ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/2340/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран,

секретар судового засідання І.В. Іванов,

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: В.М. Одноор

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 (суддя Давченко Т.М., м. Одеса, повний текст складено 16.07.2020)

у справі № 915/2340/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой

до відповідача Служби автомобільних доріг у Миколаївській області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача ? Акціонерний банк Південний

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання незаконною вимоги щодо сплати за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой (далі також ТОВ Ростдорстрой, Товариство) звернулося до Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (далі також ? Служба) з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, України, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, ), яке оформлене протоколом № 22/26/2019 від 22.10.2019 р.;

- визнати незаконною вимогу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 23225/03-17 від 28.10.2019 р. щодо сплати Акціонерним банком Південний на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області коштів у розмірі 3563200,00 (три мільйони п?ятсот шістдесят три тисячі двісті) гривень за банківською гарантією № 016-001-26312-2019 від 04.07.2019 року;

- визнати відсутність права Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на отримання грошових коштів у розмірі 3563200,00 (три мільйони п?ятсот шістдесят три тисячі двісті) гривень за банківською гарантією № 016-001-26312-2019 від 04.07.2019 року.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваним рішенням відповідача, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 22.10.2019, безпідставно та всупереч приписів ст.ст. 30, 32 Закону України Про публічні закупівлі відхилено тендерну пропозицію ТОВ Ростдорстрой, раніше визнаного переможцем оголошеного відповідачем аукціону із закупівлі послуг Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро-Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 293+000 ? км 298+000, Миколаївська область. При цьому відповідач зазначив про відмову переможця від підписання договору про закупівлю, хоча відповідні обставини не мали місця. Товариство також вказало, що в подальшому Служба за відсутності для цього достатніх правових підстав звернулась до Акціонерного банку Південний з вимогою про виплату їй суми наданої позивачу для участі в аукціоні банківської гарантії у сумі 3563200 грн., із зазначенням про непідписання Товариством договору про закупівлю.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 у справі № 915/2340/19 позов ТОВ Ростдорстрой задоволено частково: визнано незаконною вимогу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 28.10.2019 № 23225/03-17 щодо сплати Акціонерним банком Південний на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області коштів у розмірі 3563200 грн. за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019; визнано відсутність права Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на отримання грошових коштів у розмірі 3563200 грн. за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019; у задоволенні решти вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що рішення тендерного комітету може бути скасоване виключно ним самостійно або за рішенням Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатом розгляду відповідної скарги, яким зобов?язано замовника повністю або частково скасувати свої рішення. Рішення замовника, від імені якого виступає тендерний комітет, не має права скасовувати навіть Антимонопольний комітет України, як орган оскарження; натомість, останній може лише зобов?язати безпосередньо сам тендерний комітет замовника самостійно скасувати своє рішення. 15.11.2019 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від № 16783-р/пк-з, яким відмовлено у задоволенні скарги Товариства від 30.10.2019 № UA-2019-05-16-002718-а.с4 на дії та рішення Служби, в якій товариство просило: 1) встановити неправомірність прийняття Службою рішення ? протоколу засідання тендерного комітету від 22.10.2019 № 22/26/2019, яким відхилено тендерну пропозицію позивача, та прийняти рішення про встановлення порушень замовником у дійсній процедурі закупівлі; 2) зобов`язати відповідача скасувати своє рішення - протокол засідання тендерного комітету від 22.10.2019 № 22/26/2019; 3) призупинити процедуру закупівлі на строк до прийняття та винесення рішення за скаргою; 4) в разі неможливості виправити замовником допущені ним порушення ? скасувати процедуру закупівлі. Матеріали справи не містять доказів оскарження даного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в порядку адміністративного судочинства. Відтак, рішення від 15.11.2019 № 16783-р/пк-з є таким, що набрало чинності з дня його прийняття та є обов`язковим для виконання особами, яких воно стосується. Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення тендерного комітету Служби, оформленого протоколом від 22.10.2019 № 22/26/2019. Щодо вимог про визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати Акціонерним банком Південний коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 та визнання відсутності права Служби на отримання коштів за цією банківською гарантією суд вказав наступне. Чинне законодавство (як на час виникнення спірних правовідносин, так і на даний час) не містить положень щодо висновку замовника торгів про відмову переможця від підписання договору про закупівлю внаслідок ненадання ним договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, або неузгодження замовником договірної ціни. Отже, як вказав суд, вимоги тендерної документації в цій частині не узгоджуються з приписами законодавства, чинного на момент виникнення між сторонами спору. Крім того, суд прийняв до уваги те, що, хоча пунктом 5.2 тендерної документації передбачено обов?язок сторін щодо узгодження договірної ціни не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (в даному випадку - до 04.11.2019), відповідач відхилив тендерну пропозицію ТОВ Ростдорстрой вже 22.10.2019, проігнорувавши процедуру узгодження договірної ціни та без надання позивачу можливості усунути виявлених недоліків документації, що суперечить положенням зазначеного вище пункту. За таких обставин, суд визнав, що в даному випадку відсутні підстави вважати, що позивач, як переможець торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, а тому відсутні і правові підстави для отримання відповідачем коштів, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, за банківською гарантією. Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги ТОВ Ростдорстрой про визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати на користь останньої Акціонерним банком Південний коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 та про визнання відсутності права Служби на отримання грошових коштів за указаною банківською гарантією підлягають задоволенню.

Не погодившись із рішенням суду, Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила вказане рішення суду скасувати в частині задоволених позовних вимог та постановити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Так, скаржник зазначив, що висновки суду щодо визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати банком-гарантом до Державного бюджету України 3563200 грн. за банківською гарантією та визнання відсутності права Служби на отримання грошових коштів у вказаному розмірі за банківською гарантією є такими, що прямо суперечать нормам чинного законодавства, у тому числі приписам ст.ст.22, 23, 24, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», глави 48 ЦК України та Положенню про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ №639 від 15.12.2004. Апелянт, зокрема, зазначив, що надана позивачем договірна ціна не могла бути узгоджена відповідачем у зв`язку з відсутністю частини розрахунків до договірної ціни та невідповідністю її технічному завданню (додаток 5 до Тендерної документації). Як вважає Служба, у суду першої інстанції були відсутні будь-які законні підстави в межах даної справи визнавати умови тендерної документації такими, що суперечать чинному законодавству.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване судове рішення без змін як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 у справі № 915/2340/19, а ухвалою від 01.09.2020 - розгляд справи №915/2340/19 призначено на 22.09.2020 об 11:00 год.

У судовому засіданні 22.09.2020 оголошено перерву до 16.10.2020 об 11:00 год.

Ухвалою суду від 16.10.2020 визначено з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи, а також з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, судова колегія вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 у справі № 915/2340/19 у розумний строк; задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Ростдорстрой про відкладення розгляду справи №915/2340/19; розгляд апеляційної скарги відкладено на 27.10.2020 о 12:00 год.

У засіданнях суду апеляційної інстанції сторони підтримали свої правові позиції щодо оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 16.05.2019 Службою автомобільних доріг у Миколаївській області в системі PROZORRO (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-16-002718-а) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів ІІА-2019-05-16-002718-а з предметом закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 293+000 км 298+000, Миколаївська область (далі ? закупівля).

Разом з оголошенням в системі PROZORRO Службою опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 293+000 - км 298+000, Миколаївська область (45230000-8 ? Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі ? тендерна документація, ТД), затверджену рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом від 14.06.2019 № 4/26/2019, за умовами якої учасники закупівлі мали подати свої тендерні пропозиції.

Тендерною документацією передбачено, зокрема, що учасник надає документи, передбачені в цій документації в електронному вигляді (сканованому в форматі Portable Document Format - pdf) одним або декількома файлами, бажано згрупованими/об`єднаними. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому(их) файлі(ах). Документи, завантажені учасником в складі тендерної пропозиції, повинні бути чіткими, текст на усіх документах тендерної пропозиції має бути розбірливим та повинен вільно читатися. Учасник повинен розмістити всі документи, передбачені тендерною документацією, до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, а саме: які підтверджують відповідність технічним вимогам відповідно до п. 3.6. цієї тендерної документації; які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до п. 3.5. цієї тендерної документації; які підтверджують відповідність іншим вимогам цієї тендерної документації (п. 3.1 тендерної документації).

Згідно з п. 3.2 тендерної документації вид забезпечення тендерної пропозиції ? електронна гарантія, видана банківською установою. Банківська установа, що видала електронну гарантію, повинна мати діючу ліцензію на здійснення банківської діяльності (видана НБУ), яка надається в складі тендерної пропозиції учасника.

Валютою банківської гарантії є національна валюта України - гривня.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 3563200 грн. (три мільйони п`ятсот шістдесят три тисячі двісті гривень 00 коп.).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 120 днів з дня розкриття тендерних пропозицій.

Банківська гарантія повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою НБУ №639 від 15.12.2004. У разі посилання в тексті гарантії на договір про надання гарантії, укладений між банком-гарантом та принципалом, зазначений договір обов`язково надається учасником в складі тендерної пропозиції.

В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено:

зобов`язання банку-гаранта сплатити бенефіціару гарантійну суму у розмірі 3563200,00 грн. (три мільйони п`ятсот шістдесят три тисячі двісті гривень 00 коп.) єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь- яких інших умов;

умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою принципала, без згоди та погодження з бенефіціаром, після її передавання/надсилання бенефіціару;

відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром, в разі порушення ним свого обов`язку, не обмежується сумою, на яку надано гарантію;

гарантія є чинною з дати її видачі.

Банківська гарантія повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям) за гарантією. На підтвердження зазначеного, учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (довідка, банківська виписка тощо) від банку-гаранта, що свідчить про наявність повного грошового забезпечення (покриття) за гарантією.

У разі виникнення гарантійних випадків (коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику (п. 3.3 ч 2. ТД)), кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету. Замовник особисто вирішує це питання з банком-гарантом, що надав Банківську гарантію учаснику, в т.ч. надає реквізити установи, до якої необхідно перерахувати кошти..

Відповідно до п. 3.3 тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; завершення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Для повернення забезпечення учасник повинен надати офіційне звернення до замовника з вимогою надати листа банку-гаранту із зазначенням причин для дострокового повернення учаснику забезпечення.

3абезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Пунктом 3.4 тендерної документації визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій; учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій ? 09.07.2019 до 19:00. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів (п.п. 4.1-4.2 тендерної документації).

Пунктом 5.2 тендерної документації передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає (надсилає поштою) замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог цієї тендерної документації. Договірна ціна надається замовнику у паперовому вигляді з супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) із вихідними реквізитами (дата, номер). Розрахунок договірної ціни здійснюється переможцем у будь-якому програмному комплексі, рекомендованому Мінрегіонбудом України, в якому враховані останні зміни в стандартах з ціноутворення. Договірна ціна ? це ціна за результатами аукціону. Договірна ціна є твердою. Розрахунок договірної ціни повинен відповідати вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівницт ва (далі - ДСТУ) та СОУ 42.1-5:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання (далі - СОУ). Договірна ціна має бути складена відповідно до датку С ДСТУ. Договірна ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів та видів робіт, передбачених технічним завданням, на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах та поточних цін на них. До договірної ціни надаються розрахунки, які є її складовими та визначені ДСТУ та СОУ, а саме:

- локальний кошторис Форма №1 (додаток А ДСТУ);

- відомість ресурсів до локальних кошторисів Форма №1а (додаток Д ДСТУ);

- розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів.

- загальновиробничі та адміністративні витрати відповідно до СОУ на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік). Обґрунтовуючи дані та розрахунки додаються;

- розрахунок прибутку (в межах усереднених показників згідно з СОУ);

- розрахунки інших витрат;

- калькуляція(ї) на приготування сумішей (з підборами) та виробів на власних підприємствах, затвердженими підрядною організацією;

- розрахунок кошторисів на тимчасові будівлі та споруди;

- протокол узгодження цін на матеріальні ресурси (додаток Д до СОУ). До протоколу додаються належним чином завірені копії документів, що підтверджують кількість та вартість матеріалів та виробів, необхідних для проведення закупівлі (з вказівкою вартості за одиницю), а саме: гарантійні листи від постачальників (виробників) щодо поставки матеріалів та виробів, договори (угоди, тощо) на постачання матеріалів та виробів, прайс-листи, комерційні пропозиції, накладні, акти прийому - передачі, тощо. Одночасно надаються підтвердні сертифікати, які надають дозвіл використання даних матеріалів, виробів на території України, згідно чинного законодавства.

Розрахунок кошторисної заробітної плати виконується на підставі нормативно-розрахункових трудовитрат і вартості людино-годин, яка приймається в межах, рекомендованим центральним органом виконавчої влади та підтверджується розрахунком очікуваної вартості заробітної плати підрядної організації, яка розраховується відповідно до Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону від 20.10.2016 № 281.

Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до п. 5.3 ТД тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Якщо відносно учасника (юридичної особи, фізичної особи, в тому числі фізичної особи - підприємця), кінцевого(-вих) бенефіціарного(-них) власника(-ів) (контролера(-ів)) учасника, службової(-вих) (посадової (-вих)) осіб учасника, яких уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі та вповноважено укладати договори, згідно з чинним Законодавством України застосовано персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), або учасник не надав на підтвердження інформації про відсутність/наявність зазначених вище умов в складі тендерної пропозиції документ (довідку, гарантійний лист, тощо) в довільній формі відповідно до вимог тендерної документації, тендерна пропозиція такого учасника буде вважатися такою, що не відповідає умовам тендерної документації. Ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації

ТОВ Ростдорстрой прийняло участь у процедурі закупівлі та для забезпечення тендерної пропозиції надало Службі банківську гарантію від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 на суму 3563200 грн., видану Акціонерним Банком Південний, згідно з якою банк зобов`язався безвідклично та безумовно виплатити указану вище гарантійну суму єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги Служби (без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов) за настання одного із визначених нею гарантійних випадків, одним із яких є факт не підписання договору про закупівлю позивачем, як переможцем закупівлі.

Переможцем указаного аукціону визнано ТОВ Ростдорстрой, про що зазначено у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 15.10.2019 № 20/26/2019, після чого Службою у той же день на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти з позивачем договір за предметом закупівлі. Отже, відповідно до вимог п. 5.2 тендерної документації у позивача з моменту оприлюднення указаного вище повідомлення (15.10.2019) виник обов`язок протягом 5 днів (тобто до 20.10.2019) надати замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації, після чого сторони у строк до 04.11.2019 (не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю) мали провести процедуру узгодження договірної ціни.

Так, Товариство подало Службі супровідний лист від 18.10.2019 № 1892р, зареєстрований останньою в той же день за вх. № 2449, до якого, за твердженнями позивача, додано договірну ціну з усіма розрахунками. Також, як зазначив позивач, із супровідним листом від 18.10.2019 № 1892р/1 Товариство направило Службі пакет документів договірної ціни: протокол узгодження цін на матеріальні ресурси; зміст; пояснювальна записка; договірна ціна; розрахунок коштів на зведення та розбирання тимчасових будівель та споруд; розрахунки №№ 1-5, 7-12; підсумкові вартісні параметри; підсумкова відомість робіт; локальні кошториси на будівельні роботи №№ 1-1-1, 2-1-1, 3-1-1, 4-1-1, 6-1-1, 7-1-1, 8-1-1; розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів №№ 1-1-1, 2-1-1, 3-1-1, 4-1-1, 6-1-1, 7-1-1, 8-1-1; розрахунок розміру заробітної плати по ТОВ Ростдорстрой на 2019 рік; дані про структуру, потужність та рівень загальновиробничих витрат за результатами діяльності організації ТОВ Ростдорстрой на 2018 рік; розрахунок транспортування бітумної емульсії автогудронатором; розрахунок транспортування цементу а/м КАМАЗ, місткість 15 т; розрахунок вартості транспортування а/бетону автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування ЩПС, щебеню автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування ґрунту автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування ґрунту та сміття автосамоскидами КАМАЗ; розрахунок вартості транспортування щебню автосамоскидами МАЗ; розрахунок вартості транспортування з/б виробів автосамоскидами МАЗ; комерційні пропозиції на необхідні матеріали від постачальників; калькуляції механізмів; розрахунок перевезення працівників; схема транспортування цементу; схема транспортування щебеневої продукції; схема транспортування емульсії; схема передислокації техніки; схема транспортування щебню, бетонних сумішей; схема транспортування асфальтобетону; схема транспортування з/б виробів; сертифікат відповідності на щебінь; протокол випробування щебенево-піщаної суміші; сертифікат якості Yugcement; сертифікат якості SWARCO; сертифікат якості Аврора; сертифікат відповідності на відсів; розрахунок передислокації дорожніх механізмів; кошторисні розрахунки № П-131, П-145, П-130, П-147. Направлення указаного листа з додатками відповідачу 18.10.2019 підтверджується відповідним описом вкладення з квитанцією від 18.10.2019 № 0400/35 з відбитками штемпелю поштового відділення Одеса Спецзв`язок 04822-38.

Між тим, за твердженнями відповідача, Служба отримала указаний пакет документів із супровідним листом від 18.10.2019 №1892р/1 лише 31.10.2019 із зазначеною датою відправки 29.10.2019, на підтвердження чого відповідачем надано копію конверта, в якому, за твердженнями Служби, надійшов пакет документів. Даний конверт містить відбиток печатки з датою 29.10.2019 та окремо печатку поштового відділення.

Як вірно зауважив місцевий господарський суд, встановити, які саме документи отримані відповідачем у зазначеному конверті неможливо, так само як і встановити те, що дата 29.10.2019 є саме датою відправки поштового відправлення, так як відповідна позначка про це на конверті відсутня. Натомість, наданий позивачем опис вкладення містить дату відправки - 18.10.2019 та зазначення часу відправлення: 16:00, з підписом представника відділення спецзв`язку.

Згідно із Порядком приймання відправлень спецзв`язку, оприлюдненого на офіційному веб-сайті Державного підприємства спеціального зв`язку (далі ? Порядок), послуги спеціального зв`язку надаються юридичним та фізичним особам за замовленням або на підставі укладених договорів, в яких обумовлюються порядок, терміни надання послуг, їх категорії, тарифи, які будуть застосовуватись при розрахунку оплати, а також порядок розрахунків за надані послуги (п. 1 Порядку).

Пунктами 4 вказаного Порядку встановлено, що приймання відправлень, незалежно від їх кількості, здійснюється за реєстрами ф.1К, крім випадків приймання відправлень за готівку на автоматизованому робочому місці (АРМ). Про прийняття для пересилання відправлень відправнику видається розрахунковий документ (касовий чек, квитанція), один примірник реєстру ф.1К (в разі його складання) з тарифікацією та розпискою працівника спецзв`язку. При прийманні відправлень на АРМ про здійснення тарифікації відправнику видається нефіскальний документ з розпискою працівника спецзв`язку за приймання відправлень.

Відповідно до п. 6 цього Порядку відправлення, відправниками яких є юридичні особи, можуть подаватися для пересилання у відкритому і закритому вигляді. Подані для пересилання закритими відправлення повинні бути скріплені власною печаткою юридичних осіб (за наявності) або опломбовані в установленому порядку чи обклеєні спеціальною клейовою стрічкою з логотипом відправника. Подані для пересилання закритими внутрішні відправлення незалежно від їх кількості, способу упакування, наявності печатки чи пломби, клейової стрічки з логотипом відправника можуть вибірково перевірятися працівником ПСЗ в присутності відправника. У разі виявлення у відправленнях вкладень, заборонених для пересилання, відправлення повертаються відправникові, якщо інше не передбачено законодавством. Відправлення, що подаються юридичними особами для пересилання відкритими, після перевірки їх вкладення, запаковуються, опечатуються чи обклеюються клейовою стрічкою з логотипом ПСЗ за додаткову плату згідно із встановленими тарифами.

У разі приймання відправлення з описом вкладення відправник заповнює (у трьох примірниках) бланк опису вкладення.

На бланку опису вкладення зазначається:

- адреса одержувача;

- кількість предметів. При пересиланні документів дозволяється зазначати кількість аркушів в документі;

- при пересиланні відправлення з оголошеною цінністю - оголошена цінність кожного предмета. Сума оголошеної цінності всіх предметів повинна відповідати сумі, зазначеній на відправленні та в реєстрі ф.1К. За бажанням відправника вартість предметів може не зазначатися на одному примірнику, що вкладається до відправлення, а на двох інших примірниках вартість предметів зазначається.

Всі примірники опису підписуються відправником.

Працівник спецзв`язку перевіряє відповідність вкладення опису (при зазначенні кількості аркушів перераховує їх кількість в кожному вказаному документі), розписується на трьох його примірниках і проставляє відбиток штампу ф.17. Один примірник опису вкладається до відправлення, другий видається відправникові, третій разом з реєстром ф.1К підшивається до виробничих документів. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник спецзв`язку повинен зазначити номер відправлення (п. 10 Порядку).

Відтак, Порядком не передбачене проставлення працівником спецзв`язку відмітки про дату відправлення на конверті, однак зміст опису вкладення підлягає перевірці.

За таких обставин, місцевий господарський суд обґрунтовано критично поставився до тверджень відповідача про відправлення ТОВ Ростдорстрой пакету документів лише 29.10.2019.

Тендерна пропозиція позивача відхилена рішенням тендерного комітету Служби, оформленим протоколом від 22.10.2019 № 20/26/2019, в якому зазначено, що договірна ціна, надана на погодження переможцем торгів ТОВ Ростдорстрой, не може бути узгоджена, у зв`язку з відсутністю частини розрахунків до договірної ціни та невідповідності Технічному завданню (додаток 5 до тендерної документації), а тому відповідно до умов п.5.3 тендерної документації ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог тендерної документації у строки, передбачені тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена Замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

28.10.2019 Службою надіслано Акціонерному банку Південний вимогу від 28.10.2019 № 2335/03-17 про виплату на її користь 3563200 грн. згідно з раніше наданою банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 у зв`язку з тим, що принципал (позивач), який став переможцем торгів, не підписав договір про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону визначено, що: публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю; забезпечення тендерної пропозицїї/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

Товариством в установленому Законом України Про публічні закупівлі порядку через систему PROZORRO подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 30.10.2019 № UA-2019-05-16-002718-а.с4 на дії та рішення Служби, в якій Товариство просило: 1) встановити неправомірність прийняття Службою рішення ? протоколу засідання тендерного комітету від 22.10.2019 № 22/26/2019, яким відхилено тендерну пропозицію позивача, та прийняти рішення про встановлення порушень замовником у дійсній процедурі закупівлі; 2) зобов`язати відповідача скасувати своє рішення - протокол засідання тендерного комітету від 22.10.2019 № 22/26/2019; 3) призупинити процедуру закупівлі на строк до прийняття та винесення рішення за скаргою; 4) в разі неможливості виправити замовником допущені ним порушення ? скасувати процедуру закупівлі.

Внаслідок розгляду даної скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 15.11.2019 № 16783-р/пк-з, яким у задоволенні скарги Товариства відмовлено із зазначенням про те, що Скаржник не довів та документально не підтвердив, що ним було надано договірну ціну, яка включає весь обсяг робіт, передбачений Технічним завданням, та має всі необхідні розрахунки, які є її складовими та визначені ДСТУ та СОУ у строк, передбачений Документацією.

Стосовно позовних вимог Товариства про визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати Акціонерним банком Південний коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 та визнання відсутності права Служби на отримання коштів за цією банківською гарантією, необхідно зазначити наступне.

Як зазначалося вище, умовами п. 5.3 тендерної документації передбачено можливість відхилення тендерної пропозиції замовником у разі, зокрема, якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Ненадання переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції переможця, вважається відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на час проведення торгів та виникнення спірних правовідносин) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, визначений частиною першою статті 30 Закону України Про публічні закупівлі, є вичерпним.

Частиною 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (у вищенаведеній редакції) передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 3 вказаної статі визначено, що у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Необхідно звернути увагу, що ані Законом України «Про публічні закупівлі», ані тендерною документацією не визначено, як саме повинна бути погоджена замовником договірна ціна. Так само законодавство, чинне як на час виникнення спірних правовідносин, так і на даний час, не містить положень щодо висновку замовника торгів про відмову переможця від підписання договору про закупівлю внаслідок ненадання ним договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, або неузгодження замовником договірної ціни.

Так, відповідно до загального порядку укладання господарських договорів, встановленому ст. 181 Господарського кодексу України, згідно з частиною четвертою якої за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором, тобто законом визначений порядок узгодження умов договору.

Проте будь-яких дій щодо повідомлення Товариства про виявлені недоліки наданої позивачем договірної ціни Служба не вчинила, що підтвердив представник відповідача у судовому засіданні апеляційного господарського суду.

Частиною 4 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація не повинна містити, зокрема, вимог, що призводять до дискримінації учасників.

Хоча пунктом п. 5.2 тендерної документації і передбачено обов?язок сторін щодо узгодження договірної ціни не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю (тобто в даному випадку - до 04.11.2019), проте Служба відхилила тендерну пропозицію ТОВ Ростдорстрой 22.10.2019, тобто вже на третій робочий день після отримання договірної ціни.

Так, 15.10.2019 позивач був визнаний переможцем конкурсу і зобов`язаний був протягом 5 днів надіслати на погодження договірну ціну відповідно до тендерної документації.

18.10.2019 (п`ятниця) така документація була направлена відповідачу.

22.10.2019 (вівторок) Служба відхилила тендерну пропозицію ТОВ Ростдорстрой і 28.10.2019 звернулась до банку про виплату на її користь 3563200 грн, тоді як строк на узгодження договірної ціни до 04.11.2019. Крім того, 31.10.2019 Служба отримала від позивача також пакет документів до договірної ціни, яку позивач направив 18.10.2019.

Таку поведінку відповідача судова колегія розцінює як недотримання ним процедури узгодження договірної ціни та не надання позивачу можливості усунути виявлені недоліки документації, що суперечить положенням вищевказаного пункту ТД. Натомість доказів будь-якого ухилення з боку Товариства, яке надало банківську гарантію 3563200,00 грн., від свідомого погодження договірної ціни та відсутності наміру укласти з відповідачем відповідний договір матеріали справи не містять.

Кожна сторона при укладанні договору повинна добросовісно користуватись своїми правами і не порушувати права іншого учасника договору.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що у даному випадку відсутні підстави вважати, що позивач, як переможець торгів, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, а тому відсутні й правові підстави для отримання відповідачем коштів, які надійшли як забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією.

З огляду на викладене місцевий господарський суд правомірно задовольнив позовні вимоги ТОВ Ростдорстрой про визнання незаконною вимоги Служби щодо сплати на користь останньої Акціонерним банком Південний коштів за банківською гарантією від 04.07.2019 № 016-001-26312-2019 та про визнання відсутності права Служби на отримання грошових коштів за указаною банківською гарантією.

Доводи апеляційної скарги не спростовують вищенаведених висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Таким чином, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївській області залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 15.07.2020 у справі №915/2340/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.11.2020.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран