника щодо сплати штрафних санкцій. Суд апеляційної інстанції, вирішуючи зазначене клопотання відповідача, обмежившись посиланням на те, що предмети позовних вимог у справах № 916/3568/19 та №916/2740/19 не пов`язані, дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі в порядку статті 227 ГПК України, оскільки не надав належної правової оцінки умовам договору, належним чином не дослідив зміст заявлених позовних вимог у цій справі з урахуванням строку нарахування штрафних санкцій ДП "Одеський морський торговельний порт" та зміст позовних вимог, заявлених у справі №916/3568/19, з огляду на те, що предметом позову у зазначеній справі є вимога про визнання недійсними додаткових угод, якими змінено таку істотну умову договору як строк виконання зобов`язання, а також вимога про стягнення штрафних санкцій. При цьому судом апеляційної інстанції не надано оцінки тому, чи вплине можливе визнання судом недійсними додаткових угод до договору у справі №916/3568/19 на період нарахування штрафних санкцій у справі № 916/2740/19, яка розглядається.

При новому розгляду справи, крім зазначеного, суду апеляційної інстанції необхідно дослідити та надати належну правову оцінку доводам та доказам відповідача щодо відсутності підстав для його відповідальності за неналежне виконання зобов`язань з огляду на умови договору загалом, зокрема на порядок прийняття виконаних робіт(послуг).

У відповідності до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.07.2020 року, справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі Ярош А.І. (головуючий), судді Принцевська Н.М., Савицький Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.07.2020 року прийнято справу до свого провадження колегією суддів у складі Ярош А.І. (головуючий), судді Принцевська Н.М., Савицький Я.Ф. та відкрито апеляційне провадження у справі №916/2740/19 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019 р.

Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень по справі з доказами надсилання копій іншим учасникам справи протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 5 днів з дня вручення ухвали подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи.

Призначено розгляд справи № 916/2740/19 на 22 вересня 2020 року об 11-30 год.

03.08.2020 року від ДП «ОМТП» до суду надійшло клопотання про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, проведення якої просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Необхідність проведення експертизи мотивована з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а саме факту надання Виконавцем замовнику послуг, що пов`язані з впровадженням програмного забезпечення для облікової системи ERP щодо управління обліком запасів та рухом грошових коштів у Замовника

На вирішення експертизи просить поставити наступні питання:

1. Чи відповідає впроваджуване ТОВ «ЕНТЕХЕКО» програмне забезпечення заявленим у договорі № КД-20973 від 24.10.2018 року технічним вимогам щодо його побудови, функціонування та складу модулів? Якщо не відповідає, то чим саме?

2. Чи можливо за допомогою впроваджуваного ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по договору № КД-20973 від 24.10.2018 року програмного забезпечення реалізувати функції, передбачені технічними вимогами на його розробку та впровадження?

З. Чи вносились до впроваджуваного ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по договору № КД-20973 від 24.10.2018 року програмного забезпечення будь-які корективи, що змінювали виконання певних операцій, програмного коду, алгоритмів роботи тощо вже після дати підписання актів здачі-приймання наданих послуг - 07.08.2019 року?

4. Чи було готове впроваджуване ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по договору № КД- 20973 від 24.10.2018 року програмне забезпечення до промислової експлуатації на дату підписання актів здачі-приймання наданих послуг - 07.08.2019 року?

5. Чи відповідає впроваджуване ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по договору № КД- 20973 від 24.10.2018 року програмне забезпечення загальним вимогам до аналогічного програмного забезпечення?

6. Чи можливо визначити ступінь виконання наданих послуг ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по впровадженню програмного забезпечення за договором № КД-20973 від 24.10.2018 року у процентному відношенні станом на 07.08.2019 року? Якщо так, то який ступінь виконання наданих послуг ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по впровадженню програмного забезпечення у процентному відношенні станом на 07.08.2019 року?

7. Чи є історія внесення змін до програмного забезпечення, зокрема, логін, історія дій, тощо повною та такою, що відображає внесені зміни?

8. Чи має історія внесення змін до програмного забезпечення ознаки редагування, зокрема, видалення даних, тощо, наслідком яких могло бути приховування внесення будь-яких змін вже після 07.08.2019 року?

10.08.20 до суду надійшли заперечення ТОВ «Ентехеко» проти призначення судової експертизи, в яких зазначає, що обставини надання та приймання послуг за Договором №КД-20973 від 24.10.2018р., зобов`язань Відповідача щодо сплати та неналежного виконання Відповідачем свого зобов`язання з оплати наданих послуг можливо встановити на підставі доказів, що знаходяться в матеріалах цієї справи.

Так, згідно з п.7.4. Договору, документом, що підтверджує надання послуг за виконаним етапом Календарного плану є акт здачі-приймання наданих послуг, який підписується представниками обох Сторін Договору.

Акти здачі-приймання наданих послуг за Договором були підписані повноважними представниками Сторін, без жодних зауважень з відміткою, що надані послуги задовольняють умовам договору та належним чином оформлені. Відсутність недоліків та зауважень підтверджуються, окрім підписаних актів здачі-приймання наданих послуг, поверненням Відповідачем відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.12.3. Договору забезпечення виконання договору Позивачу (Платіжне доручення № від 13.08.2019р.).

Позивач вважає, що зазначені Відповідачем в клопотанні про призначення експертизи від 31.07.2020 питання знаходяться поза межами предмету і підстав заявленого позову, та не спростовують підстав заявленого позову щодо наявності чи відсутності істотних порушень відповідачем умов договору та підстав для односторонньої відмови позивача від договору і права не оплачувати надані Позивачем послуги за ІІІ та IV етапами Календарного плану, що передбачені актами здачі-приймання наданих послуг №3 від 18.07.2019 та №4 від 07.08.2019. до договору №КД-20973 від 24.10.2018р.

Також позивач зауважує, що інформація про відкриття кримінального провадження, на яку посилається Відповідач в Клопотанні, не обґрунтовує неможливість надання Відповідачем висновку експерта до суду самостійно, так само як і не може бути підставою для призначення експертизи судом.

До того ж, із витягу з ЄРДР про відкриття кримінального провадження, внесеного за №000044 від 22.01.2020р., який доданий Відповідачем до касаційної скарги до Верховного суду у складі Касаційного господарського суду, вбачається, що до СУ ГУНП в Одеській області надійшла заява в.о. директора ДП «Одеський порт», про зловживання своїм службовим становищем посадовими особами ДП «Одеський порт» на підставі договору про закупівлю послуг №КД- 20979 від 24.10.2018р. Предметом розгляду в цій справі є позовні вимоги про стягнення заборгованості з Відповідача за Договором №КД-20973 від 24.10.2018р. Отже, ні якого відношення до цієї справи витяг з ЄРДР від 22.01.2020р. не має.

За доводами позивача, досудове розслідування кримінального провадження не є остаточним рішенням (вироком), яким завершено кримінальне провадження, а лише відображає проведення досудового розслідування за заявою особи для встановлення обставин, про які зазначає така особа.

10.08.2020 від ТОВ «ЕНТЕХЕКО» до суду надійшли пояснення по справі, в яких останній просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/2740/19 без змін, а апеляційну скаргу ДП «Одеський морський торговельний порт» без задоволення, та зазначає, що:

- п.4.5 договору №КД-20973 від 24.10.2018р. не передбачає, що надання послуг та, відповідно, оплата за надані послуги, здійснюється тільки за умови наявності відповідних видатків у затвердженому в установленому порядку фінансовому плані замовника на відповідний рік, отже п.4.5 не обумовлює відтермінування сплати відповідачем прийнятих послуг, отже позиція Відповідача щодо визначення п.4.5 договору як відкладальної обставини є неправильною;

- Відповідач вже поніс витрати на капітальні інвестиції або мав би їх понести, коли збільшились його фінансові зобов`язання за Договором, тобто в момент виникнення кредиторської заборгованості у Відповідача за отриманими послугами ІІІ та IV етапу Календарного плану (з моменту підписання Сторонами Договору актів здачі-приймання наданих послуг за ІІІ та IV етапами Календарного плану), здійснення ж розрахунків з погашення заборгованості за наданими послугами відповідно до вимог бухгалтерського обліку не є витратами, а тому, не підпадають під дію положень зазначеної Постанови. Саме на Відповідача покладений обов`язок оплатити надані Позивачем за умовами Договору послуги, і цей обов`язок не поставлений в залежність від будь-яких обставин, в тому числі і від затвердження Кабінетом Міністрів України фінансових планів Відповідача.

- відповідач, вважаючи, що незатвердження фінансового плану є об`єктивною причиною невиконання своїх зобов`язань за Договором в частині розрахунків, не попередив в порядку п.9.6 договору про це Позивача (Виконавця) у 15-тиденний термін з моменту, коли такий фінансовий план мав бути затверджений відповідно до чинного законодавства але не був затверджений. Не виконавши такі умови, Відповідач позбавив себе права посилатися на такі обставини, як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за Договором.

05.11.2020 до суду надійшло клопотання ТОВ «Ентехеко» про врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного суду від 06.10.2020 року у справі №916/2739/19, а також відмову у задоволенні клопотання про зупинення провадження до вирішення справи №916/3568/19 з огляду на те, що рішення господарського суду Одеської області по справі №916/3568/19 набуло законної сили.

В судове засідання 10.11.2020 року з`явились представники сторін, представник апелянта наполягав на задоволенні клопотань про призначення судової експертизи та зупинення провадження по справі до вирішення пов`язаної справи, просив апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції.

Представник позивача заперечував проти задоволення клопотань, проти доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

При повторному розгляді справи, обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, та встановлено судом, 24.10.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО м. Харків та Державним підприємством Одеський морський торговельний порт м. Одеса укладено договір про закупівлю № КД-20973.

Відповідно до розділу 1 договору виконавець зобов`язався надати замовникові послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (послуги з впровадження прикладного програмного забезпечення для уніфікованого управлінського обліку) з предметом закупівлі: Код ДК 021:20-5 Послуги пов`язані з програмним забезпеченням (Послуги з впровадження програмного комплексу для облікової ERP-системи: Управління обліком запасів та рухом грошових коштів), а замовник прийняти і оплатити надані послуги.

Згідно з п. 1.4 договору обсяг закупівлі за договором може бути зменшено в залежності від реального фінансування видатків замовника, про що укладається додаткова угода.

За приписами п. 3.2 ціною договору є загальна вартість послуг за даним договором, яка визначена у додатку № 2, що є невід`ємною частиною даного договору, та становить 12 586 800 грн., у тому числі ПДВ 20% - 2 097 800 грн.

Відповідно до п. 4.3 договору оплата за кожний наступний виконаний етап надання послуг сплачується виконавцю протягом п`яти банківських днів, за умови підписання акту здачі-приймання наданих послуг за кожний етан, на підставі виставленого рахунку від вартості послуг, зазначеної у додатку 2.

Пунктом 5.1 договору встановлено строк надання послуг до 31.12.2018 р.

За умовами п. 6.1 договору замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані послуги, приймати надані послуги згідно з актом здачі-приймання наданих послуг.

Згідно з п. 7.4 договору документом, що підтверджує надання послуг за виконаним етапом календарного плану, є акт здачі-приймання наданих послуг, який підписується представниками обох сторін договору.

Відповідно до п. 16.1 договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного його виконання.

На виконання договору від 24.10.2018 р. № КД-20973 між Товариством з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО м. Харків та Державним підприємством Одеський морський торговельний порт м. Одеса складено та підписано акти здачі-приймання наданих послуг, згідно яких позивачем були надані, а відповідачем прийнятті послуги за Етапом І-ІV, які визначені у протоколі угоди про договірну ціну та календарному плані, що є додатками № 2, № 3 до договору на загальну суму 12 586 800 грн., а саме:

- акт від 12.12.2018 р. №1 на суму 1 888 020 грн. (надання послуг за Етапом І);

- акт від 19.12.2018 р. № 2 на суму 5 664 060 грн. (надання послуг за Етапом ІІ);

- акт від 18.07.2019 р. № 3 на суму 3 776 040 грн. (надання послуг за Етапом ІІІ);

- акт від 07.08.2019 р. № 4 на суму 1 258 680 грн. (надання послуг за Етапом ІV).

Відповідач за отримані послуги розрахувався частково, за І, ІІ Етап та аванс 10 % за ІІІ Етап, всього на суму 7 929 684 грн.

12.08.2019 р. Товариство з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО м. Харків звернулось до Державного підприємства Одеський морський торговельний порт м. Одеса з претензію про сплату заборгованості в сумі 4 657 116 грн. за надані послуги за 3-м та 4-м етапом договору від 24.10.2018 р. № КД-20973 (включаючи аванс у розмірі 10% від вартості 4-го етапу).

Наведена претензія залишена Державним підприємством Одеський морський торговельний порт м. Одеса без реагування, що і зумовило звернення Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО м. Харків до господарського суду з відповідним позовом.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново - господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. ст. 11, 629 Цивільного кодексу України, договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з приписами статей 6, 627, 628 та 638 Цивільного кодексу України, сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно ч. 1 до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Порушенням зобов`язання, згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За приписами ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 4.3 договору від 03.12.2018 р. № КД-21051 оплата за кожний наступний виконаний етап надання послуг сплачується виконавцю протягом п`яти банківських днів, за умови підписання акту здачі-приймання наданих послуг за кожний етан, па підставі виставленого рахунку від вартості послуг, зазначеної у додатку 2.

Разом з тим, в порушення взятих на себе зобов`язань, Державне підприємство Одеський морський торговельний порт м. Одеса не здійснило оплату за Етапами 3 та 4 (включаючи аванс у розмірі 10% від вартості 4-го етапу) на суму 4 657 116 грн. у встановлений термін.

Будь-яких доказів своєчасної сплати стягуваної заборгованості чи припинення відповідних зобов`язань іншим передбаченим законом способом відповідачем до справи не надано і за змістом апеляційної скарги не вбачається.

З приводу доводів апеляційної скарги, які насамперед зводяться до тлумачення визначених п.4.5 договору обставин як відкладальних та відсутності підстав для застосування відповідальності, передбаченої п. 8.3 договору, ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), зобов`язання строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

В силу положень ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Подія є явищем об`єктивної реальності, яке відбувається незалежно від волі людини та її суб`єктивної поведінки, на відміну від дій, під якими розуміють обставини, що виникають за волею людини, тобто вольові акти, з якими закон пов`язує виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 статті 212 Цивільного кодексу України закріплене право осіб, які вчиняють правочин, обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

З аналізу наведеної норми вбачається, що відкладальна обставина може полягати у діях як однієї із сторін договору, так і третьої особи, яка нею не являється, але у будь-якому разі повинна обумовлювати настання (зміну) відповідних прав і відповідних обов`язків обох сторін договору, а не лише однієї з них, та у момент укладання договору стосовно такої обставини має бути невідомо, настане вона чи ні.

Отже, на відміну від строку, яким є визначений проміжок часу до відомого моменту або події, яка неминуче має настати, відкладальна обставина має характер такої обставини, що може і не настати.

Поряд з цим, ч. 4 ст. 212 Цивільного кодексу України передбачено, що обставина вважається такою, що не настала, якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно.

За своїм змістом, укладений між сторонами правочин є відплатним, при цьому, враховуючи положення п.п. 4.2, 4.3 договору, право виконавця вимагати оплати наданих послуг, якому кореспондується відповідний обов`язок замовника, обумовлене підписанням актів здачі-приймання послуг.

Приписи ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України і ст. 193 Господарського кодексу України встановлюють заборону односторонньої відмови від зобов`язання або його зміни в односторонньому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, укладаючи договір з відповідною умовою, сторони припускали і розраховували саме на належне виконання замовником свого обов`язку з оплати вартості наданих послуг.

Судом, на підставі наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що на виконання Договору Позивачем були надані, а Відповідачем прийняті послуги за ІІІ та IV етапами Календарного плану, про що сторонами Договору було складено акти здачі-приймання наданих послуг:

- Акт №3 від 18.07.2019р. на суму 3 146 700 грн. 00 коп., окрім того ПДВ 20% - 629 340 грн. 00 коп. разом з ПДВ - 3 776 040 грн. 00 коп.;

- Акт №4 від 07.08.2019р. на суму 1 048 900 грн. 00 коп., окрім того ПДВ 20% - 209 780 грн. 00 коп. разом з ПДВ - 1 258 680 грн.00 коп.

Вищезазначені акти здачі-приймання наданих послуг підписані уповноваженими представниками Відповідача, без жодних зауважень з відміткою, що надані послуги задовольняють умовам договору та належним чином оформлені, вартість наданих послуг відповідає протоколу угоди про договірну ціну (додаток № 2 до договору, т.1 а.с.55-56).

Будь-яких претензій відносно своєчасності надання послуг, їх обсягу та якості при підписання актів або протягом розумного строку відповідачем не висувалось.

Надаючи оцінку доводам апелянта щодо умов п.4.5 договору та особливостей бюджетного фінансування, передбаченого постановою Кабінету Міністрів України № 899 від 03.10.2012, судова колегія також зазначає, що відповідно до правової позиції, сформульованої Європейським судом з прав людини в п.п. 70, 71 рішення у справі «Рисовський проти України» щодо принципу «належного урядування», державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Дійсно, позивач не є учасником бюджетних відносин, таким чином проблеми, які виникають у відповідача в таких відносинах, в контексті означеного принципу «належного урядування», не тільки не звільняють останнього від виконання ним своїх грошових зобов`язань за договором, але й не звільняють державу від обов`язку забезпечити таке виконання у відповідності до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

В свою чергу, за змістом представленого відповідачем листування з приводу затвердження фінансових планів Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» на 2019-2020 р.р. (т.2 а.с. 186-211), саме дії відповідача зумовили незатвердження таких фінансових планів у визначені законом строки.

Зокрема, як вбачається з листа Міністерства фінансів України №11/10384-19 від 15.07.2019, проектами фінансових планів ДП «Одеський морський торговельний порт» на 2019 та 2020 р.р., всупереч вимогам п. 3 Порядку складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану суб`єкту господарювання державного сектору економіки, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 02.03.2015 № 205 (із змінами), не забезпечено збільшення показників рентабельності діяльності та власного капіталу. Крім того, ДП «Одеський морський торговельний порт» не забезпечило виконання протокольного рішення Урядового комітету з питань економічної, фінансової та правової політики, розвитку паливно-енергетичного комплексу, інфраструктури, оборонної та правоохоронної діяльності від 16.05.2019 №17 в частині доопрацювання проекту фінансового плану підприємства на 2019 рік з урахування зауважень Мінфіну.

Протоколом наради під головуванням заступника Міністра інфраструктури України з питань фінансово-економічної діяльності ДП «Одеський морський торговельний порт» від 06.08.2019 встановлено строк надання на погодження до Міністерства проектів фінансових планів ДП «Одеський морський торговельний порт» на 2019 рік та 2020 рік до 20.08.2019.

Поряд з цим, доказів вчинення будь-яких дій з метою узгодження фінансових планів Підприємства у наведений строк відповідачем суду не представлено.

З урахуванням викладеного, посилання апелянта на обставини незатвердження фінансового плану, не можуть сприйматись як достатнє обґрунтування підстав звільнення замовника від виконання зобов`язання, оскільки зумовлені його власною суб`єктивною поведінкою, а отже і не може позбавляти позивача права на своєчасне набуття відповідних грошових коштів, що охоплюється гарантією мирного володіння своїм майном за ст. 1 Першого протоколу ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р.

Колегія суддів також враховує, що незважаючи на зауваження Міністерства інфраструктури України, які викладені в листі № 11/2086-19 від 11.02.2019, щодо перегляду та оптимізації обсягів фінансування капітальних інвестицій невиробничого характеру, у тому числі, впровадження програмного забезпечення, відповідач, між тим, не скористався передбаченим п. 6.2.2 договору правом на зменшення обсягу закупівлі та ціни договору залежно від реального фінансування видатків, та поряд з цим вчинив дії щодо підписання додаткових угод до договору стосовно продовження строку надання послуг та фактично прийняв надані позивачем послуги без жодних зауважень та заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.

Колегія суддів також враховує, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язань в світлі правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішеннях по справам «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» та «Бакалов проти України», що також узгоджується з позицією викладеною в постановах Верховного Суду України по справі №11/446 від 15.05.2012р., справі №3-28гс12 від 15.05.2012р.

Що стосується посилань апелянта на відсутність підстав для застосування передбаченої договором та законом відповідальності, колегія суддів відзначає, що за загальним правилом обов`язковою передумовою для покладення відповідальності за порушення зобов`язання є вина особи, яка його порушила (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Статтею 617 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

За змістом ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України підставою для звільнення від відповідальності є тільки непереборна сила, що одночасно має ознаки надзвичайності та невідворотності.

Так, ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України передбачає, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі ст. 617 Цивільного кодексу України, ст. 218 Господарського кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками.

Між тим, таких доказів ані місцевому, ані апеляційному суду відповідачем не представлено.

Посилання представника Державного підприємства Одеський морський торговельний порт м. Одеса щодо неналежної якості наданих позивачем послуги, судова колегія відхиляє, оскільки відповідач ці прийняв послуги за договором від 24.10.2018 р. № КД-20973 та підписав акти здачі приймання наданих послуг без будь яких зауважень.

Долучена до клопотання про призначення експертизи у справі у порядку ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, заява про вчинення злочину від 09.01.2020 №20/7-8/30 (т.2 а.с.93-100), за відсутності постановленого у передбаченому законом порядку обвинувального вироку, в якому встановлені обставини вчинення посадовими особами кримінального правопорушення, не може прийматись як самостійний та належний доказ порушення встановленого договором порядку здачі-приймання послуг.

Таким чином, зважаючи на викладене, судова колегія доходить висновку про те, що відповідач не мав жодних правових підстав для ухилення від виконання обов`язку із здійснення своєчасного розрахунку з оплати вартості наданих виконавцем послуг за договором про закупівлю №КД-20973 від 24.10.2018.

Нездійснення такого розрахунку є порушенням відповідного грошового зобов`язання у розумінні ст. 610 Цивільного кодексу України, а сам відповідач вважається такими, що прострочив виконання такого грошового зобов`язання у розумінні ч. 1 ст. 612 цього Кодексу.

Наведене зумовлює погодження з висновком суду першої інстанції щодо правомірності стягнення з відповідача 4 657 116,00 грн заборгованості за надані послуги, а отже і нарахованих на неї на підставі ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України 3% річних та пені, розмір якої визначено за розрахунком суду.

Щодо розгляду клопотання про призначення експертизи в порядку статті 99 Господарського процесуального кодексу України у справі №916/2739/19, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими.

При цьому неприпустимо ставити перед судовими експертами питання, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, а також правові питання, вирішення яких згідно з чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку (наведену правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 08.11.2018 у справі №910/14672/17, від 24.04.2018 у справі № 910/9394/17 та від 26.10.2018 у справі № 910/9971/17).

Проте, всупереч наведеному, поставлені відповідачем в клопотаннях про призначення експертизи від 25.02.2020 вх. №896/20 та від 03.08.2020 вх. №2348/20 питання знаходяться поза межами предмету і підстав заявленого позову.

Так, питання заявлені в клопотаннях щодо впроваджуваного ТОВ «ЕНТЕХЕКО» програмного забезпечення стосуються наданих послуг за актами здачі-приймання наданих послуг до договору №КД-20973 від 24.10.2018: №1 від 12.12.2018, де визначено вартість послуг за Етапом І Дослідження бізнес-процесів на підприємстві та узгодження доопрацювань програмного забезпечення та №2 від 19.12.2018, де визначено вартість послуг за Етапом ІІ Доопрацювання програмного комплексу, яке включає програмування звітів.

У свою чергу, судова колегія зазначає, що поставлені відповідачем в клопотаннях питання не стосуються наданих послуг за актами здачі-приймання наданих послуг до договору №КД-20973 від 24.10.2018: №3 від 18.07.2019, де визначено вартість послуг за Етапом ІІІ Дослідна експлуатація, яка включає навчальне консультування працівників Замовника по роботі у програмному забезпечені та №4 від 07.08.2019, де визначено вартість послуг за Етапом ІV Передача до промислової експлуатації, яка включає дистанційне консультування працівників Замовника по програмному забезпеченню.

Таким чином, з`ясування обставин чи відповідає впроваджуване ТОВ «ЕНТЕХЕКО» програмне забезпечення заявленим у договорі №КД-20973 від 24.10.2018 технічним вимогам щодо його побудови, функціонування та складу; чи можливо за допомогою такого програмного забезпечення реалізувати функції, передбачені технічними вимогами на його розробку та впровадження; чи вносились до впроваджуваного програмного забезпечення корективи, що змінювали виконання певних операцій, програмного коду, алгоритмів роботи тощо, після підписання актів здачі-приймання наданих послуг 07.08.2019; чи було готове таке програмне забезпечення до промислової експлуатації на дату підписання актів здачі-приймання наданих послуг 07.08.2019; чи відповідає впроваджуване програмне забезпечення загальним вимогам до аналогічного програмного забезпечення; чи можливо визначити і якщо так, то який ступінь виконання наданих послуг ТОВ «ЕНТЕХЕКО» по впровадженню програмного забезпечення у процентному співвідношенні, станом на 07.08.2019; чи є історія внесення змін до програмного забезпечення, зокрема логін, історія дій тощо, повною та такою, що відображає внесені зміни; чи має історія внесення змін до програмного забезпечення ознаки редагування, зокрема видалення даних тощо, наслідком яких могло бути приховування внесення будь-яких змін після 07.08.2019, не спростовують підстав заявленого позову щодо наявності чи відсутності істотних порушень відповідачем умов договору та підстав для односторонньої відмови позивача від договору і права не оплачувати надані позивачем послуги за Етапом ІІІ та Етапом IV, що передбачені актами здачі-приймання наданих послуг до договору №КД-20973 від 24.10.2018; №3 від 18.07.2019 та №4 від 07.08.2019.

Таким чином, питання щодо проведення судової експертизи стосуються всього обсягу наданих послуг з впровадження програмного забезпечення за договором №КД-20973 від 24.10.2018, тоді як предметом позовних вимог є вимоги про стягнення заборгованості за актами здачі-приймання наданих послуг №3 від 18.07.2019 та №4 від 07.08.2019 до договору №КД-20973 від 24.10.2018.

Окрім того, в клопотаннях про призначення експертизи заявником зазначається, що в ході судового розгляду справи відповідачу стало відомо, що послуги за спірним договором про закупівлю були надані замовнику виконавцем не у повному обсязі, більш того, прийняття даних послуг зі сторони замовника, було здійснено з порушенням умов Договору та норм чинного законодавства України, не уповноваженими на те посадовими особами, шляхом зловживання службовим становищем. Щодо зазначеного аргументу ДП «Одеський морський торговельний порт» колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 14 Господарського процесуального кодексу України передбачено засади диспозитивності господарського судочинства, зокрема те, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором в межах визначених статтею 14 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, ч. ч. 1, 3, 5 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України регламентують, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як унормовано приписами ч. 2 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи зобов`язані, зокрема: сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодекс України).

Відповідачем подано до суду копію заяви про вчинення злочину від 09.01.2020 №20/7-8/30, як додаток до клопотання про призначення експертизи у справі у порядку статті 99 Господарського процесуального кодексу України від 25.02.2020, в якій зазначено, що згідно умов ідентичних договорів (№КД-20973 від 24.10.2018 та №КД-21051 від 03.12.2018), підписанню актів здачі-приймання наданих послуг обов`язково передує складання уповноваженими представниками сторін Протоколу з висновком про відповідність наданих послуг. 12.12.2018, 19.12.2018, 01.07.2019, 17.07.2019 за договорами було складено протоколи спільної наради Робочої групи від Виконавця та Замовника по питанням виконання робіт за договором №КД-20973, а 07.12.2018, 22.12.2018, 01.07.2019, 17.07.2019 за договором №КД-21051. Разом з цим, вищевказані протоколи було складено та підписано з порушенням умов Договорів та норм чинного законодавства України. По-перше, дана робоча група не була створена жодним розпорядчим документом, а відтак діяла без встановленого обсягу повноважень. По-друге, вищевказані протоколи були підписані не уповноваженою на це особою, керівником проекту, керівником проектів та програм Проектного офісу, головою Проектного офісу ДП «Одеський порт» - Кульгою Д.А., який не був уповноважений жодним розпорядчим документом або довіреністю керівництва ДП «Одеський порт» на прийняття даного виду робіт, більш того дана функція не входила до його посадових обов`язків. Також, не можуть вважатися законними підписані на основі вищевказаних протоколів акти здачі-приймання наданих послуг.

Проте, будь-яких доказів на підтвердження обставин, викладених у вказаній заяві, скаржником не надано, що позбавляє суд можливості здійснити їх оцінку на предмет належності та допустимості, а отже і спроможності підтверджувати певні факти, на які посилається заявник.

Відомості, викладені у заяві про вчинення злочину, не є преюдиційними відповідно до ст.75 ГПК України.

Крім того, колегія суддів враховує, що в суді першої інстанції відповідачем не заявлялось про неналежну якість наданих послуг, зазначалось лише про відсутність фінансування, а лише в апеляційній інстанції поставлено питання щодо недоліків програмного забезпечення, призначення судової експертизи, та надано докази звернення до правоохоронних органів лише у січні 2020 року, тобто після винесення рішення судом першої інстанції.

Також судова колегія вважає за необхідне надати правову оцінку заявленому ДП «Одеський морський торговельний порт» клопотанню про зупинення апеляційного провадження у справі №916/2740/19 до набрання законної сили рішенням у пов`язаній справі №916/3568/19 в контексті доводів апеляційної скарги щодо незаконної відмови суду першої інстанції у задоволенні даного клопотання, а також на виконання вказівок Верховного суду, викладених у постанові від 18 червня 2020 року у справі № 916/2740/19.

Так, при розгляді справи судом першої інстанції 19.12.2019 року відповідачем заявлено клопотання про зупинення провадження у справі №916/2740/19 до набрання законної сили рішенням у пов`язаній справі №916/3568/19.

Незаконна, на думку апелянта, відмова судом першої інстанцій у задоволенні вказаного клопотання була одним із доводів апеляційної скарги.

25.02.2020 року аналогічне клопотання було заявлено ДП «Одеський морський торговельний порт» Південно-західному апеляційному господарському суду.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Неможливість розгляду справи до вирішення іншої справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які встановлюються іншим судом, у принципі не можуть бути встановлені господарським судом у даній справі з незалежних від нього (суду) законодавчо зумовлених причин. Сама лише взаємопов`язаність двох справ (у тому числі й тих, у яких місцевий господарський суд дійшов протилежних висновків) не свідчить про неможливість розгляду та прийняття рішення у справі.

При цьому, наведена процесуальна норма прямо встановлює, що суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду. Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі №910/6674/19.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати, чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Таким чином, для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному конкретному випадку зобов`язаний з`ясовувати: 1) як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; 2) чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Судом встановлено, що предметом спору у даній справі є вимоги позивача про стягнення з відповідача заборгованості в сумі 4 657 116 грн. за надані послуги за 3-м та 4-м етапом договору від 24.10.2018 р. № КД-20973 згідно з актами здачі-приймання наданих послуг від 18.07.2019 р. № 3 та від 07.08.2019 р. № 4, складених в межах встановленого в п. 5.1 строку, з урахуванням змін, внесених додатковими угодами, дійсність яких в силу положень ст. 204 Цивільного кодексу України презюмується.

В свою чергу, предметом спору у справі №916/3568/19 є вимоги Державного підприємства Одеський морський торговельний порт до Товариства з обмеженою відповідальністю ЕНТЕХЕКО про визнання недійсними додаткової угоди №1 від 29.12.2018р. та додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.; стягнення з відповідача на свою користь 1273784,16грн. штрафних санкцій; стягнення з відповідача на свою користь 377604,00грн. сплаченого авансу.

Слід зазначити, що додатковою угодою №1 від 29.12.2018р. до Договору продовжено строк надання послуг за договором до 30.04.2019р.; додатковою угодою №2 26.04.2019р. до Договору продовжено строк надання послуг за договором до 31.12.2019р.

Колегія суддів зазначає, що рішенням Господарського суду від 27.07.2020р. №916/3568/19 у позові Державного підприємства Одеський морський торговельний порт відмовлено у повному обсязі.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 року апеляційну скаргу Державного підприємства Одеський морський торговельний порт залишено без задоволення, рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2019р. у справі №916/3568/19 залишено без змін.

Зазначена постанова набрала законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України та наразі є чинною.

Таким чином, на даний час додаткові угоди №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р. є чинними та не скасовані.

З урахуванням зазначеного, враховуючи, що у справі №916/3568/19 прийнято судове рішення, яке набрало чинності, судова колегія вважає, що зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом даного судового розгляду, та не вбачає підстав для зупинення провадження у справі.

Слід зазначити також, що необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що свідчить про порушення положень ч. 1 ст. 6 Конвенції, що покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст. 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі ?Фрідлендер проти Франції?, рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі ?Смірнова проти України?). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі ?Красношапка проти України?).

Аналогічний за змістом правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 910/31771/18, від 02.06.2020 у справі № 910/6674/19.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення з Державного підприємства Одеський морський торговельний порт м. Одеса заборгованості за договором від 24.10.2018 р. № КД-20973 в сумі 4 657 116 грн.

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.

За приписами ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Замовник несе відповідальність за своєчасність оплати наданих виконавцем послуг за даним договором.

У разі порушення замовником умов платежів, зазначених у розділі 4 цього договору, замовник сплачує виконавцеві пеню за прострочення оплати в розмірі облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Частиною 2 статті 625 цього Кодексу встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом

Згідно з п. п. 8.2 та 8.3 договору за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором виконавець та замовник несуть матеріальну відповідальність.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для стягнення з боржника пені сумі 107 808,54 грн. та 3 % річних в сумі 19 025,04 грн.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного суду від 06.10.2020 року по справі №916/2739/19, предметом розгляду якої є аналогічний договір про надання послуг, укладений між тими ж сторонами, який регулюється нормами чинного законодавства, які застосовані у даній справі.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, судова колегія доходить висновку про законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції, обґрунтованість, дотримання норм матеріального та процесуального права при його ухваленні, що є підставою для залишення рішення Господарського суду Одеської області від 19 грудня 2019 року по справі №916/2740/19 без змін, а апеляційної скарги Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" - без задоволення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями ст. ст. 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282-285 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 19 грудня 2019 року по справі №916/2740/19 залишити без змін.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12.11.20

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Я.Ф. Савицький

Суддя Н.М. Принцевська