Господарський суд
Житомирської області
_______________________________________
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2020 р. Справа № 906/764/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Тимошенка О.М.

секретар судового засідання: Смоляк Л.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Сачок А.В. (адвокат, ордер серії ЖТ №084325 від 05.08.20)

від відповідача: Снісар Б.Ю. (наказ №76 від 14.07.20)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд"

до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн. по договору підряду

Позивач у позові просить:

- Визнати дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель" протиправними.

- Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації () на користь Приватного підприємства "ПРОГРЕС-БУД" () понесені витрати на проведені роботи в сумі 1288 734,14 гривень та збитки в сумі 93633,6 гривень.

Вимоги грунтуються на тому, що згідно Договору будівельного підряду №65 від 26.11.2018 та проектно-кошторисної документації Позивач має право виконувати роботи і отримувати прибуток, однак відповідач своїми діями, а саме проведенням публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" оспорює та не визнає право Позивача на проведення будівельних робіт.

03.09.20 до суду надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач подав відзив з доказами з порушенням строку встановленого судом. Клопотання про поновлення чи продовження цього строку відповідач не заявляв.

Так, ухвалою від 20.07.2020 суд відкрив провадження у справі та встановив строк для подання відзиву 15 днів з дня вручення цієї ухвали. Ухвала тримана відповідачем 22.07.2020 (а.с.109), отже останнім днем для подання відзиву є 08.08.2020.

Статтею 80 ГПК України визначено, що відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Відповідно д частин 8, 9 статті 165 ГПК України відзив подається в строк, встановлений судом. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

В судовому засіданні 03.09.2020р. оголошувалась перерва для надання можливості відповідачу подати клопотання про поновлення строку подання відзиву та доказів. Відповідач такого клопотання не подав. З огляду на викладене, відзив та подані разом з відзивом докази до розгляду не приймаються (а.с.137).

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Прогрес-Буд" (підрядник/позивач) за результатами тендеру уклало з Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (замовник/відповідач) Договір підряду № 65 від 26.11.2018 р., відповідно до якого Підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов Договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель) (далі - Об`єкт).

Додатковою угодою № 1 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 31.12.2018 були внесені зміни до договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році, встановили що Договір діє до 30 червня 2019 року.

Додатковою угодою № 1 Д/р до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 22.12.2018р. були внесені зміни в пункт 1.6. Договору.

Додатковою угодою № 2 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 20.03.2019р. були внесені зміни до пункту 2.5. Договору "Ціна даговору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках.

Додатковою угодою № 3 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 27.06.2019р. були внесені у п. 18.2 Договору.

Додатковою угодою № 4 до договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. від 27.12.2019р. керуючись п.4 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до п. 15.1. розділу 15 Договору підряду, змінили строк дії Договору, встановивши його дію до 31 грудня 2020 року але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Додаток до договору №2 "Календарний графік" виклали в новій редакції, відповідно до якого залишок робіт на 2020 рік неоплачених замовником становить 1574 005,37 грн.

Позивач вказує на те, що на сьогодні Договір підряду № 65 від 26.11.2018 р. є діючий, не оспорюється сторонами та виконується підрядником - проводяться роботи з урахуванням фінансування.

Однак, позивачу стало відомо із сайту https://www.dzo.com.ua/tenders/5857297, що на об`єкт "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" була оголошена процедура закупівлі.

Позивач зазначає, що виконав роботи в 2020 році, які взагалі не оплачені відповідачем, однак дані роботи включені Відповідачем в предмет закупівлі.

Таким чином, згідно інформації розміщеної на сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/5849176, по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" здійснюється закупівля робіт, які вже згідно договору підряду № 65 від 26.11.2018 р. повинні бути виконані Позивачем.

Розглядаючи вимогу позивача про визнання протиправними дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, щодо проведення публічної закупівлі по Об`єкту судом встановлено наступне.

Відповідно до ст.1156 Цивільного кодексу У країни, переможець конкурсу має право вимагати від його засновника виконання свого зобов`язання у строки, встановлені умовами конкурсу. Засновник конкурсу має переважне право перед іншими особами на укладення з переможцем конкурсу договору про використання предмета конкурсу.

Отже, після проведення публічної закупівлі, а фактично конкурсу на обрання Підрядної організації, по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво" переможець має безспірне право на укладення договору підряду на проведення будівельних робіт.

Позивач посилається на те, що проведення вказаного вище конкурсу порушує права Позивача як підрядника, оскільки таке право (здійснення робіт по вказаному об`єкту) вже має та реалізовує сам позивач по договору підряду №65 від 26.11.2018.

Позивач зазначив, що відповідач не провів обстеження об`єкта та не визначив, які роботи вже проведені позивачем станом на дату оголошення конкурсу, і фактично включив до предмету закупівлі виконані позивачем та не оплачені роботи.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідками (подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).

Отже, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений законом або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів (пункт 71 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17).

Суд наголошує, що рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав. Відтак, передусім суду необхідно встановити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту права, вимогам ефективності поновлення порушених прав.

Однак обраний позивачем спосіб захисту порушеного права про визнання протиправними дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, щодо проведення публічної закупівлі по Об`єкту не є належним та ефективним у розумінні наведених вище норм способом захисту порушеного права, оскільки задовольнивши таку вимогу суд не здійснить жодного захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників господарських відносин та не відновить порушене право - право позивача на належне виконання сторонами умов договору підряду №65 від 26.11.18.

Вказана вимога, у разі її задоволення не створить для відповідача будь-яких обов`язків по відношенню до позивача та фізично не може буде виконана в порядку виконавчого провадження.

Відповідно до п.11.3 Договору , підрядник зобов`язаний виконати в установлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації; передати замовнику закінчені роботи; своєчасно усувати недоліки робіт; надавати Акти виконаних робіт по формі №КБ-2в. Підрядник має право одержувати оплату за виконані обсяги робіт в розмірі і у строки передбачені договором (п.11.4.3).

Відповідно до п.11.1 договору, замовник зобов`язаний здійснювати нагляд за виконанням робіт; приймати якісно виконані роботи згідно з актами виконаних робіт; прийняти та оплатити виконані роботи.

Таким чином, сторони у договорі погодили порядок виконання робіт, передачі їх замовнику та оплати.

Згідно п.14 Договору, сторони погодили, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки та сплачує штрафні санкції; за порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню та штраф; несвоєчасне виконання робіт дає право замовнику розірвати договір в односторонньому порядку.

Судом встановлено, що сторони в Договорі визначили ефективні способи захисту порушеного права.

Відтак, вказана позовна вимога заявлена у даній позовній заяві, для реального її виконання органами ДВС та відновлення порушеного права заявника, повинна заявлятись поряд з вимогою, яка має прямий причинно-наслідковий зв`язок з останньою (стягнення боргу за виконані роботи, відшкодування збитків тощо).

Тобто питання правомірності або неправомірності дій Відповідача, яке фактично ставиться Позивачем при зверненні до суду із даною позовною вимогою, підлягає дослідженню судом у розрізі питання обґрунтованості позовних вимог у частині стягнення боргу за виконані роботи та збитків за неналежне виконання умов договору відповідачем, оскільки відноситься до складу цивільного правопорушення.

Зазначення позивачем у позові протиправної поведінки відповідача не відповідає способам захисту порушеного права, так як безпосередньо не спрямоване на відновлення порушеного права.

Відтак, обраний позивачем спосіб захисту не сприяє ефективному відновленню порушеного права позивача та є неналежним способом захисту прав у розумінні частини другої статті 16 ЦК України та частини другої статті 20 ГК України.

Отже, правильно обраний спосіб захисту порушеного права повинен, з однієї сторони, відповідати за своєю правовою природою суті спірних правовідносин, а з іншої - передбачати конкретний механізм захисту порушеного права, тобто мати відображення в сформульованих відповідним чином позовних вимогах, які дадуть змогу безумовно виконати таке рішення у разі задоволення судом вимог.

Отже, обраний позивачем спосіб захисту у вигляді визнання протиправними дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, щодо проведення публічної закупівлі по Об`єкту не підлягає задоволенню, оскільки не призведе до захисту чи поновленню його порушеного права.

Поряд з тим, позивач просить стягнути з відповідача 1288734,14 грн. боргу за виконані роботи в період січень-квітень 2020 та 93633,60грн. збитків у формі упущеної вигоди, яка передбачена договором підряду та включалася в кошторис робіт.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнає з посиланням на відзив (який судом не прийнятий до розгляду) та повідомив, що 03.03.2020 відповідач направив позивачу лист №01.3-819, згідно якого відповідач повідомив позивача про відмову від договору підряду.

Однак відповідачем в установленому законом порядку не надано до суду доказів направлення такого листа позивачу.

Звідси, відсутні підстави вважати, що відповідач односторонньо відмовився від договору. Отже з наданих до суду учасниками справи доказів суд приходить до висновку, що договір №65 від 26.11.2018 на час ухвалення цього рішення діє, тому має виконуватись сторонами.

Обгрунтовуючи позовні вимоги про стягнення 1288734,14 грн. боргу за виконані роботи, позивач посилається на те, що за результатами виконаних робіт в період січень-квітень 2020 року ПП ПРОГРЕС-БУД» виконало будівельних робіт та понесло неоплачених витрат по Договору від 26.11.2018 р. № 65 на суму 1 288 734,14 гривень.

Відповідно до ст.852 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до пункту 2.7. Договору, розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3).

Згідно з ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Частина 4 статті 882 ЦК України вказує на те, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Однак акти, які подані позивачем в якості доказів виконання робіт, не підписані відповідачем (замовником), також в актах відсутня вказівка на те, що замовник відмовився від їх підписання, тобто вказані акти є не належними доказами

Крім того до суду не представлено доказів, що до подачі позову позивач надавав (направляв) на адресу відповідача акти виконаних робіт для підписання. Такі акти вперше були направлені відповідачу на виконання ст.172 ГПК України, разом з позовною заявою, що також підтвердив представник позивача в судовому засіданні. Таке направлення не є направленням актів для підписання, оскільки спрямоване лише на виконання вимог процесуального закону.

Таким чином відсутні підстави вважати, що у відповідача виникли зобов`язання щодо оплати робіт, які відображені в актах, які надані позивачем в якості обґрунтування підстав позову.

Отже, вимога позивача про стягнення 1288734,14грн. заявлена передчасно, тому не підлягає задоволенню.

Обгрунтовуючи позовні вимоги про стягнення 93633,60грн. збитків, позивач посилається на те, що позивач позбувся доходу в розмірі 93633,60 грн., які він міг отримати виконавши передбачені договором роботи.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для підновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У відповідності до частини 2 статті 217 Господарського кодексу України відшкодування збитків є одним із видів господарських санкцій.

За приписами ст.224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Отже, за загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Для правильного вирішення спорів, пов`язаних з відшкодуванням шкоди, важливе значення має розподіл між сторонами обов`язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач або відповідач. За загальними правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстав своїх вимог і заперечень.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

При цьому на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

У даному випадку Позивач вказує, що завданими йому збитками є грошова сума, яка не може бути отримана ним внаслідок відмови відповідача від договору підряду.

Разом з тим судом не встановлено викладених позивачем обставин, а позивачем не наведено у чому полягають збитки на суму 93633,60грн., не надано розрахунку заявлених до стягнення збитків, не надано доказів, які б свідчили про завдання шкоди відповідачем позивачу у вигляді упущеної вигоди, тому вимога позивача про стягнення 93633,60 грн. збитків не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 13,73,74,77 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Керуючись статтями 129, 236, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 30.10.20

Суддя Тимошенко О. М.

Віддрукувати:

1- в справу

2-3- сторонам (рек. з повідом.)