ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року Справа № 903/477/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Демидюк О.О. , суддя Павлюк І.Ю.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 (повний текст складено 27 серпня 2020 року, суддя Кравчук А.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання"

до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Горохівської районної державної адміністрації Волинської області

про захист ділової репутації та стягнення моральної шкоди

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 відмовлено у задоволені позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" до Відділу освіти, культури, молоді та спорту Горохівської районної державної адміністрації Волинської області про захист ділової репутації шляхом визнання такою, що викладена неправдиво відповідної інформації, зобов`язання відповідача спростувати викладену неправдиву інформацію шляхом опублікуванням в системі електронних закупівель Prozzoro листа про це не пізніше місяця з дня набрання судовим рішенням законної сили, стягнення моральної шкоди, заподіяної діловій репутації в сумі 38 000 грн. 00 коп.

Вказане рішення мотивоване тим, що система електронних закупівель не є засобом масової інформації, який здійснює відкрите та публічне поширення за допомогою спеціального технічного інструментарію різноманітних відомостей будь-яким особам, а її основною функцією є проведення електронних торгів. При цьому, доступ до Системи можливий виключно з підстав їх проведення, та після реєстрації учасників торгів, здійсненої в порядку та за правилами, вказаними в зазначеній електронній системі. За таких обставин, відповідач у справі не має вільного доступу до вказаної системи, окрім як в межах проведення конкретної процедури закупівлі (спрощеної закупівлі), де він може бути зареєстрований як учасник процедури закупівлі (спрощеної закупівлі) та реалізувати передбачені Законом права, виключно як учасника процедури закупівлі. Зазначене, в свою чергу, унеможливлює опублікування відповідачем листа (як на цьому наполягає позивач) в системі електронних закупівель поза межами процедури проведення будь-яких електронних торгів, які потенційно можуть проводитися в цій системі та в яких відповідач може бути зареєстрований як учасник (та відповідно матиме можливість опублікувати певну інформацію на сторінці проведення таких торгів, зокрема в розділі "Вимоги про усунення порушень"). Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що матеріали справи не містять та позивачем не надано жодного доказу на підтвердження завдання позивачу саме моральної шкоди при опублікуванні протоколу відповідачем, а також враховуючи, що вимога про спростування недостовірної інформації задоволенню не підлягає, похідна вимога про стягнення моральної шкоди також залишається без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що протокол №9 від 17 червня 2020 року є носієм недостовірної інформації, яка принижує ділову репутацію підприємства. Судом першої інстанції невірно досліджено інформацію щодо габаритних розмірів котла, так як вимога з надання порівняльної таблиці не містила значення саме даних з інструкції з експлуатації, а параметри котла не більше ніж зазначені в інструкції з експлуатації.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що замовник має право відхилити пропозицію учасника, що не надав будь-яких перелічених документів, які задовольняють вимогам, зазначеним у цих інструкціях або ці документи містять неправдиву інформацію. В перелічених документах була відсутня вимога про надання порівняльної таблиці, а відповідно відсутня можливість відхилення пропозиції учасників, які надавали якусь інформацію в документах, окрім перелічених. Враховуючи наведене апелянт стверджує, що інформація викладена у протоколі №9 від 17 червня 2020 року та опублікована на сайті публічних закупівель ProZorro є недостовірною. Позивач вважає, що відповідач повинен відшкодувати моральну шкоду в розмірі 38000 грн., саме таку суму прибутку має отримати апелянт під час виконання договору. Така сума обгрунтовується ти, що відповідач не тільки розповсюдив недостовірну інформацію необмеженому колу осіб, яка завдала школи діловій репутації ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання", а й ставить під сумнів репутацію позивача перед іншими замовниками обладнання.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23 вересня 2020 року у справі №903/477/20 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 залишено без руху. Запропоновано апелянту усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме надати докази сплати судового збору на суму 3153 грн. протягом 10 днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

08 жовтня 2020 року від ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" надійшла заява про усунення недоліків до якої додане платіжне доручення №2456 від 05 жовтня 2020 року про сплату 3153 грн. судового збору.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2020 року у справі №903/477/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 та призначено дату судового засідання на 27 жовтня 2020 року.

Від відповідача Відділу освіти, культури, молоді та спорту Горохівської районної державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

Представники позивача та відповідача в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18 травня 2020 року Відділ освіти, культури, молоді та спорту Горохівської районної державної адміністрації Волинської області (далі-замовник) на електронному сайті https://prozorro.gov.ua/ в мережі Інтернет (далі - сайт), який є офіційним порталом оприлюднення інформації про закупівлі в Україні, опублікував оголошення про проведення торгів №UA-2020-05-18-002707-а з інформацією про предмет закупівлі:

Вид предмета закупівлі: товари;

Конкретна назва предмета закупівлі: Код ДК 021:2015 - 44620000-2 - радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (твердопаливний котел типу "РЕТРА");

Коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі: ДК021-2015: 44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі;

Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 1 штука;

Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 45771, Україна, Волинська обл, Горохівський район, с. Сільце, вул. Шкільна, 1а;

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 30 червня 2020 року.

Кінцевий термін подання тендерних пропозицій: 29 травня 2020 15:00;

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 01 червня 2020 16:40;

Дата та час проведення електронного аукціону: 01 червня 2020 15:49;

Судами встановлено, що позивач зареєструвався як учасник відкритих торгів та надав документи відповідно до тендерної документації.

17 червня 2020 року протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №9 у зв`язку з наявністю підстав для відхилення пропозиції, поданої на участь у спрощеній закупівлі згідно з предметом закупівлі, код національного класифікатора України Код ДК 021:2015-44620000-2 радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (твердопаливний котел типу "Ретра") та вжиття у зв`язку з цим заходів, передбачених частиною 14 статті 14 Закону вирішено:

1. Відхилити пропозицію учасника спрощеної закупівлі за предметом закупівлі Код ДК 021:0-2 радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (твердопаливний котел типу "Ретра") ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" з таких підстав:

"У додатку 1 до оголошення про проведення закупівлі через систему електронних закупівель "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" зазначена вимога подання порівняльної таблиці відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника.

У порівняльній таблиці відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника Учасник ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" зазначив наступні розміри котла ARS 250 ВМ:

Розміри котла, мм: - довжина (глибина), не більше2440
- ширина, не більше1310
- висота, не більше1990

Однак у документі "Керівництво з експлуатації" (розділ 2 Технічні характеристики котла) зазначена інша інформація:

Габаритні розміри (без мех. подачі), мм, не більше

Довжина 2090

Ширина 1070

Висота 1980

Згідно оголошення про проведення закупівлі через систему електронних закупівель, замовник має право відхилити пропозицію учасника, що не надав будь-яких перелічених вище документів, які задовольняють вимогам, зазначеним у цих інструкціях або ці документи містять неправдиву інформацію.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" підлягає відхиленню.

2. Оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня ухвалення цього рішення відповідну інформацію згідно з ст. 10 та ст. 14 Закону".

19 червня 2020 року позивач оприлюднив вимогу №126 (про усунення порушень в процесі закупівлі UA-2020-05-18-002707-а) в якій намагався спростовувати на його думку недостовірні відомості, які висвітлив відповідач.

22 червня 2020 року відповідачем на сайті https://prozorro.gov.ua/ було виставлено інформацію такого змісту:

"1) Пропозицію Учасника ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" було відхилено у зв`язку з розбіжністю даних вказаних у паспорті котла та порівняльній таблиці відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника, а не тому, що технічні характеристики запропонованого Учасником котла не відповідають вимогам Замовника".

Обставини щодо визнання на думку позивача викладеною неправдиво розповсюдженої відповідачем інформації в мережі Інтернет у вигляді протоколу №9 від 17 червня 2020 року та її спростування стали підставами для звернення позивача до суду з позовом по даній справі.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім`ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації (частина четверта статті 32 Конституції України).

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" вказує на те, що суди повинні застосовувати під час розгляду справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі статтею 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і частинами другою та третьою статті 34 Конституції України кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов`язане з обов`язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві, зокрема, для захисту репутації чи прав інших осіб.

Разом з тим відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Праву на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань відповідає обов`язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.

Відповідно до статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.

За положеннями статті 94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Особисті немайнові права юридичної особи захищаються відповідно до глави 3 цього Кодексу.

Згідно з статтею 1 Закону України "Про інформацію", приписи якої кореспондуються з частиною 1 статті 200 Цивільного кодексу України, під інформацією розуміються будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді, під документом - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров`я, життя; честь, гідність і ділова репутація; ім`я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством (частина 1 статті 201 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Частинами 1, 2 статті 7 Закону України "Про інформацію" визначено, що право на інформацію охороняється законом. Ніхто не може обмежувати права особи у виборі форм і джерел одержання інформації, за винятком випадків, передбачених законом. Суб`єкт інформаційних відносин може вимагати усунення будь-яких порушень його права на інформацію.

Згідно із статтею 201 Цивільного кодексу України особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є, в тому числі, ділова репутація, ім`я (найменування), а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Частиною 4 статті 32 Конституції України передбачено, що кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім`ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.

За змістом частини першої статті 91 Цивільного кодексу України право на спростування недостовірної інформації, передбачене статтею 277 Цивільного кодексу України, належить не лише фізичним, але й юридичним особам у передбачених законом випадках, у тому числі як спосіб судового захисту проти поширення інформації, яка порушує право на ділову репутацію юридичної особи.

При цьому суди повинні враховувати такі відмінності: а) при спростуванні поширена інформація визнається недостовірною, а при реалізації права на відповідь - особа має право на висвітлення власної точки зору щодо поширеної інформації та обставин порушення особистого немайнового права без визнання її недостовірною; б) спростовує недостовірну інформацію особа, яка її поширила, а відповідь дає особа, стосовно якої поширено інформацію.

При розгляді справ зазначеної категорії необхідно враховувати, що юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин: а) поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; б) поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача; в) поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності; г) поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право.

Під поширенням інформації слід розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації; поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку; викладення в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам; повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Негативною необхідно вважати інформацію, в якій стверджується про порушення особою, зокрема, норм чинного законодавства, вчинення будь-яких інших дій (наприклад, порушення принципів моралі, загальновизнаних правил співжиття, неетична поведінка в особистому, суспільному чи політичному житті тощо) і яка, на думку позивача, порушує його право на повагу до гідності, честі чи ділової репутації.

В абзаці 5 пункту 15 постанови Пленуму Верхового Суду України від 27 лютого 2009 року №1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" також зазначено, що недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

З досліджено місцевим судом та перевіреного апеляційною інстанцією вбачається, що додатком №1 до оголошення про проведення закупівлі через систему електронних закупівель "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", код ДК 021:2015- 44620000-2 - радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (твердопаливний котел типу "РЕТРА") було зазначено вимогу подання порівняльної таблиці відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника:

Назва параметраХарактеристика
Номінальна теплопродуктивність, кВт ± 10%, не менше250
Температура води,°С: - на виході з котла, не більше - на вході в котел, не менше90
55
Розміри котла, мм: - довжина (глибина), не більше2440
- ширина, не більше1310
- висота, не більше1990
Площа теплообмінника, м2, не менше21,5
Об`єм камери згоряння, м3, не менше0,92
Розрахункова витрата палива, кг/год, - дрова ( Q=12300 ±1500 кДж/кг) - антрацит ( Q=27000 ±4000 кДж/кг)39 85
Коефіцієнт корисної дії, % - дрова ( Q=12300 ±1500 кДж/кг) - антрацит ( Q=27200 ±4080 кДж/кг)84
80
Робочий тиск води, МПа: - мінімальний - максимальний (можливе до 0,6МПа окреме замовлення)0,15
0,25
Розрідження за котлом, Па, не менше60
Температура продуктів згоряння,°С140-160
Вимоги до димової труби: Висота, м, не більше Діаметр, мм, не більше15
350
Маса котла без води, кг, не більше2100
Товщина стінки теплообмінника, мм6

Крім того, у вказаному додатку зазначено, що інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі технічним вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена:

1. Порівняльною таблицею відповідності запропонованого товару технічним вимогам Замовника (обов`язково зазначається виробник, модель та фото товару для можливості перевірки запропонованого товару технічним вимогам Замовника; у разі відсутності зазначених вимог пропозиція вважається такою, що не відповідає вимогам та відхиляється);

2. Сертифікатом відповідності чи сертифікатом якості, який підтверджує якість та відповідність продукції, чинний на момент подання пропозиції.

Позивач, звертаючись із своєю пропозицією, у зазначенні технічних характеристик твердопаливного котла ARS 250 ВМ подав інформацію такого змісту:

Назва параметраХарактеристики запропоновані ЗамовникомХарактеристики твердопаливного котла ARS 250 ВМ
Номінальна теплопродуктивність, кВт ± 10%. не менше250250
Температура води,°С: - на виході з котла, не більше - на вході в котел, не менше9090
5555
Розміри котла, мм: - довжина (глибина), не більше24402440
- ширина, не більше13101310
- висота, не більше19901990
Площа теплообмінника, м2, не менше21,521,5
Об`єм камери згоряння, м3, не менше0,920,92
Розрахункова витрата палива, кг/год, - дрова ( Q=12300 ±] 500 кДж/кг) - антрацит ( Q=27000 ±4000 кДж/кг)39 8539 85
Коефіцієнт корисної дії, % - дрова ( Q=12300 ±1500 кДж/кг) - антрацит ( Q=27200 ±4080 кДж/кг)8484
8080
Робочий тиск води, МПа: - мінімальний - максимальний (можливе до 0,6МПа окреме замовлення)0,150,15
0,250,25
Розрідження за котлом, Па, не менше6060
Температура продуктів згоряння.°С140-160140-160
Вимоги до димової труби: Висота, м, не більше Діаметр, мм. не більше1515
350350
Маса котла без води, кг, не більше21002100
Товщина стінки теплообмінника, мм66

У пункті 2 керівництва по експлуатації 30111.022-КЕ "Котел опалювальний BRS/ARS 250 BM (BRS/ARS 250 LM), зазначені технічні характеристики габаритних розмірів (по ширині, висоті та довжині) запропонованого позивачем котла:

Габаритні розміри (без мех. подачі), мм, не більше
довжина2090
ширина1070
висота1980

Тобто, позивачем при зверненні із своєю пропозицією при зазначенні габаритних розмірів котла у технічних характеристиках та у керівництві по експлуатації зазначена різна інформація :

Габаритні розміри (без мех. подачі), мм, не більше Інформація вказана позивачем при зверненні з пропозицієюІнформація у керівництві по експлуатації котла
довжина24402090
ширина13101070
висота19901980

Як вбачається зі змісту протоколу від 17 червня 2020 року відповідачем було відхилено пропозицію учасника ТОВ "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" у зв`язку з розбіжністю даних, вказаних у паспорті котла та порівняльній таблиці відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника. Розбіжність даних підтверджується матеріалами справи. Будь-яка інформація, яка б могла принизити ділову репутацію позивача у вказаному протоколі відсутня.

Згідно з визначеннями, які містить стаття 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України" Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

В свою чергу, ProZorro - офіційний портал оприлюднення інформації про публічні закупівлі України, є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року. Контроль за функціонуванням системи покладено на ДП "Прозорро", яке володіє виключними майновими правами інтелектуальної власності на об`єкти авторського права та об`єкти права інтелектуальної власності.

В систему електронних закупівель входять веб портал (Центральна база даних) уповноваженого органу Prozorro, та комерційні авторизовані електронні майданчики. Ця система забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, та обмін інформацією, функціонування та документообіг між всіма ланками системи.

Наказом ДП "Прозорро" №10 від 10 березня 2019 року затверджено Інструкцію про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншої за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1 Інструкції Розділу І, ця Інструкція визначає порядок використання електронної системи закупівель (далі - ЕСЗ) під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в частині 3 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору, або оприлюднення звіту про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до Закону у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без її використання.

Пунктом 4 Розділу І Інструкції передбачено, що доступ користувачів до інформації про закупівлі, а також надання можливості замовнику, державним (зокрема казенним) та комунальним підприємствам, їх дочірнім підприємствам, об`єднанням підприємств, а також господарським товариствам, в яких державна або комунальна частка у статутному капіталі становить 50 і більше відсотків, проведення закупівель і учасникам брати участь у закупівлях здійснюється відповідно до Порядку функціонування системи.

Згідно з вимогами пункту 4, 5 розділу ІІ Інструкції, фізична/юридична особа на етапі періоду уточнень до кінця строку його завершення має можливість звернутися до замовника через ЕСЗ за роз`ясненням щодо інформації, розміщеної під час оголошення про закупівлю та щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення. Звернення щодо роз`яснення та/або вимога можуть бути подані в ЕСЗ як щодо всієї закупівлі так й щодо окремого лоту.

На етапі подання пропозицій до кінця строку його завершення учасники подають пропозиції в ЕСЗ шляхом заповнення електронної форми з окремими полями та завантаження інформації та документів у вигляді електронних документів через авторизовані/попередньо авторизовані електронні майданчики. Кожен учасник має можливість подати лише одну пропозицію, у тому числі до визначеної в оголошенні про закупівлю частини предмета закупівлі (лота). Пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, ЕСЗ не приймаються.

Правовий аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що в розумінні вказаних вище положень Закону та Інструкції, Системи електронних закупівель не є засобом масової інформації, який здійснює відкрите та публічне поширення за допомогою спеціального технічного інструментарію різноманітних відомостей будь-яким особам, а її основною функцією є проведення електронних торгів. При цьому, доступ до Системи можливий виключно з підстав їх проведення, та після реєстрації учасників торгів, здійсненої в порядку та за правилами, вказаними в зазначеній електронній системі.

За таких обставин, місцевий господарський суд правомірно зазначив, що відповідач у справі не має вільного доступу до вказаної системи, окрім як в межах проведення конкретної процедури закупівлі (спрощеної закупівлі), де він може бути зареєстрований як учасник процедури закупівлі (спрощеної закупівлі) та реалізувати передбачені Законом права, виключно як учасника процедури закупівлі.

Зазначене унеможливлює опублікування відповідачем листа (як на цьому наполягає апелянт) в системі електронних закупівель поза межами процедури проведення будь-яких електронних торгів, які потенційно можуть проводитися в цій системі та в яких відповідач може бути зареєстрований як учасник (та відповідно матиме можливість опублікувати певну інформацію на сторінці проведення таких торгів, зокрема в розділі "Вимоги про усунення порушень"). Однак, такий спосіб оприлюднення інформації суперечить як вимогам Інструкції щодо порядку використання системи електронних закупівель, а також не може вважатися доцільним та адекватним з огляду на мету її розповсюдження.

Крім того, судами враховується, що розповсюджена відповідачем інформація стосовно позивача мала місце в процесі проведення торгів в Системі електронних закупівель на сайті https://prozorro.gov.ua/ в мережі Інтернет щодо тендерної закупівлі 20-05-18-002707-а.

За таких обставин не підлягають задоволенню вимоги позивача про зобов`язання відповідача спростувати викладену неправдиво інформацію про позивача в обраний позивачем спосіб, а саме, шляхом опублікування в системі електронних закупівель "Prozorro" листа про це не пізніше місяця з дня набрання судовим рішенням з даної справи законної сили; а таке спростування може бути здійснене як у спосіб, наближений (адекватний) до способу поширення, з урахуванням максимальної ефективності спростування та за умови, що таке спростування охопить максимальну кількість осіб, що сприйняли попередньо поширену інформацію.

Щодо стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 38000,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного суду України від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" передбачено, що під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Згідно з частиною першою статті 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У пункті 5 постанови Пленуму Верховного суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Таким чином, для настання цивільно-правової відповідальності відповідача за заподіяння моральної шкоди позивачеві необхідно встановити наявність усієї сукупності зазначених ознак складу цивільного правопорушення (протиправність діяння, факт заподіяння шкоди (у даному випадку - саме моральної), причинний зв`язок між протиправним діянням і шкодою, вина заподіювача шкоди), тоді як відсутність хоча б однієї з цих ознак виключає настання відповідальності.

Дослідивши матеріали справи, місцевим судом правомірно встановлено, що матеріали справи не містять та апелянтом не надано жодного доказу на підтвердження завдання позивачу саме моральної шкоди при опублікуванні протоколу відповідачем, а також враховуючи, що вимога про спростування недостовірної інформації задоволенню не підлягає, похідна вимога про стягнення моральної шкоди також правомірно залишена без задоволення.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з підстав недоведеності та необґрунтованості факту порушення відповідачем прав позивача та охоронюваних законом інтересів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу ТОВ "ТД "Коростенський завод теплотехнічного обладнання", що протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №9 від 17 червня 2020 року є чинним, ніким не скасованим, а матеріали справи не містять жодних доказів щодо його оскарження у встановленому законом порядку. Відтак, доводи апелянта щодо незгоди зі змістом зазначеного протоколу не приймаються до уваги, оскільки мають самостійний спосіб захисту порушених прав.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Коростенський завод теплотехнічного обладнання" на рішення господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 19 серпня 2020 року у справі №903/477/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №903/477/20 повернути до господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "28" жовтня 2020 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Павлюк І.Ю.