ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року м. ОдесаСправа № 916/234/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Підприємство "Альянс" - Кіпоренко Д.Л.,

від АМК України - Лещенко Г.В.,

від ТОВ "Сандробуд" - не з`явився,

від ТОВ "Інвестбуд холдинг" - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Альянс"

на рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2020, ухвалене суддею Желєзною С.П., м. Одеса, повний текст складено 30.06.2020

у справі № 916/234/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Альянс"

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Сандробуд"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестбуд холдинг"

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідністю «Підприємство «Альянс» (далі ТОВ «Підприємство «Альянс») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі АМК України), в якому просило суд визнати недійсними пункти 1, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 16 рішення Адміністративної колегії АМК України від 29.10.2019 № 65/30-р/к у справі №04-02/2019 (далі рішення АМК України).

Позов мотивований наступним.

АМК України безпідставно та необґрунтовано дійшов висновку про те, що ТОВ «Підприємство «Альянс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Сандробуд» (далі ТОВ «Сандробуд») та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестбуд холдинг» (далі ТОВ «Інвестбуд холдинг») вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (торги № 1, № 2, № 3, № 4, № 5) та порушили законодавство про захист економічної конкуренції.

Доводи, які були покладені в обґрунтування оскаржуваного рішення не підтверджують узгодженої антиконкурентної поведінки вказаних учасників торгів, не відповідають дійсності та ґрунтуються лише на припущеннях.

Також позивач зазначає, що розгляд питання щодо вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій під час участі у торгах та накладення штрафу повинно розглядатись в межах кожних окремих торгів із визначенням достатності доказів, які безпосередньо їх стосуються, а не в сукупності всіх обставин по справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.02.2020 вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/234/20. Одночасно залучено до участі у ній в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг».

Заперечуючи проти задоволення позову, АМК України зазначив наступне.

За результатом аналізу тендерних пропозицій ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг», зокрема, їх цінових пропозицій, було встановлено, що під час участі у торгах 1-5 цини змінювались за певною логікою. Порівняння цінових пропозицій між вказаним учасниками свідчить про те, що вони не конкурували між собою, а співпрацювали, тобто цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на торгах. Такі дії в умовах конкурсу не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Крім того, вказані учасники як до проведення торгів, так і під час, та після їх проведення були пов`язані між собою.

З 22.11.2013 по 27.12.2017 ОСОБА_1 перебував на посаді керівника ТОВ «Сандробуд», при цьому на момент проведення торгів 1-5 він був керівником ТОВ «Підприємство «Альянс».

Крім того, на момент проведення торгів 1-5 директором ТОВ «Інвестбуд холдинг» був ОСОБА_2 , який є підписантом у ТОВ «Кано-Трейд», засновником якого на момент проведення торгів 1-5 був ОСОБА_3 .

ТОВ «Кано-Трейд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» зареєстровані за однією адресою, а у період з 22.11.2013 по 27.12.2017 ОСОБА_3 був засновником ТОВ «Сандробуд».

Зв`язки між вказаними особами є сприятливою умовою для обміну інформацією у господарській діяльності, така спільна участь у торгах 1-5 обумовлена наявністю взаємозв`язків ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг», що сприяло координації їх поведінки і дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у торгах.

Відповідач також зазначив про незначну різницю в даті та часі подання тендерних пропозицій ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг».

Крім того, під час участі у торгах 1-5 ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» перераховували кошти за участь у закупівлях з одного банківського рахунку.

ОСОБА_1 , будучи засновником ТОВ «Підприємство «Альянс», вносить кошти за участь у закупівлі за ТОВ «Сандробуд».

ТОВ «Підприємство «Альянс» за ТОВ «Сандробуд» зазначають однаковий контактний номер телефону.

В ході аналізу матеріалів відкритих торгів, а також інформації та документів, отриманих під час дослідження було встановлено, що ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» при підготовці та участі у торгах 1-5 використовували однакові засоби зв`язку.

ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» здійснюють подання податкової звітності з однієї ІР-адреси - НОМЕР_5.

ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» неодноразово надавали один одному поворотну фінансову допомогу, перераховували кошти за продаж товарів та послуг.

Крім того, документи, які були надані ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» у складі пропозицій під час участі у торгах мають не характерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, мають спільні помилки, довідки оформлені на схожих бланках, тощо, що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про те, що вказані учасники спільно їх готували.

Також зазначив, що майже всі електронні файли ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг», завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, що свідчить про їх єдине джерело походження, що також не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про їх спільну підготовку.

Враховуючи вищевикладене, АМК України зазначив, що встановлені в оскаржуваному рішенні обставини у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про погодження конкурентної поведінки між ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг».

16.03.2020 від ТОВ «Сандробуд» надійшли письмові пояснення по суті спору, в яких останнє підтримало доводи та вимоги ТОВ «Підприємство «Альянс».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.06.2020 у справі № 916/234/20 у задоволенні позову ТОВ "Підприємство "Альянс" відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд виходив з того, що АМК України доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг» та ТОВ «Підприємство «Альянс», що не відповідає меті та змісту змагальності, з метою забезпечення дотримання якої чинним законодавством і встановлено особливу процедуру проведення торгів.

Наявні в матеріалах справи докази в своїй сукупності свідчать про узгодження поведінки учасників конкурсних торгів.

Відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом при розгляді даної справи, встановлено не було.

Позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для скасування рішення АМК України.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Підприємство «Альянс» подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Судом не було вказано, які докази він прийняв до уваги, які відхилив.

В оскаржуваному рішення суду взагалі відсутня будь-яка правова оцінка позицій позивача та відповідача, а лише процитовано оскаржуване рішення АМК України, правові норми, що регулюють спірні правовідносини та зроблено висновок про недоведеність позовних вимог.

Крім того, в оскаржуваному рішенні суду зазначено, що представник позивача не з`явився в судове засідання 17.06.2020. об.11:15 год., проте це не відповідає дійсності.

Представник позивача був присутнім у будівлі суду та з`явився саме для участі в судовому засіданні по даній справі, що підтверджується даними із журналу реєстрації осіб на вході в будівлю.

На вході до будівлі суду представниками судової охорони було повідомлено про те, що розгляд справи буде проводитись у приміщенні № 418 (4 поверх), при цьому в ухвалі від 25.05.2020 було вказано, що розгляд справи відбудеться в залі № 14 (5 поверх).

Біля приміщення № 418, починаючи з 11:00 год. секретар судді Желєзної С.П. упізнав представника позивача та привітався з ним, проте не повідомив, що судове засідання відбудеться у залі № 14.

Викладені обставини свідчать про те, що судом першої інстанції, окрім іншого, порушено право позивача на доступ до правосуддя та на справедливий судовий розгляд.

Разом з апеляційною скаргою, позивачем заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 256 ГПК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2020 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 апеляційну скаргу ТОВ «Підприємство «Альянс» залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України, як таку, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 258 ГПК України (до скарги не додано доказів сплати судового збору), встановлено скаржнику 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків.

03.09.2020 на виконання вимог вищезазначеної ухвали від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи квитанції № 0.0..1 від 03.09.2020 на суму 3153 грн.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 ТОВ «Підприємство «Альянс» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасниками справи строк до 22.09.2020 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2020 у справі №916/234/20.

22.09.2020 від АМК України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість. Зокрема, що позивачем не наведено жодної підстави для визнання недійсним рішення АМК України та не спростовані висновки суду про узгодженість поведінки між ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг» та ТОВ «Підприємство «Альянс» під час участі у торгах.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 розгляд справи № 916/234/20 призначено на 29.10.2020 о 11:30 год.

В судовому засіданні 29.10.2020 оголошено перерву до 12.11.2020 о 11:00 год., про що постановлено протокольну ухвалу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.10.2020 повідомлено ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» про наступну дату судового засідання

В судове засідання 12.11.2020 з`явились представники ТОВ «Підприємство «Альянс» та АМК України.

Представник ТОВ «Підприємство «Альянс» просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2020 у справі № 916/234/20 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Представник АМК України заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.

Представник ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» в судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про поважність причин неявки не повідомили, у зв`язку з чим судова колегія у відповідності до положень п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України дійшла висновку про можливість розгляду даної справи за їх відсутності.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.10.2019 Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України прийнято рішення №65/30-р/к у справі №04-02/2019, яким визнано, зокрема, що:

- ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» вчинено порушення передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція будівлі Одеської загальноосвітньої школи № 33 I-III ступенів, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 8» [UA-2018-07-20-000860-с], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (далі торги № 1) (п. 1 рішення);

- за вказане порушення на ТОВ «Підприємство «Альянс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. (п. 3 рішення);

- ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Будівництво дитячого садка в межах вулиць: Маршала Говорова, Сегедської, Зоопаркової, Армійської в м. Одесі» [UA-2018-06-18-003021-а], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (далі торги № 2) (п. 5 рішення);

- за вказане порушення на ТОВ «Підприємство «Альянс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. (п. 6 рішення);

- ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція системи теплопостачання мікрорайону «Шкодова гора» в м. Одесі з облаштуванням котельних за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора. 2-А,6-А та реконструкцією теплових мереж» [UA-2018-05-31 -002374-а], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (далі торги № 3) (п. 8 рішення);

- за вказане порушення на ТОВ «Підприємство «Альянс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. (п. 9 рішення);

- ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт будівлі, у якій розташовано КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №10» за адресою: м. Одеса, вул. Житомирська, 2» [UA-2018-02-22-000386-b], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (далі торги № 4) (п. 11 рішення);

- за вказане порушення на ТОВ «Підприємство «Альянс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. (п. 12 рішення);

- ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» вчинено порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція інженерних мереж системи теплопостачання мікрорайону «Шкодова гора» в м. Одесі з облаштуванням котельних за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора. 2-А, 6-А та реконструкцією теплових мереж» [UA-2018-07-12-001494-с], проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (далі торги № 5) (п. 14 рішення);

- за вказане порушення на ТОВ «Підприємство «Альянс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. (п. 16 рішення);

Вказане рішення АМК України мотивоване тим, що ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах № 1-5, проведених Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради.

Зокрема, в основу оскаржуваного рішення АМК України покладено наступні обставини справи № 04-02/2019.

За результатами аналізу інформації тендерних пропозицій відповідачів, зокрема цінових пропозицій, встановлено, що у відповідачів під час участі у торгах 1 - 5 ціни змінювались за певною логікою.

ТОВ «Інвестбуд холдинг» під час участі у чотирьох процедурах пропонувало цінову пропозицію вищу, відносно цінових пропозицій ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс», яка при пониженні залишалась все одно найвищою в ході відповідних електронних торгів (п. 39 рішення).

ТОВ «Інвестбуд холдинг» серед документації тендерної пропозиції не надало копію банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції, не стало переможцем жодного разу під час участі у торгах 1 - 4, та пропонувало цінові пропозиції вище порівняно з ціновими пропозиціями ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс», що в сукупності свідчить про те, що ТОВ «Інвестбуд холдинг» приймало участь у торгах 1 - 4 в якості «технічного» учасника (п. 40 рішення).

ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Інвестбуд холдинг» як до проведення торгів 1 - 5, так і під час та після їх проведення були пов`язані між собою (п. 48 рішення).

У період з 22.11.2013 по 27.12.2017 ОСОБА_1 перебував на посаді керівника ТОВ «Сандробуд» (п. 49 рішення).

Разом з тим, на момент проведення торгів 1-5 ОСОБА_1 є керівником ТОВ «Підприємство «Альянс» (п. 51 рішення).

На посаді директора ТОВ «Інвестбуд холдинг» на момент проведення торгів 1-5 перебував ОСОБА_2 , який є підписантом ТОВ «Кано Трейд», засновником якого на момент проведення торгів 1-5 є ОСОБА_3 (п.п. 53-53 рішення).

У період з 22.11.2013 по 27.12.2017 ОСОБА_3 був засновником ТОВ «Сандробуд», а керівником - ОСОБА_1 (п. 56 рішення).

Вказані зв`язки між ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є сприятливою умовою для обміну інформацією у господарській діяльності, і така спільна участь у торгах 1-5 обумовлена саме наявністю взаємозв`язків ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс», ТОВ «Інвестбуд холдинг» через вказаних фізичних осіб (п. 57 рішення).

Під час участі у торгах № 1 ТОВ «Сандробуд» серед документації тендерної пропозиції надає лист-відгук вих. № 1.08/18 від 02.08.2018, який надано ТОВ «Укрстрой Сервіс» про виконання договору підряду № 30/08/17-КТ від 30.08.2017, який підписано ОСОБА_3 (п. 59 рішення).

ТОВ «Підприємство «Альянс» під час участі у торгах № 3 серед документації тендерної пропозиції також надає лист-відгук вих. № 85/18 від 01.06.2018, який надано ТОВ «Укрстрой Сервіс» про виконання договору підряду № 10/07/15-СП від 10.07.2015, який підписано ОСОБА_3 (п. 60 рішення).

Ведення господарської діяльності ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» з ТОВ «Укрстрой Сервіс» є сприятливою умовою обміну інформацією та свідчить про пов`язаність відповідачів (п. 61 рішення).

АМК України під час аналізу інформації, наданої Центральним об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України в м. Одесі встановлено, що ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» здійснюють однакову реєстрацію осіб у кількості 11 чол., як осіб, що перебувають в трудових відносинах з відповідачами з 01.01.2018 по 01.08.2018. Наявність такої кількості спільних співробітників не є випадковістю, а навпаки свідчить про взаємозв`язок між відповідачами (п. 64-67 рішення).

Листом ДП «Прозорро» повідомило, що ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс» подавали початкові тендерні пропозиції для участі у торгах 1-5 з авторизованого майданчика «Закупки.Пром.Уа», за інформацією якого ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс» свої тендерні пропозиції завантажували на електронний майданчик з однакових унікальних мережевих адрес вузлів в комп`ютерній мережі, побудованих за протоколом ІР (Internet Protocol address) (п.п. 70, 71 рішення).

Також вбачається незначна різниця в даті та часі подання відповідачами тендерної пропозиції. Під час участі у торгах 1-5 відповідачі публікують тендерні пропозиції в один день з різницею від декількох хвилин до декількох годин. Такий збіг в часі не може свідчити про випадковість, враховуючи при цьому, що замовником встановлено певний період подання тендерних пропозицій (від 17 до 18 календарних днів) (п. 73 рішення).

Листом ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 02.01.2019 вих. № 03/01 (вх. № 65-01/47 від 09.01.2019) надано інформацію, що під час участі у торгах 1-5, а саме 02.07.2018 ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» перераховували кошти за участь у закупівлях з одного банківського рахунку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 із незначною різницею у часі (п. 74-75 рішення).

Згідно додатків до вказаного листа ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 02.01.2019 вих. № 03/01 (вх. № 65-01/47 від 09.01.2019) ОСОБА_1 вносить кошти за участь у закупівлі за ТОВ «Сандробуд».

ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Сандробуд» зазначають однаковий номер телефону - НОМЕР_2 (п.п. 76, 77 рішення).

Учасники торгів використовують однакові засоби зв`язку, а саме номери телефонів (мобільні та стаціонарні), що підтверджується також листом Головного управління ДФСУ в Одеській області від 23.08.2018 за вих. № 1018/10/15-53-08-04, листом ТОВ «Інтертелеком» від 18.12.2018 року вих. № 18/2019-06 та витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (п.п. 81, 83 рішення).

Згідно інформації, наданої листом ПрАТ «ВФ Україна» за вих. № 02/КИ-Б/5/ від 26.04.2019 та листом ПрАТ «Київстар» від 24.04.2019 за вих. № 9507/05 у період з 01.02.2018 по 25.08.2018 між мобільними номерами, які належать учасникам торгів здійснювалося з`єднання, що свідчить про те, що учасники торгів мали змогу обмінюватися інформацією, відносно господарської діяльності одне одного, в тому числі і про участь у торгах 1-5, за допомогою засобів мобільного зв`язку, що свідчить про пов`язаність відповідачів та усунення конкуренції між ними (п.п. 90-91 рішення).

З листів ТОВ «Укрнет» від 26.12.2018 за № 307/01/01-08 та від 16.01.2019 за вих. № 06/01/01-08 вбачається, що ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Підприємство «Альянс» здійснювали вхід до своїх поштових скриньок з однакових ІР адрес: НОМЕР_3 , НОМЕР_5.

Крім того, учасники торгів здійснюють подання податкової звітності з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом, наданим Головним управлінням ДФС в Одеській області від 20.12.2018 року вих. № 23206/9/15-32-50-10-10 (п. 97 рішення).

Також АМК України встановлено перерахування коштів на рахунки учасників за продаж товарів та послуг між собою, надання поворотної фінансової допомоги одне одному, а також здійснення дистанційного банківського обслуговування з однієї ІР адреси, що підтверджується відповідними листами банків. Здійснення операцій щодо придбання, продажу товарів та послуг підтверджується листом ГУ ДФС в Одеській області вих. № 4961/9/15-32-50-06-23 від 21.02.2019 та також свідчить про ведення спільної господарської діяльності між ними, в тому числі і про спільну участь у торгах 1-5 (п. 101-122 рішення).

ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» на торги 1, 5 у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів. які засвідчені з оригіналами документів одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу О.М. Ярош (п. 123 рішення).

Конкурсні пропозиції ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» містять спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом (п. 126 рішення).

Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасники склали в однаковій формі, розміщуючи текст в одній і тій частині поля документа, допускаючи однакові відступи в абзацах, схожість в оформленні бланку довідки, помилки (п. 127 рішення).

Також довідки, листи та інші документи учасників оформлені на схожих бланках: розміщення реквізитів юридичної особи та дати є схожими (п. 128 рішення).

Свої пропозиції учасники розмістили в форматі pdf, аналіз властивостей файлів яких свідчить про те, що всі файли завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про їх єдине джерело походження, а саме, в описі файлів параметр «Производитель PDF» містить значення «KONICA MІNOLТА bizhub С224е» параметр «Версия PDF» містить значення « 1.6 (Acrobat 7.х)» або « 1.4 (Acrobat 5.х) (п.п. 131-132 рішення).

Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ «Підприємство «Альянс» визнати недійсними пункти 1, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 16 рішення АМК України від 29.10.2019 № 65/30-р/к у справі №04-02/2019 з підстав його необґрунтованості та недоведеності.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що в оскаржуваному рішенні АМК України доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між ТОВ «Сандробуд», ТОВ «Інвестбуд холдинг» та ТОВ «Підприємство «Альянс», достовірно встановлено і з`ясовано обставини щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 Закону визначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.

Для визнання АМК України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів, є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, у даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), що встановлено та доведено відділенням у своєму рішенні, зокрема, наявність обміну інформацією під час підготовки тендерної інформації, що призводить до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Тобто, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону.

Колегія суддів зазначає, що 11.03.2020 АМК України в електронному вигляді через підсистему «Електронний суд» надало докази на підтвердження обґрунтованості та правомірності прийнятого ним рішення.

Проаналізувавши вказані документи, колегія суддів зазначає наступне.

ТОВ «Інвестбуд холдинг» під час участі у чотирьох процедурах пропонувало цінову пропозицію вищу, відносно цінових пропозицій ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс», яка при пониженні залишалась все одно найвищою в ході відповідних електронних торгів.

ТОВ «Інвестбуд холдинг» серед документації тендерної пропозиції не надало копію банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції, не стало переможцем жодного разу під час участі у торгах 1- 4.

Аналізуючи цінові пропозиції ТОВ «Підприємство «Альянс» під час участі у торгах 1 та 5 з ТОВ «Сандробуд» вбачається, що ТОВ «Підприємство «Альянс» пропонує ціну, не набагато вищу, ніж ТОВ «Сандробуд».

Під час участі у закупівлі ТОВ «Сандробуд» має найнижчі цінові пропозиції серед інших учасників, ТОВ «Підприємство «Альянс» вищі за ТОВ «Сандробуд», проте нижчі за ТОВ «Івестбуд Холдінг».

Ці обставини в сукупності дають підстави для висновку, що ТОВ «Інвестбуд холдинг» було «технічним» учасником.

Учасники не конкурували, а співпрацювали між собою, тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на торгах. Такі дії, в умовах конкурсу (здійснення процедури публічних закупівель) не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

З відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вбачається, що у період з 22.11.2013 по 27.12.2017 ОСОБА_1 перебував на посаді керівника ТОВ «Сандробуд», а з 06.12.2017 займав посаду менеджера управителя за сумісництвом в ТОВ «Укрстрой Сервіс».

На момент проведення торгів 1-5 ОСОБА_1 є керівником ТОВ «Підприємство «Альянс», що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.07.2018 (а.с.53 т.1 електронного доказу) і наказом № 0123/1-к від 23.01.2018, затвердженим протоколом загальних зборів учасників № 1/2018 від 23.01.2018, який надано у документації тендерної пропозиції для участі у торгах № 1 та міститься в матеріалах даної справи (а.с.76-78 т.1).

На посаді директора ТОВ «Інвестбуд Холдинг», на момент проведення торгів 1-5 перебуває ОСОБА_2 , що підтверджується наказом 18.05.2016 та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27.08.2018 (а.с.61 т.1 електронного доказу).

Разом з тим, ОСОБА_2 є підписантом в ТОВ «Кано Трейд», засновником якого на момент проведення торгів 1-5 є ОСОБА_3 , що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 04.12.2018.

Позивачем не заперечується, що у період з 22.11.2013 по 27.12.2017 згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_3 був засновником ТОВ «Сандробуд», а керівником - ОСОБА_1 .

Вказані обставини свідчать про те, що одні й ті самі особи в різні проміжки часу були або засновниками позивача та третіх осіб, займали керівні посади або перебували в інших тісних зв`язках один з одним.

Зв`язки між ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 свідчать про можливість вказаних осіб сприяти обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах 1-5, що сприяло координації їх поведінки і дотриманню ними домовленостей щодо спільної участі у торгах.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи позивача про те, що ОСОБА_1 працював в ТОВ «Сандробуд» більш ніж півроку до оголошення відкриття торгів, оскільки пов`язаність ОСОБА_1 з обома товариствами зумовлює його обізнаність та поінформованість про умови ведення ними, зокрема, господарської діяльності, наявність доступу до матеріалів з конфіденційною інформацією.

З наданих АМК України документів також вбачається, що під час участі у торгах № 1 ТОВ «Сандробуд» серед документації тендерної пропозиції надає лист-відгук вих. № 1.08/18 від 02.08.2018, який надано ТОВ «Укрстрой Сервіс» про виконання договору підряду № 30/08/17-КТ від 30.08.2017, який підписано ОСОБА_3 (а.с.107 т.1 електронного доказу).

При цьому, ТОВ «Підприємство «Альянс» під час участі у торгах № 3 серед документації тендерної пропозиції також надає лист-відгук вих. № 85/18 від 01.06.2018, який надано ТОВ «Укрстрой Сервіс» про виконання договору підряду № 10/07/15-СП від 10.07.2015, який підписано ОСОБА_3 (а.с.108 т.1 електронного доказу).

Ведення господарської діяльності ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємство «Альянс» з ТОВ «Укрстрой Сервіс» є сприятливою умовою обміну інформацією та також свідчить про їх пов`язаність.

З листів Центрального об`єднаного управління Пенсійного фонду України в м. Одесі за вих. № 14440/08 від 28.08.2018 (вх. № 65-01/1759 від 31.08.2018) (а.с.16 т.1 електронного доказу) та за вих. № 16151/08 від 25.09.2018 (вх. № 65-01/2019 від 01.10.2018) (а.с.28 т.1 електронного доказу) вбачається, що ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» здійснюють однакову реєстрацію таких осіб: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , як осіб, що перебувають в трудових відносинах з підприємствами з 01.01.2018 по 01.08.2018.

Ці обставини також не заперечуються позивачем.

Доводи позивача про те, що вказані особи займаються роботою, яка не впливає на керівництво підприємства в питаннях участі у торгах, підготовку документів та обмін інформацією між підприємствами не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки такі доводи не спростовують висновок АМК України про те, що наявність такої кількості спільних співробітників не є випадковістю, а свідчить про взаємозв`язок між ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг».

Листом ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 02.01.2019 за вих. № 03/01 (вх. № 65-01/47 від 09.01.2019) (а.16-29 т.2 електронного доказу) надано інформацію, що під час участі у торгах 1-5, а саме 02.07.2018 ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Інвестбуд холдинг» перераховували кошти за участь у закупівлях з одного банківського рахунку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 із незначною різницею у часі.

Крім того, серед додатків до вказаного листа є копія платіжного доручення про перерахування коштів ТОВ «Сандробуд» за участь у торгах № 1 через особистий кабінет сервісу WayFoгPay від 04.08.2018, в якому міститься інформація про платника, а саме: « ОСОБА_15 » та e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 , будучи засновником ТОВ «Підприємство «Альянс» вносить кошти за участь у закупівлі за ТОВ «Сандробуд».

Ці обставини також не спростовані позивачем.

Наданими АМК України електронними доказами також підтверджено, що учасники торгів використовують однакові засоби зв`язку, зокрема, номери телефонів (мобільні та стаціонарні), що підтверджується листом ТОВ «Закупки.Пром.Уа» від 02.01.2019 за вих. № 03/01, листом Головного управління ДФСУ в Одеській області від 23.08.2018 за вих. №1018/10/15-53-08-04, листом ТОВ «Інтелеком» від 18.12.2018 за вих. № 18/2019-06 та витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

З листа ПрАТ «ВФ Україна» за вих. № 02/КИ-Б/5/ від 26.04.2019 та листа ПрАТ «Київстар» від 24.04.2019 за вих. № 9507/05 вбачається, що у період з 01.02.2018 по 25.08.2018 між мобільними номерами, які належать учасникам торгів здійснювалося з`єднання, що свідчить про те, що учасники торгів мали змогу обмінюватися інформацією, відносно господарської діяльності одне одного, в тому числі і про участь у торгах 1-5, за допомогою засобів мобільного зв`язку, що свідчить про пов`язаність учасників та усунення конкуренції між ними.

Листом від 22.05.2019 ТОВ «Сандробуд» надало підтверджуючу інформацію про те, що номер телефону НОМЕР_4 використовувався ТОВ «Сандробуд» та був особистим номером ОСОБА_1 .

З листів ТОВ «Укрнет» від 26.12.2018 за вих. №307/01/01-08 та від 16.01.2019 за вих. № 06/01/01-08 вбачається, що доступ до електронних скриньок ТОВ «Інвестбуд Холдинг» та ТОВ «Сандробуд» здійснювався з однакової ІР-адреси ( НОМЕР_3 та НОМЕР_5.).

Крім того, учасники торгів здійснюють подання податкової звітності з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом Головного управління ДФС в Одеській області від 20.12.2018 за вих. №23206/9/15-32-50-10-10.

Ці обставини також не заперечуються позивачем.

Крім того, з наданих АМК України через підсистему «Електронний суд» електронних доказів вбачається, що конкурсні пропозиції позивача та третіх осіб містять спільні помилки та особливості в оформленні, що не може пояснюватися випадковим збігом обставин.

Довідки про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасники складені в однаковій формі, розміщуючи текст в одній і тій частині поля документа, допускаючи однакові відступи в абзацах, схожість в оформленні бланку довідки, помилки.

Довідки, листи та інші документи учасників оформлені на схожих бланках: розміщення реквізитів юридичної особи та дати є схожими; свої пропозиції учасники розмістили в форматі pdf, аналіз властивостей файлів яких свідчить про те, що всі файли завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про їх єдине джерело походження, а саме, в описі файлів параметр «Производитель PDF» містить значення «KONICA MІNOLТА bizhub С224е» параметр «Версия PDF» містить значення « 1.6 (Acrobat 7.х)» або « 1.4 (Acrobat 5.х)».

Крім того, ТОВ «Сандробуд» та ТОВ «Підприємтсво «Альянс» на торги 1, 5 у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів, які засвідчені одним приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Ярош. О.М..

Доводи позивача про те, що це збіг обставин, в сукупності з усіма вищевстановленими обставинами, колегія суддів до уваги не приймає.

Колегія суддів зазначає, що учасники самостійно та на власний розсуд мають готувати документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої тендерні пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Разом з тим, в даному випадку таку змагальність виключають встановлені в оскаржуваному рішенні АМК України в їх сукупності обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів, а також їх пов`язаність між собою.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскаржуваним рішенням АМК України правомірно встановлена пов`язаність, співпраця та взаємодія ТОВ «Інвестбуд холдинг», ТОВ «Підприємство «Альянс» та ТОВ «Сандробуд» під час участі у відкритих торгах.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 17.06.2020 у справі № 916/234/20 залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Альянс» залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Підприємство «Альянс».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.11.2020.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук