номер провадження справи 9/84/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2020 Справа № 908/1313/20

м.Запоріжжя

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ЗАПОРОЖПРОЕКТ (69006, м.Запоріжжя, вул. Трегубенка, 18-б; представник позивача: адвокат Котелевський К.В., адреса для кореспонденції: 69006, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 1/2, оф. 36)

до відповідача 1: Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164)

відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю ХОЗХІМСЕРВІС (02160, м.Київ, пр. Соборності, буд. 15, оф. 409)

про визнання недійсним договору

Суддя Боєва О.С.

при секретарі судового засідання Бичківській О.О.

За участю представників сторін:

від позивача: Котелевський К.В., ордер серія ЗП № 112133 від 13.05.2020;

від відповідача-1: Чечель К.І., довіреність № 06/1000 від 10.07.2020, наказ № 34-К від 03.02.2020, наказ № 68 від 24.02.2020;

від відповідача-2: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю ЗАПОРОЖПРОЕКТ до відповідачів: 1. Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю ХОЗХІМСЕРВІС, про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф від 06.05.2020, укладеного між відповідачами.

Ухвалою суду від 12.06.2020 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/1313/20, присвоєний номер провадження 9/84/20, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 13.07.2020. Ухвалою суду від 13.07.2020 встановлено, що строк судового розгляду справи вважається продовженим на строк дії карантину, підготовче засідання відкладено на 20.08.2020. Ухвалою суду від 20.08.2020 строк підготовчого провадження продовжено на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 17.09.2020. Ухвалою суду від 17.09.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 15.10.2020. У судовому засіданні 15.10.2020 оголошено перерву до 22.10.2020, про що постановлено відповідну ухвалу.

22.10.2020 справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з 12 березня усій території України установлено карантин. На засіданні Уряду 25.03.2020, запроваджено режим надзвичайної ситуації по всій території України на 30 днів, всі карантинні обмеження також подовжені на 30 днів до 24 квітня 2020. В подальшому дію карантину неодноразово продовжували і на засіданні Уряду 22 липня 2020 року постановлено продовжити дію карантину на всій території України до 31 серпня 2020. На засіданні Уряду 26.08.2020 ухвалено рішення про продовження адаптивного карантину в Україні до 31 жовтня 2020. 13 жовтня 2020 року Кабінет Міністрів України прийняв рішення про продовження карантину в Україні до 31 грудня 2020 року.

Згідно з Законом України № 540-IХ від 30.03.2020 Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019), який набрав чинності 02.04.2020, розділ Х Прикінцеві положення ГПК України доповнено пунктом 4 наступного змісту: «Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)».

Ухвалою суду від 13.07.2020 встановлено, що строк судового розгляду справи вважається продовженим на строк дії карантину.

Разом з тим, згідно з п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 731-IХ від 18.06.2020 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», який набрав чинності 17.07.2020, встановлено, що процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X «Прикінцеві положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» № 540-IX від 30.03.2020, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Протягом зазначеного 20-денного строку будь-яких заяв (клопотань) щодо продовження або поновлення процесуальних строків до суду від сторін не надходило.

Позивач підтримав позовні вимоги з урахуванням поданої ним 09.09.2020 заяви про доповнення позову новою обставиною при збереженні в ньому первісних обставин, яка прийнята судом до розгляду, що відображено в ухвалі суду від 17.09.2020. Позов обґрунтовано та мотивовано, тим, що договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф від 06.05.2020 підлягає визнанню недійсним з підстав порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), а саме: допущено порушення наступних вимог зазначеного Закону: 1). п. 4 ч.1 ст. 17 Закону, оскільки до укладення договору рішенням адміністративної колегії Донецького територіального відділення АМКУ № 55/15-р/к від 04.05.2020 відповідача-2 було визнано особою, що вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому Замовник (відповідач-1) повинен був скасувати рішення про визначення переможця аукціону, скільки вказана обставина свідчить про необхідність відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівель; 2). п. 6 ч. 1 ст.17 Закону (в реакції станом на дату проведення процедури закупівлі та оголошення переможця) - на підтвердження відсутності обставин щодо відсутності судимості службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, за злочин вчинений з корисливих мотивів, відповідачем-2 надано скорочену довідку МВС № 1788292, яка не містить усієї необхідної (повної) інформації, а саме - інформації про притягнення до кримінальної відповідності, а не лише про відсутність судимості, у зв`язку із цим відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону тендерна пропозиція відповідача-2 підлягала відхиленню; у доповнення обставин позову, викладених в заяві, яка отримана судом 09.09.2020 та прийнята до розгляду, позивач також зазначив, що крім директора ТОВ «Хозхімсервіс», документи надані учасником у складі тендерної позиції (локальні кошториси) мають підписи посадових осіб щодо яких не було надано інформацію про відсутність підстав, визначених в п. 6 ч. 1 ст.17 Закону; 3). ч.4 ст.36 Закону, згідно з якою умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції, що стосується, в тому числі і складових запропонованої ціни, водночас спірний договір містить договірні ціну, складові якої відрізняються (збільшені) від цін, запропонованих учасником у тендерній пропозиції, хоч сумарна вартість і залишилася незмінною, що є недопустимим. Позов обґрунтовано ч. ч. 1, 3 ст.215, ч. 1 ст. 203 ЦК України. У позовній заяві позивач також просив покласти на відповідача усі судові витрати, в т.ч. витрати на професійну правничу допомогу, орієнтовний розрахунок яких наведено у ній.

Відповідач-1 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві, зазначивши, зокрема, про наступне. Перелік підстав для недійсності договору про закупівлю чітко визначено у ст. 37 Закону «Про публічні закупівлі», який є вичерпними. Зазначеним Законом не встановлено обов`язку Замовника здійснювати повторну перевірку переможця (учасника процедури закупівлі) на відповідність вимогам ст. 17 Закону після оскарження процедури закупівлі. Під час розгляду тендерних пропозицій Департаментом встановлено, що підстави для відмови у процедурі закупівлі та для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2 відповідно до ст. 17 Закону буди відсутні. За результатами оскарження позивачем рішення замовника про визначення переможцем процедури закупівлі відповіача-2 Антимонопольним комітетом України ухвалено рішення від 23.04.2020 № 7843-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Запорожпроект». Відповідач вважає, що відсутній причинно-наслідковий зв`язок між прийнятим рішенням адміністративної колегії теріторіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к, яке було оприлюднене на веб-сайті відділення в мережі Інтернет 18.05.2020 (після оголошення відповідача-2 переможцем) та договором, укладеним між відповідачами 06.05.2020. Виходячи зі змісту довідок, які видаються згідно з Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС від 29.11.2016 № 1256, та положень пункту 6 ч. 1 ст. 17 Закону, належним та достатнім документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених цими пунктами, є довідка про відсутність (наявність) судимості у службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, тобто в тому числі скорочена довідка. ТОВ «Хозхімсервіс» було надано довідку Міністерства внутрішніх справ України від 10.03.2020 серія №ІІА 1788292, в якій зокрема зазначено, що ОСОБА_1 не знятої чи не погашеної судимості не має, тому підстави для відхилення тендерної пропозиції у Департаменту були відсутні. ТОВ «Запорожпроект» безпідставно посилається на нову редакцію ч. 4 ст. 36 Закону, до якого внесено зміни згідно з Законом від 19.09.2019 № 114-ІХ, адже п. 5 розділу Х цього Закону передбачено, що процедури закупівель, розпочаті до введення його в дію (тобто до 19.04.2020), завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Частиною 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020, встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Відповідно до ст. 844 ЦК України якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Зазначене узгоджується з п. 3.15, 6.2.4, 6.3.1 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», з урахуванням яких, відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, здійснюється визначення предмета закупівлі робіт. За результатами електронного аукціону відповідач-2 переміг з тендерною пропозицією з ціною, що дорівнює 116850,000 тис. грн. 17.03.2020 відповідачем-2 була надана оновлена тендерна пропозиція. У пункті 3.1 договору зазначено, що договірна ціна складає 116850,000 тис. грн. Таким чином, договірна ціна зазначена у договорі не відрізняється від ціни запропонованої відповідачем-2 за результатами аукціону, отже умови укладеного договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції. Отже, як зазначив відповідач-1, при укладенні спірного договору сторонами було дотримано норми чинного законодавства, позивачем не доведено, що договір суперечить Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, тому позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та не підлягають задоволенню, просив у задоволенні позову відмовити. Крім того, відповідач-1 зазначив, що зазначений у позовній заяві розмір гонорару за надання правової допомоги (в тому числі 40000 грн. за представництво у суді першої інстанції), який позивач просить стягнути з відповідачів, є завищеними та не відповідає принципу розумності та не підтверджено документально.

Відповідач-2 у своєму відзиві заперечив проти позову, просив відмовити у його задоволенні, виходячи з наступного. Позовна заява ТОВ «ЗАПОРОЖПРОЕКТ» не містить жодного посилання на підтвердження наявності підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» визначених пунктом 2 частини першої статті 30 Закону. З метою виконання вимог розділу 2 Додатку №1 до тендерної документації, ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» 25.03.2020 року надало Відповідачу - 1 документи на підтвердження відповідності пропозиції вимогам визначеним в статтею 17 Закону, а саме: довідку в довільній формі про відповідність вимогам статті 17 Закону, довідку МВС серія ПА №1788292 про відсутність не знятої чи не погашеної судимості посадової особи, що підписала тендерну пропозицію та довідку про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів). Факт винесення рішення адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» за номером 55/15-р/к від 04.05.2020 року, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції Відповідача-2, оскільки і відповідне рішення прийняте після визнання ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» переможцем та не є підтвердженням саме притягнення до відповідальності за порушення законодавства у сфері економічної конкуренції, оскільки юридичний факт притягнення учасника до відповідальності є визнаним виключно після спливу двомісячного строку на судове оскарження, або у випадку судового оскарження - після набрання законної сили відповідним судовим рішенням. ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» зазначене рішення оскаржено у судовому порядку. Ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.05.2020 відкрито провадження у справі №905/932/20 про скасування цього рішення. Твердження та вимоги позивача щодо необхідності надання «повної» довідки МВС про підтвердження факту не засудження директора за злочин, учинений з корисливих мотивів, та про те, що така особа не має не знятої або непогашеної судимості у встановленому законом порядку, є такими що порушують конституційне право особи на захист приватного життя, визначеного статтею 32 Конституції України, а також принципів обробки персональних даних, визначених Законом України «Про захист персональних даних». Законом України «Про публічні закупівлі» не покладено на учасника торгів обов`язку в наданні всього можливого обсягу інформації про посадову особу. Згідно зі ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб не може бути підставою для її відхилення замовником. Пункт 6 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко визначає обсяги інформації, яка обмежена інформацією про відсутність судимості посадової особи учасники, яка не знята або не погашена у встановленому законом порядку, та не містять жодних вказівок щодо надання більш розширеної інформації ніж визначено в статті. При укладанні оспорюваного правочину, відповідачами були додержані всі вимоги тендерної документації та вимоги ч.4 ст. 36 Закону, а умови договору №05/05- Ф від 06.05.2020 не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону. Відмінність вартості деяких складових частин ціни договору (договірної ціни) без зміни загальної вартості, складових та обсягів робіт, не може вважатись зміною умов договору та тендерної пропозиції, оскільки відповідні зміни жодним чином не впливають на предмет закупівлі, його обсяги та вартість. Позивач помилково, внаслідок неправильного тлумачення норм чинного законодавства, проводить аналогію між складовими частинами договірної ціни на виконання робіт та ціною за одиницю товару, ціна якої не повинна відрізнятись від тендерної пропозиції відповідно до положень ч.4 ст.36 Закону. Положення ч.4 ст.36 Закону в частині (зміни ціною за одиницю товару) не можуть застосовуватись до аукціонів (торгів), що проводяться на закупівлю робіт, оскільки згідно положень Закону (п.22 та п.32 ч.1 ст.1 Закону) це два різні терміни, які мають свої відповідності та ознаки. Сукупність вищевикладених фактів та обставин свідчить про безпідставність тверджень позивача про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні договору №05/05-Ф від 06.05.2020 року.

16.07.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача-1, 27.07.2020 відповідь на відзив відповідача-2, які прийняті судом до розгляду.

19.08.2020 від відповідача-2 до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив, яке прийнято судом.

01.10.2020 від відповідача-1 до суду надійшов додаток до відзиву, в якому викладено заперечення на доповнення підстав позову, наведених позивачем в заяві поданій до суду 09.09.2020, з огляду на що, судом прийнятий вказаний додаток до відзиву. Відповідач-1 зокрема зазначив, що єдиною уповноваженою особою відповідача-2 на підпис документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або договору є директор - Кізіменко М.О. Документація не містить жодних вимог щодо необхідності надання документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 Закону на інших, ніж на керівника та всіх службових (посадових) осіб, уповноважених на підписання документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або договору, у тому числі, інженера-кошторисника тощо.

17.09.2020 від відповідача-1 до суду надійшло клопотання про закриття провадження у справі, відповідно до якого останній зазначив, що 21.08.2020 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до оспорюваного договору, за якою, у зв`язку із необхідністю виконання коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф від 06.05.2020 розірвано за згодою сторін. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 42, 231 ГПК України відповідач-1 просить закрити провадження у справі № 908/1313/20.

Відповідач-2 у судові засідання з розгляду справи по суті не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цієї статтею.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку про розгляд справи за відсутністю відповідача-2.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, суд

ВСТАНОВИВ:

Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (відповідач-1 у справі) 04.02.2020 на веб-порталі prozorro.gov.ua було опубліковано оголошення про проведення електронних торгів із закупівлі робіт («Реконструкція площі Фестивальної в м. Запоріжжі»), затверджено по процедурі закупівлі №ЦА-2020-02-04-000809-а склад Тендерної документації (з урахуванням внесених змін) та визначено кінцевий строк подання пропозицій для участі - 14.03.2020; початок аукціону - 16.03.2020.

Для участі у закупівлі подано п`ять пропозицій учасників, в тому числі: Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗАПОРОЖПРОЕКТ» (позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» (відповідач-2 у справі)

23 березня 2020 Відповідачем-1 оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу рішення про визначення переможцем процедури закупівлі №UA-2020-02-04-000809-a відповідача-2 та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з цим учасником.

06 травня 2020 відповідачами укладено договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф, який позивач, посилаючись на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», просить визнати недійсним.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, вислухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази, суд вважає, що позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільного права та інтересу у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Отже господарський договір може бути визнаний недійсним за наявності двох умов:- порушення ним прав та/або охоронюваних законом інтересів позивача;- наявності передбачених законом підстав для визнання договору недійсним.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою для визнання правочину недійсним є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2); волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина 3); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (частина 5).

За приписами частини 3 статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17).

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на час проведення процедури закупівлі), далі Закон, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п.п. 15, 33 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- уповноважена особа (особи) - службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту).

Згідно з ч. 3 ст. 11 Закону тендерний комітет або уповноважена особа (особи) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця.

В пунктах 4, 6 частини 1 статті 17 Закону визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

- службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 ч.1).

Відповідно до змісту частини 3 статті 17 Закону спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

У розділі 3 Тендерної документації процедури закупівлі №UA-2020-02-04-000809-a зокрема вказано (ст. 7 тендерної документації), що переможець у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, подає інформацію та документи, встановлені в Додатку №1 (для переможця). У випадку надання Переможцем документів з порушенням терміну або вимог, передбачених Законом та тендерною документацією, Переможець вважається таким, що не подав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону.

В розділі 2 Додатку №1 до тендерної документації (колонка 4) передбачено, що переможець торгів на виконання вимоги статті 17 повинен, зокрема, надати таку інформацію (п.4): електронна довідка, довідка або нотаріально завірена копія документа (-ів), виданого відповідним органом (Нац. поліції), який має такі повноваження, про те, що службову (посадову) особу переможця, яка підписала тендерну пропозицію, не було засуджено за злочин, учинений з корисливих мотивів, та про те, що така особа не має не знятої або непогашеної судимості у встановленому законом порядку. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.

Додаток 2 Документації містить примітку наступного змісту: "2. Документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою ст. 17 Закону, переможець повинен подати замовникові в електронному вигляді через електронну систему закупівель на керівника та всіх службових (посадових) осіб, уповноважених на підписання документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або договору у строк, що не перевищує 5 календарних днів з дати 8 оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення намір укласти договір".

Як свідчать матеріали справи, відповідачем-2 (якого було визнано переможцем процедури закупівлі) на підтвердження відсутності обставин, що передбачені в п. 6 ч. 1. ст.17 Закону, на веб-порталі Уповноваженого органу була завантажена довідка видана органами Міністерства внутрішніх справ серії ІІА №1788292 в якій зазначено, що станом на 10.03.2020 ОСОБА_1 не знятої чи не погашеної судимості не має.

Зазначена довідка містить необхідну інформацію щодо посадової особи переможця, яка підписала тендерну пропозицію, як того вимагають положення ст. 17 Закону України «Про закупівлю» та визначені Замовником умови тендерної документації, тому в даному випадку вказані доводи позивача суд знаходить необґрунтованими. При цьому, суд зазначає, що Закон не мітить вимог щодо надання саме «повної» довідки, як то вказує позивач.

Позивач надав доповнення до обставин позову, додатково зазначивши, що локальні кошториси ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС», які надані в складі пропозиції, підписані інженером-кошторисником та головним інженером стосовно яких не було надано інформації, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону.

В документі «тендерна пропозиція» від 13.03.2020 № 43/3, який міститься в Тендерній пропозиції відповідача-2, зокрема, зазначено: «П.І.Б. керівника або службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції на закупівлю, та документів за результатами процедури закупівлі - директор Кізіменко Марк Олегович».

Враховуючи викладене, уповноваженою особою на підпис документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або договору є єдина особа - директор Кізіменко М.О. Закон та тендерна документація не містить жодних вимог щодо необхідності надання документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 Закону, на інших (в т.ч. на інженера), ніж на керівника та всіх службових (посадових) осіб, уповноважених на підписання документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або договору.

Слід також зазначити, що вказана позивачем підстава для визнання недійсним договору також була предметом розгляду органу оскарження - Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, яким рішенням від 23.04.2020 №7843-р/пк-пз відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «ЗАПОРОЖПРОЕКТ».

Частиною 15 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

Згідно з ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до приписів ч.ч. 2,3 ст. 180 ГК України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Зважаючи на критерії відбору переможця торгів договірна цінова пропозиція є вирішальною, тому відповідні умови обов`язково повинні бути додержаними у повній відповідності до запропонованої переможцем договірної ціни при укладенні договору за результатами процедури закупівель.

ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» було надано остаточну цінову пропозицію, що складала 116850000,00 грн. Складові пропозиції наведені відповідачем-2 у договірній ціні передбачали наступне:

Найменування витрат № п/п та обґрунтування в Договірній ціні Вартість, тис. грн., (колонка 4 Договірної ціни)
Колонка 1Колонка 2
Прямі витрати (1)-3)), в т.ч. 1285567,22260
Заробітна плата1Розрахунок № 1 10247,82853
Вартість матеріальних ресурсів 1Розрахунок № 267043,14735
Вартість експлуатації будівельних машин і механізмів 1Розрахунок № 38276,24672
Загальновиробничі витрати 2Розрахунок № 44214,31992
Прибуток 7Розрахунок № 91636,28797
Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій8Розрахунок № 10307,14992
Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами 10Розрахунок № 120,95800
Податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва (без ПДВ) 11Розрахунок № 130,25200
Вартість ресурсів, що повертаються 12 -123,80491
Податок на додану вартість 13 18320,47710
Витрати підрядника, пов`язані з устаткуванням 14Розрахунок № 145772,61450
Податок на додану вартість витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням 15 1154,52290
ВСЬОГО Договірна ціна 116850,0000

Договірна ціна, що є невід`ємною частиною договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф, укладеного між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) та переможцем торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «ХОЗХІМСЕРВІС» (Генпідрядник), яка підписана сторонами договору є наступною:

Найменування витрат № п/п та обґрунтування в Договірній ціні Вартість, тис. грн., (колонка 4 Договірної ціни)
Колонка 1Колонка 2
Прямі витрати (1)-3)), в т.ч. 1281 795,72100
Заробітна плата1Розрахунок № 1 10247,79300
Вартість матеріальних ресурсів 1Розрахунок № 263 765,08900
Вартість експлуатації будівельних машин і механізмів 1Розрахунок № 37 782,83900
Загальновиробничі витрати 2Розрахунок № 45 911,08000
Прибуток 7Розрахунок № 93 772,16200
Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій8Розрахунок № 10377,44000
Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами 10Розрахунок № 12425,00000
Податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва (без ПДВ) 11Розрахунок № 130,00000
Вартість ресурсів, що повертаються 12 -123,805000
Податок на додану вартість 13 18 431,51960
Витрати підрядника, пов`язані з устаткуванням 14Розрахунок № 145217,40200
Податок на додану вартість витрати підрядника, що пов`язані з устаткуванням 15 043,48040
ВСЬОГО Договірна ціна 116850,00000

З наведеного порівняння Договірної ціни, поданої у складі тендерної пропозиції відповідача-2 та Договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору про закупівлю слідує, що незважаючи на те, що загальний розмір договірної ціни залишився незмінним, складові цієї ціни збільшились (загальновиробничі витрати, прибуток, кошти на покриття додаткових втрат, пов`язаних з інфляційними процесами) за рахунок зменшення інших статей, в т.ч. за рахунок матеріальних ресурсів та витрат на устаткування, що є недопустимим у публічних закупівлях, адже ціна в договорі за результатами аукціону, яка є істотною умовою договору, не повинна відрізнятись від запропонованої ціни, що стосується не тільки її загального розміру, а й складових частин щодо яких окремо здійснювались відповідні розрахунки на обґрунтування розміру по кожній позиції.

Зазначене узгоджується з вимогами ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. В цій нормі, крім того, встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цією нормою, що також свідчить про недопустимість зміни договірної ціни за відсутності чітко визначених для цього умов.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що недодержання на момент укладення договору про закупівлю вищезазначених вимог Закону є достатньою підставою для задоволення заявленого позивачем позову про визнання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф від 06.05.2020, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2, недійсним на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, оскільки він є таким, що суперечить вищенаведеним положенням Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, яка діяла на момент проведення процедури закупівлі.

Судом також встановлено, що рішенням адміністративної колегії Донецького територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55/15-р/к від 04.05.2020 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 55/20-2019 визнано, що ТОВ «ХОЗХІМСЕРВІС» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та визнаного пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт.

На час розгляду судом даної справи № 908/1313/20 вищезазначене рішення адміністративної колегії Донецького територіального відділення Антимонопольного комітету України №55/15-р/к від 04.05.2020 не визнано недійсним та не скасовано.

За таких умов, до укладення договору з особою, яка визначена переможцем торгів, виникли обставини, що є підставою для скасування замовником (відповідач-1) рішення про визначення відповідача-2 переможцем, що не заборонено Законом «Про публічні закупівлі», оскільки вказані обставини є безумною підставою для відхилення тендерної пропозиції, та унеможливлює подальше укладення договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Щодо клопотання відповідача-1 про закриття провадження у справі, суд зазначає про наступне.

Додатковою угодою № 1 від 21.08.2020 до договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05 від 06.05.2020 по об`єкту «Реконструкція площі Фестивальної в м. Запоріжжя», договір було розірвано за взаємною згодою сторін, у зв`язку із необхідністю виконання коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту.

Частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України встановлено що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 236 Цивільного кодексу України визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Таким чином, законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. І відповідно до статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Оскільки предметом спору у даній справі є саме недійсність договору і такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, укладення сторонами додаткової угоди про його розірвання не може розцінюватися як підстава для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору. Розірвання сторонами договору не позбавляє права сторін та інших осіб (права та/або охоронювані законом інтереси яких порушені відповідним договором) вимагати визнання його недійсним в судовому порядку.

З огляду на що, суд не вбачає підстав для закриття провадження у справі. У задоволенні клопотання відповідача-1 судом відмовляється.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідачів в рівних частинах.

Питання щодо розподілу витрат на професійну правничу допомогу, орієнтовний розрахунок яких наведено у позовній заяві, судом не вирішується, з огляду на те, що у судовому засіданні представник позивача зазначив, що докази на підтвердження вказаних витрат будуть надані ним протягом п`яти днів з дня ухвалення рішення. Зазначене також відображено в заяві, поданій позивачем 22.10.2020.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти № 05/05-Ф від 06.05.2020, укладений між Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю ХОЗХІМСЕРВІС.

Стягнути з Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЗАПОРОЖПРОЕКТ, (69006, м.Запоріжжя, вул. Трегубенка, 18-б) суму 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ХОЗХІМСЕРВІС, (02160, м.Київ, пр. Соборності, буд. 15, оф. 409) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЗАПОРОЖПРОЕКТ, (69006, м.Запоріжжя, вул. Трегубенка, 18-б) суму 1051 (одна тисяча п`ятдесят одна) грн. 00 коп. витрат зі сплати судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено та підписано 06.11.2020.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.С. Боєва