ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року Справа № 903/392/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Юрчук М.І. , суддя Демидюк О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 10.08.2020 суддею Кравчук А. М., (повний текст складено 14.08.2020) у справі № 903/392/20

за позовом Маневицької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі

- Західного офісу Держаудитслужби України, м. Львів

- Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області, м. Ківерці, Волинська обл.

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут", м. Луцьк

про стягнення 49 821 грн. 74 коп.

ВСТАНОВИВ:

01.06.2020 Маневицька місцева прокуратура в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області № 36/2-954 - 20 від 29.05.2020 звернулося до господарського суду Волинської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" про стягнення 49 821 грн. 74 коп.

Позовна заява обґрунтована нікчемністю додаткових угод №1 від 29.01.2018, №2 від 30.01.2018, №3 від 09.02.2018 до договору від 26.01.2018 №41EBVLz241-18, а тому сплачені на їх підставі кошти є одержаними безпідставно.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 10.08.2020 у справі № 903/392/20 позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз збут" на користь Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області 49 821 грн. 74 коп. сплачених бюджетних коштів (сорок дев`ять тисяч вісімсот двадцять одну грн. 74 коп.); 2 102 грн. 00 коп. (дві тисячі сто дві грн. 00 коп.) витрат по сплаті судового збор.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся із апеляційною скаргою від 26.08.2020 року до Північно - західного апеляційного господарського суду, в якій просить останнє скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Посилаючись на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначає, що сторони договору мали право вносити зміни до договору декілька разів, при цьому збільшувати ціну товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін. Спірні додаткові угоди були укладені у відповідності до вимог чинного законодавства, постачання природного газу здійснювалося за середньо ринковими цінами, що відповідало як інтересам споживача, так і інтересам постачальника. На підтвердження зміни ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку споживачу були направлені прейскуранти на природний газ ТОВ «Волиньгаз Збут», лист сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018, інформація Закарпатської торгово-промислової палати від 11.01.2018 за №15.03-11/7, лист ДП "Держзовнішінформ" від 20.02.2018, експертний висновок №В-22 від 17.01.2018, наданий на замовлення ТОВ "Вінницягаз збут" з прейскурантом цін на природний газ з 01.01.2018. Зазначає, що відповідно до ч.1 ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення додаткових угод) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст.36 цього Закону. Тобто в даному випадку законом встановлюється нікчемність саме договору про закупівлю, а не окремого правочину, зокрема, додаткових угод до договору про закупівлю. Звертає увагу, що прокурору слід було ставити вимоги про застосування наслідків нікчемності договору про закупівлю в цілому, а не додаткових угод до нього, або ж заявляти вимогу про визнання недійсними додаткових угод до договору, якщо прокурор вважає їх укладеними з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2020 року, серед іншого, відкрито апеляційне провадження у справі №903/392/20; вирішено розглянути апеляційну скаргу без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Клопотань про розгляд справи з викликом сторін до суду не надходило.

Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечив. Зазначає, що постачальник жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, до вказаних листів за їх змістом будь-які документи не долучались. Таким чином, укладені додаткові угоди до договору про закупівлю суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Твердження апелянта про необхідність заявлення вимоги про застосування наслідків нікчемності договору вважає необгрунтованим, оскільки в позовній заяві зроблено посилання на ст. 216 ЦК України щодо наслідків недійсності правочину, а заявлення вимоги про визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону. Просить відмовити в задоволенні скарги та залишити рішення суду без змін.

Інші учасники справи письмовихї відзивів на апеляційну скаргу не подали.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, суд прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно оголошення про проведення відкритих торгів, яке розміщено 14.12.2017 на веб - порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" UА-2017-12-14-000641-b, замовником є Відділ освіти Ківерцівської РДА, предмет закупівлі - газове паливо (природний газ) в кількості 72 404 м. куб., строк поставки з 1 січня до 31 грудня 2018 року. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 708 300 грн. 00 коп. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30 грудня 2017 14:00. Дата та час розкриття тендерних пропозицій 02 січня 2018 16: 18, після завершення електронного аукціону (а.с. 18).

Учасниками вказаних торгів зареєструвалися: ТОВ "Аванта Трейдінг" з пропозицією 651 418 грн. 79 коп., ТОВ "Укртанссервіс - груп" з пропозицією 687 000 грн 00 коп., ТОВ "Волиньгаз збут" 687 015 грн. 49 коп.

За результатами проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Волиньгаз збут" з ціновою пропозицією 687 015 грн. 49 коп. (а.с. 19).

26.01.2018 між ТОВ "Волиньгаз збут" (постачальник) та Відділом освіти Ківерцівської РДА (споживач) укладено договір № 41ЕВVLz241-18 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (установи, організації, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів (а.с. 23-26).

За умовами договору постачальник зобов`язується забезпечити у 2018 році поставку природного газу (ДК 021:2015:09120000-6) у власність споживачу, а споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього договору.

Згідно п. 1.3 договору поставка природного газу здійснюються протягом періоду споживання у 2018 році, виходячи із зазначеного в даному пункті помісячного обсягу.

Річний плановий обсяг постачання газу у відповідності до пункту 1.2. договору складає 72 404 м.куб.

Згідно з пунктом 3.2. договору ціна газу становить 7 907 грн. 20 коп. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ - 1 581 грн. 44 коп., всього з ПДВ - 9 488 грн. 64 коп. за 1 000 куб.м.

Відповідно до пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. У разі необхідності зміни ціни постачальник попереджає споживача у термін не менше трьох тижнів до дати, з якої змінюється ціна.

Пунктом 3.4. договору передбачена загальна вартість договору 687 015 грн. 49 коп., у тому числі ПДВ 20% - 113 502 грн. 58 коп.

Згідно п. 11 договору сторони погодили, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договору;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення ( без зміни кількості ( обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до протоколу № 33 засідання тендерного комітету від 29.01.2018 вирішено внести зміни до договору, збільшивши вартість за одиницю товару на 7,9% у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки закупівля була оголошена 14.12.2017, а до кінця грудня ціна на ринку зросла (а.с. 37).

29.01.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 1 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18, згідно якої пункти 1.2, 1.3, 3.2 викладені в новій редакції. Річний плановий обсяг постачання газу - 67084,543м.куб. Планові обсяги постачання газу по місяцях січень 12678,543, лютий 14143, березень 8252, жовтень 4530, листопад 8481, грудень 14500. Ціна газу становить - 8534,2грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ,+- 1706,84грн., всього з ПДВ - 10241,04грн. Угода діє з моменту підписання (а.с. 27).

Відповідно до протоколу № 35 засідання тендерного комітету від 30.01.2018 вирішено внести зміни до договору, збільшивши вартість за одиницю товару на 7,9% у відповідності до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки закупівля була оголошена 14.12.2017, а до кінця грудня ціна на ринку зросла (а.с. 34).

30.01.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 2 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18, згідно якої пункти 1.2, 1.3, 3.2 викладені в новій редакції. Річний плановий обсяг постачання газу - 62150,624м.куб. Планові обсяги постачання газу по місяцях січень 8979, лютий 13143, березень 8252, жовтень 4530, листопад 8481, грудень 14500. Ціна газу становить - 9211,70грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1842,34грн., всього з ПДВ - 11054,04грн. Угода діє з моменту підписання (а.с. 28).

Відповідно до протоколу № 41 засідання тендерного комітету від 09.02.2018 вирішено внести зміни до договору у зв`язку із зниженням ціни на природний газ станом на лютий 2018 (а.с. 44).

09.02.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 3 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18, згідно якої пункт 3.2 викладений в новій редакції. Ціна газу становить - 8936,20грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1787,24грн., всього з ПДВ - 10723,44грн. Угода діє з моменту підписання (а.с. 29).

Судами встановлено, що матеріали справи не містять доказів того, що відповідачем було попереджено позивача про зміну ціни відповідно до п.п. 3.3 Договору (у термін не менше трьох тижнів).

Апелянтом в скарзі ніяк не спростовано вищезазначене та не доведено належними та допустимими доказами виконання п.п. 3.3 Договору.

В обох протоколах підставою збільшення ціни зазначено, що закупівля була оголошена 14.12.2017 року, а до кінця грудня ціна на ринку зросла. При цьому наявне посилання на листи відповідача без зазначення дати.

За результатами дослідження листів відповідача від 30.12.2017, 25.01.2018 судами встановлено, що адресат в них не зазначений, відмітка про дату отримання, докази надіслання відсутні.

Проте тендерна пропозиція подана відповідачем 30.12.2017 (форма реєстру отриманих тендерних пропозицій а.с. 21). Протягом двох днів (29-30 січня 2018) ціна двічі збільшувалась на 7,9% (9 488 грн. 64 коп. + 7,9 % = 10 238 грн. 24 коп. + 7,9 % = 11 047 грн. 06 коп.).

З додаткових угод № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 вбачається, що в них не зазначено посилань на листи та інші документи, що підтверджують коливання ціни на газ у січні 2018 року. Листи сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018. ДП "Держзовнішінформ" від 20.02.2018 отримані пізніше та не були надані відділу освіти на момент укладення додаткових угод №№ 1, 2. Крім того у них, як і у листах торгово промислової палати, йдеться про максимальну ціну на газ у грудні 2017 року, ціни з січня 2018, встановлені постачальниками газу, а не про коливання цін (а.с. 40- 43).

Як вбачається з листа ТзОВ "Волиньгаз Збут" від 30.12.2017, у зв`язку із зміною закупівельної ціни на природний газ за результатами моніторингу цін на ринку природного газу товариством прийнято рішення про встановлення ціни природного газу на постачання з 01.12.2017 на рівні 10 241 грн. 04 коп. за 1 000 м. куб. Вказане свідчить про те, що вже на 01.12.2017 на момент оголошення процедури закупівлі відділом освіти 14.12.2017 та на момент подання 30.12.2017 та розгляду тендерних пропозицій 02.01.2018 відповідачем прийнято рішення про встановлення ціни за газ на рівні 10 241 грн. 04 коп., в той час як подано тендерну пропозицію - 9 488 грн. 64 коп. за м. куб.

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищезазначене свідчить про можливе свідоме заниження учасником закупівлі цінової пропозиції з метою перемоги в аукціоні (а.с. 38).

Апелянт в скарзі не наводить обґрунтувань ціни на газ в поданій тендерній пропозиції на рівні 9 488 грн. 64 коп., а лише зазначає, що рівень максимальних цін на ринку впливає на середньоринкову ціну, що сама зміна ціни підтверджувалась іншими наданими споживачу документами, а в подальшому ТОВ «Волиньгаз Збут» лише додатково поінформувала споживача про обґрунтованість укладення додаткових угод.

Зазначене пояснення судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки жодним чином не спростовує вищезазначених обставин збільшення ціни фактично на 15,8%.

05.10.2018 ТОВ "Волиньгаз збут" та Відділ освіти Ківерцівської РДА підписали додаткову угоду № 4 до договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18. Сторони дійшли згоди розірвати договір постачання природного газу починаючи з 05.10.2018 (а.с. 30).

Згідно ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст. 173 ГК України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 ГК України).

Згідно ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч. 1 ст. 626 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно договору № 41ЕВVLz241-18 від 26.01.2018 сторонами досягнуто згоди по всіх його істотних умовах.

Частиною 5 ст. 180 ГК України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 ЦК України.

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена сторонами у п.п. 8 пункту 11 договору постачання природного газу від 26.01.2018 № 41ЕВVLz241-18.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Згідно роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Матеріалами справи стверджується, що договір постачання природного газу було укладено 26.01.2018, а вже 29.01.2018 сторони збільшили ціну газу на 7,9 % до 10 241 грн. 04 коп. і наступного дня 30.01.2018 на 7,9 % до 11 054 грн. 04 коп., що не відповідає принципам Закону України "Про публічні закупівлі".

Місцевим судом вірно зазначено, для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

На підтвердження підвищення збільшення ціни газу постачальником долучено прейскурант на природний газ з 1 листопада та 1 грудня 2017 року, лист сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018 (а.с. 40), згідно якого за результатами проведеного моніторингу максимальна ціна на природний газ у грудні 2017 становила 12500 грн. 00 коп. 1000 м.куб., інформацію Закарпатської торгово - промислової палати від 11.01.2018 за № 15.03-11/7 (а.с. 41), згідно якої з 01.01.2018 ціна природного газу як товару з ПДВ для постачальника для подальшої реалізації газу установам, організаціям, що фінансуються з бюджету, становить 10732,80грн. за 1000 м.куб., лист ДП "Держзовнішінформ" від 20.02.2018 (а.с. 42), згідно якого відпускний рівень цін на природний газ для бюджетних організацій на території України з урахуванням ПДВ у січні 2018 становив 10050,00 - 11031,00грн., експертний висновок № В-22 від 17.01.2018 (а.с. 43), наданий на замовлення ТОВ "Вінницягаз збут" з прейскурантом цін на природний газ з 01.08.2018.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що довідка Закарпатської торгово-промислової палати України від 11.01.2018 № 15.03-11/7 не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору постачання природного газу від 26.01.2018 до дати укладання додаткових угод до договору, довідка містить прейскурант на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.01.2018. Відповідно дані, викладені у довідці, не можуть підтверджувати вартість продукції, станом на дату укладення додаткової угоди до договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дату укладення додаткових угод до договору.

Лист сектору НКРЕКП у Волинській області від 05.02.2018 свідчить про максимальну ціну, яка склалася на ринку природного газу для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних потреб на грудень 2017.

Відтак правомірним є висновок місцевого господарського суду, що додаткові угоди № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, якими змінено ціну одиниці товару - природного газу, внаслідок чого вона збільшувалась з 9 488 грн. 64 коп. за 1 000 м.куб. (з ПДВ) до 11 054 грн. 04 коп. за 1 000 м.куб. (з ПДВ), а в подальшому навіть з урахуванням додаткової угоди № 3, якою змінена з 9 488 грн. 64 коп. за 1 000 м.куб. (з ПДВ) до 10 723 грн. 44коп. (з ПДВ) укладені з порушенням чинного законодавства.

Внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судами не встановлено.

Укладення додаткових угод № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Беручи до уваги вищезазначені обставини, враховуючи те, що для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з додатковими угодами № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору, у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що додаткові угоди № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018 до договору укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стаття 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про нікчемність додаткові угоди № 1 від 29.01.2018, № 2 від 30.01.2018, № 3 від 09.02.2018, оскільки вони укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 № 916/3156/17.

Твердження апелянта про те, що за умовами ст. ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" нікчемним може бути визнаний лише правочин в цілому, суд вважає безпідставним, адже за умовами ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини. Вказане правило поширюється також і на нікчемність окремих частин правочину.

Зважаючи, що укладений за результатами закупівлі договір залишається діючим і без укладених до нього додаткових угод (з огляду на їх нікчемність), необхідності у визнанні нікчемним договору в цілому немає.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Місцевий суд дійшов висновку, що при вирішенні даного спору до спірних правовідносин необхідно застосовувати положення ст. 1212 ЦК України.

Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.

Відповідно до ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно актів приймання-передачі: №№ ВОЗ00001012, ВОЗ00001019, ВОЗ00001018 від 26.01.2018, №№ ВОЗ00002223, ВОЗ00002221, ВОЗ00002219, ВОЗ00002184 від 21.02.2018, №№ ВОЗ00003719, ВОЗ00003717, ВОЗ00003709 від 20.03.2018, № ВОЗ00006972 від 30.04.2018 (а.с. 57-65) ТОВ "Волиньгаз збут" здійснило постачання природного газу відділу освіти в загальній кількості 37 944 куб. м на загальну суму 409 858 грн. 70 коп.

В свою чергу за отриманий від відповідача природний газ позивач розрахувався в повному обсязі у сумі 409 858 грн. 70 коп., що підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами.

Разом з тим за умовами договору (без врахування змін згідно додаткових угод №№ 1, 2, 3, 4) та тендерною пропозицією ТОВ "Волиньгаз збут" вартість поставленого за вказаними актами приймання-передачі становить 360 036 грн. 96 коп., що свідчить про безпідставну переплату в сумі 49 821 грн. 74 коп. (409 858 грн. 70 коп. - 360 036 грн. 74 коп.)

Беручи до уваги те, що відповідач за нікчемними додатковими угодами від 29.01.2019р. №1, від 30.01.2018 № 2, від 09.02.2018 № 3, від 05.10.2018 № 4 одержав (набув) від Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 49 821грн. 74коп., колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про наявність правових підстав для стягнення з ТОВ "Волиньгаз збут" на користь Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації безпідставно отриманих коштів в сумі 49 821 грн. 74 коп.

В частині наявності чи відсутності підстав звернення заступника керівника Маневицької місцевої прокуратури в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області з даним позовом, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020.

Згідно п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно підп. 2, 3, аб. 3 п.п. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль у міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи). Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Підпунктом 20 п. 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів.

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (ст. 1 даного Закону).

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. п. 8, 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Абзацом 6 п. 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550, орган державного фінансового контролю - Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до аб. 3, 4 п. 50 Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Крім того, вказаним Порядком передбачено особливості ревізії місцевого бюджету. Так, відповідно до п. 54 Порядку до проведення ревізії місцевого бюджету органи державного фінансового контролю можуть залучати інші органи державної влади в установленому законодавством порядку.

Результати ревізії місцевого бюджету відображаються у зведеній довідці, яка формується на підставі актів ревізій та інших матеріалів, оформлених за результатами контрольних заходів (п. 55 Порядку).

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Матеріалами справи стверджується, що попередньо прокурор звертався до Держаудитслужби з приводу виявлених порушень та належного реагування, однак із змісту відповідей останнього (а.с. 47, 81) вбачається відсутність наміру вживати необхідні дії для виявлення та усунення порушень законодавства.

Отже, вирішення судом питання наявності у прокурора повноважень для звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області у цій справі не суперечить правовому висновку у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс-19), згідно з яким сам факт не звернення до суду Західного офісу Держаудитслужби України, Відділу освіти та культури Ківерцівської районної державної адміністрації Волинської області з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказані позивачі неналежно виконують свої повноваження щодо повернення безпідставно виплачених грошових бюджетних коштів, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 15.01.2009 у справі «Менчинська проти Росії», заява №42454/02, п. 35).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 10.08.2020 у справі № 903/392/20 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає. Зазначені в апеляційній скарзі доводи відповідача не обґрунтовані та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Згідно ст. 129 ГПК України, понесені апелянтом судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Волинської області від 10 серпня 2020 року у справі №903/392/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу №903/392/20 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "13" листопада 2020 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Демидюк О.О.