ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

09 листопада 2020 року Справа № 916/905/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

Розглянувши у процесі підготовки справи до апеляційного розгляду клопотання ТОВа «САЛТОРА ГРУП» про призначення судової будівельно-технічної експертизи при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП»

на рішення Господарського суду Одеської області від 14 серпня 2020 року

у справі №916/905/19

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії

до Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП»

про стягнення 749650,37грн.

встановив:

29.03.2019р. Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії (наразі Чорноморська філія, Адміністрація) (надалі - позивач, Чорноморська філія ДП «АМПУ») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП» (надалі - відповідач, ТОВ «САЛТОРА ГРУП»), в якому просило стягнути з відповідача на свою користь 749650,37грн., з яких 653004грн. збитків та 96646,37грн. штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 15.08.2017р. між ним (замовник) та відповідачем (виконавець) укладено договір №178-В-ІЛФ-17 щодо надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту (ремонт фасаду) Чорноморської філії ДП «АМПУ». Послуги за договором були прийнятті Адміністрацією 28.12.2017р. згідно акту наданих послуг за грудень 2017 (483231,84 грн.). Акти наданих послуг складенні за формами КБ-2в та КБ-3. 24.09.2018р. сталося відшарування та обрушення оздоблення західного фасаду будівлі управління порту. 28.09.2018р. був складений Акт огляду західного фасаду будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» та про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів), який отримано відповідачем 12.10.2018р. 08.11.2018р. на адресу позивача надійшов лист відповідача від 06.11.2018 №109-1/11, яким останній не визнав гарантійний випадок та своєї вини, запропонувало провести незалежну експертизу, тому листом від 19.11.2018 №675/15-07-10-5081 позивач повідомив відповідача про залучення для проведення незалежної експертизи Центр судової експертизи та експертних досліджень ДП «Інформаційні судові системи», що належить до сфери управління Державної судової адміністрації України. Посилаючись на результати експертизи, позивач 01.03.2019р. направив відповідачу лист №71/15-01-01-10-586 щодо проведення гарантійного ремонту, що був отриманий ТОВом «САЛТОРА ГРУП» 20.03.2019р. Вимоги позивача відповідачем не виконані, тому, посилаючись на умови Договору та норми ст. ст. 509, 525, 526, 629, 837 ЦК України та ст. 224, 225 ГК України позивач просить суд стягнути з відповідача: 653004грн. збитків та 96646,37грн. штрафу.

ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у відзиві від 10.05.2020р. просило відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що позивач прийняв виконані роботи за договором у повному обсязі, оглянув їх та не про які відступи від умов договору підряду чи інші недоліки у роботі не заявляв, якк під час виконання робіт (акти про скриті роботи) так і після її завершення. Вказаний позивачем висновок експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи не може вважатися належним, допустимим та достовірним доказом. Крім того, позивачем не надано доказів фактичного понесення витрат на суму 653004грн. для відновлення свого порушеного права.

13.05.2020р. позивач подав суду заперечення на відзив на позовну заяву, в якому, зокрема, зазначив, що проведення експертизи було замовлено позивачем на виконання приписів ч.ч.1,2 ст.80, ст.101 ГПК України.

18.05.2020р. відповідач подав суду клопотання, в якому просив призначити у справі будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, та поставити на вирішення експертів наступні питання:

- Чи відповідає розроблене Технологічне завдання (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи з вирівнювання фасаду мінеральними плитами товщиною 50 мм з обробкою декоративним розчином (короїд) з подальшим фарбуванням у 2 рази за технологією "CERESIT" Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р. про виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП "АМПУ") та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

28.05.2019р. позивач подав місцевому господарському суду заперечення на клопотання про призначення експертизи, в якому зазначив, що ним вже наданий висновок експертизи у справі, отже така умова (визначена нормами ст.99 ГПК України), як ненадання висновку експерта однією із сторін, відсутня.

Ухвалою суду першої інстанції від 10.06.2019р. призначено у справі № 916/905/19 судову будівельно-технічну експертизу; на вирішення експертизи поставлено такі питання:

2.1. Чи відповідає розроблене Технологічне завдання (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? 2.2. Чи відповідають виконані будівельні роботи з вирівнювання фасаду мінеральними плитами товщиною 50 мм з обробкою декоративним розчином (короїд) з подальшим фарбуванням у 2 рази за технологією «CERESIT» Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р. про виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ») та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 2.3. Які саме порушення будівельних норм (якщо такі мали місце) призвели до відшарування та обрушення західного фасаду будівлі управління порту ? 2.4. Чи мали місце порушення при експлуатації будівлі управління порту, які призвели до відшарування та обрушення її західного фасаду ? 2.5. Які саме порушення при експлуатації будівлі управління порту (якщо такі мали місце) призвели до відшарування та обрушення західного фасаду цієї будівлі ? 2.6. Чи виконувались підрядником (ТОВ „САЛТОРА ГРУП") роботи: з облицювання металевим покриттям верхнього торця конструкції теплової ізоляції на парапеті; з виконання захисного гідроізоляційного армованого шару на парапеті; з виконання захисного гідроізоляційного армованого шару бокових торців конструкції теплової ізоляції. Якщо такі роботи не виконувались - чи могла їх відсутність вплинути на якість робіт по договору, укладеному між сторонами; проведення експертизи доручено ТОВу «Одеський регіональний центр незалежних експертиз»; витрати по оплаті судової експертизи покладено на ТОВ «САЛТОРА ГРУП».

25.07.2019р. до суду надійшло клопотання експерта про надання додаткових матеріалів.

Ухвалами суду першої інстанції:

- від 29.07.2019р. поновлено провадження у справі;

- від 15.08.2019р. направлено до ТОВа «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» додаткові матеріали надані сторонами на виконання клопотання експерта; направлено до експертної установи додаткові матеріали, надані сторонами на виконання клопотання експерта.

10.09.2019р. до суду з експертної установи надійшли:

- рахунок №327 від 05.09.2019р. на оплату вартості проведення експертизи;

- клопотання про надання доступу до об`єкта дослідження.

Рахунок був направлений судом відповідачу 13.09.2019р. та вручений відповідачу 20.09.2019р.

Об`єкт був досліджений експертом у присутності сторін 08.10.2019р.

26.02.2020р. ТОВ «САЛТОРА ГРУП» подало Господарському суду Одеської області гарантійний лист, в якому зазначило, що згодне оплатити рахунок №327 на оплату проведення експертизи, але в даний час відповідач знаходиться у скрутному фінансовому становищі та просить відстрочити оплату рахунку до 31.03.2020р.

02.03.2020р. до суду надійшов лист з експертної установи, в якому зазначено, що 04.10.2019р. експерту надійшов лист відповідача щодо реструктуризації оплати експертизи, проте станом на 02.03.2020р. оплата вартості експертизи не здійснена.

05.06.2020р. матеріали справи №916/905/19 надійшли з ТОВа «Одеський регіональний центр незалежних експертиз» до суду першої інстанції без висновку експерта у зв`язку із нездійсненням оплати вартості проведення експертизи.

Ухвалою місцевого господарського суду від 09.06.2020р. провадження у справі поновлено.

25.06.2020р. відповідач подав суду:

- лист-роз`яснення, в якому зазначив, що оплата за експертизу не була ним проведена у зв`язку із призупиненням господарської діяльності підприємства через пандемію короно вірусу; найближчі розрахунки розпочнуться з 01.07.2020р. та ТОВ «САЛТОРА ГРУП» гарантує оплату рахунку №327 від 06.09.2019р. до 10.07.2020р.;

- клопотання про направлення справи повторно для проведення експертизи.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. (суддя О.А.Демешин) позов задоволено - стягнуто з ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на користь ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії 653004грн. збитків; 96646,37грн.; 11244,76грн. судового збору та 60403,20грн. витрат на проведення експертизи.

Рішення вмотивоване посиланням на норми ст.626, ч.1 ст.837, ст.857 ЦК України, ст.175 ГК України та вмотивоване наступним. відносини, що склались між сторонами базуються на Договорі від 15.08.2017 року, укладеним між Позивачем (замовник) та Відповідачем (виконавець) №178-В-ІЛФ-17 щодо надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту (ремонт фасаду) Чорноморської філії ДП «АМПУ». Відповідно до п. 4.3. Договору, гарантійний строк наданих послуг становить 36 (тридцять шість) місяців від дня їх прийняття. Висновком експертів №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. підтверджується, що саме неправомірна поведінки ТОВа «САЛТОРА ГРУП», а саме неякісне надання послуг спричинило заподіяння матеріальної шкоди (збитків), яка згідно з висновком експертів становить 653004грн, отже позов в цій частині слід задовольнити. Вартість виконаних будівельних робіт по ремонту покрівлі даху другого поверху будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ», що зафіксована в акт наданих послуг (форма КБ-2в та КБ-3) за грудень 2017 року складає 483231,84 грн. З огляду на викладене, позивачем правомірно заявлено до стягнення 96646,37 грн. штрафу.

04.09.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на рішення від 14.08.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач, зокрема, зазначив, що:

- позивач прийняв виконані роботи за договором у повному обсязі, оглянув їх та не про які відступи від умов договору підряду чи інші недоліки у роботі не заявляв, як під час виконання робіт (акти про скриті роботи) так і після її завершення.

- скаржник не погоджується із висновком експертів №0002-ВВВ/18 від 20.12.2018р., оскільки огляд оздоблення західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ» 17.12.2018р. був проведений однобічно за участю представників позивача але без участі представників ТОВа «САЛТОРА ГРУП»; висновки експертів щодо причин виникнення відшарування та обрушення оздоблення фасаду суперечать матеріалам справи;

- позивач просить суд стягнути з відповідача 653004грн. збитків як витрати, які ІФ ДП «АМПУ» мусить зробити в майбутньому для відновлення свого порушеного права, при цьому доказів понесення таких витрат суду не надає;

- відповідач заперечує проти вимог про стягнення штрафу у розмірі 20% від вартості послуг в порядку, визначеному п.7.4 договору, оскільки позивачем не доведено порушення вимог якості; розділом 5 договору «Порядок та строк надання послуг» вимоги до якості не передбачені.

Разом із апеляційною скаргою ТОВом «САЛТОРА ГРУП» подане клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи відповідає розроблене Технологічне завдання (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи з вирівнювання фасаду мінеральними плитами товщиною 50 мм з обробкою декоративним розчином (короїд) з подальшим фарбуванням у 2 рази за технологією "CERESIT" Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р. про виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП "АМПУ") та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- Чи відповідають виконані будівельні роботи виконання поточного ремонту будівлі управління порту Іллічівської філії ДП «АМПУ» Технологічному завданню (Додаток № 1 до договору № 178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017 р.) та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

В обґрунтування клопотання скаржник зазначає, що висновок експертів №002-ВВВ/18 не може вважатись судовою експертизою, оскільки її проведення не було призначено за ухвалою суду, а за своєю суттю є експертним дослідженням. Огляд оздоблення західного фасаду будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ» (14-15 поверх) 17.12.2018р. був проведений однобічно за участю представників позивача та без участі представників відповідача. В своєму висновку експерти посилаються на невідповідність будівельних робіт, виконаних відповідачем «Технологической карте на устройство ремонта и отделки фасада здания ИФ ГП «АПМУ» с применением материалов «Ceresit», яка сторонами договору №178-В-ІЛФ-17 від 15.08.2017р. не узгоджувалась та до відома підрядника - ТОВа «САЛТОРА ГРУП» замовником не надавалася, оскільки невід`ємними частинами (додатками) договору є - Додаток №1 - технічне завдання, Додаток №2 - договірна ціна. Для з`ясування дійсних причин виникнення відшарування та обрушення оздоблення фасаду необхідні спеціальні знання в будівельно-технічній галузі в без проведення судової будівельно-технічної експертизи встановити ці причини неможливо. Суд першої інстанції ухвалою від 10.06.2019р. призначив судову експертизу, ТОВ «САЛТОРА-ГРУП» не мало можливості сплатити вартість проведення експертизи у зв`язку із скрутним фінансовим станом, що підтверджується фінансовою звітністю підприємства за 2019 рік та банківськими виписками за 2020 рік. 25.06.2020р. ТОВ «САЛТОРА ГРУП» подало місцевому господарському суду клопотання про направлення справи на експертизу повторно, однак клопотання залишене судом без розгляду.

В додатки до клопотання відповідачем наданий гарантійний лист засновника ТОВ «САЛТОРА ГРУП» - Кондратьєва А.В., в якому останній гарантує оплату вартості проведення експертизи за рахунок власних коштів.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- 07.09.2020р. витребувано від господарського суду Одеської області матеріали справи №916/905/19; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. у справі №916/905/19 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Одеської області;

- від 14.09.2020р. залишено апеляційну скаргу без руху;

- від 15.10.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «САЛТОРА ГРУП» на рішення Господарського суду Одеської області від 14.08.2020р. у справі №916/905/19; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційну скаргу до 02.11.2020р.; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 02.11.2020р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

02.11.2020р. на електронну адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу позивача, в якій Чорноморська філія ДП «АМПУ» просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення; позивач заперечує проти призначення експертизи, оскільки відповідач ухилився від оплати експертизи, клопотання про призначення експертизи спрямоване лише на затягування розгляду справи. Суд першої інстанції обґрунтовано визнав висновок експерта №002-ВВВ/18 від 20.12.2018р. належним та допустимим доказом оскільки саме відповідач ухилився від проведення оплати експертизи. Щодо гарантійного листа засновника ТОВа «САЛТОРА ГРУП» - вказана особа мала можливість оплатити вартість експертизи за рахунок власних коштів під час розгляду справи в суді першої інстанції, проте не зробила цього. Клопотання скаржника є необґрунтованим, оскільки позивачем надано висновок експертизи, відповідач таким правом не скористався.

Розглянувши клопотання скаржника про призначення судової експертизи, суд апеляційної інстанції вважає його таким, що не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 267 ГПК України , суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів , залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Така правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Висновок експерта має підтверджувати, або спростовувати певні обставини на які сторони посилаються, та які мають значення для вирішення спору.

Відповідно до ч.1 ст.101 ГПК України Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

В матеріалах справи міститься висновок експертів №002-ВВВ/18 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, складений Центром судової експертизи та експертних досліджень ДП «Інформаційні судові системи» на замовлення ДП «АМПУ» в особі Іллічівської філії.

Отже позивач при зверненні до суду з позовом подав суду доказ, який на його думку підтверджує обґрунтованість позовних вимог.

Разом з цим, відповідачем не обґрунтована наявність підстави для призначення експертизи всупереч нормам п.2 ч.1 ст.99 ГПК України, оскільки не обґрунтована неможливість подати власний експертний висновок на противагу поданому позивачем у строк, встановлений судом першої інстанції для подання доказів.

Крім того, на задоволення відповідного клопотання ТОВа «САЛТОРА ГРУП» судом першої інстанції ухвалою від 10.06.2019р. була призначена судова будівельно-технічна експертиза та до переліку питань, порушених перед експертом, входили запропоновані відповідачем питання.

Експертиза не була проведена у зв`язку із тим, що ініціатор призначення експертизи та особа на яку було покладено обов`язок сплатити вартість проведення експертизи - ТОВ «САЛТОРА ГРУП» не сплатила виставлений експертною установою рахунок за проведення експертизи, отримавши його ще 20.09.2019р. (т.2, а.с.184).

У своєму гарантійному листі від 26.02.2020р. (т.2, а.с.189) відповідач зазначав про те, що сплатить вартість проведення експертизи до 31.03.2020р., проте станом на 05.06.2020р. не виконав покладеного на нього ухвалою суду від 10.06.2019р. обов`язку сплатити рахунок, та 05.06.2020р. (майже через рік після призначення експертизи) матеріали справи надійшли до суду першої інстанції без висновку експерта.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про необгрунтованість клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи.

При цьому слід зауважити, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи, рівно як і призначення експертизи без належних на те підстав, має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

На підставі вищевикладеного суд апеляційної інстанції відмовляє ТОВ «САЛТОРА ГРУП» у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі.

Клопотання ТОВа «САЛТОРА ГРУП» розглядається колегією суддів 09.11.2020р. у зв`язку із перебуванням суддів Л.О. Поліщук та С.В. Таран у відпустках з 03.11.2020р. по 06.11.2020р.

Керуючись ст.ст. 99, 232, 233, 234, 267, 270, 268 ГПК України, колегія суддів,

ухвалила:

У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «САЛТОРА ГРУП» про призначення у справі №916/905/19 судової будівельно-технічної експертизи - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала не підлягає оскарженню у касаційному порядку.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран