СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про призначення судової будівельно-технічної експертизи

та зупинення провадження у справі

11.11.2020р. справа №922/1444/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Попков Д.О.,
суддів Пушай В.І., Пелипенко Н.М.
секретар судового засідання Акімова К.К.
за участю представників:
прокурор Дементьєв М.В. (службове посвідчення №056297 від 19.05.2020р.);
від позивача Литвинов С.В. (самопредставництво державного органу на підставі п.15-1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби);
від відповідача 1 Татаркін І.О. (самопредставництво державного органу на підставі п.4 Посадової інструкції начальника юридичного відділу Служби автомобільних доріг у Харківській області), Демченко А.Є. (самопредставництво державного органу на підставі п.2.3 Розподілу функціональних повноважень (додаток №1 до наказу Служби автомобільних доріг у Харківській області №65-ВК від 07.09.2020р.), Назаренко В.О. (самопредставництво державного органу на підставі п.10 Посадової інструкції начальника відділу будівництва, реконструкції та ремонтів Служби автомобільних доріг у Харківській області)
від відповідача 2 Єршова О.І. (адвокат, довіреність №28-04/2020АМП-1 від 28.04.2020р.), Азацький М.А. (самопредставництво юридичної особи на підставі п.12 Посадової інструкції керівника проекту)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м.Одеса та Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків
на рішення господарського суду Харківської області
ухвалене 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.)
у справі №922/1444/20 (суддя Калантай М.В.)
за позовом Заступника прокурора Харківської обласної прокуратури, м. Харків в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків
до 1. Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса
про визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. (повний текст підписано 07.08.2020р.) у справі №922/1444/20 позовні вимоги заступника прокурора Харківської області, м.Харків в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків до Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків та Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса задоволені в повному обсязі.

Служба автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків, не погодившись з ухваленим рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. у справі №9922/1444/20, звернулось з апеляційної скаргою (номер провадження 2221 Х/З) на означене рішення суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2020р. у справі №922/1444/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О. та судді Стойка О.В., Пушай В.І.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса, також не погодившись з ухваленим рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. у справі №922/1444/20, звернулось з апеляційної скаргою (номер провадження 2253 Х/З) на означене рішення суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи раніше визначеному складу суду від 02.09.2020р. у справі №922/1444/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий, суддя-доповідач Попков Д.О. та судді Стойка О.В., Пушай І.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2020р. у справі №922/1444/20 апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків (номер провадження 2221 Х/З) залишено без руху з метою надання Скаржнику можливості усунути впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2020р. у справі №922/1444/20 було відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса (номер провадження 2253 Х/З) на рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. та встановлено строк учасникам справи до 20.09.2020р. (включно) надати до Східного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи, а також запропоновано в строк до 20.09.2020р. (включно) надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.09.2020р. у справі №922/1444/20 було відкрито апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків (номер провадження 2221 Х/З) на рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. та об`єднано розгляд означеної апеляційної скарги до спільного розгляду в одне провадження із апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса (номер провадження 2253 Х/З). Також означеною ухвалою суду встановлено строк учасникам справи до 30.09.2020р. (включно) надати до Східного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи, а також запропоновано в строк до 30.09.2020р. (включно) надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України.

Північно-східним офісом Держаудитслужби, м. Харків та Харківською обласною прокуратурою, м.Харків в межах визначеного апеляційним судом строку надано відзиви на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2020р. у справі №922/1444/20 було призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса (номер провадження 2253 Х/З) на рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. на 13.10.2020р. об 10:00. Також, ухвалою суду від 25.09.2020р. було призначено розгляд апеляційної скарги Служби автомобільних доріг у Харківській області, м.Харків на рішенням Господарського суду Харківської області від 31.07.2020р. на 13.10.2020р. об 10:00 - дату та час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса та Харківською обласною прокуратурою, м. Харків в межах визначеного апеляційним судом строку надано відзиви на апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Харківській області.

07.10.2020р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» надійшли пояснення на відзив на апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури разом з клопотанням про долучення до матеріалів справи наданих з такими поясненнями документів (Витягу з настанови щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування від 2019р. та Витягу з проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)»).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.10.2020р. у справі №922/1444/20 було оголошено перерву з розгляду апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса та Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків до 26.10.2020р. об 14:50.

22.10.2020р. на адресу Східного апеляційного господарського суду від Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків надійшли пояснення разом з клопотанням про долучення до матеріалів справи наданих з такими поясненнями документів (копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», копії заключення щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 14+840-км 16+815 та причину утворення тріщин в локальних місцях, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», протоколу спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та генерального підрядника з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Харківським Національним автомобільно-дорожнім університетом, фотоматеріалів щодо виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, лінійної схеми виконання ремонтно-будівельних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград).

Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020р. «Щодо повторного автоматичного розподілу справ» у зв`язку із знаходженням у відпустці члена судової колегії, судді Стойки О.В., відповідно п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду її було замінено на суддю Пелипенко Н.М., що також вбачається з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2020р. у справі №922/1444/20.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2020р. було оголошено перерву у справі №922/1444/20 до 09.11.2020р. об 14:00, про що сторони були повідомлені під розписку.

04.11.2020р. від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса до суду апеляційної інстанції надішли пояснення разом з клопотанням про долучення до матеріалів справи доданої до пояснень та узгодженої з Відповідачем 1 лінійної схеми виконання ремонтно-будівельних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград), з проханням не враховувати надану раніше (22.10.2020р.) Службою автомобільних доріг у Харківській області лінійну схему.

04.11.2020р. від Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків також надійшли додаткові пояснення з клопотанням про долучення до матеріалів справи наданих з такими поясненнями доказів (копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», копії заключення щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 14+840-км 16+815 та причину утворення тріщин в локальних місцях, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», протоколу спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та генерального підрядника з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Харківським Національним автомобільно-дорожнім університетом, фотоматеріалів щодо виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, лінійної схеми виконання ремонтно-будівельних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград), копії експертного звіту №0741-19Е від 13.06.2019р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)», копії додаткової угоди №19 до договору №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р. та листування щодо гарантійних зобов`язань, копії акту комісійного обстеження стану ділянки виконання додаткових робіт км 14+840-км 16+815, копії технологічної карта виконання ремонтно-будівельних робіт з різними видами робіт та їх паралельне виконання різними підрядниками, копії поперечного профілю дорожнього одягу з технологічно пов`язаними роботами, копії технічного завдання поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, відомість обсягів руйнування згідно обстежень ділянок).

09.11.2020р. до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» надійшло клопотання про призначення у справі №922/1444/20 будівельно-технічної експертизи та доручити її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса або іншій експертній установі. Заявником були запропоновані наступні питання:

- Чи передбачалось виконання робіт, обумовлених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. ТД (ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-24-002459-а), проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., або виконання робіт, передбачених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., є додатковими роботами не передбаченими проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.?

- Чи пов`язані між собою роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та роботи, які передбачені кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р.?

- Чи можливе одночасне виконання робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., різними підрядниками? Якщо так, чи можливе у такому разі забезпечення сумісності робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. у разі виконання їх різними підрядниками. Якщо ні, чому саме?

- Чи можуть виникнути проблеми технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 3+000-км 132+000 Харківської області (її окремих ділянок) у разі виконання робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. іншими підрядниками, ніж за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.? Якщо так, то які саме?

У судовому засіданні 09.11.2020р. прокурор проти призначення експертизи заперечив, вказуючи, що відповідне дослідження може бути ініційоване і проведене в межах розслідування кримінальних справи, пов`язаних зі спірною закупівлею.

Представник Позивача підтримав позицію прокурора, тоді як Відповідач 1 погодився із клопотанням Відповідача 2 щодо призначення судової експертизи.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2020р. було оголошено перерву у справі №922/1444/20 до 11.11.2020р. об 12:00, про що сторони були повідомлені під розписку.

11.11.2020р. до Східного апеляційного господарського суду від Харківської обласної прокуратури, м. Харків надійшло заперечення проти клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, вмотивоване поданням Відповідачем 2 доказів поза межами встановленого на це процесуального строку без поважності причин такого не подання, а також фактичним затягуванням означеним клопотанням судового процесу, оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, будь-які спеціальні знання не потрібні, адже вирішення питань, зазначених у клопотанні, не належать до предмету спору у вказаній справі.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та засобами аудиофіксації у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

У судовому засіданні 11.11.2020р. уповноважені представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» підтримали вимоги і доводи, викладені клопотанні про призначення будівельно-технічної експертизи, зазначив про необхідність застосування спеціальних знань для вирішення питань, які виникли під час розгляду справи та які входять до предмету доказування.

Уповноважені представники Служби автомобільних доріг у Харківській області у судове засідання також з`явились, підтримали клопотання Відповідача 2 про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, зазначили про її необхідність для правильного вирішення справи.

Прокурор у судовому засіданні 11.11.2020р. проти задоволення клопотання Відповідача 2 про призначення судової будівельно-технічної експертизи заперечував з підстав, викладених письмово.

Уповноважений представник Позивача у судовому засіданні 11.11.2020р. наголосив на вирішення питання щодо призначення судової експертизи на розсуд суду.

Розглянувши подане Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» клопотання про призначення у справі №922/1444/20 будівельно-технічної експертизи (з урахуванням заперечень проти цього клопотання прокурора/Позивача), проведення якої заявник просить доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, обґрунтоване необхідністю встановлення у справі обставин, дані про які вимагають спеціальних знань та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті, суд апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до ч.1 ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Наразі, аналіз підстав позову прокурора та пояснень сторін у справі, їх процесуальних позицій, які включають в себе аргументацію, що відсилає до технічних та технологічних аспектів проведення робіт з ремонту/реконструкції автомобільних доріг, вказує на необхідність попереднього застосування спеціальних знань в будівельно-технічній сфері для належної правової оцінки таких аргументів, адже в перебігу судових засідань учасникам справи, попри вжитті на вимогу суду заходи Відповідачами, не вдалося дійти згоди щодо єдиного розуміння належного наочного відображення характеру та співвідношення робіт, визначених у наявних в матеріалах справи проектно-кошторисній документації та актів дефектації. Водночас, матеріали справи не містять експертиз, зроблених на замовленням сторін, а місцевим судом з власної ініціативи експертизи також призначено не було. Апеляційний суд вважає необхідним для забезпечення повноти апеляційного перегляду у відповідності до встановлених п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950р. гарантій, призначити у справі №922/1444/20 судову будівельно-технічну експертизу, а заперечення прокурора проти проведення експертизи з підстав:

- можливості її ініціації та проведення в межах відкритих кримінальних проваджень, пов`язаних із спірною закупівлею відхиляються, оскільки розглядувана справа №922/1444/20 має власний предмет доказування та судової оцінки, компетенція господарських судів щодо яких не перебуває у залежності від досудового провадження у кримінальних справах;

- несвоєчасності надання доказів відхиляються, оскільки потреба в застосуванні спеціальних знань визнана судовою колегію безвідносно до клопотання Відповідача 2.

Враховуючи означений висновок суду, судова колегія вваж доцільним в порядку ст.119 Господарського процесуального кодексу України, а також враховуючи зміни у складі колегії суддів, поновити строк для подачі Відповідачем 2 клопотання про призначення у справі №922/1444/20 будівельно-технічної експертизи та розглянути його по суті в порядку забезпечення процесуальних прав сторін, передбачених ч.ч.3, 5 ст.99 Господарського процесуального кодексу України.

Відтак, беручи до уваги деяку непослідовність в процесуальній позиції прокурора (вбачається з підстав позову та виступах представника у судових засіданнях в апеляційному провадженні) відносно кваліфікації робіт, передбачених спірним договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. у відношенні до обсягу та видів робіт, передбачених договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., колегія суддів вважає доцільним та таким, що має безпосереднє відношення до предмету доказування встановлення в межах призначеної експертизи обставин співвідношення таких робіт, в силу чого погоджується з редакцією першого питання, запропонованого Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

Своєю чергою, запропоновані Відповідачем 2 інші питання спрямовані на з`ясування обставин, які впливають на висновок про наявність технічних умов для застосування ч.5 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірного договору), на підставі якої була обрана Замовником переддоговірна процедура з метою укладення договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. Апеляційний суд вважає обґрунтованим встановлення такої обставини в силу її оскарження по суті пред`явленого прокурором позову. Разом із тим, Протокол №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019р., який опосередковує спірне рішення, в своєму обґрунтуванні містить вказівку на здійснення додаткової закупівлі і в силу непередбачених обставин та взаємопов`язаності додаткових робіт з роботами, що здійснювалися цим же Виконавцем по договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., що співвідноситься із підставою для проведення переддоговірної процедури, передбаченої ч.6 с.35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірного договору).

За таких обставин судова колегія вважає за необхідне сформулювати наступні питання експертизи як з урахуванням пропозицій Відповідача 2, так і з урахуванням формулювання ч.ч.5, 6 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює часткове задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» в частині редакції запитань. Колегією суду відмічається, що Відповідач 1 підтримав запропоновану Відповідачем 2 редакцію запитань, тоді як представники інших учасників справи інших зауважень або власних пропозиції щодо кола запитань не сформулювали.

Також, враховуючи клопотання Відповідача 2 та положення п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012р.), суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доручення проведення судової технічної експертизи Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (вул. Золочівська, 8-А, м. Харків, 61177), адже жодних альтернативних пропозицій з цього приводу до відома суду також не доведено.

Судова колегія, розглянувши подані раніше разом з поясненнями від 07.10.2020р., від 22.10.2020р., від 03.11.2020р. та від 04.11.2020р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та Служби автомобільних доріг у Харківській області про долучення до матеріалів справи додаткових доказів (разом з клопотанням про поновлення строку на їх подання), вбачає підстави для їх задоволення в контексті приписів ст.119, ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи значення цих документів для об`єктивного та всебічного розгляду справи.

Колегія суддів зазначає, що дійсно, відповідно до ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Своєю чергою, згідно з ч.3 ст.80 цього Кодексу, відповідач зобов`язаний надати суду усі необхідні докази разом з відзивом на позовну заяву, тоді як згідно з п.4 Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України в редакції, що діяла з 02.04.2020р. по 17.07.2020р. (тобто в період провадження у справі №922/1444/20 в суді першої інстанції), процесуальні строки, у тому числі, відносно подачі відзиву на позовну заяву продовжувались на строк дії карантину.

Оскільки документи, надані Відповідачами на стадії апеляційного провадження в силу спеціальних положень процесуального законодавства могли бути представлені в матеріали справи в період всього провадження у справі в суді першої інстанції, та такі документи опосередковують позицію та пояснення учасників справи відносно кола питань, які досліджуються судом апеляційної інстанції виходячи з меж апеляційного перегляду та пов`язані із призначеною судовою експертизою, судова колегія вважає за можливе (враховуючи зміни у складі колегії суддів, які зумовлюють розгляд справи спочатку) в порядку ст.267 Господарського процесуального кодексу України поновити строк для подачі означених доказів та долучити останні до матеріалів справи, а саме: Витяг з настанови щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування від 2019р. та Витяг з проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)», копії листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», копію заключення щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 14+840-км 16+815 та причину утворення тріщин в локальних місцях, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», протокол спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та генерального підрядника з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, копії листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Харківським Національним автомобільно-дорожнім університетом, фотоматеріалів щодо виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, лінійну схему виконання ремонтно-будівельних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград (додану до пояснень від 03.11.2020р.), копію експертного звіту №0741-19Е від 13.06.2019р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)», копію додаткової угоди №19 до договору №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р. та листування щодо гарантійних зобов`язань, копію акту комісійного обстеження стану ділянки виконання додаткових робіт км 14+840-км 16+815, копію технологічної карта виконання ремонтно-будівельних робіт з різними видами робіт та їх паралельне виконання різними підрядниками, копію поперечного профілю дорожнього одягу з технологічно пов`язаними роботами, копію технічного завдання поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, відомість обсягів руйнування згідно обстежень ділянок.

При цьому судова колегія зауважує, що надані 04.11.2020р. Службою автомобільних доріг у Харківській області докази (копії листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», копії заключення щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 14+840-км 16+815 та причину утворення тріщин в локальних місцях, копії листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», протокол спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та генерального підрядника з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, копії листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Харківським Національним автомобільно-дорожнім університетом, фотоматеріалів щодо виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград) дублюють надані раніше докази разом з поясненнями від 22.10.2020р. Так само, надана 04.11.2020р. Службою автомобільних доріг у Харківській області лінійна схема виконання ремонтно-будівельних робіт дублює раніше подану до матеріалів справи лінійну схему Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь». Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції залишає без розгляду такі, повторно подані, документи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може, зокрема, з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Згідно з п.6 ч.1 ст.229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.2 ч.1 ст.228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Враховуючи вищевикладене, Керуючись ст.ст.69, 99, 100, 102, 103, 119, 228, 229, 234, 269, 281 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

1. Поновити Товариству з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса та Службі автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків строк для долучення до матеріалів справи на стадії апеляційного перегляду наданих разом з поясненнями від 07.10.2020р., від 22.10.2020р., від 03.11.2020р. та від 04.11.2020р. доказів:

- Витягу з настанови щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування від 2019р. та Витягу з проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)»;

- копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Дороги України», копії заключення щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 14+840-км 16+815 та причину утворення тріщин в локальних місцях, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», протоколу спільної наради Служби автомобільних доріг у Харківській області та генерального підрядника з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, копій листування Служби автомобільних доріг у Харківській області з Харківським Національним автомобільно-дорожнім університетом, фотоматеріалів щодо виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, лінійної схеми виконання ремонтно-будівельних робіт на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград (доданий до пояснень від 03.11.2020р.);

- копії експертного звіту №0741-19Е від 13.06.2019р. щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)», копії додаткової угоди №19 до договору №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017р. та листування щодо гарантійних зобов`язань, копії акту комісійного обстеження стану ділянки виконання додаткових робіт км 14+840-км 16+815, копії технологічної карта виконання ремонтно-будівельних робіт з різними видами робіт та їх паралельне виконання різними підрядниками, копії поперечного профілю дорожнього одягу з технологічно пов`язаними роботами, копії технічного завдання поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград, відомість обсягів руйнування згідно обстежень ділянок,

та долучити означені докази до матеріалів справи.

2. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса про призначення у справі №922/1444/20 будівельно-технічної експертизи задовольнити частково.

3. Призначити у справі №922/1444/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (вул. Золочівська, 8-А, м. Харків, 61177).

4. На вирішення експертній установі поставити такі питання:

1. Чи передбачалось виконання робіт, обумовлених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. ТД (ідентифікатор закупівлі UA-2019-01-24-002459-а), проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., або виконання робіт, передбачених договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., є додатковими роботами не передбаченими проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.?

2. У разі, якщо роботи, передбачені договором №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. є додатковими, (не передбаченими проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.), то чи була необхідність у проведені таких робіт зумовлена не передбачуваними на момент затвердження проектно-кошторисної документації до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р. обставинами. Якщо так, то якими саме?

3. Чи пов`язані між собою технічно чи економічно роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та роботи, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р.?

4. Чи можливе одночасне виконання робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та робіт, які передбачені проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р., різними підрядниками? Якщо так, чи можливе у такому разі забезпечення сумісності робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р., та робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. у разі виконання їх різними підрядниками. Якщо ні, чому саме?

5. Чи можуть виникнути проблеми технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 3+000-км 132+000 Харківської області (її окремих ділянок) у разі виконання робіт, передбачених проектно-кошторисною документацією до договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019р. іншими підрядниками, ніж за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019р.? Якщо так, то які саме?

5. Матеріали справи №922/1444/20 направити до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса (вул. Золочівська, 8-А, м. Харків, 61177).

6. Попередити експерта (експертів) Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, який (які) будуть виконувати експертне дослідження, про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 Кримінального Кодексу України, за дачу завідомо неправдивого висновку чи відмову експертів без поважних причин від виконання покладених на них судом обов`язків.

7. Повідомити експерта (експертів) Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, який (які) будуть виконувати експертне дослідження, про позитивне ставлення суду до використання експертом права експертної ініціативи та зазначення у висновку обставин та висновків, які не охоплюються поставленими запитаннями, але є суттєвими для вирішення даного спору і можуть бути встановлені в ході проведення експертного дослідження.

8. Обов`язок з оплату за проведення судової будівельно-технічної експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», м. Одеса (вул. Романа Кармена, буд. 21, м. Одеса, 65058, ідентифікаційний код 34252469) з подальшим її розподілом у складі судових витрат за результатами апеляційного перегляду.

9. Провадження у справі №922/1444/20 зупинити на час проведення судової будівельно-технічної експертизи.

10. Зобов`язати Харківській науково-дослідний інститут судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса після завершення експертного дослідження направити справу №922/1444/20 з експертним висновком на адресу Східного апеляційного господарського суду (пр.Незалежності, 13, м. Харків, 61058), а копії висновку направити сторонам у справі.

11. Ухвала набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати за веб-адресою http://court.gov.ua/fair/

У судовому засіданні 11.11.2020р. проголошено вступну та резолютивну частину ухвали. Повний текст ухвали складено та підписано 12.11.2020р.

Головуючий, суддя-доповідач Д.О. Попков

Суддя В.І. Пушай

Суддя Н.М. Пелипенко