СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2020 р. Справа № 922/941/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.

за участю:

прокурора - Дементьєва М.В. (посвідчення № 057662 від 23.10.2020; представник Харківської обласної прокуратури);

представника позивача-1 - не з`явився

представника позивача-2 - не з`явився

представника відповідача - адвоката Макарова С.О. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №000476 від 21.09.2018, ордер серія СВ №1000103 від 07.06.2019)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Київ (вх. № 2301 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 (суддя Буракова А.М.; повне рішення складено 13.08.2020)

за позовом Заступника керівника Маневицької місцевої прокуратури Волинської області в інтересах держави, в особі:

1. Західного офісу Держаудитслужби України, м. Львів

2. Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького в особі Рожищенського коледжу Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького, м. Рожище

до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Київ

про стягнення 29474,25 грн

ВСТАНОВИЛА:

29.03.2020 Заступник керівника Маневицької місцевої прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України та Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького в особі Рожищенського коледжу Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (далі - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП»; відповідач) про стягнення коштів в сумі 29474,25 грн. та понесених витрат на сплату судового збору в розмірі 2102,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні між Рожищенським коледжем Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» додаткових угод № 2 від 18.02.2019, № 3 від 19.02.2019, № 4 від 09.07.2019, № 6 від 30.10.2019 до Договору про закупівлю природного газу за державні кошти № 19-530 від 13.02.2019, було порушено вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10%) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку. Однак всупереч зазначеній нормі сторонами Договору № 19-530 було змінено ціну за одиницю товару (1000 м.куб.газу) за відсутності належного обґрунтування та підтвердження відповідними доказами коливання ціни природного газу на ринку на момент укладення додаткових угод, у зв`язку із чим відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч.2 ст. 215 ЦК України дані додаткові угоди є нікчемними, а отже недійсними, тому наявні правові підстави вважати, що отримані на підставі цих нікчемних угод бюджетні кошти в розмірі 29474,25 грн., одержані відповідачем надмірно та безпідставно. Прокурор вважає, що розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі № 19-530 від 13.02.2019. Оскільки з рахунків Рожищенського коледжу було виділено кошти на оплату за Договором № 19-530 від 13.02.2019, тому безпідставно та незаконно витрачені кошті відповідно до вказаних нікчемних угод, які в силу закону є недійсними, підлягають поверненню на користь Рожищенського коледжу.

Прокурор вказав, що право на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено частиною 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України.

Як стверджує прокурор, Рожищенський коледж, будучи відокремленим структурним підрозділом державного навчального закладу - Львівського НУВМ та біотехнологій імені С.З. Гжицького, з часу укладення нікчемних додаткових угод у лютому 2019 по даний момент не звернувся до суду про стягнення вказаної суми коштів. Крім цього, з часу проведення моніторингу Держаудитслужбою 18.10.2019, позивачами не вживалися заходи на усунення виявлених під час його проведення та відображених у відповідному висновку порушень. Також листом № 156 від 08.11.2019 Рожищенський коледж повідомив прокуратуру, що не вбачає порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткових угод і неналежне використання бюджетних коштів. Вказане стало підставою відповідно до ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» для пред`явлення даного позову до суду. На виконання вимог ст. 23 вказаного Закону Маневицька місцева прокуратура повідомила позивачів про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом листами від 19.03.2020.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» на користь Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького в особі Рожищенського коледжу Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького кошти в сумі 29474,25 грн. Стягнуто з ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» на користь прокуратури Волинської області понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 2102,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що позовні вимоги є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані відповідачем. При цьому судом зазначено, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Відповідач із даним рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що:

-під час розгляду справи Господарським судом Харківської області були повністю проігноровані доводи відповідача в частині відсутності процесуальних прав у прокурора на подання позовної заяви та не взято до уваги висновок Великої Палати Верховного Суду з аналогічної справи №912/2385/18, викладений у постанові від 26.05.2020. При цьому відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що лист-повідомлення прокурора у порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» до позивачів, в чиїх інтересах подано позов, датовано 19.03.2020; відповідь на направлені листи прокурором отримано не було; позовна заява була направлена до суду 26.03.2020; різниця між датою складання та направленням позову до суду та повідомленням про порушення прав, осіб заінтересованих у розгляді справи, становить лише 7 днів; часу на вчинення дій з боку позивачів прокурором надано не було, що виключає дотримання розумності строків, на які звертає увагу Велика Палата Верховного Суду в постанові у №912/2385/18, а тому за вказаних умов у сукупності суд першої інстанції повинен був залишити позов прокурора без розгляду;

-висновки суду першої інстанції про укладення сторонами додаткових угод з порушенням приписів статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковими, оскільки при укладені наступних додаткових угод сторони Договору керувались висновками торгово-промислових палат, тому наявність висновків ТПП у різний період із зазначенням цін на природний газ, дає змогу прослідкувати динаміку зміни цін на ринку природного газу - у даному випадку у бік збільшення;

-в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції неправильно застосовано п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування правового висновку Верховного Суду у справі 826/6926/17, незважаючи на те, що хоча дана справа №826/6926/17 і розглядалася Судом у порядку адміністративного судочинства і стосувалася визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України, але одним із предметів оцінювання Верховним Судом був факт наявності коливання цін упродовж певного періоду, на підтвердження якого були надані довідки ТПП. Зважаючи, що поняття «коливання ціни» законодавчо не визначено, саме Верховний суд у справі №826/6926/17 розкрив дане поняття та сформував правову позицію, за якою необхідно вираховувати коливання ціни на товар, а також підтвердив встановлені нормами права повноваження торгово-промислових палат з цих питань. Так, п.27 постанови Верховного суду від 29.03.2019 у справі №826/6926/17 містить висновок: «Довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ», які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів щодо збільшення ціни товару»;

-судом першої інстанції невірно застосовано норми ст.215 ЦК України та ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі», без врахування правової позиції, що викладена у постанові Великої палати Верховного суду від 18.06.2019 у справі № 916/3156/17;

-судом не було застосовано правовий висновок з питань застосування до спірних правовідносин ст.1212 ГПК України, який викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 23.05.2018 у справі № 629/4628/16-ц.

13.10.2020 Перший заступник керівника Маневицької місцевої прокуратури засобами поштового зв`язку направив суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 9932), в якому проти доводів скаржника заперечує; вважає рішення суду першої інстанції уданій справі законним та обґрунтованим; просить залишити скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції у справі прокурор зазначив, що ним належним чином та у встановленому порядку наявність правових підстав для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором;

-оскільки в позовній заяві прокуратурою не пред`являлась вимога щодо визнання правочинів недійсними, тому посилання відповідача на п. 69 постанови Великої палати Верховного суду від 18.06.2019 у справі № 916/3156/17 не заслуговує на увагу;

-лист Харківської ТПП та висновок Житомирської ТПП не є належними в підтвердження коливання ціни на газ;

-фактично внаслідок укладення додаткових угод № 2 та № 3 ціна за 1000 м3 газу протягом доби збільшена з 9516,00 грн. до 11500 грн. або на 20,85%, що обґрунтовано визнано судом першої інстанції прямим порушення п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

-посилання відповідача на п. 27 мотивувальної частини постанови Верховного Суду у справі №826/6926/17 прокурор вважає некоректним, оскільки розгляд вказаної справи здійснювався в порядку КАС України, стосувався сфери публічно-правових відносин, а наведена справа відрізняється суб`єктним складом сторін спору, змістом правовідносин, предметом позову та законодавством, яке підлягає застосуванню. У справі №826/6926/17 довідки торгово-промислової палати також стосувалася цін станом на час дії відповідного правочину;

-спірні додаткові угоди укладені всупереч положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час спірних правовідносин) і відповідно до ст. 37 цього ж Закону є нікчемними, що мало наслідком обґрунтований висновок про те, що набуті відповідачем коштів, які є предметом позовних вимог, згодом відпали, а відповідач безпідставно отримав бюджетні кошти в сумі 29474,25 грн., тому вимога про їх повернення є законною та обґрунтованою.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.09.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Київ на рішення Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 залишено без руху відповідно до частини другої статті 260 Господарського процесуального кодексу України, як таку, що оформлена з порушенням пунктів 2, 3 частини третьої статті 258 цього Кодексу. Скаржнику надано строк для усунення недоліків - 10 днів з моменту отримання ухвали шляхом подачі до суду належних доказів сплати судового збору та надсилання копії апеляційної скарги іншим учасникам справи.

Наявним у справі рекомендованим поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення № 385 підтверджується отримання уповноваженим представником скаржника ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху - 17.09.2020.

24.09.2020, тобто з дотриманням встановленого судом строку, скаржником засобами поштового зв`язку направлено на адресу суду заяву про усунення недоліків (вх. № 9132 від 25.09.2020), до якої додано квитанцію № 29605 від 20.08.2020 про сплату судового збору в розмірі 3153,00 грн. та належні докази надсилання копії апеляційної скарги іншим учасниками справи листами з описами вкладень.

Ухвалою суду від 30.09.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 922/941/20; встановлено іншим учасникам справи строк до 15.10.2020 (включно) для подання до суду відзивів на апеляційну скаргу; справу № 922/941/20 призначено до апеляційного розгляду на 03.11.2020 о 12:00 год.; явку представників учасників справи у судове засідання вирішено визнати необов`язковою.

Інші учасники справи в установлений апеляційним господарським судом строк відзиви на апеляційну скаргу не надали.

27.10.2020 Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області направив суду засобами поштового зв`язку клопотання (вх. № 10417), в якому посилаючись на значну відстань між містами Луцьк та Харків, що потребує затрати часу та додаткового використання бюджетних коштів на відрядження, а також з огляду на епідеміологічну ситуацію в Україні, спричинену коронавірусною інфекцією COVID-19, просить розглядати справу № 922/941/20 в усіх судових засіданнях за відсутності його представника. Також повідомляє, що Управління підтримує позовну заяву заступника керівника Маневицької місцевої прокуратури Волинської області, але заперечує в частині тверджень та доводів прокуратури, наведених у позовній заяві щодо неналежного виконання Західним офісом Держаудитслужби повноважень на звернення до суду з позовами про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів з відповідача, оскільки Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ та Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII не надано право органу державного фінансового контролю звертатись із позовами до приватних підприємств, установ, організацій, а лише до підконтрольної установи. Згідно п. 8, 10 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право: у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Відповідно до абзацу 3 п. 1.3. Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 № 346/1025/685/53, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2006 р. за № 1166/13040 підконтрольні установи - міністерства та інші органи виконавчої влади, державні фонди, бюджетні установи і суб`єкти господарювання державного сектора економіки, підприємства і організації, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно. Оскільки ТОВ «Укртранссервіс-Груп» не є підконтрольною установою для Управління, відповідно останнє не має права на звернення до ТОВ «Укртранссервіс-Груп» з позовом про стягнення коштів. Також, Законами № 2939-ХІІ та № 922-УІІІ не надано право органу державного фінансового контролю звертатися із позовами про визнання недійсними договорів, додаткових угод. Отже, позивач-1 вважає, що Заступником керівника Маневицької місцевої прокуратури Волинської області не доведено та не підтверджено належними доказами нездійснення Західним офісом Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області захисту інтересів держави. Управління діяло відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України - на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В судове засідання 03.11.2020 з`явилися прокурор та представник відповідача (дистанційно у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів), які надали пояснення у справі.

Позивачі явку повноважних представників у судове засідання 03.11.2020 не забезпечили, про час та дату судового засідання були повідомлені належним чином.

Згідно частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Частиною третьою статті 196 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Враховуючи те, що явка представників учасників справи судом обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, та заяву позивача-1 про розгляд справи за відсутності його представника, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивачів, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи.

Апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини п`ятої статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, у межах строку, встановленого статтею 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами частини другої цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі та пояснення учасників справи у відповідності до приписів частини першої статті 210 Господарського процесуального кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши та проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи, розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши у судовому засіданні 22.09.2020 представників сторін, які підтримали свої правові позиції по справі, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, зважаючи на таке.

На підставі матеріалів справи судом першої інстанції встановлено і підтверджується в ході її апеляційного розгляду, що 04.01.2019 замовником - Рожищенським коледжем Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій імені С.З. Гжицького (далі - Рожищенський коледж; позивач-2) на веб-сайті Prozorro - публічні закупівлі оприлюднено оголошення про проведення закупівлі «Газ природний» за процедурою відкритих торгів; інформація про предмет закупівлі: «газ природний, скраплений або в газоподібному стані; 40000 м.куб. газ природний; ДК 021:2015:09123000-7 - Природний газ (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-01-04-000561-c)».

У вказаній закупівлі взяли участь ТОВ «ВОЛИНЬГАЗ ЗБУТ» із остаточною ціновою пропозицією 500937,60 грн з ПДВ, ТОВ «УКРГАЗТОРГ» із остаточною ціновою пропозицією 480000,00 грн з ПДВ та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП« із остаточною ціновою пропозицією 380640,00 грн з ПДВ.

Протоколом засідання тендерного комітету замовника - Рожищенського коледжу від 28.01.2019 ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» визначено переможцем у закупівлі ДК 021:2015:09123000-7 Газове паливо (Природний газ) з ціною 380640,00 грн з ПДВ.

28.01.2019 на веб-сторінці закупівлі було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП«.

В подальшому за результатами проведеної процедури закупівлі, між Рожищенським коледжем, як Споживачем, та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП«, як Постачальником, 13.02.2019 укладено Договір про закупівлю природного газу за державні кошти №19-530 (далі - Договір), відповідно до пункту 1.1. якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачу протягом 2019 року товар: «09120000-6 Газове паливо (за ДК 021:2015) (Газ природний)» у власність (надалі - «Газ» або «Товар»), в обсягах і порядку, передбачених даним Договором, а Споживач зобов`язується прийняти газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених даним Договором (том 1 аркуші справи 42-46).

Згідно підпункту 1.1.1. пункту 1.1. Договору його умови відповідають змісту пропозиції конкурсних торгів Постачальника (у тому числі ціни за одиницю товару), що подана в рамках здійснення/проведення процедури закупівлі Споживачем згідно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Пунктом 1.2. Договору передбачено, що Постачальник передає Споживачу газ по місяцях згідно графіку в загальному обсязі 40000,00 м.куб.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що ціна за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення даного Договору, з врахуванням вартості транспортування природного газу магістральними трубопроводами по території України без ПДВ складає 7930,00 грн., крім того ПДВ 20% - 1586,00 грн. Разом 9516,00 грн.

Загальна сума Договору відповідно до пункту 2.2. Договору становить 380640,00 грн., в т.ч. ПДВ 63440,00 грн.

Отже, зазначена ціна відповідає ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.

Пунктом 2.5. Договору визначено, що зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного Договору.

Ціна природного газу протягом розрахункового періоду може бути змінена за взаємною згодою сторін, з обов`язковим оформленням додаткової угоди (пункт 2.6. Договору).

Зміна ціни на газ, що відбувається у зв`язку з набранням чинності відповідних нормативно-правових актів органів державної влади України, які впливають на ціну, є обов`язковою для розрахунків між сторонами за даним Договором (пункт 2.7. Договору).

Згідно пункту 2.9. Договору джерелами фінансування закупівлі є:

-«Кошти загального фонду державного бюджету України»;

-«Кошти поновлення на загальний фонд суб`єктів господарювання».

Згідно пункту 10.2. Договору умови Договору може бути змінено на підставі нормативних актів Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, НКРЕКП або іншого органу, що регулюють відносини з поставок газу та правил роботи на ринку газу України, шляхом підписання відповідних додаткових угод.

Пунктом 10.3. Договору передбачено, що всі доповнення та додаткові угоди набирають чинності та мають перевагу над раніше укладеними та над положеннями даного Договору в разі, коли вони укладені в письмовій формі, мають дату, номер, посилання на Договір, підписи уповноважених представників сторін та оригінальні печатки підприємств.

Згідно пункту 11.1. Договору істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

У подальшому між Рожищенським коледжем та відповідачем укладено низку додаткових угод до Договору, в яких фактично збільшено його первісну ціну, визначену за результатами відкритих торгів, та зменшено обсяги постачання природного газу.

Так, 13.02.2019 між Рожищенським коледжем та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» укладено додаткову угоду № 1, якою внесено зміни в пункт 1.2. Договору щодо загальних обсягів поставки природного газу - 23193,99 м.куб. та щодо графіку поставок, а в пункт 2.2. Договору внесено зміни щодо ціни Договору, яку встановлено в розмірі 220714,00 грн., у тому числі ПДВ - 36785,67 грн. Згідно з пунктом 5 Додаткової угоди № 1 дана додаткова угода вступає в силу з моменту підписання сторонами та вважається невід`ємною частиною Договору про закупівлю природного газу №19-530 від 13.02.2019 (том 1 аркуш справи 47).

Поряд із цим, листом за № 1057 від 13.02.2019 (том 1 аркуш справи 91), Постачальник за Договором - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» звернувся до Замовника - Рожищенського коледжу з повідомленням про намір укласти додаткову угоду до Договору щодо збільшення ціни за газ на 9,87 %, посилаючись на офіційну Інформацію Харківської торгово-промислової палати щодо суттєвого підвищення закупівельних цін на постачання природного газу та враховуючи підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу.

При цьому, суд першої інстанції правильно констатував, що до вказаного листа за його змістом будь-які документи ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не долучались.

В свою чергу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зазначений лист ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не містить жодних реквізитів щодо Інформації (номеру, дати складання), наданої Харківською торгово-промисловою палатою.

18.02.2019 між Рожищенським коледжем та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» укладено додаткову угоду № 2 до Договору, якою внесено зміни у Розділ 1 Договору (пункт 1.2.) до щодо загальних обсягів поставки природного газу - 21110,857 м.куб. та щодо графіку поставок. Також додатковою угодою № 2 сторонами внесено зміни у Розділ 2 Договору, а пункти 2.1. та 2.2. викладено в наступній редакції:

-« 1.1. Ціна за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення даного Договору, з врахуванням вартості транспортування природного газу магістральними трубопроводами по території України без ПДВ складає 8712,50 грн., крім того ПДВ 20% - 1742,50 грн. Разом 10455,00 грн.

-2.2. Загальна сума договору становить 220714,00 грн., у тому числі: ПДВ 36785,67 грн. (ціна договору визначається з урахуванням вимог Податкового Кодексу України) (та згідно затверджених кошторисних видатків)».

Згідно з пунктом 3 Додаткової угоди № 2 дана Додаткова угода набирає чинності з 01.02.2019 і є невід`ємною частиною Договору (том 1 аркуш справи 48).

Листом № 1135/9 від 15.02.2019 (том 1 аркуш справи 92) постачальник - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» звернувся до Замовника - Рожищенського коледжу з повідомленням про намір укласти додаткову угоду до Договору щодо збільшення ціни за газ на 9,99 %, посилаючись на офіційну Інформацію Житомирської торгово-промислової палати щодо суттєвого підвищення закупівельних цін на постачання природного газу та враховуючи підвищення цінової кон`юнктури ринку природного газу.

Водночас, судом першої інстанції правильно зауважив, що до вказаного листа за його змістом будь-які документи ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не долучались.

Також зазначений лист ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» № 1135/9 від 15.02.2019 не містить жодних реквізитів щодо Інформації (номеру, дати складання), наданої Житомирською торгово-промисловою палатою.

Незважаючи на це, 19.02.2019 між Рожищенським коледжем та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» укладено додаткову угоду № 3, якою внесено зміни у Розділ 1 Договору (пункт 1.2.) до щодо загальних обсягів поставки природного газу - 19192,522 м.куб. Також додатковою угодою № 3 сторонами внесено зміни у Розділ 2 Договору, а пункти 2.1. та 2.2. викладено в наступній редакції:

-« 1.1.Ціна за 1000,00 кубічних метрів газу на момент укладення даного Договору, з врахуванням вартості транспортування природного газу магістральними трубопроводами по території України без ПДВ складає 9583,33 грн, крім того ПДВ 20% - 1916,67 грн. Разом 11500,00 грн.

-2.2.Загальна сума Договору становить 220714,00 грн. у тому числі: ПДВ 36785,67 грн. (ціна договору визначається з урахуванням вимог Податкового Кодексу України) (та згідно затверджених кошторисних видатків)».

Згідно з пунктом 3 Додаткової угоди № 3 дана Додаткова угода набирає чинності з 01.02.2019 і є невід`ємною частиною Договору (том 1 аркуш справи 49).

Також, 09.07.2019 між Рожищенським коледжем та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» підписано додаткову угоду № 4, відповідно до якої сторонами внесено зміни до Розділу 2, а пункти 2.1. та 2.2. Договору викладено в наступній редакції:

« 1.1. « 3.2.Ціна природного газу становить 9564,13 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1912,83 грн, всього з ПДВ 11476,96 грн;

1.2. « 3.6.Загальна сума Договору зменшена на 205,30 грн. та становить 220508,70 грн, у т. ч. ПДВ - 20% - 36751,45 грн».

Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 4 дана Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з дня її підписання обома сторонами і укладається на термін дії Договору (том 1 аркуш справи 50).

20.08.2019 сторонами Договору було підписано додаткову угоду № 5, якою внесено зміни у розділ 1 Договору «Предмет договору» у пункти 1.2.-1.4., пункт 1.6., пункт 1.11., додано пункти 1.14.-1.15. до Договору та викладено в новій редакції; додано розділ 7 «Відповідальність сторін» п.7.7. до Договору та викладено у відповідній редакції.

Згідно з пунктом 3 Додаткової угоди № 5 дана Додаткова угода набирає чинності з дати підписання і є невід`ємною частиною Договору (том 1 аркуш справи 51).

30.10.2019 між Рожищенським коледжем та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» укладено додаткову угоду № 6, в якій сторони домовилися внести до Договору зміни та доповнення, а саме: у Розділ 1 до Договору (пункт 1.2.), виклавши його у такій редакції: « 1.2. Постачальник передає споживачу газ в обсягах 19,192522 тис. м. куб.»; у Розділ 2 Договору (пункти 2.1. та 2.2.), виклавши їх в наступній редацій:

« 2.1. Ціна природного газу становить 8741,67 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ 1748,33 грн, всього з ПДВ 10490,00 грн.;

2.2. Загальна сума Договору зменшена на 8398,44 грн та становить 212110,26 грн, у т. ч. ПДВ - 20% - 35351,71 грн»

Згідно з пунктом 3 Додаткової угоди № 6 дана Додаткова угода набирає чинності з дати підписання і є невід`ємною частиною Договору (том 1 аркуш справи 52).

24.12.2019 сторонами Договору було підписано додаткову угоду № 7, відповідно до якої, враховуючи частину 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (зі змінами), сторони дійшли взаємної згоди укласти цю додаткову угоду про продовження строку дії Договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі. Згідно з пунктом 5 Додаткової угоди № 7 дана Додаткова угода набирає чинності з моменту її укладення і діє до повного виконання зобов`язань по даній Додатковій угоді (том 1 аркуш справи 53).

24.12.2019 сторонами Договору було підписано додаткову угоду № 8, відповідно до якої згідно з ч. 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922- VIII сторони дійшли згоди продовжити обсяги та суму Договору, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі № 19-530 від 13 лютого 2019, укладеному в попередньому році. Загальна сума договору збільшена на 42420,00 грн 90 коп. Згідно з пунктом 2 Додаткової угоди № 8 дана Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору та набирає чинності з дня її підписання обома сторонами і укладається на термін дії Договору до 31.01.2020 (том 1 аркуш справи 54).

Як зазначає прокурор, додаткові угоди № 2 від 18.02.2019, № 3 від 19.02.2019, № 4 від 09.07.2019, № 6 від 30.10.2019 до Договору про закупівлю природного газу за державні кошти № 19-530 від 13.02.2019 укладені з порушенням чинного законодавства, а саме пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки упродовж одного дня ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася на 20,85%, проте підстави для такого збільшення були відсутні, оскільки постачальником - ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не було підтверджено жодним чином коливання ціни природного газу на момент підписання додаткових угод № 2 від 18.02.2019 та № 3 від 19.02.2019 до Договору, а докази на підтвердження коливання ціни природного газу на ринку на момент укладення додаткових угод № 4 від 09.07.2019 та № 6 від 30.10.2019 взагалі відсутні. Вказане на думку прокурора зумовлює нікчемність вказаних додаткових угод в силу положень статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» та не потребує визнання їх недійсними, а тому безпідставно сплачені бюджетні кошти за цими угодами підлягають поверненню Рожищенському коледжу.

Предметом судового розгляду у цій справі є вимога прокурора в інтересах держави в особі позивачів до відповідача про стягнення коштів в сумі 29474,25 грн. на користь Рожищенського коледжу, які відповідач безпідставно отримав в результаті укладення нікчемних угод, які не тягнуть за собою правових наслідків.

Розглянувши спір у цій справі місцевий господарський суд дійшов висновку, що збільшення оспорюваними додатковими угодами ціни газу було необґрунтованим та документально не підтвердженим, оскільки довідка (лист) Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248 не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, тому додаткові угоди № 2 від 18.02.2019, № 3 від 19.02.2019, № 4 від 09.07.2019, № 6 від 30.10.2019 до Договору про закупівлю природного газу за державні кошти № 19-530 від 13.02.2019 укладено з порушенням вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що в силу статті 37 вказаного Закону зумовлює їх нікчемність, а отже й недійсність (частина друга статті 215 Цивільного кодексу України). За встановлених обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами виконання Договору, відповідач безпідставно отримав 29474,25 грн. за нікчемними угодами, тому позов прокурора є обґрунтованим, а згадані кошти підлягають стягненню (поверненню) на користь Рожищенського коледжу, з чим повністю погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

При вирішенні цієї справи колегія суддів виходить з такого.

У частині першій статті 175 Господарського кодексу України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

За приписами статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632 Цивільного кодексу України).

У відповідності до статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частини перша, друга статті 712 Цивільного кодексу України).

У відповідності до статті 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції і підтверджується в процесі розгляду справи в апеляційному порядку, Рожищенський коледж та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У абзаці 2 частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Колегія суддів апеляційної інстанції при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин враховує висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справи № 915/1868/18 та викладеної у ній позиції про таке.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам.

Місцевим господарським судом у розгляді справи № 922/941/20 встановлено, що станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема умовами Договору постачання природного газу сторони визначили річний плановий обсяг постачання газу - 40000,00 (пункт 1.2. Договору) та ціну за 1000 куб.м. природного газу - 9516,00 грн з ПДВ 1586,00 грн (пункт 2.1. Договору).

Водночас, згідно з додатковими угодами № 2 від 18.02.2019, № 3 від 19.02.2019, № 4 від 09.07.2019, № 6 від 30.10.2019 до Договору, які набрали чинності з 01.02.2019, 01.02.2019, 09.07.2019 та 30.10.2019, відповідно, ціна за одиницю товару (1000 м. куб. газу) з врахуванням ПДВ неодноразово змінювалась в порівнянні з ціною, зазначеною в основному договорі, а саме:

-додатковою угодою №2 від 18.02.2019 ціну збільшено з 9516 грн. до 10455 грн. (збільшення ціни на 9,87%);

-додатковою угодою №3 від 19.02.2019 ціну збільшено з 10455 грн. до 11500 грн. (збільшення ціни на 9,99%);

-додатковою угодою №4 від 09.07.2019 ціну змінено з 11500 грн. на 11476,96 грн.;

-додатковою угодою №6 від 30.10.2019 ціну змінено з 11476,96 грн. на 10490 грн.

Отже, додатковими угодами №2 та № 3, укладеними між сторонами 18.02.2019 та 19.02.2019, двічі змінено істотні умови Договору від 13.02.2019, а саме збільшено ціну за одиницю товару протягом доби з 9516,00 грн. до 11500 грн. Фактично ціна за 1000 м. куб. газу збільшилася на 20,85%, а об`єм газу, який підлягав поставці було зменшено з 23193,99 м.куб. до 19192,522 м.куб., порівняно з погодженим під час закупівлі.

В ході розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції з`ясовано, що необхідність укладення додаткових угод до Договору № 2 від 18.02.2019 та № 3 від 19.02.2019 та пропозиція збільшення ціни газу обґрунтована відповідачем суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ та коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідач послався саме на лист Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 №120/19 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248 (том 1 аркуші справи 94-95).

Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що лист Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 №120/19 та експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248 не є належними доказами у справі, в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки ці документи не підтверджують коливання ціни на природний газ двічі впродовж 18.02.-19.02.2019 (протягом доби), позаяк лист Харківської ТПП лише констатує рівень цін згідно з прейскурантом НАК «Нафтогаз України», а вказана у зазначеному експертному висновку інформація щодо середньої ціни на природній газ (11700,00 грн.) для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на 12.02.2019, не містить відомостей на підтвердження саме коливання ціни природного газу на ринку, як того вимагає пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Дослідженням змісту листа від 07.02.2019 №120/19, який має інформаційний характер, судом першої інстанції правильно встановлено, що цей лист надано на запит ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» від 04.02.2019, в якому Харківська торгово-промислова палата повідомила, що згідно прейскуранта НАК Нафтогаз України ціна природного газу як товару з урахуванням ПДВ (за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу, без урахування тарифів на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами), для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу з 1 лютого 2019 року складає: - 10460,40 грн. за 1000 куб. м.; підставою для такого висновку слугувала інформація з офіційного веб-сайту НАК Нафтогаз України (http://www.naltogaz.com).

Отже, згадана у листі №120/19 від 07.02.2019 інформація від Харківської торгово-промислової палати виконана виключно на підставі відомостей про ціну на газ з офіційного веб-сайту НАК Нафтогаз України, і при цьому не містить інформації щодо ціни на природний газ інших постачальників природного газу на ринку в Україні, як і не містить відомостей на підтвердження коливання ціни природного газу на ринку, як-то передбачено пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», адже у вказаному листі зазначено лише вартість природного газу з 01.02.2019.

Разом з тим, судом першої інстанції правильно зазначено, що вказані Харківською торгово-промисловою палатою відомості у листі №120/19 від 07.02.2019, не могли бути підставою для врахування сторонами з метою подальшого внесення змін в основний договір щодо збільшення ціни за одиницю товару, оскільки відповідно до пункту 3.3. Договору оплата газу здійснюється споживачем виключно грошовими коштами у національній валюті на розрахунковий рахунок постачальника шляхом 100% оплати до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим, тобто умови Договору передбачають післяплату.

Як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, відповідь Харківської торгово-промислової палати та висновок Житомирської торгово-промислової палати датуються, 07.02.2019 та 12.02.2019, відповідно, в той час як Договір було укладено 13.02.2019, через що ці документи взагалі не могли братись до уваги сторонами правочину при укладанні додаткових угод №2 та №3.

Більш того, матеріали справи свідчать про те, що експертний висновок Житомирської торгово-промислової палати № В-248 від 12.02.2019 був виконаний на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС - ГРУП». Відповідно до цього висновку за результатами проведення експертизи встановлено, що середня ціна на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на 12.02.2019 без транспортування становить 11700,00 грн. з ПДВ за 1 тис.куб.м. Вказана ціна на природний газ, що склалася станом на 12.02.2019 є дійсною станом на дату експертизи та може змінюватися в більшу чи меншу сторону.

Водночас, у цій довідці не містяться дані щодо наявності коливання ціни та і про рівень цін у лютому 2019 року в цілому.

Докази на підтвердження коливання ціни природного газу на ринку на момент укладення додаткових угод №4 від 09.07.2019 та №6 від 30.10.2019 взагалі відсутні у матеріалах справи і сторонами не надані, хоча вказаними угодами сторони збільшили вартість ціни за одиницю товару у порівнянні із первісним договором, про що обґрунтовано зазначає прокурор у позовній заяві.

При цьому, матеріали справи не містять жодних інших доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни протягом лютого місяця 2019 року. Відповідно інформація, викладена у листі Харківської торгово-промислової палати від 07.02.2019 №120/19 та експертному висновку Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2019 № В-248 не може підтверджувати наявність коливання ціни станом на 01.02.2019 (дата набрання чинності додатковими угодами № 2 від 18.02.2019 та № 3 від 19.02.2019 до Договору). Коливання ціни на природний газ двічі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору , як і коливання ціни у період лютого місяця 2019 року відповідачем не доведено, а судами першої та апеляційної інстанції не становлено.

В свою чергу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що у вказаних документах також не наведено розрахунок вартості газу станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції, дату укладення Договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення, тобто висновки місцевого господарського суду про відсутність в цих документах інформації про коливання ціни природного газу на ринку є правильними.

Наявність вказаних листів (№1057 від 13.02.2019, №1135/19 від 15.02.2019) свідчить про те, що станом на 15.02.2019 постачальник фактично мав намір збільшити ціну за одиницю товару на понад 10 відсотків шляхом укладення кількох додаткових угод, на підтвердження чого слугує факт укладення 18.02.2019 додаткової угоди №2 (збільшення ціни на 9,87%) та наступного дня - додаткової угоди №3 від 19.02.2019 (збільшення ціни на 9,99%).

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, відповідач, як постачальник природного газу за Договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, що враховано судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення.

Натомість, відповідно до відомостей, розміщених на офіційному сайті НАК Нафтогаз України (http://www.naftogaz.com), ціна на природний газ, який використовують промислові споживачі та інші суб`єкти господарської діяльності, для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, за умови оплати після періоду (календарний місяць) поставки газу, протягом січня - липня 2019 року ціна на природний газ фактично зменшувалась (з 11 833,20 грн. з ПДВ за 1000 куб.м з 01 січня 2019 року, тобто в місяць розкриття тендерних пропозицій до 11 458,80 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. з 01 лютого 2019 року, тобто в місяць укладання договору та Додаткових угод №2, №3; надалі ціна на природний газ фактично зменшилась до 6727,20 грн. з ПДВ за 1000 куб.м. з 01 липня 2019 року, тобто в місяці укладання додаткової угоди №4; з 01 жовтня 2019 року, в місяць укладення додаткової угоди №6, ціна становила 6549,60 грн.).

Також, відповідно до листа товарної біржі Українська енергетична біржа №23/12-2361 від 23.12.2019 середньозважені ціни природного газу за результатами електронних біржових торгів склалися наступним чином:

-за період з 12.02.2019 по 19.02.2019, тобто станом на дати укладення додаткових угод №2 та №3, ціна становила 9318,59 грн., 20.02.2019 ціна склалася на рівні 9204,88 грн.;

-станом на дату укладення додаткової угоди №4 за період з 08.07.2019 по 10.07.2019 максимальна ціна склалася на рівні 5852,23 грн.;

-станом на дату укладення додаткової угоди №6 за період з 28.10.2019 по 31.10.2019 ціна природний газ становила 5140,78 грн.

Вказане свідчить про те, що з 13.02.2019 по 30.10.2019 відбулося коливання цін на ринку газу в бік зменшення.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що у суду апеляційної інстанції є достатні підстави вважати, що відповідач з метою отримати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено у спірному випадку, враховуючи відсутність підтвердженого факту підвищення закупівельних цін на газ у вказаний період.

Зважаючи на викладене вище, судом апеляційною інстанції відхиляються аргументи скаржника про те, що при укладені додаткових угод № 2 від 18.02.2019, № 3 від 19.02.2019, № 4 від 09.07.2019, № 6 від 30.10.2019 до Договору про закупівлю природного газу за державні кошти № 19-530 від 13.02.2019 сторонами не були порушені вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Натомість висновки суду першої інстанції про те, що додаткові угоди № 2 від 18.02.2019, № 3 від 19.02.2019, № 4 від 09.07.2019, № 6 від 30.10.2019 до Договору про закупівлю природного газу за державні кошти № 19-530 від 13.02.2019 укладені з порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме без обґрунтування і документального підтвердження збільшення ціни за 1000 куб.м. природного газу - є правильними.

Відповідно до статті 37 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Разом з цим за висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Отже, відповідно до статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», частини другої статті 215 Цивільного кодексу України додаткові угоди №2 від 18.02.2019, №3 від 19.02.2019, №4 від 09.07.2019, №6 від 30.10.2019 до договору про закупівлю природного газу №19-530 від 13.02.2019 є нікчемними, а, отже, недійсними, оскільки укладені з порушенням вимог частини пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що бюджетні кошти в сумі 29474,25 грн., були отримані відповідачем безпідставно, і тому підлягають поверненню Рожищенському коледжу.

Як встановив місцевий господарський суд, згідно з обґрунтованим розрахунком прокурора, за вказаними нікчемними додатковими угодами відповідач одержав від Рожищенського коледжу грошові кошти в сумі 29474,25 грн.

Так, судом першої інстанції з`ясовано і не спростовано відповідачем, що на виконання вказаного договору відповідачем було поставлено Рожищенському коледжу природного газу на загальну суму 212110,26 грн. об`ємом 19,192519 тис. м. куб.:

1) в період дії додаткової угоди №3 від 19.02.2019, згідно з якою вартість 1 тис. м. куб. становила 11500 грн., за актами приймання передачі:

-№770 від 28.02.2019 поставлено 6,186 тис. м. куб. (оплачено згідно з платіжним дорученням №31 від 06.03.2019 на суму 71138,98 грн.);

-№1457 від 31.03.2019 поставлено 4,327 тис. м. куб. (оплачено згідно з платіжним дорученням №48 від 08.04.2019 на суму 49760,48 грн.);

-№1789 від 30.04.2019 поставлено 0,161 тис. м. куб. (оплачено згідно з платіжним дорученням №63 від 06.05.2019 на суму 1851,50 грн.);

2) в період дії додаткової угоди №6 від 30.10.2019, згідно з якою вартість 1 тис. м. куб. становила 10490 грн., за актами приймання передачі:

-№4205 від 07.11.2019 поставлено 1,234150 тис. м. куб. (оплачено згідно з платіжним дорученням №158 від 07.11.2019 на суму 12946,24 грн.);

-№5053 від 05.12.2019 поставлено 5,690510 тис. м. куб. (оплачено згідно з платіжним дорученням №182 від 05.12.2019 на суму 59693,47 грн.);

-№5840 від 20.12.2019 поставлено 1,593859 тис. м. куб. (оплачено згідно з платіжним дорученням №191 від 20.12.2019 на суму 16719,59 грн.).

Оскільки додаткові угоди №2 від 18.02.2019, №3 від 19.02.2019, №4 від 09.07.2019, №6 від 30.10.2019 до договору про закупівлю природного газу №19-530 від 13.02.2019 є нікчемними, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із доводами прокурора та висновками місцевого господарського суду про те, що розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною саме в основному договорі про закупівлю природного газу №19-530 від 13.02.2019, а саме 9516 грн. за 1 тис. м. куб. природного газу.

Отже, вартість поставленого природного газу повинна становити 182636,01 грн. (19,192519 х 9516), а не 212110,26 грн.

Вказаний факт дозволяє дійти висновку, що Рожищенським коледжем за поставлений природний газ безпідставно перераховано відповідачу 29474,25 грн. (212110,26 - 182636,01 = 29474,25).

При цьому варто зазначити, що у відповідності до додаткової угоди №1 від 13.02.2019 до договору про закупівлю природного газу №19-530 від 13.02.2019, відповідач зобов`язаний був поставити газове паливо ДК 021:2015:09120000-6) в кількості 23193,99 тис. м. куб., а фактично було поставлено 19,192519 тис.м.куб.

У зв`язку з чим суд першої інстанції за наявності достатніх правових підстав дійшов законного та вмотивованого висновку про задоволення позову, задовольнивши вимогу прокурора про стягнення з відповідача на користь Рожищенського коледжу 29474,25 грн.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують. Розмір позовних вимог відповідач не оспорив та не спростував.

Посилання відповідача на необхідність застосування у вирішенні даного спору зі справи № 922/941/20 висновків, викладених Верховним Судом у постанові від 29.03.2019 зі справи № 826/6926/17, є помилковим, оскільки предмети спорів у справах № 922/941/20 та № 826/6926/17 є різними (справа № 826/6926/17 розглядалася в порядку адміністративного судочинства і стосувалася визнання протиправною і скасування вимоги Держаудитслужби України).

Також колегія суддів вважає безпідставними посилання відповідача в апеляційній скарзі на необхідність застосування висновків Великої палати Верховного суду, що викладені в постанові від 18.06.2019 у справі № 916/3156/17, оскільки позов у справі № 922/941/20 не містить вимоги щодо визнання правочинів (додаткових угод) недійсними.

Доводи відповідача про те, що судом першої інстанції не було застосовано до спірних правовідносин статтю 1212 Цивільного кодексу України, не заслуговують на увагу, оскільки додаткові угоди №2 від 18.02.2019, №3 від 19.02.2019, №4 від 09.07.2019, №6 від 30.10.2019 до Договору про закупівлю природного газу №19-530 від 13.02.2019 укладені з порушенням пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що має наслідком їх нікчемність в силу цього Закону (стаття 37), тому безпідставно набуті відповідачем кошти, вимога про стягнення яких є предметом позову прокурора, підлягають поверненню позивачу-2.

З приводу тверджень відповідача в апеляційній скарзі про відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі позивачів, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини третьої статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Стаття 1 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частини третя і п`ята стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Таким чином, для встановлення наявності у прокурора підстав для звернення з даним позовом, суду необхідно встановити чи передувало зверненню до суду звернення прокурора до Держаудитслужби з метою перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Матеріали справи передусім свідчать про те, що Держаудитслужбою не було вжито жодних заходів щодо забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів під час здійснення публічної закупівлі.

Підставою реалізації прокуратурою представницьких функцій у вказаному випадку стала усвідомлена пасивна поведінка уповноваженого суб`єкта владних повноважень (Держаудитслужби), тобто нездійснення ним захисту інтересів держави.

Так, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-сторінці вказаної закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-01-04-000561-c), яка знаходиться у вільному доступі, 01.10.2019 Управлінням Західного офісу держаудитслужби у Волинській області опубліковано наказ 01.10.2019 № 37-од про початок моніторингу вказаної закупівлі.

02.10.2019 Держаудитслужба звернулася до замовника із проханням пояснити, чи були документально підтверджені обґрунтовані підстави для укладення додаткових угод: №2 від 18.02.2019, №3 від 19.02.2019, №4 від 09.07.2019 до договору про закупівлю природного газу за державні кошти від 13.02.2019 № 19-530, відповіді на яке на даний час не отримано.

18.10.2019 Держаудитслужбою було опубліковано висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, відповідно до п.2 констатуючої частини якого за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону при укладанні додаткових угод №2, №3, №4 на збільшення ціни за одиницю товару. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 71 Закону. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-сторінці закупівлі, вказаний висновок сторонами оскаржено не було.

Однак остання заходів щодо повернення надмірно сплачених грошових коштів за оспорюваними додатковими угодами не вживала. Розгляд зазначеного питання в судовому порядку Держаудитслужбою не ініціювався.

На підтвердження такої бездіяльності Держаудитслужби прокурором було надано суду такі докази.

Листом від 05.02.2020 Маневицькою місцевою прокуратурою на адресу Західного офісу Держаудитслужби України направлено запит вих. № 36/4-104вих.-20. В цьому листі прокуратурою з`ясовувалось питання чи буде звертатися Держаудитслужба до суду із позовом за фактом виявлених порушень вимог частини четвертої статті 36 Закону при укладанні додаткових угод на збільшення ціни за одиницю товару, і якщо так, то коли.

У листі № 13-13-18о/856-2020 від 07.02.2020 Західний офіс Держаудитслужби повідомив, що оскільки Рожищенський коледж Львівського національного університету ветеринарної медицини та біотехнологій ім. С.З. Гжицького підконтрольний по територіальності Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, тому даний лист прокуратури скеровується для розгляду саме цьому органу.

У відповідь Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листом №13-03-17-17/487-2020 від 11.02.2020 повідомило прокуратуру про те, що Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Законом України «Про публічні закупівлі» не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти.

Однак колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, твердження позивача-1 про відсутність у Держаудитслужби права на звернення до суду з даним позовом, є помилковими.

Подібний правовий висновок наведено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 924/316/18 від 29.07.2020.

Наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» винятковий випадок, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом державного контролю та органу виконавчої влади функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

В свою чергу, як свідчать наявні матеріали справи, компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення прокурора самостійно не звертався до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

На виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Держаудитслужбою, яка не вжила і не планувала вживати заходів щодо повернення безпідставно перерахованих коштів за вищезгаданими додатковими угодами у судовому порядку, про що вона повідомила Прокуратуру відповідним листом (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що бездіяльність позивача-1 завдає істотної шкоди економічним інтересам держави, оскільки порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави, тобто навів підстави для звернення з позовом.

Також, на підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених частинами 3, 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурором додані до позовної зави повідомлення №36/4-228вих.-20 від 19.03.2020, № 36/4-227вих.-20 від 19.03.2020 та №36/4-229вих.-20 від 19.03.2020 (том 1 аркуші справи 99-101).

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.

Разом з цим, з часу надіслання повідомлення про пред`явлення позову жодних заперечень щодо оскарження підстав для представництва від позивачів протягом судового розгляду на адресу суду та Маневицької місцевої прокуратури не надходило.

Крім цього, з часу проведення моніторингу 18.10.2019 ані Держаудитслужбою, ані Рожищенським коледжем не вживалися заходи на усунення виявлених під час його проведення та відображених у відповідному висновку порушень. Також, листом №156 від 08.11.2019 Рожищенський коледж повідомив прокуратуру, що порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткових угод не вбачає.

Отже, позивачам щонайменше з 18.10.2019 повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, однак жодні заходи на їх відновлення не вживалися. Водночас, позивачі не спростували твердження прокурора щодо виявлених порушень законодавства.

Враховуючи вищезазначене прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, звертаючись з даним позовом, прокурор зазначив, що проведення процедури закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора; використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави, а тому звернення прокурора до суду із даним позовом має важливе значення для зміцнення правопорядку у сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності; неналежне та нераціональне, з недодержанням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», використання бюджетних коштів є порушенням інтересів держави щодо забезпечення фінансування закладів освіти Рожищенського району Волинської області.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції помилковими посилання відповідача про ненаведення прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на зазначене вище, ґрунтуючись на матеріалах справи, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 ухвалено з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» не підлягає задоволенню.

Згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Київ на рішення Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06.08.2020 у справі № 922/941/20 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», м. Київ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 05.11.2020.

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Н.М. Пелипенко