ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

26 жовтня 2020 року Справа № 903/316/20

Господарський суд Волинської області у складі судді Войціховського Віталія Антоновича, за участі секретаря судового засідання Сердюкової Аліни Олегівни

та за присутності представників сторін:

від позивача: Наумчук В.А. - адвокат (ордер серія АС №1007769 від 17.07.2020р., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ВЛ №997 від 21.02.2018р.)

від відповідача: Ольховський М.В. - адвокат (ордер серія ВЛ №000,069740 від 23.06.2020р., Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №616 від 15.02.2012р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку у приміщенні Господарського суду Волинської області в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА", м. Луцьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД", с. Смідин

про стягнення 394 403,22 грн.

Встановив: Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" 701 000,00 грн. в повернення грошових коштів, сплачених позивачем відповідачу в якості авансових платежів по оплаті будівельно-монтажних робіт з опорядження фасадів житлового будинку "ЖК "Супернова" в м. Луцьк", котрі відповідач зобов`язувався виконати та не виконав згідно з укладеним між сторонами договором підряду №5 від 03.07.2017р.

При цьому в правове обґрунтування позовних вимог позивач посилався на положення ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 12.05.2020р. позовну заяву Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" було залишено без руху та запропоновано позивачу усунути встановлені при поданні позовної заяви недоліки, а саме: надати суду документи в підтвердження відправлення відповідачеві копії позовної заяви та всіх без виключення доданих до неї документів (додатків), докази доплати судового збору на суму 8413,00 грн., належним чином посвідчену копію додатку №1 до договору від 03.07.2017р. №5.

На виконання вимог ухвали від 12.05.2020р. від позивача надійшла до суду заява від 15.05.2020р. Вих.№24 про долучення доказів сплати судового збору в розмірі 8 413,00 грн. (платіжне доручення №27 від 14.05.2020р.), доказів надіслання відповідачу копії позовної заяви від 06.05.2020р. №23 з доданими до неї документами та належним чином посвідченої копії додатку №1 до договору від 03.07.2017р. №5.

Ухвалою суду від 18.05.2020р. за вказаним позовом було відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 15.06.2020р., запропоновано учасникам судового процесу вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали.

У зв`язку із підтвердженням захворювання працівника Господарського суду Волинської області коронавірусом COVID-19, тимчасовим призупиненням з 09.06.2020р. роботи Господарського суду Волинської області з метою проведення профілактичних заходів та дезінфекції у приміщеннях суду, а також враховуючи введені у зв`язку з цим обмежувальні карантинні заходи, судове засідання у справі №903/316/20, що перебувала у провадженні судді Войціховського В. А. та була призначена до розгляду на 15.06.2020р., не відбулося.

Про вказану обставину сторони у даній справі були повідомлені шляхом надіслання судом відповідного повідомлення на їх електронні адреси та шляхом опублікування повідомлення на офіційному сайті Господарського суду Волинської області.

11.06.2020р. на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву Вих.№05 від 04.06.2020р. з обгрунтовуючими відзив документами та доказами надіслання останнього на адресу позивача у справі, в котрому відповідач позов заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне:

03.07.2017 року між ОК "ЖБК "Супернова" та ТОВ "Волиньекобуд" було укладено договір №5, відповідно до умов котрого в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати роботи з "Опорядження фасадів житлового будинку "ЖК "Супернова" в м. Луцьк" (надалі-Об`єкт), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

Пунктами 2.1.-2.2. договору визначено термін виконання робіт - 150 календарних днів з дати надходження авансового платежу на рахунок підрядника у повному розмірі, але не раніше забезпечення замовником вимог. Підрядник розпочинає виконання робіт протягом семи днів відповідно до виконання замовником умов, передбачених в п.2.1. договору.

Згідно п. 3.1 договору вартість робіт по договору визначена за договірною ціною, згідно Додатку 1 і складає 1 675 735,09 грн. в тому числі ПДВ 279 289,18 грн. Договірна ціна є твердою.

Замовник перераховує підряднику аванс в сумі 502 720,52 грн. з ПДВ (п. 4.1. договору).

Відповідно до виписки по банківських рахунках ОК "ЖБК "Супернова" та ТОВ "Волиньекобуд" позивачем було перераховано на рахунок ТОВ "Волиньекобуд" аванс в розмірі 701 000 грн.

Як визначено п.8.3.2. договору, підрядник зобов`язаний своєчасно забезпечувати об`єкт будівельними матеріалами, дотримуючись календарного графіка виконання робіт.

Тобто, умовами договору передбачено виконання робіт матеріалами підрядника, перелік яких погоджений в кошторисі Додатку №1 до договору №5 від 03.07.2017 року.

З метою купівлі та поставки матеріалів для виконання робіт передбачених умовами договору, між ТОВ "Волиньекобуд" та ТОВ "Фасадекспо" було укладено договір поставки №01/03072017 від 03.07.2017р.

Відповідно до видаткових накладних №3125 від 10.07.2017р., №2939 від 14.07.2017р., №2941 від 14.07.2017р., №3165 від 14.07.2017р., №3445 від 17.07.2017р., №3445 від 27.07.2017р., № 4101 від 28.08.2017р. та товарно-транспортних накладних №Р3125 від 10.07.2017р., №Р2942 від 14.07.2017р., №Р2939 від 14.07.2017р., №Р3165 від 14.07.2017р., №Р3445 від 17.07.2017р., №Р3446 від 27.07.2017р., №Р4101 від 28.08.2017р., ТОВ "Фасадекспо" було поставлено ТОВ "Волиньекобуд" будівельні матеріали безпосередньо на об`єкт будівництва, за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, ЖБК "Супернова".

01.06.2017 року на підставі укладеного між ТОВ "Волиньекобуд" та ФОП Волинчуком В.В. договору поставки, останнім відповідно до видаткових накладних та товарно-транспортних накладних, було поставлено ТОВ "Волиньекобуд" будівельні матеріали за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, ОК "ЖБК "Супернова".

01.10.2017 року на підставі укладеного між ТОВ "Волиньекобуд" та ТОВ "К.П.Верес" договору №547/17 купівлі-продажу товарів, останнім відповідно до видаткових накладних та товарно-транспортних накладних було поставлено ТОВ "Волиньекобуд" будівельні матеріали за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28.

11.10.2017 року згідно видаткової накладної №2433 від 11.10.2017 року ТОВ "Волиньекобуд" для виконання робіт за договором підряду було придбано у ТОВ "Арміта Плюс" будівельні матеріали, які були поставлені згідно товарно-транспортної накладної Р105 від 11.10.2017р. за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28.

Крім того, згідно видаткової накладної №127 від 31.10.2017року ТОВ "Волиньекобуд" для виконання робіт за договором підряду було придбано у TOB "ЕКС" ЛТД будівельні матеріали, які були поставлені згідно товарно-транспортної накладної Р127 від 31.10.2017р. за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28.

Таким чином, загальна вартість матеріалів придбаних ТОВ "Волиньекобуд" та поставлених на об`єкт - "Опорядження фасадів житлового будинку "ЖК "Супернова", на виконання зобов`язань за договором №5 від 03.07.2017р. становить 377 881 грн.

В процесі виконання робіт на даному об`єкті ТОВ "Волиньекобуд" також були укладені договори підряду з фізичними особами: №5/1 від 01.08.2017р., №5/5 від 01.08.2017р., №5/4 від 01.08.2017р., №28 від 18.09.2017р., №29 від 28.09.2017р., на підставі яких було здійснено оплату за виконану роботу.

Зазначені документи, на переконання відповідача, підтверджують факт купівлі, поставки матеріалів та виконання ТОВ "Волиньекобуд" робіт з "Опорядження фасадів житлового будинку "ЖК "Супернова" за договором №5 від 03.07.2017р.

Отже, в період липень-листопад 2017 року ТОВ "Волиньекобуд" були виконані роботи вартістю 701 000 грн., визначені умовами договору №5 від 03.07.2017р. та були вручені представнику ОК "ЖБК "Супернова" за актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідкою про вартість робіт (форма КБ-3).

Пунктами 4.2. договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи за договором здійснюються замовником на підставі довідки про вартість робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), оформлених замовником, і шляхом безготівкового перерахування відповідних сум на розрахунковий рахунок підрядника в національній валюті України.

Замовник здійснює оплату за виконані роботи протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання актів. Замовник має право затримати кінцеві розрахунки за роботи, виконані з дефектами, недоліками виявленими при прийманні об`єкту, до усунення підрядником за власний рахунок (п. 4.3. договору).

16.03.2018 року на адресу ТОВ "Волиньекобуд" надійшов лист ОК "ЖБК "Супернова" вих. №48 14.03.2018р., відповідно до якого, позивач вказує, що ним було перевірено об`єми та якість виконаних робіт, а також вказано недоліки, які запропоновано відповідачу усунути до 01.04.2018 року.

27.04.2018 року ОК "ЖБК "Супернова" було направлено на адресу ТОВ "Волиньекобуд" лист вих. №51, в якому зазначено, що позивачем були виявлені суттєві недоліки у виконаних за договором роботах, тому посилаючись на п.7.3 договору, останній вимагав забезпечити явку повноваженого представника ТОВ "Волиньекобуд" 04.05.2018р. о 12 год. за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, приміщення офісу ОК "ЖБК "Супернова" для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта.

Згідно п.8.1.4., п.8.2.5. договору замовник зобов`язаний: в разі відмови від підписання актів виконаних робіт письмово інформувати підрядника про причини не підписання актів; при виявленні неякісного виконання робіт, матеріалів оповістити про це підрядника для складання Акту про неналежну якість робіт.

04 травня 2018 року в присутності представників ОК "ЖБК "Супернова" та ТОВ "Волиньекобуд" було здійснено фактичні заміри виконаних робіт на об`єкті, здійснено обстеження щодо якості робіт, за результатами якого претензії замовника, відображені в листі від 27.01.2018р. №51, не були виявлені.

Однак, позивач відмовився від підписання акта приймання-передачі робіт, при цьому акт про неналежну якість робіт складений не був.

Враховуючи, що ТОВ "Волиньекобуд" було придбано будівельні матеріали та виконані роботи, передбачені умовами договору №5 від 03.07.2017р., загальною вартістю 701 000грн., тобто на суму, яка була перерахована ОК "ЖБК "Супернова" та був вручений позивачу відповідний акт виконаних робіт та довідка про вартість робіт, проте до цього часу зазначений акт позивачем не підписаний, жодний акт про виявлені недоліки останнім також складений не був, тому такі дії замовника, на думку відповідача, свідчать про ухилення від прийняття робіт.

У зв`язку з викладеним в порядку ч. 3 ст. 320 ГК України, ТОВ "Волиньекобуд", як підрядником, були зупинені роботи до підписання замовником акта приймання виконаних робіт або складання акта про неналежну якість робіт.

Посилаючись на положення ст. ст. 882, 883 ЦК України, відповідач засвідчив, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обгрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Таким чином, відповідно до положень чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Щодо посилання позивача стосовно того, що ТОВ "Волиньекобуд" свої зобов`язання за даним договором не виконало, роботи не були виконані та нездані в установленому законом порядку та в передбачені строки, сплачений аванс не повернутий, а тому у зв`язку з односторонньою відмовою замовника від договору з підстав ч. 2 ст. 849 ГК України, його припиненням, сплачений ним аванс підлягає поверненню в порядку ст. 1212 ЦК України, як безпідставно набуте та збережене майно, відповідач засвідчив, що як вбачається з вимоги ОК "ЖБК "Супернова" від 14.02.2020р. №7, позивач посилаючись на ч.2 ст. 849 ЦК України вимагав розірвати договір №5 від 03.07.2017р.

Однак, посилаючись на ч. 2 ст. 849 ЦК України, як на підставу односторонньої відмови від договору, позивач, на думку відповідача, залишив поза увагою той факт, що в листах ОК "ЖБК "Супернова" від 16.03.2018р., від 27.04.2018р., визнає факт виконання ТОВ "Волиньекобуд" робіт за договором №5 від 03.07.2017р. і претензія щодо несвоєчасного початку підрядником виконання робіт, відсутня.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин несвоєчасного початку виконання робіт ТОВ "Волиньекобуд".

Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як зазначалось, згідно змісту вимоги ОК "ЖБК "Супернова" від 14.02.2020р. №7, позивач вимагав розірвати договір №5 від 03.07.2017р., посилаючись на ч.2 ст. 849 ЦК України.

Поруч з цим, згідно п.12.1 договору №5 від 03.07.2017року, договір набирає чинності з моменту підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань або 150 календарних днів.

Тобто термін дії договору встановлено до 01.01.2018 року, про що зазначає сам же позивач в позовній заяві.

Відповідно до реєстру дозвільних документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України житлові будинки І, II, III черги, прийняті в експлуатацію та видані сертифікати відповідності "Нове будівництво трьох багатоквартирних житлових будинків м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, замовник ОК "ЖБК "Супернова".

Згідно ч. 2 ст. 39 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно - будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. п. 9, 11 Порядку прийняття закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011р. №461, на об`єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією згідно з будівельними нормами, стандартами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання з дотриманням таких особливостей. Датою прийняття в експлуатацію об`єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.

Виходячи зі змісту ч.4 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, в даному випадку позивач звернувся з вимогою про дострокове розірвання договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України лише 14.02.2020р., тобто після закінчення строку його дії.

Водночас, закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі ст. 599 ЦК України, ч. 1 ст. 202 ГК України такою умовою є виконання, проведене належним чином.

Відповідно до п.13.4 договору передбачено, що дострокове припинення договору може мати місце як за угодою сторін, так і в судовому порядку за заявою будь-якої сторони при порушенні умов договору.

Наявна в матеріалах справи вимога ОК "ЖБК "Супернова" від 14.02.2020р. №7 про розірвання договору №5 від 03.07.2017 року, містить обґрунтування розірвання договору на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України, а не частини четвертої даної статті, яка є самостійною та безумовною підставою для односторонньої відмови замовником від договору.

Аналіз статті 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений останньою вид позадоговірних зобов`язань виникає за таких умов: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо вони відпали.

Враховуючи зміст вимоги ОК "ЖБК "Супернова" від 14.02.2020р., позивач в односторонньому порядку з підстав ч.4 ст. 849 ЦК України не відмовлявся від договору, договір в поряду п.13.4 договору розірваний сторонами чи визнаний недійсним у судовому порядку не був.

Оскільки між сторонами у справі існують договірні відносини, а кошти, які позивач просить стягнути як аванс, набуті ТОВ "Волиньекобуд" за наявності правової підстави їх не може бути витребувано відповідно до положень ст. 1212 ЦК України як безпідставне збагачення. У цьому разі договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ч. 1 ст. 1212 ЦК України.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення глави 83 цього Кодексу застосовуються також до вимог про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні. Однак необхідною умовою для цього є відсутність або відпадіння достатньої правової підстави, чого в цьому спорі, на думку відповідача, не відбулося.

В даному випадку, в листах ОК "ЖБК "Супернова" від 16.03.2018 р., від 27.04.2018р. позивач визнає факт виконання ТОВ "Волиньекобуд" робіт за договором №5 від 03.07.2017р. та вказує на недоліки у виконаних роботах.

Умовами договору №5 від 03.07.2017р. та положеннями ст. ст. 849, 852, 858 ЦК України, передбачено можливості повернення авансу, якщо підрядником фактично виконані роботи вартістю, яка дорівнює розміру авансу, при цьому частина цих коштів була сплачена на купівлю будівельних матеріалів, які були використані в ході виконання робіт за договором підряду, інша як оплата за виконані роботи.

Крім того відповідач звертає увагу на порушення замовником умов договору №5 від 03.07.2017р., оскільки відповідно до п. п. 1.1., 1.2. договору в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати роботи з "Опорядження фасадів житлового будинку "ЖК "Супернова" в м. Луцьк (надалі - об`єкт), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість.

Перелік, обсяги та вартість робіт визначаються в додатку №1, що є невід`ємною частиною договору.

Перед укладенням зазначеного договору ТОВ "Волиньекобуд" було визначено фактичні об`єкти, обсяги фактичні та вартість робіт, що є предметом договору та погоджено сторонами кошторис, який є додатком №1 до договору №5 від 03.07.2017р.

Як згодом з`ясувалось, 17.08.2017 року позивачем було укладено з Центром соціальної трудової реабілітації інвалідів "Енергія-1" договір підряду, предметом котрого є виконання підрядником робіт по влаштуванню зовнішнього утеплення та опорядження фасаду житлових будинків №2, 3, які розташовані за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, буд.28.

Тобто, позивач, незважаючи на укладений з ТОВ "Волиньекобуд" договір №5 від 03.07.2017 року, який передбачає виконання аналогічних робіт в цьому ж будинку №2, що розташований за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, буд.28, укладає з Центром соціально-трудової реабілітації інвалідів "Енергія-1" договір підряду, яким передбачено роботи, які включені в кошторис та які передбачені додатком №1 до договору №5 від 03.07.2017р.

Таким чином, такі дії позивача, як замовника, фактично унеможливили виконання ТОВ "Волиньекобуд" повного об`єму робіт, передбаченого кошторисом додатком №1 до договору №5 03.07.2017р.

ТОВ "Волиньекобуд" та Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів "Енергія-1" фактично до листопада 2017 року виконували роботи на об`єктах з опорядження фасадів житлового будинку "ЖК "Супернова" за договорами підряду, укладених з ОК "ЖБК "Супернова".

Після зупинення ТОВ "Волиньекобуд" проведення робіт за договором №5 від 03.07.2017р., Центр соціально-трудової реабілітації інвалідів "Енергія-1" надалі здійснював роботи на даному об`єкту.

На даний час, ОК "ЖБК "Супернова" звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Центру соціально-трудової реабілітації інвалідів "Енергія-1" про стягнення авансу, з підстав, які є аналогічними позову у даній справі.

Ухвалою суду від 16.06.2020р. було постановлено повідомити Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" про те, що розгляд справи в підготовчому засіданні відбудеться 24.06.2020р.

23.06.2020р. на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання Вих.№30 від 23.06.2020р. про відкладення розгляду справи у підготовчому судовому засіданні з метою запобігання поширенню хвороби COVID-19.

Ухвалою суду від 24.06.2020р. було відкладено розгляд справи в підготовчому судовому засіданні на 23.07.2020р., запропоновано учасникам судового процесу вчинити певні дії та надати суду відповідні додаткові матеріали.

20.07.2020р. на адресу суду від позивача надійшла заява Вих.№20/2/2.7 від 17.07.2020р. про зміну підстави позову та зменшення позовних вимог з обгрунтовуючими вказану заяву документами та доказами надіслання останньої на адресу відповідача у справі, в котрій позивач засвідчив, що на виконання укладеного між сторонами договору №5 від 03.07.2017р. позивач оплатив відповідачу аванс в розмірі 701 000,00грн., однак відповідач виконав роботи за договором лише частково на суму 481 060,20грн.

Крім того, в результаті неякісного виконання робіт позивач поніс витрати на виправлення недоліків на суму 174 463,42грн., які, на думку позивача, підлягають відшкодуванню відповідачем в силу положень ч. 1 ст. 852 ЦК України.

У зв`язку з цим аванс в сумі 219 939,80грн. не був використаний відповідачем, на вказану суму відповідач робіт не виконав і ця сума підлягає поверненню позивачу в силу положень ст. 1212 ЦК України.

Відтак, позивач просив суд стягнути з відповідача 394 403,22грн. (174 463,42грн. витрат, понесених у зв`язку з виправленням недоліків + 219 939,80грн. невикористаного авансу).

23.07.2020р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання Вих.№20/2/2.11 від 23.07.2020р. про витребування у Територіального сервісного центру 0741 МВС у Волинській області документи та інформацію: - за ким (якою особою) згідно даних Єдиного державного реєстру зареєстрованих транспортних засобів станом на період з 01 липня 2017 року по 31 серпня 2017 року був зареєстрований автомобіль марки Volkswagen LT 46, реєстраційний номер НОМЕР_1 ?; - яка згідно даних Єдиного державного реєстру зареєстрованих транспортних засобів станом на період з 01 липня 2017 року по 31 серпня 2017 року повна (споряджена) маса та маса без навантаження автомобіля марки Volkswagen LT 46, реєстраційний номер НОМЕР_1 ?; - який номер кузова (VIN) згідно даних Єдиного державного реєстру зареєстрованих транспортних засобів автомобіля марки Volkswagen LT 46, реєстраційний номер НОМЕР_1 ?

Поруч з цим 23.07.2020р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання Вих.№20/2/2.9 від 23.07.2020р. про витребування у Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" документи та інформацію: - про особу власника автомобіля марки Volkswagen LT 46, реєстраційний номер НОМЕР_1 , у період липень-листопад 2017 року; - підстави, на яких ТОВ "ВОЛИНЬЕКОБУД" користувалося цим транспортним засобом у період липень-листопад 2017 року та надати копії підтверджуючих документів на право володіння/користування, зокрема, копію свідоцтва про державну реєстрацію транспортного засобу марки Volkswagen LT 46, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; - копії шляхових листів на автомобіль марки Volkswagen LT 46, реєстраційний номер НОМЕР_1 за 10.07.2017р., 14.07.2017р., 17.07.2017р., 27.07.2017р., 28.08.2017р., а також бухгалтерські документи, що підтверджують списання паливно-мастильних матеріалів на даний автомобіль у зазначені дати, а також зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" одночасно з наданням витребуваних інформації та документів суду, направити їх копії представнику позивача-адвокату Наумчуку В.А. рекомендованим поштовим відправленням.

23.07.2020р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання Вих.№20/2/2.10 від 23.07.2020р. про витребування у Головного управління статистики у Волинській області копію звіту про виконання будівельних робіт за листопад місяць 2017 року (форма №1-кб місячна), поданого ТОВ "ВОЛИНЬЕКОБУД".

Ухвалою суду від 23.07.2020р. судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи в підготовчому засіданні на 11.08.2020р. для надання можливості представнику відповідача ознайомитись із клопотанням позивача про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог та надання суду письмових пояснень стосовно зазначеного клопотання.

05.08.2020р. на адресу суду від відповідача надійшли письмові пояснення Вих.№17 від 03.08.2020р. з доказами надіслання останніх на адресу позивача у справі, в котрих відповідач стосовно клопотань позивача про витребування доказів заперечив з підстав необгрунтованості останніх та таких, що не стосуються предмету спору у даній справі.

10.08.2020р. на адресу суду від відповідача надійшло письмове заперечення від 07.08.2020р. з обгрунтовуючими запереченнями документами та доказами надіслання останнього на адресу позивача у справі, в котрому відповідач засвідчив, що позивачем не надано належних та допустимих доказів того, що виявлені на його думку недоліки, виникли внаслідок неякісних робіт виконаних ТОВ "ВОЛИНЬЕКОБУД".

Поруч з цим, відповідач засвідчив, що згідно п.7.1 договору №5 від 03.07.2017р. гарантійний строк надійності та виконаних робіт становить 2 роки.

16.03.2018 року на адресу ТОВ "Волиньекобуд" надійшов лист ОК "ЖБК "Супернова" вих.№48 від 14.03.2018р., відповідно до якого, позивач вказує, що ним було перевірено об`єми та якість виконаних робіт, а також вказано недоліки, які запропоновано усунути до 01.04.2018р.

27.04.2018 року ОК "ЖБК "Супернова" було направлено на адресу ТОВ "ВОЛИНЬЕКОБУД" лист вих. №51, в якому знову ж таки зазначено, що позивачем були виявлені суттєві недоліки у виконаних за договором роботах, тому посилаючись на п. 7.3 договору останній вимагав забезпечити явку повноваженого представника ТОВ "ВОЛИНЬЕКОБУД" 04.05.2018 року о 12 год., за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, приміщення офісу ОК "ЖБК "Супернова" для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта.

Акт про неналежну якість робіт датований 04.05.2018 року.

З вимогою про стягнення витрат на виправлення недоліків, які вказані в акті, в розмірі 174 463,42 грн., позивач звернувся 17.07.2020р. шляхом подання заяви про зміну підстав позову.

Таким чином, позивач звернувся з вимогою, що випливає з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, поза межами строку позовної давності встановленого ч. ч. 3, 4 ст. 322 ГК України, з моменту його виявлення 04.05.2018 р., а тому вказана обставина, на переконання відповідача, є підставою для відмови в позові в цій частині.

Щодо акту виконаних робіт №1 "Опорядження фасадів житлового будинку ЖК "Супернова в м. Луцьк", який доданий позивачем до заяви про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог від 17.07.2020р., відповідач зазначив, що пунктами 4.2. договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи за договором здійснюється замовником на підставі довідки про вартість робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), оформлених замовником, і шляхом безготівкового перерахування відповідних сум на розрахунковий рахунок підрядника в національній валюті України фактично виконані об`єми робіт.

В період липень - листопад 2017 року ТОВ "Волиньекобуд" були виконані роботи передбачені умовами договору вартістю 701 000 грн., за результатами яких було складено акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість робіт (форма КБ-3).

Щодо частини товарно-транспортних накладних (ТТН), які на думку позивача, не містять обов`язкових реквізитів, відповідач зазначив, що вказані позивачем ТТН містять всі необхідні дані, реквізити, які дають можливість встановити факт поставки будівельних матеріалів безпосередньо на об`єкт будівництва, за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, ЖБК "Супернова".

Щодо твердження позивача про неможливість одночасного перевезення вантажу та об`єму, що вказані в ТТН автомобілем марки Volkswagen LT46, то нормативно-правовими документами, які регулюють спірні правовідносини, не заборонено перевезення однорідних вантажів по одному й тому ж маршруту (відстані), згідно однієї ТТН.

Відсутність у поста охорони ТОВ "Мідл груп" даних про заїзд автомобіля марки Volkswagen LT46 НОМЕР_1 на територію будівельного майданчика 27.07.2017р. та 28.08.2017р., не може бути належним та допустимим доказом, що спростовує факт поставки матеріалів на об`єкт будівництва, за адресою: м. Луцьк, вул. Цегельна, 28, ЖБК "Супернова".

З огляду на викладене, відповідач вважає, що обставини та доводи, на які посилається позивач в позовній заяві, заяві про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам справи та правовим нормам, які безпосередньо регулюють спірні правовідносини, а тому такий позов не підлягає до задоволення.

Присутній в судовому засіданні 11.08.2020р. представник позивача звернувся до суду з клопотаннями від 11.08.2020р. Вих.№20/2/2.13 та Вих.№20/2/2.14 про приєднання до матеріалів справи письмової відповіді ТОВ "Волиньекобуд" за вих.№15/1 від 28.07.2020р. на адвокатський запит адвоката Наумчука В.А. та встановлення ОК "ЖБК "Супернова" строку на подання додаткових доказів у зв`язку зі зміною підстав позову.

За наслідками розгляду в судовому засіданні 11.08.2020р. заяви позивача про зменшення розміру позовних вимог, судом було задоволено заяву Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" про зменшення розміру позовних вимог, із зазначенням при цьому нової загальної ціни позову - 394 403,22 грн. (що становить 174 463,42грн. витрат, понесених у зв`язку з виправленням недоліків + 219 939,80грн. невикористаного авансу), з врахуванням якої продовжується розгляд справи, про що суд постановив відповідну протокольну ухвалу від 11.08.2020р.

Поруч з цим, судом були постановлені протокольні ухвали про відхилення клопотання позивача про витребування доказів та інформації у територіального сервісного центру 0741 МВС у Волинській області та відхилення клопотання відповідача про витребування у Головного управління статистики у Волинській області копії звіту про виконання будівельних робіт за листопад місяць 2017 року поданого відповідачем.

Крім того, судом було постановлено протокольну ухвалу про оголошення в судовому засіданні перерви до 14.09.2020р. для надання можливості позивачу ознайомитись із запереченнями відповідача з врахуванням заяви про зміну підстав позову та зменшення позовних вимог та для подачі до суду письмових пояснень. При цьому, судом було встановлено позивачу строк 01.09.2020р. включно для надання суду та відповідачу письмових пояснень стосовно заперечень відповідача, а також судом встановлено відповідачу строк до 08.09.2020р. для надання відповіді на письмові пояснення позивача.

Також окремою ухвалою суду від 11.08.2020р. заяву Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" про повернення судового збору було задоволено; постановлено Управлінню державної казначейської служби України у м. Луцьку Волинської області повернути з Державного бюджету України Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" 4 598,95 грн. судового збору, сплаченого згідно платіжного доручення №27 від 14.05.2020р., у зв`язку із зменшенням позивачем розміру позовних вимог.

02.09.2020р. на адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення Вих.№20/2/2.16 від 31.08.2020р. з обгрунтовуючими пояснення документами та доказами надіслання останніх на адресу відповідача у справі, в котрих позивач засвідчив, що у поданих суду запереченнях представник відповідача стверджує, що 04 травня 2018 року директор ТОВ "Волиньекобуд" Шипелик М.М. був присутній на об`єкті, де також були присутній директор ЦСТРІ "Енергія-1" ОСОБА_2. та представники ОК "ЖБК "Супернова". Стверджує, що в той день в присутності представника жодний акт про неналежну якість робіт від 04.05.2018р. складений не був. На підтвердження вказаних вище обставин надав нотаріально завірену заяву свідка директора ЦСТРІ "Енергія-1" ОСОБА_2 . Також відповідач вказує на те, що позивач не направляв акт про неналежну якість робіт від 04.05.2018р. та не повідомляв відповідача про виявлені недоліки, порядок та терміни їх усунення, як це передбачено пунктами 7.3, 7.4 договору №5 від 03.07.2017р.

Однак, на думку позивача, такі твердження спростовуються актом про неналежну якість робіт від 04.05.2018р., складеного Головою ОК "ЖБК "Супернова" ОСОБА_3 за участю виконроба ТОВ "Бетон Брук Сервіс" ОСОБА_4 та представника ПП "РСБ Фасад", в котрому вказано, що представник підрядника ТОВ "Волиньекобуд" для обстеження не з`явився, хоча був повідомлений листом №51 від 27.04.2018р. Зазначена обставина підтверджується підписами вищезгаданих осіб.

Також доводи представника відповідача спростовуються показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , викладеними ними у відповідних заявах.

Так, згідно із заявою свідка ОСОБА_3 від 15.07.2020р. копію зазначеного акта було передано ТОВ "Волиньекобуд". Директор Шипелик М.М. обіцяв усунути зазначені недоліки, але цього виконано не було.

У нотаріально засвідченій заяві свідка від 17.07.2020р. ОСОБА_4 надав показання стосовно того, що він, як виконроб генерального підрядника будівництва, особисто звертав увагу працівників ТОВ "Волиньекобуд" на недоліки у виконуваних роботах, які говорили, що все виправлять до завершення робіт.

Окрім того, про виявлені недоліки відповідач був повідомлений листом за вих.№48 від 14.03.2018р., у якому позивач вказав на виявлені недоліки та запропонував відповідачу усунути їх до 01 квітня 2018 року. Зазначений лист ТОВ "Волиньекобуд" отримало 16.03.2018р., що визнається відповідачем.

Фактично у листі за вих. №48 від 14.03.2018р. позивач (замовник) заявив відповідачу (підряднику) вимогу про безоплатне виправлення (усунення) допущених ним недоліків у роботі із зазначенням конкретних недоліків (неоднотонний колір фасадів, повністю по всій площині видно плями іншого відтінку, відливи на вікнах зроблені у зворотному напрямку) та зазначенням розумного строку на їх виправлення (усунення).

Посилаючись на положення ч. 1 ст. 852, п. 1 ч. 1 ст. 858 ЦК України, ч. 2 ст. 322, ч. 1 ст. 323 ГК України, п. 93 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. №668 позивач засвідчив, що аналіз вказаних положень законодавства дає підстави стверджувати, що у разі виявлення недоліків у роботі, допущених підрядником при виконанні договору підряду, зокрема, договору будівельного підряду, замовник має право вимагати від підрядника їх безоплатного виправлення (усунення): - у строки, визначені безпосередньо замовником (ч.1ст. 852, п.1 ч.1 ст. 858 ЦК України, п. 93 Загальних Умов). При цьому, такі строки мають відповідати вимогам розумності з огляду на обсяг і характер робіт; - у строки, погоджені із замовником (ч.2 ст. 232 ГК України). Не "погоджені сторонами", не "погоджені з підрядником", а саме "погоджені із замовником".

В будь-якому випадку тривалість таких строків залежить від волевиявлення замовника, адже саме замовнику належать результати робіт і саме він несе негативні наслідки, пов`язані з несвоєчасним введенням в експлуатацію об`єкта будівництва.

При цьому, жодною нормою чинного законодавства не передбачено необхідність урахування волевиявлення підрядника, який допустив недоліки у роботі, щодо тривалості строку їх виправлення (усунення). Підрядник може лише покликатися на нерозумність встановленого замовником строку, обґрунтувавши його збільшення необхідністю більшого періоду часу на усунення тих чи інших недоліків.

Відповідач не заявив жодних заперечень щодо самого факту виявлення недоліків, їх переліку, своєї вини у їх виникненні, а також щодо розумності строку, визначеного позивачем для їх виправлення (усунення).

Отже, враховуючи наведене вище, можна стверджувати про те, що строк встановлений (запропонований, погоджений) позивачем у листі за вих. №48 від 14.03.2018р. для виправлення виявлених недоліків був розумним.

Тому, в силу положень пункту 93 Загальних Умов та пункту 8.3.3 договору відповідач був зобов`язаний усунути допущені ним дефекти у виконаних роботах.

Стосовно посилань представника відповідача на пункти 7.3 та 7.4 договору, позивач вважає їх безпідставними, оскільки згадані пункти регулюють порядок усунення виявлених недоліків під час перебігу гарантійних строків у закінчених роботах.

Частиною першою статті 860 ЦК України передбачено, що перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

Відповідно до пункту 7.2 договору початком гарантійних строків вважається день підписання акту про приймання-передачу закінчених підрядником робіт.

Аналогічна умова визначена пунктом 6.2 договору, за якою здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію оформлюється остаточним актом прийняття виконаних робіт, дата підписання якого є датою початку гарантійної експлуатації.

У даному ж випадку акт приймання-передачі закінчених робіт підписано не було, оскільки у процесі їх приймання замовник виявив допущені підрядником недоліки і на підставі пункту 6.4 договору не прийняв (призупинив приймання) роботи.

Отже, на переконання позивача, наданими доказами по справі підтверджується те, що позивач при виконанні договору діяв у відповідності до чинного законодавства та умов договору, а саме: - отримавши у березні місяці 2018 року від відповідача повідомлення про готовність до передання частини робіт (хоча договором не було передбачено їх поетапне виконання), негайно приступив до їх приймання; - виявивши у процесі приймання недоліки, допущені відповідачем, невідкладно направив йому письмове повідомлення (лист за вих. №48 від 14.03.2018р.) із вказанням виявлених недоліків та встановленим ним же (а отже погодженим із замовником) строком для їх усунення до 01.04.2018р.; - не дочекавшись усунення відповідачем допущених ним недоліків у роботі та взагалі жодної реакції відповідача за майже півтора місяця, у відповідності до п. 8.2.5 договору оповістив відповідача про складання Акту про неналежну якість робіт, запропонувавши йому забезпечити явку уповноваженого представника на 04.05.2018р. Складання даного Акту було необхідним для визначення вартості робіт по усуненню недоліків (дефектів) та складання відповідного кошторису іншим підрядником. Адже на той час позивач зрозумів, що відповідач ухиляється від виконання своїх обов`язків за договором, і не збирається виконувати свої зобов`язання щодо усунення допущених ним недоліків; - 04.05.2018р. склав Акт про неналежну якість за участю представників сторонніх організацій, без участі представника відповідача, оскільки ТОВ "Волиньекобуд" не забезпечив явку свого представника на запропоновану дату. Копія акта була надана відповідачу; - через півтора місяця, не дочекавшись знову ж таки ніякої реакції відповідача на неодноразові повідомлення про виявлені недоліки у виконаних ним роботах, змушений був їх виправляти (усувати) за власний рахунок, уклавши договір підряду з іншим підрядником.

В той же час, відповідач, який неякісно виконав роботу, протягом тривалого періоду часу (трьох місяців) з моменту отримання повідомлення про виявлені недоліки (з 16.03.2018р. по 19.06.2018р.) не приступив до їх усунення (виправлення), чим порушив приписи статті 857 ЦК України, пунктів 31, 93 Загальних Умов та пункту 8.3.3 Договору.

Більше того, відповідач не висловив жодних заперечень щодо факту виявлення недоліків (дефектів), наявності своєї вини у їх виникненні, а також щодо строків та порядку їх усунення (виправлення). Навпаки, він ігнорував неодноразові звернення позивача з цього приводу.

З огляду на вищенаведене, задля недопущення порушення загального строку здачі багатоквартирного житлового будинку №2 в експлуатацію, позивач змушений був усувати допущені відповідачем недоліки за власний рахунок. Адже у позивача існували, в свою чергу, зобов`язання перед асоційованими членами ОК "ЖБК "СУПЕРНОВА", за пайові внески яких здійснювалося будівництво будинку. Подальше очікування дій відповідача по усуненню недоліків призвело б до порушення прав асоційованих членів кооперативу на своєчасне отримання квартир, задля будівництва яких він і був створений.

Щодо тверджень представника відповідача про сплив строку позовної давності, позивач засвідчив, що строк позовної давності щодо вимог в частині відшкодування витрат на виправлення недолків, допущених відповідачем у виконаних ним роботах за договором, становить три роки, а відтак, позивачем останній пропущено не було.

Щодо заперечень представника відповідача стосовно акта виконаних робіт №1, а також доводів щодо вартості та обсягів виконаних робіт позивач засвідчив, що згідно заяви свідка голови ОК "ЖБК "СУПЕРНОВА" ОСОБА_3 згаданий вище акт був наданий відповідачем 12 березня 2018 року на її неодноразові прохання надати документи на виконану частину робіт.

Наведене підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_4 , наданими у нотаріально посвідченій заяві, згідно з якою у березні 2018 року голова ОК "ЖБК "СУПЕРНОВА" ОСОБА_3 попросила його допомогти звірити обсяги робіт та перевірити якість робіт, які були виконані ТОВ "Волиньекобуд" згідно наданого підрядником акту виконаних робіт на суму 480 тис. грн. Даний акт був складений не по затвердженій формі, а у формі таблички, у якій були зазначені найменування робіт, кількість виконаних робіт та матеріалів і їх вартість. Акт був не підписаний підрядником, на ньому лише був відбиток печатки ТОВ "Волиньекобуд".

Також факт надання акта виконаних робіт №1 (не підписаного і без дати) підтверджується листом позивача за вих. №48 від 14.03.2018р., у якому було повідомлено відповідача про виявлені недоліки та надано строк для їх усунення. У тексті листа йдеться про те, що згідно договору №5 від 03 липня 2017 року замовником ОК "ЖБК "СУПЕРНОВА" було перевірено об`єми та якість виконаних відповідачем робіт, що відображено актом виконаних робіт №1 (акт не підписаний і без дати).

Окрім того сам факт наявності на акті відбитку круглої печатки ТОВ "Волиньекобуд" свідчить про те, що цей акт складався відповідачем, та спростовує заперечення представника відповідача про те, що він не направлявся на адресу позивача.

Щодо посилання представника відповідача на пункт 4.2 договору в частині здійснення розрахунків за виконані роботи на підставі актів приймання виконаних робіт встановленої форми (форми КБ-2в), то позивач вважає, що вони не спростовують факту виконання відповідачем робіт на суму 481 060,20 грн. та передачі їх згідно згаданого вище акту виконаних робіт №1, а також не підтверджують факту виконання робіт за договором на суму 701 000,00 грн. згідно акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень-листопад 2017 року, а лише свідчать про невиконання відповідачем умов укладеного договору в частині дотримання форми складання документів, які підтверджують виконані роботи.

Саме та обставина, що відповідачем під час виконання договору було надано позивачу непідписаний уповноваженою особою акт неналежної форми, став підставою для правової позиції позивача, висловленої у позовній заяві, згідно з якою факт виконання будівельних робіт за договором не підтверджується допустимими доказами, оскільки відповідачем не було оформлено його документально відповідно до вимог чинного законодавства та умов договору.

Що стосується акту №1 приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень-листопад 2017 року на суму 701 000,00 грн., доданих відповідачем до відзиву за вих. №05 від 04.06.2020р., то, на думку позивача, ці документи не є допустимими та достовірними доказами факту виконання робіт за договором на вказану суму з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Наданий відповідачем акт виконаних робіт не містить запису про те, що позивач (замовник) відмовився їх підписувати.

Окрім того відповідач не надав жодного доказу, який підтверджує факт надсилання (передачі) позивачу акту №1 приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень-листопад 2017 року на суму 701 000,00 грн.

Самі по собі оригінали довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за липень-листопад 2017 року, які підписані в односторонньому порядку відповідачем без зазначення дати і пред`явлені лише у 2020 році, після пред`явлення позову до суду про повернення сплаченого авансу, не є допустимими та достовірними доказами факту реального виконання робіт відповідачем на суму 701 000,00 грн.

В обґрунтування своїх заперечень щодо обсягів та вартості виконаних робіт за договором, відповідач покликається на платіжні документи, згідно яких загальна вартість матеріалів, придбаних ТОВ "Волиньекобуд" та поставлених на об`єкт, ніби то становить 377 881,00 грн.

Разом з тим, одночасно з відзивом на позовну заяву відповідач надав суду товарно - транспортні накладні (ТТН), згідно яких за твердженням останнього, будівельні матеріали поставлялися (завозилися) на будівельний майданчик на вул. Цегельній, 28 у м. Луцьку в період з липня по листопад 2017 року.

Так, сума усіх матеріалів, вказаних у наданих відповідачем ТТН, складає 655 991,61 грн., а не 377 881,00 грн. як стверджує представник відповідача.

Однак, як уже було зазначено у заяві про зміну підстави позову та зменшення позовних вимог, значна частина цих ТТН, а саме №Р3125 від 10.07.2017р., Р2942 від 14.07.2017р., Р2939 від 14.07.2017р., Р3165 від 14.07.2017р., Р3445 від 17.07.2017р., Р3446 від 27.07.2017р., Р4101 від 28.08.2017р. викликає обґрунтовані сумніви у їх достовірності з підстав, наведених у заяві про зміну підстави позову та зменшення позовних вимог.

Це ТТН, перевезення за якими ніби то здійснювалося автомобілем Volkswagen LT 46 НОМЕР_1 . Автомобілем, який згідно відповіді відповідача на адвокатський запит не перебував у володінні чи користуванні відповідача, і власник якого відповідачу невідомий.

У всіх цих ТТН відсутні будь-які відомості у графі "Автомобільний перевізник", а також інші обов`язкові відомості, передбачені чинним законодавством та формою бланку ТТН.

За твердженням відповідача, цим автомобілем за одну поїздку перевозилися вантажі, маса і/або об`єм яких значно перевищує технічні характеристики автомобілів аналогічної марки та моделі (вантажопідйомність та об`єм вантажного відділення).

Сума усіх матеріалів, вказаних у ТТН, наданих відповідачем, без урахування згаданих вище ТТН, складає 135 560,81грн., що також не відповідає сумі, зазначеній у наданому відповідачем акті приймання виконаних будівельних робіт.

Отже, обставини щодо виконання відповідачем будівельних робіт за договором на суму 701 000,00грн. у липні-листопаді 2017 року не підтверджуються допустимими, достовірними та вірогідними доказами.

10.09.2020р. на адресу суду від відповідача надійшли додаткові пояснення від 09.09.2020р. з поштовими документами в підтвердження надіслання останніх на адресу позивача у справі, в котрих відповідач вказав, що обставини та доводи на які посилається позивач в додаткових поясненнях є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам справи та правовим нормам, які безпосередньо регулюють спірні правовідносини, а тому просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі з підстав, викладених відповідачем у відзиві на позовну заяву, запереченнях та цих додаткових поясненнях.

Присутній в судовому засіданні 14.09.2020р. представник позивача звернувся до суду з клопотанням Вих.№20/2/2.17 від 11.09.2020р. про виклик для допиту свідка ОСОБА_2 , який працює директором ЦСТРІ "Енергія-1" ВОО ВОІ СОІУ (код 30659431), проживає в АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні 14.09.2020р. судом, за участі представників сторін, було постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті на 05.10.2020р. на 12:00год., а також встановлення позивачу строку до 21.09.2020р. для подачі до суду та направлення відповідачу письмових пояснень (за наявності).

23.09.2020р. на адресу суду від представника позивача, адвоката Наумчука В.А. надійшли додаткові пояснення Вих.№20/2/2.18 від 21.09.2020р., в котрих позивач позовні вимоги підтримав (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог Вих.№20/2/2.7 від 17.07.2020р.) та просив суд позов задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених позивачем у позовній заяві, заяві про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог, додаткових письмових поясненнях Вих.№20/2/2.16 від 31.08.2020р. та цих письмових додаткових поясненнях.

Поруч з цим, 23.09.2020р. на адресу суду від представника позивача, адвоката Наумчука В.А. надійшла заява Вих.№20/2/2.18-1 від 21.09.2020р. про вирішення питання про розподіл судових витрат з обгрунтовуючими вказану заяву документами та доказами надіслання останньої на адресу відповідача у справі, в котрій останній просить суд стягнути з відповідача на користь позивача 17 500,00грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката, а також 5 916,05 грн. витрат по сплаті судового збору, а всього 23 416,05 грн.

В судовому засіданні 05.10.2020р. на стадії розгляду справи по суті судом, за участі представників сторін, було постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви до 05.10.2020р. на 14:30год.

За наслідками розгляду в судовому засіданні клопотання позивача Вих.№20/2/2.17 від 11.09.2020р. про виклик для допиту свідка ОСОБА_2 , який працює директором ЦСТРІ "Енергія-1" ВОО ВОІ СОІУ (код 30659431), проживає в м. Луцьку, пр. Соборності, 21/46, судом було відхилено останнє, про що суд постановив відповідну протокольну ухвалу.

В судовому засіданні 05.10.2020р. на стадії судових дебатів судом, за участі представників сторін, було постановлено протокольну ухвалу про оголошення перерви до 26.10.2020р.

В судовому засіданні 26.10.2020р. на стадії судових дебатів представник позивача позовні вимоги підтримав (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог Вих.№20/2/2.7 від 17.07.2020р.) та просив суд задовольнити останні в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, заяві про зменшення розміру позовних вимог та додаткових поясненнях.

При цьому засвідчив на понесенні позивачем витрат по оплаті професійної правничої допомоги в розмірі 17 500,00 грн.

Представник відповідача в судовому засіданні 26.10.2020р. позов заперечив та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, письмових поясненнях та запереченнях.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши присутніх в судовому засіданні представників сторін, господарський суд, оцінюючи подані сторонами докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов до висновку, що пред`явлений позивачем до відповідача позов підлягає до часткового задоволення.

Викладена позиція суду пов`язана з наступними обставинами:

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 03 липня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" в особі директора Шипелика М.М., який діяв на підставі Статуту (підрядник) та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" в особі директора ОСОБА_3., яка діяла на підставі Статуту (замовник) було укладено договір №5 з Додатком №1 до договору "Кошторис", у відповідності до умов п.п. 1.1.-1.2. котрого в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати роботи з "Опорядження фасадів житлового будинку ЖК "Супернова" в м. Луцьк" (надалі - Об`єкт), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість. Перелік, обсяги та вартість робіт визначаються в Додатку №1, що є невід`ємною частиною цього договору.

У відповідності до п.п. 2.1.-2.4. договору термін виконання робіт - 150 календарних днів з дати надходження авансового платежу на рахунок підрядника у повному розмірі, але не раніше забезпечення замовником наступних вимог: - зведення усіх зовнішніх огороджуючих конструкцій та інших конструкцій, які належать до оздоблення фасаду; - монтаж перекриття останнього поверху та забезпечення можливості монтажу будівельних колисок; - монтаж заповнення усіх зовнішніх віконних та дверних прорізів. Підрядник розпочинає виконання робіт протягом семи днів відповідно до виконання замовником умов, передбачених в п. 2.1. цього договору. Перегляд строків виконання робіт обумовлених договором може здійснюватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строків, в тому числі виникнення обставин непереборної сили, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення вартості робіт визначеної у цьому договорі. Рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин. Датою закінчення робіт за договором вважається дата їх прийняття замовником що засвідчується підписанням акта прийому-передачі робіт.

Вартість робіт по договору визначена за договірною ціною, згідно Додатку 1 і складає 1 675 735,09грн. в т.ч. ПДВ 279 289,18грн. Договірна ціна є твердою. Договірна ціна може зменшуватись (збільшуватись) при погодженні з замовником у разі зменшення (збільшення) обсягів робіт. За наявності обставин, що зумовлюють необхідність уточнення договірної ціни, підрядник подає відповідні обґрунтування та розрахунки замовнику який не пізніше 5-ти днів з дня одержання зобов`язаний розглянути їх, ухвалити або відхилити пропозицію і повідомити про це підрядника. Виконання підрядником додаткових об`ємів чи видів робіт без їх попереднього узгодження у встановленому порядку із замовником не допускаються і відповідно оплаті не підлягають (п.п. 3.1.-3.3. договору).

Пунктами 4.1.-4.3. договору визначено, що замовник перераховує підряднику аванс в сумі 502 720,52грн. з ПДВ. Розрахунки за виконані роботи за цим договором здійснюються замовником на підставі довідки, про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) оформлених замовником, і шляхом безготівкового перерахування відповідних сум на розрахунковий рахунок підрядника в національній валюті України фактично виконані об`єми робіт. Замовник здійснює оплату за виконані роботи протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання актів. Замовник має право затримати кінцеві розрахунки за роботи, виконані дефектами, недоліками виявленими при прийманні об`єкту, до їх усунення підрядником за власний рахунок.

Обсяг робіт, необхідних для виконання договору визначається сторонами у Додатку №1. Додаток №1 до цього договору оформляється виконавцем виходячи із фактичного обсягу робіт, що підлягають виконанню, з урахуванням побажань замовника та затверджується останнім одночасно із підписанням цього договору. Додаток №1 набирає чинності та стає невід`ємною частиною даного договору з моменту затвердження його замовником. Для виконання умов даного договору замовник повинен забезпечити підрядника всіма необхідними пристроями та матеріалами для виконання робіт передбачених цим договором та Додатком №1. Підрядник самостійно організовує всю роботу по виконанню цього договору з дотриманням вимог ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", іншими нормативними документами, які регулюють виконання будівельних робіт і гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом терміну, визначеного в п. 7.1. цього договору. Підрядник зобов`язаний інформувати замовника про хід виконання робіт, у т.ч. про відхилення від графіку їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо); забезпечення виконання робіт з використанням матеріалів згідно кошторисної документації; залучення до виконання робіт робочої сили та субпідрядників; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів. Роботи виконуються з будівельних матеріалів замовника. З метою забезпечення контролю за відповідністю робіт, матеріальних ресурсів установленим вимогам, замовник здійснює технічний нагляд та контроль якості за виконанням робіт. Якщо в процесі виконання робіт виявиться неможливість їх продовження, підрядник зобов`язується протягом 3-х робочих днів в письмовій формі повідомити про це замовника для визначення подальших кроків з реалізації робіт, визначених договором (п.п. 5.1.-5.14. договору).

Згідно п.п. 6.1.-6.4. цього договору приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами, укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668 іншими нормативними актами та договором підряду. Здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію оформлюється остаточним актом прийняття виконаних робіт, дата підписання якого є датою початку гарантійної експлуатації. Акт прийняття виконаних робіт підписується уповноваженими представниками сторін. Якщо при здачі-прийманні виконаних робіт виявляються істотні недоробки, що виникли з вини підрядника, замовником ці роботи не приймаються і оплата не якісно виконаних робіт затримується до виправлення виявлених порушень.

У відповідності до п.п. 7.1.-7.5. договору підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом 2-ох років, в разі дотримання замовником чинних в Україні експлуатаційних норм, правил та стандартів на застосовані матеріали та виконані підрядником роботи (гарантія не поширюється на механічні пошкодження, що виникли з вини замовника, або третіх осіб). Початком гарантійних строків вважається день підписання акту про приймання-передачу закінчених підрядником робіт. У разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях, він повідомляє про них підрядника протягом 10- ти календарних днів з моменту їх виявлення і запрошує його для складання відповідного акта із зазначенням порядку і строків усунення виявлених недоліків (дефектів). Підрядник зобов`язаний за свої кошти та своїми силами усунути виявлені недоліки (дефекти), в т.ч. приховані, в порядку та в терміни визначені актом про їх усунення, а не пізніше 30 календарних днів з моменту повідомлення замовника, якщо інші строки не будуть встановлені актом про їх усунення. Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу за кошти тієї сторони, яка бажає провести таку експертизу.

Замовник зобов`язаний, зокрема, сприяти підряднику у виконанні робіт, передбачених договором; забезпечити своєчасне фінансування виконаних робіт на умовах визначених цим договором; прийняти в порядку установленому договором виконані роботи; за умови належного виконання робіт, підписувати учаснику акти виконаних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) протягом 3-х (трьох) робочих днів. В разі відмови від підписання актів виконаних робіт письмово інформувати підрядника про причини не підписання актів; протягом 5-ти робочих днів інформувати підрядника про виявлені недоліки в роботі. Замовник має право, зокрема, здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт; безперешкодно, у будь-який час, здійснювати контроль і технічний нагляд за ходом виконання робіт, відповідністю якості, обсягів і вартості виконуваних робіт проектно-кошторисній документації та вимогам нормативних документів та відповідністю матеріалів, конструкцій, виробів, технічним вимогам, нормативним документам і при виявленні недоліків, вимагати їх негайного усунення або зупинення робіт; здійснювати контроль і технічний нагляд за виконанням робіт та якістю матеріалів призначивши для цього відповідальну особу або експерта, в тому числі за участі спеціалізованих організацій, які залучаються замовником на договірних засадах; при виявленні неякісного виконання робіт, матеріалів оповістити про це підрядника для складання акту про неналежну якість робіт; зменшувати або збільшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього договору, шляхом укладення відповідної додаткової угоди до цього договору; вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору. Підрядник зобов`язаний, зокрема, передати замовнику, після завершення робіт у порядку, передбаченому законодавством, ДБН та Договором, відповідну документацію та закінчені роботи (об`єкт); своєчасно забезпечувати об`єкт будівельними матеріалами, дотримуючись календарного графіка виконання робіт. Усі матеріали, що застосовуються при виконанні робіт повинні бути сертифікованими і відповідати діючим нормативним вимогам; своєчасно усувати допущені дефекти і недоліки робіт; складати та передавати уповноваженому представнику замовника Акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт; погоджувати із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників; завчасно у письмовій формі інформувати замовника про можливе сповільнення або призупинення виконання робіт з незалежних від нього обставин (не менш ніж за 3 дні); гарантувати якість закінчених робіт згідно умов договору у визначеному обсязі та встановлені строки. Підрядник має право: своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи на умовах визначених цим договором; на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника та за умови дотримання вимог щодо якості робіт; підрядник за письмовою згодою із замовником може залучати для виконання спеціальних робіт субпідрядні організації, і повинен забезпечувати координацію їх діяльності на будівельному майданчику та нести повну відповідальність перед замовником за результати їхньої роботи. Субпідрядники не можуть змінювати зобов`язань підрядника перед замовником. Приймання та оплату робіт, виконаних іншими субпідрядними організаціями, здійснює підрядник (п. п. 8.1.-8.4. договору).

Згідно п. 12.1. вказаного договору даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, або 150 календарних днів.

У відповідності до п.п. 13.1.-13.2. цього договору усі зміни та доповнення до цього договору оформляються сторонами в письмовій формі і вступають в силу з моменту їх підписання сторонами. Усі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі, направляються адресатові рекомендованим або цінним листом, телеграмою, або вручаються під розписку.

Відповідно до п.п. 14.1.-14.2. даного договору невід`ємною частиною цього договору є: Додаток №1-Кошторис. Додатки до даного договору складають його невід`ємну частину відразу після його підписання сторонами.

Вказаний договір підписано сторонами та скріплено відтисками круглих печаток господарюючих суб`єктів.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Так, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 205 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно із частиною 1 статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

В даному випадку судом встановлено, що укладений між сторонами договір № 5 від 03.07.2017р. за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

У відповідності до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 838 ЦК України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (стаття 843 ЦК України).

Згідно статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

В той же час статтею 849 ЦК України визначено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Крім того згідно ч.2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Згідно ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Також ч. 4 ст. 837 ЦК України встановлено, що до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави (побутового підряду, будівельного підряду, підряду на проектні та пошукові роботи), положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 876 ЦК України визначено, що власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Відповідно до ст. ст. 877, 878 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва. Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно ст. 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

У відповідності до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Стаття 884 ЦК України визначає, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення. Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку.

Згідно ст. 885 ЦК України договором будівельного підряду може бути передбачений обов`язок підрядника усувати на вимогу замовника та за його рахунок недоліки, за які підрядник не відповідає. Підрядник має право відмовитися від виконання цього обов`язку, якщо усунення недоліків не пов`язане безпосередньо з предметом договору або не може бути здійснене підрядником з незалежних від нього причин.

Отже, договір підряду складається із двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Закріплене у ЦК України визначення договору підряду, зокрема будівельного, дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір (аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018р. у справі № 523/6003/14-ц).

Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Аналогічні приписи містить і ст. 193 ГПК України.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору №5 від 03.07.2017р., позивач перерахував на рахунок відповідача кошти в загальному розмірі 701 000,00грн., що стверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками від 29.06.2017р. на суму 300 000,00 грн. з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 з ПДВ 20%-5000", від 06.07.2017р. на суму 200 000,00 грн. з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 без ПДВ", від 27.07.2017р. на суму 126 000,00грн. з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 без ПДВ", від 28.08.2017р. на суму 75 000,00грн. з призначенням платежу: "оплата за роботи по фасаду зг.дог. №5 від 03.07.2017р. у сумі 62500,00грн., ПДВ-20% 12 500,00грн.".

Поруч з цим, суд засвідчує, що 17.02.2020р. на адресу відповідача позивачем було надіслано вимогу Вих. №7 від 14.02.2020р., в котрій позивач, посилаючись на порушення відповідачем строків виконання робіт згідно умов укладеного договору №5 від 03.07.2017р., а саме не виконання їх до 01 січня 2018 року, просив відповідача розірвати договір №5 від 03.07.2017р., відшкодувати в повному обсязі збитки шляхом повернення сплаченого авансу в сумі 701 000,00грн. та сплатити штраф за односторонню необгрунтовану відмову від виконання своїх обов`язків у розмірі 10% від ціни даного договору, що становить 167 573,50грн.

В той же час, як вбачається з долученого позивачем до матеріалів справи акту виконаних робіт №1 від 12.03.2018р. та не заперечено сторонами, відповідачем на виконання укладеного між сторонами договору №5 від 03.07.2017р. було виконано робіт на загальну суму 481 060,20грн.

Однак, доказів виконання відповідачем робіт на суму 219 939,80грн. відповідачем суду не надано, що стало підставою для звернення позивача з позовом до суду (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог) про стягнення цієї суми як авансових платежів, здійснених позивачем на користь відповідача на виконання умов договору №5 від 03.07.2017р.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

При цьому, суд засвідчує, що у відповідності до п.п. 2.1.-2.4. договору № 5 від 03.07.2017р. термін виконання робіт - 150 календарних днів з дати надходження авансового платежу на рахунок підрядника у повному розмірі, але не раніше забезпечення замовником наступних вимог: - зведення усіх зовнішніх огороджуючих конструкцій та інших конструкцій, які належать до оздоблення фасаду; - монтаж перекриття останнього поверху та забезпечення можливості монтажу будівельних колисок; - монтаж заповнення усіх зовнішніх віконних та дверних прорізів. Підрядник розпочинає виконання робіт протягом семи днів відповідно до виконання замовником умов, передбачених в п. 2.1. цього договору. Перегляд строків виконання робіт обумовлених договором може здійснюватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строків, в тому числі виникнення обставин непереборної сили, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення вартості робіт визначеної у цьому договорі. Рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин. Датою закінчення робіт за договором вважається дата їх прийняття замовником що засвідчується підписанням акта прийому-передачі робіт.

В аспекті розгляду справи суд засвідчує, що згідно зі статтею 631 ЦК України cтроком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Частиною 1 статті 846 ЦК України визначається, що строки виконання роботи або окремих її етапів встановлюються у договорі підряду.

Суд зазначає, що строк виконання роботи, як правило, встановлюється за погодженням сторін у договорі і полягає у визначенні терміну початку та закінчення робіт. Проміжок між цими термінами і є строком виконання робіт.

Початкові та кінцеві строки обумовлюються суб`єктивними та об`єктивними факторами. В першому випадку враховуються позиції контрагентів, де замовник має інтерес отримати результати робіт в найкоротший чітко визначений термін, а підрядник визначає його відповідно до власних можливостей виконання робіт (кількість робітників, наявність устаткування, забезпечення якості та безпеки робіт, інше). Об`єктивні фактори, що мають вплив на визначення строків полягають в необхідності отримання узгоджень, дозволів, в вимогах технології та виробничих інструкцій, якостей матеріалу та специфіки засобів, можливостей фінансування, погодними умовами. Строк початку робіт може визначатися календарною датою, терміном від дати підписання договору, отримання дозволів, передачі проектної документації, перерахування авансу, відкриття фінансування, надання матеріалу.

Строк закінчення робіт також може встановлюватися конкретною календарною датою або терміном від дати укладання договору, початку робіт, отримання матеріалу, авансу і інше.

Як вбачається з матеріалів справи, здійснення позивачем авансових платежів на суму 701 000,00грн. відбувалось за період з 29.06.2017р. і по 28.08.2017р. згідно платіжних доручень №486 від 29.06.2017р. на суму 300 000,00грн., №404 від 06.07.2017р. на суму 200 000,00грн., №452 від 27.07.2017р. на суму 126 000,00грн. та №521 від 28.08.2017р. на суму 75 000,00грн.

Відтак, як встановлено судом та не заперечено сторонами, відповідач повинен був виконати усі роботи до 01 січня 2018 року.

Однак, відповідачем, виконання робіт у встановлені договором строки було здійснено лише частково на суму 481 060,20грн.

Як встановлено судом, позивачем на адресу відповідача 17.02.2020р. було надіслано лист - вимогу Вих.№7 від 14.02.2020р., який був отриманий відповідачем 19.02.2020р., що останнім і не заперечується, однак залишений відповідачем без належного реагування та відповіді.

У вказаному листі Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА", посилаючись, зокрема, на положення ч. 2 ст. 849 ЦК України засвідчив Товариству з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" свою вимогу розірвати договір №5 від 03.07.2017р. та впродовж десяти календарних днів відшкодувати в повному обсязі збитки шляхом повернення сплаченого кооперативом авансу за договором в сумі 701 000,00грн., а також сплатити штраф за односторонню необгрунтовану відмову від виконання своїх обов`язків у розмірі 10% від ціни даного договору, що становить 167 573,50грн.

В даному аспекті суд засвідчує що права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Правовий аналіз ч.2 та ч.4 ст. 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють дві окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. При цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Натомість частина четверта зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

З урахуванням наведеного необхідно достовірно з`ясовувати обставини того, на підставі якої саме частини статті 849 ЦК України чи умови договору замовник відмовився від договору підряду. Якщо на підставі частини другої статті 849 ЦК України, то чи доведена фактична наявність визначених у ній підстав для такої односторонньої відмови.

Оскільки положення частин другої та четвертої статті 849 ЦК України містять дві самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій, законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини другої цієї статті ЦК України у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може "виправдовуватись" безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі її частини четвертої (постанова від 13.09.2019р. у справі №911/1433/18 Верховного суду об`єднаної палати Касаційного господарського суду).

Приписами частини другої та четвертої статті 849 ЦК України визначені різні, окремі підстави односторонньої відмови замовника від договору підряду (певні умови, безумовність) і, відповідно, прямо протилежні наслідки такої відмови, а саме визначення особи, яка має відшкодовувати збитки.

Відповідно до частини другої статті 849 ЦК України (положення якої кореспондується з приписами частини другої статті 230 Господарського кодексу України), якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, положення цих норм права передбачають, що за наявності наведеної підстави, а саме коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, саме замовник має право вимагати від підрядника відшкодування збитків.

Натомість згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

За таких обставин зазначена норма права передбачає загальне право замовника без будь-яких причин відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та обов`язком саме замовника відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

З урахуванням викладеного у разі відмови замовника від договору підряду підлягає обов`язковому з`ясуванню:

- на підставі якої саме статті (частини статті) Господарського або Цивільного кодексів України чи пункту договору замовник відмовився від договору

- якщо замовник відмовився від договору на підставі частини другої статті 849 ЦК України, то чи доведена фактична наявність у даному випадку вищевказаних нормативних підстав для такої односторонньої відмови Товариства від договору;

- якими є наслідки такої односторонньої відмови - у залежності від підстав відмови та відповідної норми законодавства чи умови договору (постанова від 02.09.2019 у справі №904/3596/18 Верховного суду об`єднаної палати Касаційного господарського суду).

Дослідивши обґрунтування позовних вимог у позовній заяві, де позивач вказував, що відмовився від договору з посиланням на ч. 2, 4 ст. статті 849 ЦК України, а також саме повідомлення про відмову від договору від 14.02.2020 Вих.№7, де позивач посилався на ч. 2 ст. 849 ЦК України та пункти 2.1., 2.2. договору, суд дійшов, що в даній справі позивач відмовився від договору з підстави порушення відповідачем умов договору щодо строків (термінів) виконання та здачі робіт.

Тому безпосереднє значення для правильного вирішення даного спору предметом дослідження мають бути обставини наявності або відсутності порушення умов договору підряду зі сторони відповідача (відмова від договору в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України).

Частиною 2 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

При цьому необхідно враховувати, що при відсутності в договорі умови про те, що закінчення строку його дії тягне припинення зобов`язань сторін за цим договором ( що має місце в цьому випадку), договір вважається чинним до визначеного в ньому моменту закінчення виконання сторонами зобов`язань. При відсутності такої вказівки - момент закінчення зобов`язань визначається суттю самого зобов`язання.

В даному випадку, в п. 12.1. договору №5 від 03.07.2017р. визначено, що даний договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, або 150 календарних днів.

А тому предметом судового дослідження у даній справі є: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, чи оплачена замовником виконана підрядником частина робіт, які правові підстави існують для неповернення підрядником замовнику частини авансу, що перевищує вартість виконаних ним за договором робіт.

Як уже зазначалось за умовами укладеного сторонами договору підряду №5 від 03.07.2017р. у відповідності до п.п. 2.1.-2.4. договору № 5 від 03.07.2017р. термін виконання робіт - 150 календарних днів з дати надходження авансового платежу на рахунок підрядника у повному розмірі, але не раніше забезпечення замовником наступних вимог: - зведення усіх зовнішніх огороджуючих конструкцій та інших конструкцій, які належать до оздоблення фасаду; - монтаж перекриття останнього поверху та забезпечення можливості монтажу будівельних колисок; - монтаж заповнення усіх зовнішніх віконних та дверних прорізів. Підрядник розпочинає виконання робіт протягом семи днів відповідно до виконання замовником умов, передбачених в п. 2.1. цього договору. Перегляд строків виконання робіт обумовлених договором може здійснюватись у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строків, в тому числі виникнення обставин непереборної сили, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення вартості робіт визначеної у цьому договорі. Рішення про перегляд строків оформляється додатковою угодою з обґрунтуванням обставин. Датою закінчення робіт за договором вважається дата їх прийняття замовником що засвідчується підписанням акта прийому-передачі робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, здійснення позивачем авансових платежів на суму 701 000,00грн. відбулось у період з 29.06.2017р. і по 28.08.2017р. згідно платіжних доручень №486 від 29.06.2017р. на суму 300 000,00грн., №404 від 06.07.2017р. на суму 200 000,00грн., №452 від 27.07.2017р. на суму 126 000,00грн. та №521 від 28.08.2017р. на суму 75 000,00грн.

Відтак, як встановлено судом та не заперечено сторонами, відповідач повинен був виконати усі роботи до 01 січня 2018 року.

Однак, відповідачем, виконання робіт, у встановлені договором строки було здійснено лише частково на суму 481 060,20грн.

Таким чином, термін виконання робіт закінчився 01.01.2018 року та не був змінений (продовжений) сторонами.

Однак, доказів виконання робіт на суму 219 939,80грн. відповідачем суду не надано.

Відтак, на переконання суду, відповідач не виконав роботи у строк, передбачений договором, а тому позивач обґрунтовано скористався своїм правом, наданим частиною другої статті 849 ЦК України і відмовився від договору підряду від 03.07.2017р. №5, про що повідомив відповідача листом від 14.02.2020р. Вих.№7, який був залишений відповідачем без належного реагування та відповіді.

Отже, суд приходить до висновку, що договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін, відтак, суд розцінює лист позивача Вих.№7 від 14.02.2020р. не інакше, як повідомлення відповідача про відмову від договору №5 від 03.07.2017р., що не суперечить та відповідає положенням ст. 849 ЦК України. При цьому отримання визначеного листа відповідачем не заперечується.

Відтак, з огляду на отримання вказаного листа відповідачем 19.02.2020р., в даному випадку договір №5 від 03.07.2017р. вважається розірваним з 02.03.2020р.

Отже, позивач, як замовник, скористався власним правом, передбаченим положеннями статті 849 ЦК України, щодо розірвання договору №5 від 03.07.2017р. в односторонньому порядку, а до суду звернувся з позовною вимогою про повернення передоплати (авансу) в якості безпідставно набутого майна.

При цьому суд засвідчує, що в даному випадку, предметом спору є можливість застосування наслідків припиненого в односторонньому порядку правочину, а саме стягнення з відповідача передоплати на суму 219 939,80 грн., як способу безпідставного користування відповідачем коштами позивача.

В даному аспекті суд зауважує, що при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

В силу положень ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 1 статті 11 ЦК України зазначено що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, передбачених актами цивільного законодавства.

Пунктом 21 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федоренко проти України" від 30.06.2006 визначено, що відповідно до прецедентного права органів, що діють на підставі Конвенції, право власності може бути "існуючим майном" або коштами, включаючи позови, для задоволення яких позивач може обґрунтовувати їх принаймні "виправданими очікуваннями" щодо отримання можливості ефективного використання права власності.

Відповідно до частини 2 статті 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом. Однак, з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Відтак, зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала. Випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін відповідно до закону чи умов договору належить до таких підстав.

Статтею 1213 Цивільного кодексу України визначено, що набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018р. у справі №910/10156/17 та Верховний Суд у постанові від 15.02.2019р. у справі №910/21154/17.

З огляду на зазначене, суд вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положення статті 849 ЦК України в сукупності з приписами статті 1212 ЦК України та стягнути з відповідача на користь позивача 219 939,80 грн. безпідставно отриманих коштів.

Аналогічних правових висновків щодо застосування положень статті 849 ЦК України та можливість стягнення з відповідача на користь позивача коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 10.05.2018р. у справі №916/1591/17, від 11.11.2018р. у справі №910/13332/17 та від 14.06.2018р. у справі №912/2709/17.

З огляду на викладене, враховуючи укладення між сторонами договору №5 від 03.07.2017р., перерахування позивачем на виконання його умов 701 000 грн. авансових платежів, що стверджується наявним в матеріалах справи банківськими виписками за період з 29.06.2017р. по 28.08.2017р. та не виконання при цьому відповідачем визначених у договорі №5 від 03.07.2017р. робіт, надіслання позивачем, у зв`язку з цим на адресу відповідача вимоги від 14.02.2020р. Вих.№7, яку судом було розцінено як повідомлення позивача про відмову від договору №5 від 03.07.2017р. у відповідності до положень ст. 849 ЦК України, оцінюючи подані сторонами докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов до висновку про підставність пред`явленого до відповідача позову щодо стягнення суми безпідставно отриманих коштів в розмірі 219 939,80 грн.

При цьому, заперечення відповідача на пред`явлений позов, викладені у відзиві, зокрема, з посиланням на повне виконання робіт відхиляються судом як необґрунтовані, з огляду на наступне:

Частиною 4 ст. 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Крім того, згідно п.п. 6.1.-6.4. договору №5 від 03.07.2017р. приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому Загальними умовами, укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668 іншими нормативними актами та договором підряду. Здача-приймання виконаних робіт в гарантійну експлуатацію оформлюється остаточним актом прийняття виконаних робіт, дата підписання якого є датою початку гарантійної експлуатації. Акт прийняття виконаних робіт підписується уповноваженими представниками сторін. Якщо при здачі-прийманні виконаних робіт виявляються істотні недоробки, що виникли з вини підрядника, замовником ці роботи не приймаються і оплата не якісно виконаних робіт затримується до виправлення виявлених порушень.

У відповідності до п. 7.2. договору початком гарантійних строків вважається день підписання акту про приймання-передачу закінчених підрядником робіт.

Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Згідно із ст. 2 ГПК України, принципами господарського судочинства, є зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, розумність строків розгляду справи. За умовами ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених законом.

З огляду на вищевикладене, господарським судом були створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

Що стосується акту №1 приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень-листопад 2017 року на суму 701 000,00 грн., доданих відповідачем до відзиву за вих. №05 від 04.06.2020р., то, на думку суду, ці документи не є допустимими та достовірними доказами факту виконання робіт за договором на вказану суму з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

В пункті 99 Постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р. "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" зазначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх.

Однак, наданий відповідачем акт виконаних робіт №1 на суму 701 000,00грн. не містить запису про те, що позивач (замовник) відмовився їх підписувати.

Окрім того відповідач не надав жодного доказу, який підтверджує факт надсилання (передачі), вручення позивачу акту №1 приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень-листопад 2017 року на суму 701 000,00 грн.

Самі по собі оригінали довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) та акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за липень-листопад 2017 року, які підписані в односторонньому порядку відповідачем без зазначення дати і пред`явлені лише у 2020 році, після пред`явлення позову до суду про повернення сплаченого авансу, не є допустимими та достовірними доказами факту реального виконання робіт відповідачем на суму 701 000,00 грн.

В обґрунтування своїх заперечень щодо обсягів та вартості виконаних робіт за договором, відповідач покликається на платіжні документи, згідно яких загальна вартість матеріалів, придбаних ТОВ "Волиньекобуд" та поставлених на об`єкт, становить 377 881,00 грн.

Разом з тим, одночасно з відзивом на позовну заяву відповідач надав суду товарно - транспортні накладні (ТТН), згідно яких за твердженням останнього, будівельні матеріали поставлялися (завозилися) на будівельний майданчик на вул. Цегельній, 28 у м. Луцьку в період з липня по листопад 2017 року.

Однак, значна частина цих ТТН, а саме №Р3125 від 10.07.2017р., Р2942 від 14.07.2017р., Р2939 від 14.07.2017р., Р3165 від 14.07.2017р., Р3445 від 17.07.2017р., Р3446 від 27.07.2017р., Р4101 від 28.08.2017р. викликає сумніви у їх достовірності, оскільки останні не містять усіх обов`язкових реквізитів: найменування/П.І.Б. перевізника, П.І.Б.; посади та підпису водія/експедитора; маси брутто, т вантажу у розділі "Відомості про вантаж"; П.І.Б., посади, підпису у графах "Прийняв водій/експедитор" і "Здав водій/експедитор"; маси брутто, часу прибуття (вибуття) автомобіля для завантаження і розвантаження та підписів відповідальної особи у розділі "Вантажно-розвантажувальні операції".

У відповідності до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Абзацом 10 ч. 1 ст. 1 "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ-це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Відповідно до ст. 1 цього Закону господарська операція-це дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Первинні документи-це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції.

З огляду на викладене, всі господарські операції повинні підтверджуватися первинними документами. До таких, зокрема, належать: акт виконаних робіт або акт здачі-прийняття виконаних робіт, який має містити наступні обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Первинні документи, складені в електронній формі, застосовуються у бухгалтерському обліку за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Неістотні недоліки в документах, що містять відомості про господарську операцію, не є підставою для невизнання господарської операції, за умови, що такі недоліки не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

В даному випадку саме оформлений належним чином акт виконаних робіт розкриває внутрішню суть господарської операції з виконання робіт за договором будівельного підряду, її справжність, економічну вигоду, ділову мету. Якщо належним чином оформленого такого документу немає у матеріалах справи, то в такому випадку підтвердити реальність такої господарської операції є неможливим.

Статтею 77 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, обставини щодо виконання відповідачем будівельних робіт за договором на суму 701 000,00грн. у липні-листопаді 2017 року в даному випадку не підтверджуються допустимими, достовірними та вірогідними доказами.

Водночас, щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 174 463,42грн. витрат понесених у зв`язку з виправленням недоліків, внаслідок неякісного виконання відповідачем робіт по договору №5 від 03.07.2017р., суд засвідчує наступне.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу приписів ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Умови, на яких договір укладається, мають істотне значення, оскільки від них залежать особливості договірних прав і обов`язків сторін договору, а також належне виконання зобов`язань. За загальним правилом істотними вважаються умови, які необхідні і достатні для укладення договору. Це випливає зі ст. 638 ЦК, згідно з якою договір вважається укладеним тільки тоді, коли між сторонами досягнуто згоди зі всіх істотних його умов. Це означає, що за відсутності хоча б однієї з таких умов договір не може вважатися укладеним. Водночас, якщо досягнуто згоди щодо істотних умов, то договір набирає чинності, навіть якщо не містить якихось інших умов.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що істотними умовами, є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

В даному випадку сторони в п.п. 7.1.-7.5. договору №5 від 03.07.2017р. погодили порядок усунення виявлених недоліків (дефектів), згідно котрого підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт з моменту підписання акту прийняття виконаних робіт в гарантійну експлуатацію протягом 2-ох років, в разі дотримання замовником чинних в Україні експлуатаційних норм, правил та стандартів на застосовані матеріали та виконані підрядником роботи (гарантія не поширюється на механічні пошкодження, що виникли з вини замовника, або третіх осіб). Початком гарантійних строків вважається день підписання акту про приймання-передачу закінчених підрядником робіт. У разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах і змонтованих конструкціях, він повідомляє про них підрядника протягом 10- ти календарних днів з моменту їх виявлення і запрошує його для складання відповідного акта із зазначенням порядку і строків усунення виявлених недоліків (дефектів). Підрядник зобов`язаний за свої кошти та своїми силами усунути виявлені недоліки (дефекти), в т.ч. приховані, в порядку та в терміни визначені актом про їх усунення, а не пізніше 30 календарних днів з моменту повідомлення замовника, якщо інші строки не будуть встановлені актом про їх усунення. Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу за кошти тієї сторони, яка бажає провести таку експертизу.

Як слідує з пояснень представника позивача, при перевірці обсягів та якості виконаних робіт ним було виявлено недоліки у виконаних відповідачем роботах, у зв`язку з чим, позивач направив відповідачу лист за вих.№48 від 14.03.2018р., у якому вказав на виявлені недоліки та запропонував їх усунути до 01.04.2018р. Вказаний лист був отриманий відповідачем 15.03.2018р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Оскільки відповідач у запропонований строк виявлені недоліки у виконаних роботах не усунув та не відреагував на згаданий вище лист, позивач у квітні місяці 2018 року надіслав ще один лист за вих. № 51 від 27.04.2018р., у якому запросив уповноваженого представника відповідача на об`єкт будівництва для обстеження виявлених недоліків та складання відповідного акта. Обстеження було призначене на 04.05.2018р. на 12:00 год. Зазначений лист відповідач отримав 02.05.2018р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Однак на запропоновану дату відповідач не забезпечив явку свого представника, відповіді на лист не надав.

У зв`язку з цим, позивач провів обстеження самостійно із залученням представників сторонніх організацій - ТОВ "Бетон Брук Сервіс" та ПП "РСБ-Фасад". За результатами проведеного обстеження було складено Акт про неналежну якість робіт від 04.05.2018р., згідно з яким було встановлено неякісне фарбування поверхонь (нерівномірність кольору, плями, потьоки), а також влаштування посадочних місць відливів зі зворотнім ухилом, що свідчить про порушення технології виконання робіт та вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Неодноразові звернення позивача до відповідача стосовно усунення виявлених недоліків за договором та повернення частини невикористаного авансу результату не дали та були проігноровані відповідачем.

Оскільки недоліки у виконаних роботах усунуті відповідачем не були, позивач був змушений виправити виявлені недоліки за власний рахунок. З цією метою, було укладено договір підряду №19/06 від 19.06.2018 з іншим підрядником - Приватним підприємством "РСБ-Фасад" про виконання ремонтно-оздоблювальних робіт по житловим будинкам.

Зазначені роботи були виконані ПП "РСБ-Фасад" у період серпень 2018 року, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, а також актом приймання виконаних будівельних робіт на суму 174 463,42 грн..

Вартість ремонтно-оздоблювальних робіт по виправленню допущених відповідачем недоліків була оплачена позивачем повністю, що підтверджується платіжними дорученнями № 1769 від 21.08.2018р. та №1862 від 14.09.2018р.

Наведені вище обставини також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , викладеними ними письмово у відповідних заявах.

Проте, суд не може погодитися з даним твердженнями позивача, оскільки умовами договору №5 від 03.07.2017р. (п. 7.5.) визначено, що якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу за кошти тієї сторони, яка бажає провести таку експертизу.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

В даному випадку, відповідач стверджує відсутність недоліків у виконаних ним роботах та заперечує складання акту про неналежну якість робіт, оскільки в даному випадку роботи відповідачем виконані, на його думку, належним чином.

З огляду на викладене, як вбачається з матеріалів справи, сторони не дійшли згоди стосовно порядку усунення позивачем недоліків (дефектів), як і не дійшли згоди стосовно наявності таких недоліків взагалі, відтак, позивач, заявляючи про наявність недоліків у виконаних відповідачем роботах, в силу положень п. 7.5. договору та ч. 4 ст. 853 ЦК України зобов`язаний був провести незалежну експертизу вказаних недолків, чого останнім вчинено не було.

Відтак, в суду на даний час, відсутня можливість переконатися в тому, що виявлені позивачем недоліки виникли внаслідок неякісного виконання робіт саме відповідачем, а також відсутня можливість встановити їх обсяг та вартість у разі наявності останніх.

Поруч з цим, суд засвідчує, що у відповідності до положень п. 8.2.5. договору №5 від 03.07.2017р. замовник має право при виявленні неякісного виконання робіт, матеріалів оповістити про це підрядника для складання Акту про неналежну якість робіт.

В той же час матеріали справи не містять доказів в підтвердження надіслання позивачем на адресу відповідача Акту про неналежну якість робіт.

Отже дані обставини є свідченням недостатності документального підтвердження викладених у позові обставин в частині стягнення витрат на виправлення недоліків в розмірі 174 463,42грн., в зв`язку з чим в задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Згідно ст. ст. 256, 257, 258 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки. Для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю.

У відповідності до частин 3 та 4 ст. 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення; сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Згідно ч.ч. 3, 4 ст. 322 ГК України позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить: один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - два роки; три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років; тридцять років - щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій. У разі якщо договором підряду або законодавством передбачено надання гарантії якості роботи і недоліки виявлено в межах гарантійного строку, перебіг строку позовної давності починається з дня виявлення недоліків.

В матеріалах справи містяться заперечення відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньекобуд" від 07.08.2020р., в якому заявлено про застосування дворічної позовної давності, передбаченої ч.ч. 3,4 ст.322 ГК України в якості підстави для відмови позивачу в задоволенні його позовних вимог щодо стягнення 174 463,42грн. витрат на виправлення недоліків. Обґрунтування заяви також підтверджено та підтримано представником відповідача в судовому засіданні.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі права чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення (п. 2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" №10 від 29.05.2013р.)

Таким чином, при застосуванні позовної давності та наслідків її спливу (ст. 267 ЦК України) необхідно досліджувати та встановлювати насамперед обставини про те, чи порушено право особи, про захист якого вона просить, і лише після цього - у випадку встановленого порушення, і наявності заяви сторони про застосування позовної давності - застосовувати позовну давність та наслідки її спливу.

Судом встановлено, що в даному випадку підстави для застосування позовної давності та наслідків її спливу до спірних правовідносин в частині стягнення з відповідача 174 463,42грн. витрат на виправлення недоліків відсутні, оскільки позовні вимоги не підлягають до задоволення в цій частині, про що засвідчено судом за наслідками розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободзобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

За таких обставин, інші доводи та заперечення сторін судом розглянуті та відхилені як такі, що на результат вирішення спору - часткове задоволення позовних вимог з наведених вище підстав, впливу не мають.

Згідно п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи прийняття судом рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд вважає, що витрати, пов`язані з поданням позовної заяви до суду та розглядом справи в суді (сплата судового збору), котрі поніс позивач, слід покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

В заяві від 21.09.2020р. Вих.№20/2/2.18-1 позивач засвідчив, що ним понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 17 500,00грн., які останній просив відшкодувати позивачу за рахунок відповідача.

Суд засвідчує, що реалізація кожним права на правову допомогу не може залежати від статусу особи та характеру її правовідносин з іншими суб`єктами права. Правову позицію щодо цього висловив Конституційний Суд України у Рішенні від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000 у справі про право вільного вибору захисника.

Конституційне право кожного на правову допомогу за своєю суттю є гарантією реалізації, захисту та охорони інших прав і свобод людини і громадянина, і в цьому полягає його соціальна значимість.

Правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати.

Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати, тоді як конституційне право на професійну правничу допомогу не може бути обмежено.

У відповідності до статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті першій Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

За приписами частини 3 статті 27 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги за своєю правовою природою є договором про надання послуг, який в свою чергу, врегульовано Главою 63 Цивільного кодексу України. Зокрема, стаття 903 Цивільного кодексу України передбачає, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно зі статтею 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Частина 1 ст. 123 ГПК України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно з частиною 2 статті 126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Частиною третьою ст. 126 ГПК України встановлено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 4 ст. 126 ГПК України).

Суд звертає увагу на те, що співмірність витрат - це доволі суб`єктивна категорія, яка залежить від кількох чинників, та може тлумачитися судом відповідно до його дискреційних повноважень. Проте дискреція суду в цьому випадку усічена та може бути застосована лише за клопотанням іншої сторони.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015р., п. 80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, п. 88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004р. заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

При цьому ч. 8 ст. 129 ГПК України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Як вбачається із заяви позивача від 21.09.2020р. Вих.№20/2/2.18-1, останній просить стягнути з відповідача 17 500 грн. витрат на професійну правничу допомогу, які були понесені Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" в зв`язку з розглядом в господарському суді справи №903/316/20.

В підтвердження надання адвокатом Наумчуком В`ячеславом Адамовичем Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" послуг з професійної правничої допомоги в суді під час розгляду справи № 903/316/20 позивачем надано: договір про надання правової допомоги від 12.03.2020р. №2020/2-ГС з додатковою угодою №2 від 29.04.2020р. до договору про надання правової допомоги від 12.03.2020р. №2020/2-ГС, детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом по справі №903/316/20 від 21.09.2020р., рахунок на оплату №2 від 06.05.2020р. на суму 17 500,00грн., акт приймання-передачі наданих послуг від 15.09.2020р. та платіжні доручення №1346 від 13.05.2020р. на суму 10 000,00грн. з призначенням платежу: "оплата послуг правової допомоги адвоката, дог.№2020/2-ГС від 12.03.2020, дод.угода №2 від 29.04.2020р. без ПДВ", №1363 від 20.05.2020р. на суму 7 500,00грн. з призначенням платежу: "оплата послуг правової допомоги адвоката, дог.№2020/2-ГС від 12.03.2020, дод.угода №2 від 29.04.2020р. без ПДВ".

Дослідивши надані позивачем докази, суд бере до уваги, що 12.03.2020р. між Адвокатським бюро "Наумчука В`ячеслава" (Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ВЛ №997 від 21.02.2018р.) та Обслуговуючим кооперативом "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" (клієнт) було укладено договір №2020/2-ГС про надання правової допомоги, згідно умов п.п.1.1.-1.2. котрого за цим договором бюро зобов`язується за дорученням клієнта надавати йому правову (професійну правничу) допомогу, а клієнт зобов`язується сплатити бюро гонорар за надання правової (професійної правничої) допомоги, а також відшкодувати фактично понесені витрати в обсязі та на умовах, передбачених даним договором. Обсяг правової (професійної правничої) допомоги погоджується сторонами у додатковій угоді, яка є невід`ємною частиною цього договору.

У відповідності до умов додаткової угоди №2 від 29.04.2020р. до договору про надання правової допомоги від 12.03.2020р. №2020/2-ГС сторони дійшли згоди про обсяг послуг та їх фіксовану вартість (розмір гонорару) визначивши, що правова допомога під час підготовки позову та розгляду його у суді першої інстанції включає в себе: ознайомлення з документами, наданими клієнтом; опитування посадових осіб клієнта про спірні правовідносини з метою отримання інформації про обставини, які підлягають доказуванню; вивчення судової практики в аналогічних справах; формування правової позиції у справі та погодження її з клієнтом; складання проекту позовної заяви та формування необхідних пакетів документів (додатків) до неї; підготовка проектів процесуальних документів (заяв, клопотань тощо) - за необхідності; консультування посадових осіб клієнта щодо положень чинного процесуального законодавства, вартістю послуг на загальну суму 17 500,00грн. Оплату гонорару клієнт здійснює на умовах 100% попередньої оплати упродовж трьох робочих днів з моменту виставлення рахунку.

Згідно Витягу з Єдиного реєстру адвокатів України адвокат Наумчук В`ячеслав Адамович (Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ВЛ №997 від 21.02.2018р.) є адвокатом, що здійснює адвокатську діяльність в Адвокатському бюро "Наумчука В`ячеслава".

06 травня 2020 року Адвокатом Наумчуком В.А. було виставлено Обслуговуючому кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" рахунок на оплату №2 на суму 17 500,00грн.

Згідно платіжних доручень №1346 від 13.05.2020р. на суму 10 000,00грн. з призначенням платежу: "оплата послуг правової допомоги адвоката, дог.№2020/2-ГС від 12.03.2020, дод.угода №2 від 29.04.2020р. без ПДВ" та №1363 від 20.05.2020р. на суму 7 500,00грн. з призначенням платежу: "оплата послуг правової допомоги адвоката, дог.№2020/2-ГС від 12.03.2020, дод.угода №2 від 29.04.2020р. без ПДВ" Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" здійснив оплату адвокату Наумчуку В`ячеславу Адамовичу наданих послуг в розмірі 17 500,00грн.

Згідно Акту приймання-передачі наданих послуг від 15.09.2020р., підписаного сторонами, загальна вартість наданих послуг складає 17 500,00грн., а з детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом по справі №903/316/20 від 21.09.2020р. вбачається, що вартість послуг на суму 17 500,00грн. включає в себе: ознайомлення з документами, наданими клієнтом (2 год.); опитування посадових осіб клієнта про спірні правовідносини з метою отримання інформації про обставини, які підлягають доказуванню (2 год.); вивчення судової практики в аналогічних справах (2 год.); формування правової позиції у справі та погодження її з клієнтом (1 год.); складання позовної заяви (3 год.); підготовка та направлення адвокатських запитів з метою збирання доказів по справі (3 год.); формування необхідного пакету документів (додатків) до позовної заяви (1 год.); підготовка процесуальних документів (заява про зміну підстави позову (3 год.), клопотання про витребування доказів, прийняття доказів до розгляду, про встановлення строку для подання доказів (1,5год.), аналіз заперечень проти позову та додаткових пояснень, поданих відповідачем (2 год.), додаткові пояснення по суті спору з урахуванням заперечень відповідача (4 год.)); участь у підготовчих (судових) засіданнях 23.07.2020р., 11.08.2020р. та 14.09.2020р. (2,5 год.); консультування клієнта щодо положень чинного процесуального законодавства (1 год.).

Враховуючи вказане, позивачем згідно з вимогами ст. 74 ГПК України було доведено понесення ним витрат в розмірі 17 500,00 грн. на надання адвокатом Наумчуком В.А. послуг з професійної правничої допомоги.

Враховуючи викладене, надані позивачем документи в їх сукупності є достатніми доказами на підтвердження наявності підстав для відшкодування за рахунок відповідача витрат позивача на професійну правничу допомогу, оскільки розмір понесених позивачем витрат доведений, документально обґрунтований та відповідає критерію розумної необхідності таких витрат.

Разом з тим, суд засвідчує, що у відповідності до п.3 ч.4 ст.129 ГПК України, у разі часткового задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відтак, з огляду на те, що позивачем при зверненні з позовом до суду було заявлено до стягнення з відповідача загалом 394 403,22 грн. (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог від 17.07.2020р. Вих.№20/2/2.7), а судом визначено суму, що підлягає задоволенню в розмірі 219 939,80 грн., тобто 55,8 % від заявленої позивачем, з огляду на положення ч.2 ст.126, ч. 4 ст. 129 ГПК України, суд дійшов висновку про те, що з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" на користь Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" підлягає стягненню 9 758,91грн. витрат на правничу допомогу пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Наведена правова позиція узгоджується з численною практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, у постановах від 03.04.2020р. у справі №910/17626/18, від 06.04.2020р. у справі №910/4783/19.

Розмір витрат на професійну правничу допомогу позивача не був заперечений відповідачем, як це передбачено положеннями ч. ч. 5, 6 ст. 126 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 13, 14, 73, 74, 75, 76-80, 126, 129, 232, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВОЛИНЬЕКОБУД" (Волинська область, Старовижівський район, село Смідин, вулиця Незалежності, будинок 31, ) на користь Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "СУПЕРНОВА" (Волинська область, місто Луцьк, вулиця Цегельна, будинок 28, ) 219 939,80 грн. в повернення здійснених авансових платежів, а також 3 299,10 грн. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору та 9 758,91грн. витрат на оплату професійної правничої допомоги.

3. В позові в частині стягнення 174 463,42грн. витрат, понесених у зв`язку з виправленням недоліків, відмовити.

4. Наказ на виконання рішення суду видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до ст. ст. 253, 256, 257 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У той же час згідно підпункту 17.5 пункту 17 Перехідних положень ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справи витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення

складено 02.11.2020р.

Суддя В. А. Войціховський