ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2020 р. Справа№ 910/2576/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання: Вороніній О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Каленська С.С., Моспан В.В.

від відповідача: Данилов К.О. наказ №3-ОД від 22.01.2020

від третьої особи 1: не з`явився

від третьої особи 2: не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України, м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 (повний текст складено 13.08.2020)

у справі №910/2576/20 (суддя Босий В.П.)

за позовом Приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго", м. Умань, Черкаська обл.

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія Води Україна", м. Київ

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа", м. Христинівка, Черкаська обл.

про визнання недійсним рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

Приватне підприємство "Центр-Монтаж-Енерго" (далі - ПП "Центр-Монтаж-Енерго", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, Комітет, відповідач) про визнання частково недійсним рішення від 10.12.2019 № 784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. п. 1, 4 рішення Антимонопольного комітету України №784-р від 10.12.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у зв`язку з тим, що таке рішення прийнято за неповного з`ясування всіх обставин у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/2576/20 позов задоволено.

Визнано недійсними п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині вчинення ПП "Центр-Монтаж-Енерго" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація" (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a, та п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17, яким накладено на ПП "Центр-Монтаж-Енерго" штраф у сумі 600 000,00 грн.

Стягнуто з АМКУ на користь ПП "Центр-Монтаж-Енерго" 4 204, 00 грн. судового збору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, АМКУ звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі № 910/2576/20 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи та за неправильної оцінки судом обставин, що мають значення для справи. Так, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було враховано положень законодавства про захист економічної конкуренції та не досліджено вплив на можливість узгодження своєї поведінки учасниками процедури закупівель. За доводами апелянта, місцевим господарським судом не було прийнято до уваги того, що учасники закупівлі не були зацікавлені у створенні конкурентного середовища. Також відповідач зазначає, що за умов справжньої конкуренції ПП "Центр-Монтаж-Енерго" не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю "Імперія Води Україна" (далі - ТОВ "Імперія Води Україна", третя особа 1). На думку відповідача, змагання не передбачає надання будь-якому учаснику торгів допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує.

Разом з цим апелянтом зазначено, що в рішенні Комітету встановлено завищену цінову пропозицію ТОВ "Імперія Води Україна" та враховуючи, що пропозиції інших учасників - ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа" (далі - ТОВ "МБП-Тепломережа", третя особа 2) були ще дорожчими, то за таких обставин учасники унаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

Також, за твердженням апелянта, місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано правової позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, відповідно до якої судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/2576/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кравчука Г.А. (судді доповідача), суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/2576/20, розгляд справи призначено на 20.10.2020.

Явка представників сторін.

У судовому засіданні 20.10.2020 представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю.

Представники позивача у судовому засіданні 20.10.2020 проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили апеляційний господарський суд відмовити в задоволені апеляційної скарги, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Представники третіх осіб 1 та 2 у судове засідання 20.10.2020 не з`явились.

Колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що учасники у справі належним чином повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення.

За приписами ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).

Оскільки треті особи належним чином повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, явка представників третіх осіб 1 та 2 в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представників третіх осіб 1 та 2.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

За результатами розгляду матеріалів справи № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції 10.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення №784-р), яким визнано, що ТОВ "Імперія води України", ТОВ "МБП-Тепломережа" і ПП "Центр-Монтаж-Енерго" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПП "Центр-Монтаж-Енерго" штраф у розмірі 600 000,00 грн. (п.4 резолютивної частини оскаржуваного рішення відповідача).

В процесі проведення розслідування у справі № 143-26.13/148-17/04-22-01/17 відповідачем встановлено такі обставини.

Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - торги).

Згідно з змінами: "До Тендерної документації щодо предмету закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: "42.99.2- Будування інших інженерних споруд".

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область.

Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів.

Строки виконання робіт:

- до 31 грудня 2016 року;

- до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11:56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

Переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ "Імперія Води Україна" (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14).

За результатами проведення торгів замовником з ТОВ "Імперія Води Україна" укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн. з ПДВ.

Сторонами у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія води України"; згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "МБП-Тепломережа"; відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30);

- Приватне підприємство "Центр-Монтаж-Енерго"; згідно відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

Рішення №784-р мотивоване такими встановленими обставинами та висновками.

Відповідно до п.7 Інструкції з підготовки тендерної документації, у разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У випадку якщо учасник не планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то подає у складі пропозиції конкурсних торгів відповідний інформаційний лист.

У своїй тендерній пропозиції ТОВ "Імперія Води Україна" наадло довідку про те, що останнє планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - ПП "Центр-Монтаж-Енерго", позивача у даній справі (ліцензія на будівництво серії АВ №595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

Водночас, і ПП "Центр-Монтаж-Енерго", і ТОВ "МБП-Тепломережа" у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ "Імперія Води Україна".

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, за твердженням відповідача, учасники тендерних закупівель були обізнані про участь у торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду. Отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері між учасниками торгів були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з учасників мало стати ТОВ "Імперія Води Україна".

За результатами аналізу пропозицій, поданих учасниками на торги, відповідачем встановлено, що вони використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки:

ТОВ "Імперія Води Україна" - ;

ТОВ "МБП-Тепломережа" - ІНФОРМАЦІЯ_1,, ;

ПП "Центр-Монтаж-Енерго" - c-m-energo@ukr/net, .

Листом № 63/01/01-08 від 28.02.2019 ТОВ "Укрнет" надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1,, c-m-energo@ukr/net.

Так, з електронної поштової скриньки c-m-energo@ukr/net ПП "Центр-Монтаж-Енерго" на електронну поштову скриньку ТОВ "Імперія Води Україна" 09.09.2016, 10.09.2016, 12.06.2016, а також після укладення договору замовника з переможцем було відправлено низку електронних повідомлень.

Враховуючи, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16:00, початок аукціону: 13 вересня 2016 року о 11:56, а також те, що документи учасники розміщували в системі Прозоро 9-12 вересня 2016 року, електронне листування, а отже і обмін інформацією, між ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "Імперія Води Україна" проводилося під час підготовки до торгів.

Крім того відповідачем встановлено, що у своїх пропозиціях учасники торгів подали ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо.

Так, файли вищенаведених документів, розміщені ПП "Центр-Монтаж-Енерго", ТОВ "МБП-Тепломережа" в електронній системі Прозоро, є ідентичними файлам, розміщеними ТОВ "Імперія Води Україна":

- лист ТОВ "Грундфос України" від 06.09.2016 №538 до ТОВ "Імперія Води Україна" і лист ТОВ"Грундфос України" від 09.09.2016 №542 до ТОВ "Імперія води України" розміщені в одному файлі. При цьому сканований лист №538 має характерну відзнаку - вертикальну жирну смугу вздовж усього документа;

- лист ТОВ "Інтерпампс Груп" від 12.08.2016 №043 до ТОВ "Імперія Води Україна" і лист представництва Xylem Water Solitions AB 2015-12-03 про повноваження ТОВ "Інтерпампс Груп" надані у своїх пропозиціях ТОВ "Імперія води України" (файл: Авторизація Lowara.pdf) і ПП "Центр-Монтаж-Енерго"(файл: Авторизація Lowara.pdf) об`єднані в один файл, в обидвох файлах листи мають однакові різні масштаби, однаковими є і назви відповідних файлів;

- сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установка підвищення тиску води, заявником на отримання якого було ТОВ "Вассеркрафт Бюро" як виробник продукції. На сайті цього товариства у загальному доступі розміщено вказаний сертифікат, проте не в повному обсязі, що свідчить про неможливість позивача отримати цей сертифікат в загальному доступі.

Апеляційним господарським судом було встановлено із змісту оскаржуваного рішення, що у пропозиціях ТОВ "МБП-Тепломережа" і ПП "Центр-Монтаж-Енерго", містяться документи, які адресовані ТОВ "Імперія Води Україна", зокрема:

- лист "Сonfirmation letter to: "Empire of Water Ukraine" 09.05.2016" на бланку Aqua Control Inc. англійською мовою щодо зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати ТОВ "Імперія Води Україна" в процесі будівництва проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" і поставки обладнання;

- лист Fontana Fountains ATHENS: 06/09/2016 англійською мовою щодо підтвердження умов одноосібного представництва і дистрибуції обладнання "Фонтана Фонтани" на об`єкт "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" у визначені строки;

- лист ТОВ "Грундфос Україна" від 06.09.2016 №538 до ТОВ "Імперія Води Україна" щодо зобов`язання ТОВ "Грундфос Україна" привезти обладнання у вказаний термін;

- лист ТОВ "Грундфос Україна" від 09.09.2016 №542 до ТОВ "Імперія Води Україна" щодо підтвердження реєстрації проекту "Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань" з використанням обладнання GRUNDFOS;

- договір підряду від 17.08.2012 №21-П на постачання матеріалів та проведення робіт з монтажу та запуску фонтана, укладений Товариством з обмеженою відповідальністю "Суми-Сервіс-Буд" і ТОВ "Імперія Води Україна";

- договір підряду за об`єктом: "Будівництво статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району Київської області" від 14.10.2013 №214, укладений Новосiлкiвською сiльською радою з ТОВ "Імперія Води Україна".

Також учасниками торгів у складі своїх тендерних пропозицій подані:

-висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.0203/8628, виданий ТОВ "Лайнекс" на фільтрувальні установки;

-висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи №05.03.0203/8674, виданий ТОВ "Лайнекс" на насоси циркуляційні.

Ці документи мають однакові властивості файлів, розміщених учасниками в електронній системі Прозоро та свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між учасниками.

Поряд з цим, у складі своїх пропозицій ТОВ "Імперія Води Україна" і ПП "Центр-Монтаж-Енерго" надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів (21 одиницю) орендованих машин і механізмів.

На підтвердження наявності цих 15 видів (21 одиниці) орендованих машин і механізмів ТОВ "Імперія Води Україна" надало Договір від 08.09.2016 про оренду транспортних засобів з оператором (далі - Договір оренди), укладений з іншим учасником - ПП "Центр-Монтаж-Енерго", відповідно до якого орендодавець (ПП "Центр-Монтаж-Енерго") передає орендарю (ТОВ "Імперія Води Україна") в користування транспортні засоби, перелік яких наведений у Додатку №1, разом з оператором, що здійснює управління та необхідне технічне обслуговування, для перевезення вантажів та виконання робіт, а орендар приймає транспортні засоби та оплачує їх використання (п.1.1. Договору оренди). Відповідно до п.2.11. Договору оренди транспортні засоби повинні бути передані у триденний строк після підписання договору. Строк дії договору - до 31.12.2017 (п.5.1.1. Договору оренди).

Аналізуючи зміст вказаного Договору оренди, відповідач дійшов висновку, що з 12.09.2016 зазначена техніка мала бути передана орендарю, тобто ТОВ "Імперія Води Україна". За таких обставин, за умов справжньої конкуренції, без попередньої домовленості щодо результатів торгів, ПП "Центр-Монтаж-Енерго" не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду ТОВ "Імперія Води Україна".

Разом з тим ПП "Центр-Монтаж-Енерго" у своїй пропозиції надало довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій наведено інформацію про ті самі 15 видів транспортних засобів у складі 21 одиниці техніки, які згідно з Договором від 08.09.2016 про оренду транспортних засобів з оператором передані в користування ТОВ "Імперія Води Україна". При цьому, із зазначеного переліку 7 видів (13 одиниць) машин і механізмів є орендованими самим ПП "Центр-Монтаж-Енерго" на підставі Договору оренди транспортних засобів від 01.04.2016, укладеного з ТОВ "Уманьдоррембуд", відповідного до якого не передбачено право орендаря передавати орендоване ним майно в суборенду, та Договору оренди транспортних засобів з оператором від 01.04.2016, укладеного з ПП "Інжпроект-2".

За висновком відповідача, уклавши вказаний Договір оренди від 08.09.2016, позивач допоміг ТОВ "Імперія Води Україна" забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації. За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання. При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам як надання будь-якої допомоги, оскільки така допомога збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта, який таку допомогу надає. Встановлені обставини свідчать про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції на торгах.

Крім того, в укладеному між ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "Імперія Води Україна" Договорі оренди транспортних засобів з оператором відсутня інформація про розмір орендної ставки. Відповідно до положень п.3.1.1. цього Договору передбачено, що орендар (ТОВ "Імперія Води Україна") сплачує орендодавцю (ПП "Центр-Монтаж-Енерго") орендну плату за транспортні засоби згідно з розрахунком, наведеним у додатку 1, до 25 числа поточного місяця після підписання акта виконаних робіт. Разом з тим, у додатку 1 до вказаного Договору відсутня будь-яка інформація щодо розміру орендних ставок.

В той же час, ТОВ "Імперія Води Україна" у своїй пропозиції до додатка 3 "Проект договору про закупівлю Договір будівельного підряду №" надало розрахунок договірної ціни, у складі якої враховано вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у розмірі 547,51077тис.грн. Відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів, за твердженням відповідача в оскаржуваному рішенні, унеможливлювало надання ТОВ "Імперія Води Україна" економічно обґрунтованої цінової пропозиції, що свідчить про попередню домовленість ТОВ "Імперія Води Україна" і ПП "Центр-Монтаж-Енерго" щодо результатів торгів.

Як встановлено відповідачем, на виконання вимог Тендерної документації замовника учасники торгів у своїх пропозиціях підтвердили можливість постачання обладнання (устаткування) та матеріалів, визначених Технічною специфікацією (обладнання), від безпосередніх виробників (Aqua Control, Fontana, Грундфос тощо) відповідної продукції, що мало б гарантувати придбання замовником предмета закупівлі за найнижчою вартістю.

Відповідач в оскаржуваному рішенні відзначив, що подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б учасників враховувати у своїх пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу в торгах. Разом з тим, за інформацією ТОВ "Імперія Води Україна", наданою листом від 19.07.2018 №179, останнє здійснювало придбання обладнання через посередників, зокрема ТОВ "Фонтани України", що надало змогу завищити цінову пропозицію. Враховуючи, що пропозиції інших учасників - ТОВ "МБП Тепломережа" та ПП "Центр-Монтаж-Енерго", були ще дорожчими, відповідач дійшов висновку, що учасники торгів внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

Крім того, як досліджено відповідачем, гарантійні листи ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 №538 і від 09.09.2016 №542, які були подані всіма учасниками торгів у складі своїх пропозицій, не могли гарантувати постачання зазначеного в них обладнання, оскільки листом від 19.10.2018 №443 ТОВ "Грундфос Україна" повідомило, що зазначені листи були створені бувшим працівником цього підприємства і підписані ним з перевищенням повноважень, листи не містять печатки та підпису керівника підприємства, яким чином вони надсилалися встановити не можливо. ПП "Центр-Монтаж-Енерго" та ТОВ "МБП Тепломережа" не надали у складі своїх пропозицій жодних документів від виробників обладнання, які б гарантували постачання саме їм необхідного обладнання, а надані гарантійні листи, адресовані іншому учаснику - ТОВ "Імперія Води Україна", не містять інформації щодо вартості обладнання. Відсутність вихідних даних щодо вартості складових предмета закупівлі унеможливлювала подання ТОВ "МБП Тепломережа" та ПП "Центр-Монтаж-Енерго" економічно обґрунтованих цінових пропозицій.

Як встановлено апеляційним господарським судом в оскаржуваному рішенні відповідач встановив, що ТОВ "Імперія Води Україна" придбавало товари та обладнання не у їх виробників, а через посередника - ТОВ "Фонтани України", що свідчить про завищення ним цінової пропозиції та незацікавленість цього учасника в поданні пропозиції за якомога меншою вартістю внаслідок узгодженості своїх дій з ПП "Центр-Монтаж-Енерго" і ТОВ "МБП Тепломережа" щодо результатів торгів.

З огляду на встановлені обставини, дії ТОВ "Імперія Води Україна", ТОВ "МБП Тепломережа", ПП "Центр-Монтаж-Енерго", зокрема, здійснення ними узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області", проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-а, що полягає в:

-обміні інформацією між учасниками;

-однакових властивостях файлів;

-поданні у складі пропозицій ідентичних документів;

-завантаженні учасниками документів, адресованих ТОВ "Імперія Води Україна";

-поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду ТОВ "Імперія Води Україна" і тому не могло використовуватися орендодавцем ІІП "Центр-Монтаж-Енерго";

-попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників;

-наданні іншими учасниками торгів гарантійних листів ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542;

-завищенні вартості предмета закупівлі тощо,

не можуть бути простим збігом обставин та у своїй сукупності є порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення АМКУ №784-р у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині встановлення порушення ПП "Центр-Монтаж-Енерго" законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч.ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме АМКУ належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

Як встановлено апеляційним господарським судом, відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третіх осіб, які полягали у: обміні інформацією між відповідачем та третіми особами; однакових властивостях файлів; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаженні відповідачем та третіми особами документів, адресованих ТОВ "Імперія Води Україна"; поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду третій особі 1 і тому не могло використовуватися орендодавцем - позивачем; попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників; наданні іншими учасниками Торгів гарантійних листі ТОВ "Грундфос Україна" до ТОВ "Імперія Води Україна" від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542, є узгодженою поведінкою, яка полягає у спотворенні результатів торгів, предметом закупівлі яких були "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт І реставрація)), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08- 26-000313-а.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів і вказує в сукупності на те, що позивач та треті особи у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між позивачем та третіми особами було відсутнє (усунуто).

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії позивача призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), у зв`язку з чим, він вчинив порушення, передбачене п.1 ч.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про наявність підстав для визнання недійсними п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині вчинення ПП "Центр-Монтаж-Енерго" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація" (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a.

Зокрема висновки місцевого господарського суду про те, що електронне листування між позивачем та ТОВ "Імперія Води Україна" стосувалося виключно питання залучення їх як субпідрядників; залучення субпідрядника саме по собі не свідчить про попередню домовленість між генпідрядником та субпідрядником щодо інших питань, зокрема сумісної участі у Торгах; Комітетом не було досліджено умови договору оренди щодо права ПП "Центр-Монтаж-Енерго" розірвати договір оренди транспортних засобів та не дослідження того, що фактична передача транспортних засобів ТОВ "Імперія Води Україна" не відбулася; первинна цінова пропозиція позивача не могла бути нижчою, оскільки зниження такої вартості суперечило б інтересам позивача та фінансовим очікуванням від результатів Торгів; позивач не міг бути обізнаний про ціни інших учасників Торгів до розкриття пропозицій всіх учасників, колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє, оскільки місцевим господарським судом не враховано те, що змагання при проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої цінові пропозиції окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів аукціону.

Належних, допустимих та достатніх доказів на спростування висновків АМКУ, позивачем не надано, а всі заперечення проти викладених у рішенні АМКУ висновків зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів. При цьому здійснення переоцінки висновків АМКУ в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку, нормами чинного законодавства не передбачено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що суд першої інстанції оцінив лише кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до ст. 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Отже місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги ПП "Центр-Монтаж-Енерго" зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору у даній справі.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає прийнятними доводи Комітету про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та неврахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які наведені вище, а також про порушення норм процесуального права в частині оцінки доказів (ч. 2 ст. 86 ГПК України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За встановлених у даній справі обставин Північний апеляційний господарський дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми процесуального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи в частині задоволення позовних вимог ПП "Центр-Монтаж-Енерго", а тому апеляційна скарга АМКУ підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового про відмову в позові.

Судові витрати.

У зв`язку з задоволенням апеляційної скарги витрати зі сплати судового збору за її подання та за розгляд справи у суді першої інстанції відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються апеляційним господарським судом на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/2576/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.08.2020 у справі №910/2576/20 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з Приватного підприємства "Центр-Монтаж-Енерго" (20300, Черкаська область, м. Умань, вул. Успенська 17, код: 34571728) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, 45, код: 00032757) 6 306,00 грн. (шість тисяч триста шість гривень 00 коп.) судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

5. Доручити місцевому господарському суду видати наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.

6. Матеріали справи №910/2576/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 02.11.2020.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

Т.П. Козир