ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2020 року

м. Київ

Справа № 904/1156/19

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючий, Баранця О.М., Булгакової І.В., Дроботової Т.Б., Катеринчук Л.Й., Львова Б.Ю., Селіваненка В.П., Ткача І.В.

за участю секретаря судового засідання Громак В.О.

за участю представників: АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" - адвокатаів Сидоровича Р.М, Хорунжого Ю.А., ТОВ "Острозький цукровий завод" - адвокатів Кравченка А.В., Мінка А.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020

та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019

у справі № 904/1156/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод"

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрно-кредитний центр"

про стягнення заборгованості в сумі 3 392 253, 62 грн.,

ВСТАНОВИВ :

У березні 2019 ТОВ "Острозький цукровий завод" звернулось до АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" з позовом, з урахуванням заяви про збільшення своїх вимог, про стягнення 3 200 000 грн. основного боргу, 133 338, 55 грн. інфляційних втрат за період прострочення з січня 2019 по травень 2019, та 58 915, 07 грн. 3% річних за період прострочення з 17.01.2019 по 29.08.2019 посилаючись на те, що відмова відповідача у виплаті йому грошових коштів за банківською гарантією в сумі 3 200 000 грн. 00 коп. є неправомірною, оскільки третя особа - ТОВ " Аграрно-кредитний цент"(принципал), порушив умови договору фінансового лізингу, виконання якого було забезпечено банківською гарантією, вимогу за якою позивачем ( бенефіціаром) було надіслано відповідачу(гаранту) у визначеному порядку та строк.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 у справі № 904/1156/19 (суддя Фещенко Ю.В.) позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 3 200 000 грн. основного боргу, 100 335, 19 грн. інфляційних втрат, 58 652, 05 грн. 3% річних, 50 384, 80 грн. витрат по сплаті судового збору, 3 634, 14 грн. витрат, пов`язаних із вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи та підготовки до її розгляду. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 у справі № 904/1156/19 (судді : Березкіна О.В., Дармін М.О., Іванов О.Г.) рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 залишено без змін.

Не погоджуючись з оскаржуваними судовими рішеннями, АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" подало касаційну скаргу, у якій просить постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 скасувати, прийнявши нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

У касаційній скарзі банк посилається на неврахування судами обох інстанцій при вирішенні даного спору вимог ст. ст. 526, 530, 546, 560, ч. 1 ст. 563, 565 ЦК України, ст.200 ГК України та порушення норм процесуального права, а саме, ст. ст. 74, 80 ГПК України.

Крім того, скаржник посилається на те, що порушення зобов`язання з боку принципала не було допущено, а самі зобов`язання були відсутні і навіть не виникли згідно з вимогами закону і договору; зобов`язання гаранта щодо виплати бенефіціару суми гарантії жодним чином не могло виникнути раніше ніж в лізингодавця виник обов`язок повернути авансовий платіж лізингоодержувачу, а саме - після 31.01.2019, що в свою чергу свідчить про передчасність звернення бенефіціара до гаранта з відповідною вимогою; суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що гарантія підпадає під самостійне правове регулювання, яке абсолютно не залежить від впливу основного зобов`язання, оскільки такі висновки суперечать правовій природі гарантії та положенням Цивільного кодексу України; суди попередніх інстанцій не врахували, що гарантія не набула чинності внаслідок не виконання принципалом свого обов`язку із внесення забезпечення у вигляді застави майнових прав; суди дійшли помилкового висновку про те, що додаткову угоду №1 від 09.11.2018 до генерального договору фінансового лізингу можна вважати належним доказом того, що сторони дійшли згоди щодо сплати першого авансового платежу у сумі 3 200 000 грн. із строком дії до 31.12.2018; сама додаткова угода прийнята судом першої інстанції, як доказ з грубим порушенням процесуального законодавства, оскільки вона не подавалась як доказ, не була направлена відповідачу, а була долучена судом під час огляду оригіналу, наданого позивачем; суди не надали належної оцінки відсутності у Договорі фінансового лізингу обов`язку принципала з повернення авансу, як і обов`язку його сплати бенефіціаром ; суди обох інстанцій дійшли передчасного висновку, що гарантією було забезпечено зобов`язання з надання послуги з фінансового лізингу протягом 1-го місяця з моменту здійснення авансового платежу, оскільки саме про здійснення авансового платежу йдеться у попередньому абзаці банківської гарантії, а інших дат, з яких можна було б здійснити цей відлік, умови не містять; судами неправомірно покладено на відповідача інфляційні втрати та судові витрати, що призвело до збільшення відповідальності гаранта поза межами суми гарантії.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у справ №904/1156/19 визначено колегію суддів у складі: Могил С.К. - головуючий, Случ О.В., Волковицька Н.О., що підтверджується витягом із протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 10.02.2020.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 904/1156/19 відкрито провадження за касаційною скаргою АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.03.2020.

У зв`язку із введенням на території України карантину, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" ухвалою Касаційного господарського суду від 17.03.2020 у справі № 904/1156/19 учасники справи повідомлені, що судове засідання, призначене на 17.03.2020, не відбудеться.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.04.2020 розгляд касаційної скарги АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 у справі № 904/1156/19 призначено у судовому засіданні на 19.05.2020.

У судовому засіданні 19.05.2020 оголошено перерву у справі № 904/1156/19 до 02.06.2020.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.06.2020 касаційну скаргу АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 у справі № 904/1156/19 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 302 ГПК України у зв`язку з тим, що колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у складі: Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Случ О.В., вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому судовому рішенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 910/920/18, а саме щодо набуття чинності банківської гарантії.

Відповідно до ч. 2 ст. 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Так, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з огляду на таке.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 19.09.2019 у справі № 910/920/18 (колегія суддів у складі: Губенко Н.М. - головуючий, Кролевець О.А., Студенець В.І. (судова палата з розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів), правовідносини у якій є аналогічними тим, що виникли у справі № 904/1156/19 дійшов висновків, зазначивши, що "Судами також встановлено, що у пункті 2.1 договору про надання гарантії сторони передбачили, що гарантія набирає чинності з дати розміщення Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+" грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в Публічному акціонерному товаристві "ВЕРНУМ БАНК". При цьому, дослідивши виписку по особовим рахункам з 15.09.2017 по 31.12.2017 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+", суди встановили, що останнє не розмістило на рахунок, відкритий ПАТ "ВЕРНУМ БАНК", грошове покриття в сумі 859990,00 грн. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що місцевий та апеляційний господарський суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для стягнення з гаранта (відповідача) грошової суми відповідно до умов гарантії, оскільки дана гарантія не набрала чинності".

Таким чином, Касаційний господарський суд у справі № 910/920/18 погодився з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у стягненні коштів за банківською гарантією у зв`язку з тим, що гарантія не набрала чинності.

В свою чергу, у справі № 904/1156/19, що розглядається, суд апеляційної інстанції врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26.11.2019 у справі № 910/13380/18, та зазначив, що передбачена п. 1.2 договору умова щодо чинності гарантії "з дня укладання між банком та принципалом договору застави майнових прав " не може вважатися ані строком, ані терміном у розумінні ст.ст. 251, 252, 253 ЦК України тому, така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку, а тому у даному спорі гарантія є чинною саме з дня передавання її бенефіціару, тобто, з 13.11.2018.

Отже, колегія суддів Верховного Суду вважає, що у спорі в цій справі разом з усіма обставинами повинні досліджуватися обставини набуття банківської гарантії чинності саме з урахуванням висновку, викладеного у постанові від 26.11.2019 у справі № 910/13380/18, незалежно від того, що предметом спору у справі №904/1156/19 є саме стягнення коштів за банківською гарантією.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/1156/19 визначено суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючий (доповідач), Ткач І.В., Селіваненко В.П., Пільков K.M., Катеринчук Л.Й., Дроботова Т.Б., Булгакова І.В., Баранець О.М., Львов Б.Ю., що підтверджується витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 03.06.2020.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 15.06.2020 касаційну скаргу АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 у справі № 904/1156/19 прийнято до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та призначено на 17.07.2020.

За відсутністю кворуму, відповідно до ч. 7 ст. 33 ГПК України, розгляд справи №904/1156/19 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за касаційною скаргою АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" призначений на 17.07.2020 не відбувся, про що були повідомлені учасники справи.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/1156/19 визначено суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючий (доповідач), Ткач І.В., Селіваненко В.П., Булгакова І.В., Баранець О.М., Львов Б.Ю., що підтверджується витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.07.2020.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 23.07.2020 справу № 904/1156/19 за касаційною скаргою АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" призначено до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на 14.08.2020.

За відсутністю кворуму, відповідно до ч. 7 ст. 33 ГПК України, розгляд справи №904/1156/19 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за касаційною скаргою АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" призначений на 14.08.2020 не відбувся, про що були повідомлені учасники справи.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/1156/19 визначено суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючий (доповідач), Ткач І.В., Селіваненко В.П., Пільков K.M., Катеринчук Л.Й., Дроботова Т.Б., Булгакова І.В., Львов Б.Ю., що підтверджується витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 03.06.2020.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 18.08.2020 справу № 904/1156/19 за касаційною скаргою АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" призначено до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на 02 жовтня 2020 на 12 год. 30 хв.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №904/1156/19, призначеної на 02.10.2020, визначено суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г. - головуючий (доповідач), Ткач І.В., Селіваненко В.П., Катеринчук Л.Й., Дроботова Т.Б., Булгакова І.В., Баранець О.М., Львов Б.Ю., що підтверджується витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 03.06.2020.

Заслухавши доповідь судді Ткаченко Н.Г., пояснення представників АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", ТОВ "Острозький цукровий завод", перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги та доводи відзиву на касаційну скаргу, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний господарський суд, задовольняючи частково позовні вимоги виходили з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, між ТОВ "Аграрно-кредитний центр" (лізингодавцем) та ТОВ "Острозький цукровий завод" (лізингоодержувачем) було укладено генеральний договір фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, за умовами якого лізингодавець зобов`язується відповідно до заявки лізингоодержувача придбати у постачальника у власність предмет лізингу та передати його за плату лізингоодержувачу в тимчасове володіння та користування в якості предмету лізингу на строк та на умовах, визначених генеральним договором та відповідним договором лізингу (п. 1.1договору лізингу).

Згідно п.п. 13.1. та 13.5. договору, генеральний договір та договори лізингу вступають в силу з дати їх підписання уповноваженими представниками сторін і діють до повного виконання сторонами договірних зобов`язань по договорам. Будь-які зміни, доповнення, акти, додаткові угоди та додатки до генерального договору/договору лізингу вважаються дійсними (набирають чинності та/або стають його невід`ємною частиною) за умови, що вони зроблені у письмовій формі, підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками сторін.

Відповідно до п.2.3. договору лізингу, лізингоодержувач сплачує лізингодавцеві лізингові платежі в такому порядку: а) авансовий лізинговий платіж сплачується не пізніше дати, визначеної у додатку № 2 до договору лізингу (Графік лізингових платежів). Лізингодавець може виставити рахунок-фактуру для сплати авансу; б) поточні лізингові платежі сплачуються згідно з Графіком лізингових платежів.

Судами обох інстанцій встановлено, що між ТОВ "Аграрно-кредитний центр"- лізингодавцем та ТОВ "Острозький цукровий завод" - лізингоодержувачем було укладено додаткову угоду № 1 від 09.11.2018 до генерального договору фінансового лізингу №09/11-18 від 09.11.2018, в якій сторони дійшли згоди про те, що на виконання п. 2.3. генерального договору фінансового лізингу та згідно з графіком лізингових платежів, який є невід`ємною частиною договору, лізингоодержувач сплачує лізингодавцю перший авансовий лізинговий платіж в сумі 3 200 000 грн. в строк до 16.11.2018 за умови надання лізингодавцем оригіналу безумовної безвідкличної банківської гарантії авансового платежу на суму 3 200 000 грн. із строком дії до 31.12.2018.

Додатковою угодою № 1 від 09.11.2018 до генерального договору фінансового лізингу сторони передбачили, що на виконання п. 3.1. генерального договору фінансового лізингу, лізингодавець передає лізингоодержувачу першу партію предмету лізингу згідно специфікації, яка є невід`ємною частиною договору (додаток № 1 до договору фінансового лізингу № ФЛ-09/11-18 від 09.11.2018 до генерального договору фінансового лізингу №09/11-18 від 09.11.2018), в строк до 31.12.2018.

Додаткова угода до Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 вступає в дію з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Генерального договору фінансового лізингу, укладеного між позивачем та третьою особою, позивачем 13.11.2018 було сплачено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрно-кредитний центр" 3 200 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу - "авансовий лізинговий платіж (комісія) згідно генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, без ПДВ" що підтверджується платіжним дорученням № 145 від 13.11.2018 та також банківською випискою за 13.11.2019.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Договір, укладений сторонами з дотримання вимог, необхідних для чинності правочину, у тому числі відповідно до чинних нормативно-правових актів, має обов`язкову силу для сторін. Будучи пов`язаними взаємними правами та обов`язками (зобов`язаннями), сторони не можуть в односторонньому порядку відмовлятись від виконання зобов`язання.

Судами попередніх інстанцій встановлено , що ТОВ "Аграрно-кредитний центр" не виконав умови договору фінансового лізингу в частині передання лізингоодержувачу - позивачу у справі, предмету лізингу.

Згідно із ч.1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Як вбачається із матеріалів справи між АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"(гарант) і ТОВ "Аграрно-кредитний центр" ( принципал) укладено договір про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018.

13.11.2018 Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" було видано банківську гарантію № 71.00.007269 від 13.11.2018, за умовами якої - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аграрно-кредитний центр" (принципал), проінформував Акціонерне товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" ( гарант) про те, що, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод" ( бенефіціар) та принципалом укладено генеральний договір фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 ( договір), про наступне:

- згідно з умовами договору бенефіціаром сплачується аванс у розмірі UАН 3 200 000 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ за умови надання принципалом бенефіціару оригіналу безумовної безвідкличної банківської гарантії на суму авансу, щодо забезпечення виконання зобов`язань принципала в частині повернення такого авансу у випадках, передбачених договором;

-приймаючи до уваги вищевикладене, гарант цією гарантією зобов`язується за першою письмовою вимогою бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не надання послуги з фінансового лізингу протягом 1-го місяця, виплатити на користь бенефіціара будь-яку суму або суми, зазначену(і) у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищують UAH 3 200 000 грн. 00 коп., протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара;

-письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена кур`єрською поштою на поштову адресу гаранта: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, площа Троїцька, будинок 2 не пізніше 31.12.2018;

-гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках: якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії;

-зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією припиняються у разі: 1) сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; 2) закінчення строку дії цієї гарантії; 3) відмови бенефіціара від своїх прав за цією гарантією шляхом повернення бенефіціаром гаранту оригіналу цієї гарантії; 4) відмови бенефіціара від своїх прав за цією гарантією шляхом направлення гаранту письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від обов`язків за цією гарантією;

-гарантія вступає в силу відповідно і на умовах встановлених в договорі про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018 та діє до 31.12.2018;

-зміни до умов гарантії можуть бути внесені лише до часу закінчення строку дії

гарантії за письмовою згодою із бенефіціаром;

-відповідальність гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією в будь-якому

випадку обмежується сумою цієї гарантії;

-гарантія є безумовною, безвідкличною, вона не може бути змінена чи відкликана

гарантом самостійно або за заявою принципала без письмової згоди бенефіціара;

-гарантія повинна бути повернена гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчиться, у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше;

-гарантія є непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди з боку гаранта;

-гарантія підпорядкована законодавству України;

-усі відносини та суперечки, що виникають у зв`язку з гарантією вирішуються відповідно до діючого законодавства України .

Згідно ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

За ч.4 ст.200 ГК України, до відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 561 ЦК України, гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Моментом набуття чинності гарантійного зобов`язання вважається день видачі гарантії, якщо в ній не встановлено іншу дату.

При цьому, гарантія, зокрема, може бути відкличною або безвідкличною.

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 врегульовано загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання врегульований, зокрема розділом І якого визначено, що гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/ банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії /контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Безвідклична гарантія - це гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром. Безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пункт 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004).

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Слід зазначити, що гарантія - це односторонній правочин, за яким у гаранта виникає обов`язок на вимогу бенефіціара сплатити йому певну грошову суму, внаслідок невиконання боржником взятих на себе зобов`язань, забезпечених цією гарантією.

При цьому, будь-яких обмежень за видами зобов`язань, які можуть забезпечуватись гарантією, законодавством не встановлено.

Основною із функцій гарантій, зокрема і банківської гарантії, є забезпечувальна функція, яка полягає в тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач (бенефіціар) звернувся до відповідача (гаранта) з вимогою про виплату за банківською гарантією № 1 від 20.12.2018, в якій зазначив , що ТОВ "Острозький цукровий завод"- бенефіціар за банківською гарантією № 71.00.007269 від 13.11.2018, виданою Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" відповідно до договору про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018, подає письмову вимогу про виплату на користь бенефіціара грошових коштів в сумі 3 200 000 грн. 00 коп., у зв`язку із невиконанням станом на 20.12.2018 принципалом - ТОВ "Аграрно-кредитний центр" умов Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, а саме : принципал не надав послуги з фінансового лізингу протягом одного місяця з моменти виплати авансу за вказаним договором та не повернув аванс в сумі 3 200 000 грн. 00 коп., що був виплачений бенефіціаром на поточний рахунок принципала платіжним дорученням № 145 від 13.11.2018; ТОВ "Острозький цукровий завод" вимагає виплатити за безумовною безвідкличною банківською гарантією № 71.00.007269 від 13.11.2018 грошові кошти в сумі 3 200 000 грн. 00 коп.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судами попередніх інстанцій, зазначена вимога направлена гаранту кур`єрською поштою на поштову адресу відповідача (гаранта): 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, площа Троїцька, будинок 2, що підтверджується поштовим описом вкладення форми 107 від 26.12.2018 та поштовою квитанцією з номерним ідентифікатором - 092 та поштове повідомлення .

Крім того, в матеріалах справи також наявне відстеження поштового відправлення з номером 092 з офіційного сайту АТ "Укрпошта", з якого вбачається, що вказане відправлення було відправлене 26.12.2018 та отримане одержувачем - 03.01.2019, що не заперечується сторонами.

Відповідач (гарант) листом № 42 від 08.01.2019 відмовив позивачу (бенефіціару) у задоволенні даної вимоги сплатити суму банківської гарантії за гарантійним випадком посилаючись на те, що вище вимогу відповідачем (гарантом) було надано відповідь - в якій відповідач відмовився виконати вимогу, посилаючись на те, що вимога бенефіціара отримана банком-гарантом 03.01.2019, тобто вже після закінчення строку банківської гарантії і таким чином, бенефіціар порушив вимоги Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правлінням Національного Банку України від 15.12.2004 № 639, вимога є не належно представленою, тобто не отриманою банком-гарантом до дати закінчення її дії - до 31.12.2018.

Надалі, після отримання відмови, позивач повторно звернувся до відповідача(гаранта) з листом № 2 від 21.01.2019, в якому вимагав негайно виплатити йому грошові кошти за безумовною, безвідкличною банківською гарантією.

На повторне звернення бенефіціара відповідачем також було надано відповідь про відмову у задоволенні вимог позивача, про що свідчить лист № 190 від 06.02.2019.

Відповідно до ч.1 ст. 565 ЦК України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Згідно ч.4 ст. 563 ЦК України, кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Частиною 1 ст. 251 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Водночас, згідно ст. 255 ЦК України, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах , зокрема п.11 ч.3 розділу 1 визначено, що належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями

Відтак суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що для визначення належності представлення слід керуватися саме умовами банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018.

Згідно абзацу 4 банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018 , письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена кур`єрською поштою на поштову адресу гаранта: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, площа Троїцька, будинок 2 не пізніше 31.12.2018.

Судами встановлено, що вимога № 1 від 20.12.2018 була відправлена 26.12.2018, отже не пізніше 31.12.2019.

При цьому, ні умовами наданої відповідачем гарантії, ні чинним цивільним законодавством, не передбачено необхідності фактичного отримання гарантом адресованої йому вимоги про сплату гарантії протягом строку її дії, а унормовано лише необхідність пред`явлення такої вимоги у цей строк, що і було вчинено позивачем.

Крім того, день і час отримання поштової кореспонденції адресатом, у даному випадку відповідачем, залежить не лише від дати доставки до відділення зв`язку, а й від суб`єктивної волі одержувача.

Відповідно до абзацу 5 банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018 гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог лише у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.

Встановивши, що позивач (бенефіціар) надав банку(гаранту) всі передбачені гарантією документи, у спосіб та у визначений строк, надіслав вимогу до закінчення строку дії гарантії, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про дотримання позивачем всіх умов, необхідних для виконання відповідачем гарантійних зобов`язань.

Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.

Відтак, суди дійшли обґрунтованого висновку, що сукупність встановлених обставин свідчить про неправомірність відмови від її сплати за гарантією з боку відповідача (гаранта), оскільки такої підстави, як не набрання чинності гарантією у зв`язку з відсутністю її покриття з боку боржника, закон не містить,

Пунктами 22, 23 розділу 11 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що Банк-гарант зобов`язаний перевірити відповідність інформації, зазначеної в заяві про надання гарантії, інформації, зазначеній у документі, на підставі якого виникають базові відносини та банк-гарант розглядає подані документи, рівень забезпечення гарантії та приймає рішення про надання гарантії або про відмову в її наданні в порядку, визначеному внутрішніми положеннями банку-гаранта.

Із матеріалів справи вбачається , та як встановлено судами, відповідач (гарант) надав позивачу банківську гарантію, що свідчить про прийняття гарантом на себе зобов`язань перед бенефіціаром (позивачем).

Як вбачається із банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018 , гарантія вступає в силу відповідно і на умовах, встановлених у договорі про надання банківської гарантії та діє до 31 грудня 2018 .

Згідно з умовами договору про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018, укладеного між АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"(гарант) та ТОВ "Аграрно-кредитний центр"(принципал), банк бере на себе зобов`язання надати банківську гарантію, яка узгоджується з принципалом, а принципал зобов`язаний повернути (банку) гаранту всі виплати, здійснені останнім за гарантією.

Пунктом 1.2 договору про надання банківської гарантії передбачено, що гарантія є чинною з дня укладання між банком та принципалом договору застави майнових прав, що передбачений п. 1.6 цього договору та діє по 31 грудня 2018 .

За пунктом 1.6 даного договору, забезпечення виконання зобов`язань принципала перед банком за цим договором таким чином: у термін до 17.00 13.11.2018 року включно принципал зобов`язаний укласти договір застави майнових прав, за яким принципал передає в заставу банку грошові кошти, розміщені на депозитному рахунку принципала в банку на термін до 31 грудня 2018 року у сумі не менше 3 200 000 грн.

Відповідно пункту 27 розділу 111 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що погодження в договорі про надання банківської гарантії такої умови чинності гарантії, що залежить від дій боржника (тому об`єктивно може не наступити), суперечить правовій природі гарантії, сутність якої полягає в тому, що банк гарант приймає на себе зобов`язання зі сплати обумовленої договором суми у разі настання гарантійного випадку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач (бенефіціар) не є стороною договору про надання банківської гарантії, не був обізнаний і не міг бути обізнаний про умови, вказані у пункті 1.2 договору, стороною якого позивач не є, а також не був обізнаний про невиконання принципалом зазначеної умови, а відповідачем не надано доказів того, що він повідомив бенефіціара про недотримання принципалом умов Договору про надання гарантії в частині надання забезпечення.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що пункт 1.2 договору про надання банківської гарантії та зміст гарантії про умови чинності гарантії суперечать змісту вказаного правочину про те, що надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною, оскільки містить умову щодо вступу в силу гарантії.

Крім того, суди дійшли висновку, що передбачена п. 1.2 договору про надання банківської гарантії умова щодо чинності гарантії: " з дня укладання між Банком та Принципалом Договору застави майнових прав ", не може вважатися ані строком, ані терміном у розумінні ст.ст. 251, 252, 253 ЦК України, тому така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку, а тому у даному спорі гарантія є чинною саме з дня передавання її бенефіціару, тобто, з 13.11.2018.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи , пунктом 6.3 договору про надання банківської гарантії передбачено, що у випадку, якщо у строк, визначений у пункті 1.6 цього договору не буде укладено договір застави майнових прав між банком та принципалом, даний договір припиняє свою дію.

Відтак, передбачена умовами даного договору відповідальність настає лише для принципала, в той час, як для бенефіціара не передбачено таких наслідків, як не чинність гарантії.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи і встановлено судами попередніх інстанцій, умовами договору про надання банківської гарантії передбачено укладання принципалом договору застави майнових прав на депозитний рахунок принципала, відкритий у банку (гаранта).

При цьому, судами встановлено, що відповідачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що зазначена вище умова договору про надання банківської гарантії не була дотримана принципалом.

Пунктом 1.5 договору про надання банківської гарантії передбачено, що після надання принципалом письмової заявки, оформлення забезпечення згідно п. 1.6 цього договору, банк у термін 2 банківських днів надає принципалу гарантію шляхом викладення її окремим документом та надання принципалу її оригіналу на паперовому носії або в електронному вигляді, або надсилає відповідне повідомлення до Банку Бенефіціара, або відправляє оригінал гарантійного листа до Бенефіціара поштовим зв`язком або іншими засобами, не забороненими законодавством України.

Відтак, із змісту даного пункту договору про надання банківської гарантії вбачається, що процедура оформлення забезпечення згідно п. 1.6 договору у вигляді застави майнових прав на депозитний рахунок, передує видачі гарантії, і саме після отримання такого забезпечення банк видає гарантію.

Таким чином, суди дійшли висновку, що сам факт видачі банківської гарантії не свідчить про недотримання принципалом умов договору, що підтверджується банківською гарантією № 71.00.007269 від 13.11.2018, вимогою № 1 від 20.12.2018, платіжним дорученням № 145 від 13.11.2018 на суму 3 200 000 грн. 00 коп., оригінали яких було досліджено судом першої інстанції та копії яких долучено до матеріалів справи.

Відповідності до ч. 3 ст. 563 ЦК України, у вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Таким чином, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання (в залежності від умов гарантії).

Згідно ч. 1 ст. 562 ЦК України , зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Стаття 562 ЦК України, у якій закріплено вище зазначений принцип, є спеціальною у порівнянні із ч.2 ст. 548 ЦК України, якою закріплено загальний принцип акцесорності для всіх видів забезпечення виконання зобов`язань, які є додатковими до основного договору, що забезпечується і в повній мірі залежать від нього.

Гарантія, згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України, є одним із видів забезпечення основного зобов`язання.

Водночас, за змістом ст. 546 ЦК України, законодавець вказує на незалежність зобов`язання гаранта сплатити бенефіціару визначену суму від основного договору.

Таким чином, гарантія підпадає під самостійне правове регулювання та не залежить від впливу основного зобов`язання.

Як встановлено судами попередніх інстанцій і було зазначено вище, додатковою угодою № 1 від 09.11.2018 до генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 сторони дійшли згоди, що лізингоодержувач сплачує лізингодавцю перший авансовий лізинговий платіж в сумі 3 200 000 грн. 00 коп. в строк до 16.11.2018 за умови надання лізингодавцем оригіналу безумовної безвідкличної банківської гарантії авансового платежу на суму 3 200 000 грн. 00 коп. із строком дії до 31.12.2018; лізингоодержувач сплачує лізингодавцю перший авансовий лізинговий платіж в сумі 3 200 000 грн. 00 коп. в строк до 16.11.2018 за умови надання лізингодавцем оригіналу безумної безвідкличної банківської гарантії авансового платежу на суму 3 200 000 грн. 00 коп. із строком дії до 31.12.2018.

Відтак, сторонами були змінені вказані у договорі лізингу умови та передбачено строк внесення першого авансового лізингового платежу, від внесення якого відраховується строк передачі предмету лізингу.

Крім того, як вбачається із абзацу 3 банківської гарантії, гарант зобов`язується за першою письмовою вимогою бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не надання послуги з фінансового лізингу протягом 1-го місяця, виплатити на користь бенефіціара будь-яку суму або суми, зазначену(і) у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищують UAH 3 200 000 грн. 00 коп., протягом 10 банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара .

Суди попередніх інстанцій, з урахуванням договору та додаткової угоди, дійшли правильного висновку, що гарантією було, зокрема, забезпечено зобов`язнадання послуги з фінансового лізингу протягом 1-го місяця з моменту здійснення авансового платежу, так як саме про здійснення авансового платежу йдеться у абзаці 2 банківської гарантії, а інших дат, з яких можна було б здійснити цей відлік умови не містять.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи і було встановлено судом апеляційної інстанції , що під час підготовчого засідання по справі, та в запереченнях відповідача на вимогу позивача про сплату за гарантією, відповідач посилався лише на те, що вимога була отримана після закінчення строку дії гарантії, а надалі відповідач вже заперечував свої зобов`язання за гарантією з інших підстав, у тому числі, заперечуючи укладання позивачем та третьою особою додаткової угоди до Генерального договору фінансового лізингу.

Відповідно до ст. 80 ГПК України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Як вбачається із матеріалів справи, додаткова угода до Генерального договору фінансового лізингу , була витребувана судом першої інстанції та залучена до матеріалів справи як доказ , саме за клопотанням відповідача

Відповідно до статті 81 ГПК України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Таким чином, апеляційний суд дійшов вірного висновку, що витребувавши та долучивши за клопотанням відповідача до матеріалів справи копію додаткової угоди, оригінал якої був оглянутий в судовому засіданні 17.10.2019, суд першої інстанції не допустив порушення норм процесуального права.

Як також вбачається із матеріалів справи і встановлено судами попередніх інстанцій, генеральний договір фінансового лізингу не містить відомостей про суми авансового платежу, яка зазначена саме у додатковій угоді № 1 до договору у розмірі 3 200 000 грн.

Банківська гарантія видана відповідачем( гарантом) саме на суму авансового платежу позивача (бенефіціара ) у розмірі 3 200 000 грн., що було зазначено саме у додатковій угоді, отримання і існування якої заперечував відповідач.

Крім того, відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, Заява про надання гарантії складається в довільній формі та повинна обов`язково містити реквізити, передбачені в пункті 19 розділу II цього Положення, у тому числі - реквізити договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації, де передбачені базові відносини. Банк-гарант має право вимагати від принципала зазначення в заяві про надання гарантії іншої додаткової інформації, а тому у суду першої інстанції не було підстав не враховувати додаткову угоду № 1 у якості належного доказу по справі, з чим погодився апеляційний суд.

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованих висновків, що невиконання гарантом взятих на себе безвідкличних та безумовних зобов`язань щодо сплати бенефіціару за його письмовою вимогою суми авансового платежу, визначеної гарантією, у зв`язку з невиконанням принципалом своїх зобов`язань за договором, свідчить про наявність достатніх правових підстав для стягнення цієї суми в судовому порядку.

Крім того, статтею 566 ЦК України передбачено, що обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена ч.2 ст. 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

При цьому індекс інфляції нараховується не на кожну дату місяця, а в середньому за місяць.

Якщо прострочення відповідачем виконання зобов`язання з оплати становить менше місяця, то в такому випадку виключається застосування до відповідача відповідальність передбачена ч. 2 ст. 625 ЦК України - стягнення інфляційних втрат за такий місяць.

Відтак, здійснивши перевірку розрахунку позивача в межах заявленого ним періоду, дійшли обґрунтованого висновку про те, що граничний строк сплати грошових коштів - 18.01.2019; заборгованість складає 3 200 000 грн. 00 коп., отже інфляційні втрати слід нараховувати за період з лютого 2019 року по травень 2019 року, які в цей період складають 100 335 грн. 19 коп., а три відсотки річних в період прострочення з 19.01.2019 по 29.08.2019 складають 58 652 грн. 05 коп. та підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов вірних висновків щодо розподілу судових витрат, відповідно до вимог ст.ст. 123, 124,126, 129 ГПК України.

Відповідно ч. 1 та ч. 2 ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд касаційної інстанції виходить з того, що Європейським судом з прав людини у рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення

у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Відтак, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що аргументи касаційної скарги АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку та не можуть бути підставами для скасування ухвалених у справі судових рішень, а об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не встановила фундаментальних порушень судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді спору у даній справі.

Виходячи з аналізу наведених вище вимог закону, встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення позовних ТОВ "Острозький цукровий завод" та стягнення з АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" 3 200 000 грн. основного боргу за банківською гарантією, 100 335, 19 грн. інфляційних втрат, 58 652, 05 грн. 3% річних та розподілу судових витрат.

Враховуючи викладене, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку що постанова Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 у справі №904/1156/19 прийняті судами у відповідності до фактичних обставин, вимог матеріального та процесуального права і підстав для їх зміни або скасування не вбачається.

Оскільки суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає і підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається, судові витрати відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на заявника касаційної скарги.

Разом із тим, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку викладеному у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі 910/920/18 від 19.09.2019 , та погоджується з висновками викладеними, зокрема у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18, від 04.07.2019 у справі № 910/1586/18, від 30.09.2019 у справі № 910/946/18 , від 26.11.2019 у справі №910/13380/18 щодо набуття чинності банківської гарантії ,з огляду на наступне.

Гарантія це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору - бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 .

Відповідно до пункту 2 Положення гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з пунктом 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.

Частиною 1 статті 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

За змістом частини 2 статті 563 цього Кодексу вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

За загальним правилом гарантія вважається чинною з дня її видачі. Норма ч. 2 ст. 561 ЦК України є диспозитивною і сторони можуть визначити більш пізній термін набуття гартією чинності порівняно із днем видачі.

Разом із тим, згідно абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно статей 251, 252 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення, і визначається він роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, а не посиланням на подію, яка має настати. Вказівкою на подію, яка має неминуче настати, визначається термін - певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Водночас, умови договору гарантії про розміщення грошового покриття принципалом у розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта не можна вважати ні строком, ні терміном у розумінні цивільного законодавства, адже така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку, а бенефіціар не є стороною договору гарантії, який укладається між банком та принципалом.

Отже, якщо сторони не визначили інший термін набуття гарантією чинності порівняно із днем видачі, то пункт гарантії про те, що гарантія набуває чинності згідно та на умовах, встановлених в договорі гарантії, не може свідчити про те, що гарантією установлено строк її дії в розумінні ст. 251, ч. 1 ст. 561, ч. 4 ст. 563 ЦК України.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 314, 315, 317 ГПК України, Суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" залишити без задоволення.

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 у справі №904/1156/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя- Ткаченко Н.Г.

Судді- Баранець О.М.

Булгакова І.В.

Дроботова Т.Б.

Катеринчук Л.Й.

Львов Б.Ю.

Селіваненко В.П.

Ткач І.В.