ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" жовтня 2020 р. Справа№ 910/9230/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Довбні А.Л.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 01.10.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020

у справі №910/9230/19 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України

В судовому засіданні 01.10.2020 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України №39-р/тк від 21 червня 2019 у справі №10/60/10-рп/к.19.

Позов обґрунтований тим, що рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2019 № 39-р/тк, у справі № 10/60/10-рп/к.19 прийняте без з`ясування обставин справи та є незаконним.

Короткий зміст рішень місцевого господарського суду та мотиви їх прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/9230/19 позов задоволено.

Визнано недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 21.06.2019 у справі № 10/60/10-рп/к.19.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" 1 921,00 грн. судового збору.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставини справи, висновки, викладені в рішенні, не відповідають дійсним обставинам відповідної справи, а висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами.

Додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/9230/19 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" про стягнення з Антимонопольного комітету України витрат на професійну правничу допомогу задоволено.

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" 42 064,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Задовольняючи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд беручи до уваги складність даної справи, характер спору, подані позивачем докази щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаність цих витрат з розглядом справи, пропорційність, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони, дійшов висновку про її задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач 28.01.2020 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним дослідженням обставин справи та неправильною оцінкою судом обставин, що мають значення для справи.

Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам, наданим авіакомпаніями «Роза вітрів» та МАУ, та не мав права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Апелянт вважає, що відповідачем було достеменно встановлено, що були звернення громадян до Авіакомпанії «Роза вітрів» та Авіакомпанії МАУ щодо перевезення пасажирів ТОВ «ДЖОІН АП!» останніми авіакомпаніями.

Відповідач вказує, що в розумінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформація, отримана Комітетом в ході розгляду справи, та відображена в оскаржуваному рішенні Комітету, є належним та допустимим доказом, на підставі якого встановлено факт поширення позивачем інформації, що вводить в оману, що в свою чергу є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Апелянт вказує, що висновки суду про те, що Комітетом не встановлювався факт можливості внесення позивачем коригувань до системи онлайн-бронювання САМО-тур не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Щодо перевірки Комітетом реальності споживачів - туристів, які надіслали електронний лист з даними, які свідчать про поширення неправдивої інформації, відповідач вказує, що суд не зазначає, яким чином відсутність перевірки особи, яка надіслала електронний лист від 02.05.2018 спростовує сам факт поширення неправдивої інформації.

Апелянт зазначає, що висновки суду ґрунтуються на неправильному застосуванні гл. 52-53 ЦК України, що призвело до помилкових висновків про відсутність факту поширення недостовірної інформації.

Звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію про належність, достатність та допустимість опитування в якості доказу, зокрема у постановах від 26.02.2019 у справі № 902/108/18, від 08.05.2019 у справі №907/364/18, від 02.07.2019 у справі № 910/1047/18, 26.09.2019 у справі № 910/17070/18, від 26.09.2019 у справі №907/384/18 від 01.11.2018 у справі № 902/1102/17.

На переконання скаржника, опитування споживачів, проведене Комітетом, є належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом як у справі Комітету, так і для суду у розумінні ст.ст. 76-79 ГПК України, тому суд безпідставно не врахував даний доказ.

Не погоджуючись з прийнятим додатковим рішенням, відповідач 31.01.2020 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване додаткове рішення скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні заяви ТОВ "ДЖОІН АП!" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм матеріального та процесуального права, неповним дослідженням обставин справи та неправильною оцінкою судом обставин, що мають значення для справи.

Апелянт вказує, що оскільки сума витрат позивача на професійну правову допомогу значно вища, ніж встановлена державою на аналогічний вид послуг, то вона не відповідає розумно необхідному розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката.

На переконання відповідача, висновок суду про те, що відносини із здійснення захисту прав, свобод, законних інтересів та здійснення представництва інтересів позивача та Адвокатського об`єднання «Монтіс» будувалися на договірних засадах, а не в порядку надання безоплатної вторинної правової допомоги, не спростовує невідповідності розумно необхідному розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Заперечуючи проти доводів апеляційних скарг, представник позивача зазначає, що доводи апеляційної скарги відповідача на рішення Господарського суду м. Києва від 17.12.2019 є необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню, оскільки висновки відповідача, покладені в основу апеляційної скарги, мають імовірних характер, та ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Щодо апеляційної скарги відповідача на додаткове рішення Господарського суду м.Києва від 09.01.2020 позивач зазначає, що розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2020 апеляційну скаргу передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 12.03.2020.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді - доповідачу) (складу суду) Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 03.02.2020 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 відкрито апеляційне провадження, прийнято до спільного розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 з апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/9230/19, розгляд справи призначено на 12.03.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2020 оголошено перерву у справі на 16.04.2020, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.04.2020 повідомлено сторін, що судове засідання, призначене на 16.04.2020, не відбудеться, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.03.2020 №215), якою в період з 12 березня по 3 квітня 2020 в Україні запроваджено карантин через спалах у світі коронавірусу COVID-19, зазначено, що про дату судового засідання учасників справи буде повідомлено додатково.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 апеляційні скарги призначено до розгляду на 09.07.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2020 розгляд справи призначено на 30.07.2020, у зв`язку з виходом суддів Скрипки І.М., Тищенко А.І., Михальської Ю.Б. у відпустку з 30.06.2020 по 13.07.2020 включно.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.07.2020 оголошено перерву у справі на 01.10.2020, з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження фактичних обставин справи, з`ясування питань, що виникли під час розгляду справи.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 01.10.2020 підтримав доводи апеляційних скарг з підстав, викладених у них, просив їх задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові, оскаржуване додаткове рішення скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні заяви ТОВ "ДЖОІН АП!" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 01.10.2020 заперечував проти задоволення апеляційних скарг з підстав, викладених у відзивах на апеляційні скарги, просив їх відхилити, а оскаржувані рішення та додаткове рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

21.06.2019 Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19 постановила рішення № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

В п. 1 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Джоін ап!" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, щодо залучення авіаперевізників ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" та ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" до туристичного продукту ТОВ "Джоін ап!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг ТОВ "Джоін ап!".

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Джоін ап!" штраф у розмірі 1 500 000, 00 грн.

Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

(16) Відповідач надав Відділенню інформацію та підтвердні документи щодо структури груп компанії Join up!:

КОМПАНІЯ ЗАСНОВНИК - ТОВ "ACS - Україна" (ідентифікаційний код юридичної особи 24742404, кінцеві бенефіціарні власники ОСОБА_1 - 70% та ОСОБА_1 -30%), здійснює продаж авіаперевезення регулярного/чартерного та володіє 100% часткою наведених нижче компаній, що входять до групи компаній:

ТОВ "Джоін ап!" Україна (діяльність туроператора);

ТОВ "Джоін ап!" Білорусь (діяльність туроператора);

ТОВ "Джоін ап!" Молдова (діяльність туроператора);

ТОВ "Ейр Глобал" здійснює регулярні/чартерні авіаперевезення;

(17) Туроператор повідомив, що послуги авіаперевезення, замовлені у кінцевого виконавця послуг підприємствами з групи компаній, зазначених в пункті 12 даного Подання, входять у туристичний продукт створений ТОВ "Джоін ап!" і реалізуються під TM Join up!;

(21) Також Відповідач зазначив, що: "здійснює свою господарську діяльність з використанням системи Онлайн-бронювання САМО-тур. Будь-яка туристична подорож, яка бронюється туристичними агентами у ТОВ "Джоін ап!" фіксується в системі Онлайн-бронювання САМО-тур, всі подальші дії з бронювання подорожі, такі як підтвердження бронювання, фіксація факту його оплати, друк документів та інше також фіксується в даній системі. Оператором системи Онлайн-бронювання САМО-тур є ТОВ "САМО-Квантор" (пряма мова);

(24) ТОВ "Джоін ап!" надало Відділенню перелік авіаперевізників, послугами яких користувалось у період з 01.01.2017 по 31.07.2018, серед яких були зазначені:

ПАТ "Міжнародні Авіалінії України";

ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів";

ТОВ "Ян Еір ЛТД";

ТОВ "Авіакомпанія Браво";

ТОВ "Авіакомпанія Скайап".

(25) Відділенням направлено до авіаперевізників (за реєстром 10 шт.) вимоги про надання інформації від 30.07.2018 №60-02/2410 (надалі - Вимоги авіаперевізникам), в яких було запропонувало надати наступну інформацію:

Зазначити кількість фактично перевезених авіакомпанією пасажирів на замовлення/за угодами з товариством з обмеженою відповідальністю "Джоін ап!". Зазначити чи були випадки розміщення туристичним оператором "Джоін ап!" на своєму сайті інформації щодо можливості авіаперевезень пасажирів авіакомпанією, про виконання яких авіакомпанія не домовлялась/не укладались договори з туристичним оператором "Джоін ап!"? У разі позитивної відповіді зазначити їх напрямок, кількість, дати тощо та надати підтвердні документи (у разі наявності);

(26) Товариство з обмеженою відповідальністю "Авіаційна компанія "Роза вітрів" (далі - Авіакомпанія "Роза вітрів") листом від 15.08.2018 вих.№18/08-1617 (вх. Відділення від 16.08.2018 №60-01/2898) повідомило: "Авіакомпанія не укладала угоду на перевезення пасажирів з ТОВ "Джойн ап" . Авіакомпанія здійснювала перевезення пасажирів Замовників рейсів: - ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" і ТОВ "ACS-Україна". З 2017 по липень 2018 авіакомпанією було перевезено 536 933 пасажирів, де замовниками рейсів були компанії ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" і ТОВ "ACSУкраїна". Програма по перевезенню пасажирів - Замовника рейсів ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" до Єгипту та Туреччини закінчилась 08.05.2018. Одночасно в травні і червні 2018 до авіакомпанії були неодноразові звернення в телефонному режимі від пасажирів, щодо бронювання квитків на неіснуючі рейси до Египту та Туреччини, які рекламувала компанія ТОВ "Джойн ап", а потім про скасування таких рейсів (додаток №1). Ми в телефонному режимі повідомили керівництво компанії ТОВ "Джойн ап" про відповідальність за надання неправдивої інформації. Також нами був направлений офіційний лист, на адресу керівництва ТОВ "Джойн ап", про звернення до офіційних органів України, в разі продовження розповсюдження неправдивої інформації про рейси Авіакомпанії (додаток 2)" (пряма мова);

(27) Також Авіакомпанія "Роза вітрів" надала до Відділення:

електронний лист пасажира від 02.05.2018, надісланий на адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , тема: "Продаж білетів на фіктивні рейси WindRose туроператором JoinUp" наступного змісту: "Доброго дня, шановна компанія WindRose! Хочу довести до Вашого відома, що туроператор JoinUp продав нашій сім`ї білети на неіснуючі рейси. Ми перевірили розклад рейсів на Вашому сайті, а також зв`язалися з контакт-центром, де нам підтвердили, що рейсу 7W7957 на 12.05, а також 7W7958 на 19.05 не існує. Просимо прийняти міри щодо цих махінацій туроператором JoinUp, який користуючись Вашою доброю репутацією, продає так свої тури, а потім перед самим вилітом, я так розумію, ставить туристів перед фактом, що вони будуть летіти такими сумнозвісними компаніями як YANAIR та BRAVO, що особисто в плани нашої родини не входило! Фото-підтвердження броні на ваш рейс прикладаю" (мова оригінала).

скрін-шот з веб-сторінки https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=1096398, де, зокрема, зазначено про авіаперевізника та рейси:

- 7W 7957 Wind Rose (A-321) 12/05/2018 Киев (KBP-D 03:00) - Шарм Эль Шейх (SSH 07:10).

- 7W 7958 Wind Rose (A-321) 19/05/2018 Шарм Эль Шейх (SSH 18:35) - Киев (KBP-D 22:30).

електронне листування співробітників авіакомпанії від 03.05.2018 тема: "Продаж білетів на фіктивні рейси WindRose туроператором JoinUp" наступного змісту: "Колеги, доброго дня! Прошу ознайомитись зі скаргою пасажира. Чи можемо ми якось вплинути на туроператора, щоб вони не виписували квитки на неіснуючі рейси?" (пряма мова).

(28) Крім того, Авіакомпанія "Роза вітрів" надала Відділенню копію листа авіакомпанії на адресу ТОВ "Джоін Ап!" вих.18/05-843 від 04.05.2018 наступного змісту: "У зв`язку з неодноразовими зверненнями пасажирів до Авіакомпанії зі скаргами на продаж Туроператором (Join up) ТОВ "Джоін ап" квитків та турів на неіснуючі рейси під позивними 7W Авіакомпанія "Роза Вітрів" до Туреччини та Єгипту (з наданням копій бронювань та підтверджуючих документів) і подальшим наданням послуг перевезення іншими авіакомпаніями, вимагаємо Вас негайно відреагувати та не надавати пасажирам та Вашим клієнтам неправдиву інформацію. Згідно договору на надання чартерних перевезень №17/09-68 від 26.09.17 укладеного між АК "Роза вітрів" з ТОВ "Ейр Глобал" програма рейсів до Єгипту під позивними 7W "Роза Вітрів" закінчуется 08.05.2018, інших рейсів Авіакомпанії "Роза Вітрів" до Єгипту та Туреччини для пасажирів туроператора Join up договірними умовами не передбачено. Крім того, договорів на перевезення туристів туристичного агента "Джоін ап" з АК "Роза Вітрів" не укладалося. Отже, звертаємо особливу увагу на те, що будь-яка інформація щодо виконання інших чартерних рейсів до Туреччини та Єгипту під позивними 7W "АК "Роза Вітрів" для перевезення туристів Join UP, крім вищезазначених, не відповідає дійсності, і є такою, що вводить в оману споживачів туристичних послуг та авіакомпанія не несе відповідальності за її розповсюдження. Надання інформації туристам, про відміну рейсів авіакомпанією є неправдивою. В разі подальшого розповсюдження неправдивої інформації, щодо здійснення перевезень АК "Роза Вітрів" клієнтів туристичного оператора Join UP до Єгипту та Туреччини змусить нас звернулись до офіційних уповноважених органів щодо надання оцінки таким діям туроператора" (пряма мова);

(29) Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (надалі - Авіакомпанія МАУ) листом від 16.08.2018 №01.31-10/150 (вх. Відділення від 21.08.2018 №60-01/2940) повідомило Відділенню, зокрема, наступну інформацію: "У авіакомпанії МАУ відсутня інформація щодо кількості фактично перевезених пасажирів саме на замовлення ТОВ "Джоін ап!", оскільки прямі договори про надання послуг авіаперевезень між авіакомпанією МАУ та ТОВ "Джоін ап!" () відсутні. Авіакомпанією МАУ не відслідковувались випадки розміщення туристичним оператором "Джоін ап!" інформації щодо можливості авіаперевезень пасажирів нашою авіакомпанією. Разом з цим, реагуючи на телефонні звернення громадян з приводу чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів "Джоін ап!", авіакомпанія МАУ, з метою попередження розповсюдження недостовірної інформації, опубліковала на власній сторінці в соціальній мережі Facebook відповідне повідомлення (скриншот додається). Відомості щодо джерела походження інформації (веб-сайт) чи інше, а також її точний зміст авіакомпанії не відомий" (пряма мова);

(30) Крім того, Авіакомпанія МАУ надала Відділенню копію скриншоту офіційної заяви від 27.04.2018 з власної сторінки в соціальній мережі Facebook наступного змісту:

"Заява авіакомпанії МАУ З метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації та дотримання прав та інтересів туристів Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" офіційно заявляє: Відповідно до укладених авіакомпанією МАУ угод, авіакомпанія здійснить чартерні рейси для перевезення туристів Туроператор JoinUp виключно за маршрутом КиївШарм-ель-Шейх-Київ 30 квітня (рейс PS5013/5014) та 2 травня (рейси PS5011/5012 та PS5013/5014) та 3 травня (рейс PS5011/5012). Виконання будь-яких чартерних рейсів для перевезення туристів JoinUp, крім вищезазначених, не відповідає дійсності, є такою, що вводить в оману споживачів туристичних послуг та авіакомпанія не несе відповідальність за її розповсюдження. Авіакомпанія МАУ закликає вас бути пильними та перевіряти достовірність наданої вам інформації аби уникнути відповідних непорозумінь під час вашої подорожі. Перевірити статус рейсів, які виконуються авіакомпанією МАУ можна на сайті: https://online.flyua.com" (пряма мова);

(39) Товариство з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп" (надалі - Конкурент 1), ліцензія Державного агентства України з туризму та курортів серії АЕ №272713 від 13.03.2014) листом №885 від 31.01.2019 (вх.№60-01/408 від 06.02.2019) повідомило Відділення, що "…..не має договорів на здійснення авіаперевезень туристів, укладених між ТОВ "Джоін ап!" та авіаперевізниками, оскільки не є стороною таких договірних взаємовідносин "…" Разом з тим, на вимогу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо надання інформації, нами був проведений моніторинг загальнодоступних джерел розміщення інформації та встановлено, що на офіційному сайті туроператора ТОВ "Джоін ап!" зазначено: "Туроператор "Join UP!" сотрудничает с проверенными партнерами и гарантирует своим клиентам безупречный сервис с начала полета и до конца путешествия: Авиалинии: наш партнер по программе ОАЭ, Шри-Ланка, Индия - FlyDubai, по Египту - МАУ". Разом з тим, з Online табло розкладу рейсів, замовлених ТОВ "Джоін ап!" вбачається, що перельоти до Єгипту здійснює не МАУ, а ТОВ "Авіакомпанія Скайап". "… на web- сайті Liga.net за посиланням ".." вказано, що: "Туристы оператора Join UP, которые 21 апреля планировали отправиться в Шарм-эль-Шейх на борту авиакомпании MAУ, за несколько дней до поездки узнали неприятную новость. Рейс перенесли с 13:00 на 18:00, а вместо МАУ на египетские пляжи путешественников отвез другой перевозчик - Bravo Airways". Якщо в договорі на виконання авіаперевезення, укладеному між ТОВ "Джоін ап!" та ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (надалі - МАУ) не було вказано рейсу від 27.04.2018, в такому випадку вбачається, що мало місце неправдиве інформування споживачів щодо авіаперевізника. Тобто, вбачається, що розміщення туроператором інформації щодо здійснення авіаперевезення в Єгипет провідним авіаперевізником може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо придбання саме турпродукту у цього туроператора, а не у його конкурента, а також призвести до отримання туроператором неправомірних переваг. Щодо зазначення причин, якими керувалось ТОВ "Джоін ап!" при розміщенні відомостей про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, зазначимо наступне: Як вже зазначалось вище, на офіційному сайті туроператора ТОВ "Джоін ап!" вказано, що Туроператор "Join UP!" по напрямку Єгипет співпрацює з авіакомпанією МАУ, хоча насправді авіаперевезення до Арабської Республіки Єгипту на замовлення ТОВ "Джоін ап!" здійснює ТОВ "Авіакомпанія Скайап" (надалі - Скайап). Можливо це викликано тим, що МАУ - це національний туроператор України, створений у 1992 році, до складу флоту авіакомпанії МАУ входить 42 авіалайнера, згідно рейтингів пунктуальності авіакомпаній за червень-липень 2018 МАУ посідає одну з лідируючих позицій та згідно статистичних даних, розміщених на сайті Міністерства інфраструктури України МАУ є одним з п`яти провідних авіаперевізників, що здійснюють пасажирські авіаперевезення. Таким чином, припускаємо, що до МАУ у споживачів туристичних послуг існує високий рівень довіри та обираючи турпродукт, до складу якого входить послуга з авіаперевезення, що надається з однієї сторони МАУ, або з іншої сторони іншим туроператором, в якого менший флот, нижчий рейтинг пунктуальності або менший досвід роботи в сфері авіаперевезень, вбачається, що споживачі турпослуг будуть схильні обрати МАУ, тобто турпродукт, до складу якого буде включене авіаперевезення МАУ буде користуватися більшим попитом. Разом з тим, авіакомпанія Скайап була створена 2017, до складу флоту авіакомпанії Скайап входить лише 5 середньо магістральних суден (інформація взята з офіційного сайту Авіаперевізника) та мала певні складнощі з отриманням сертифікатів експлуатанта. У 2017 році, як повідомляло інформаційне агентство Інтерфакс Україна за посиланням "…", генеральний директор авіаперевізника Євген Хайнацький стверджував, що отримає сертифікат експлуатанта в березні, проте отримав такі сертифікати на два літаки 20.04.2018 та в подальшому 01.11.2018, 23.11.2018, 22.12.2018 на решту літаків (згідно даних Реєстру цивільних повітряних суден України), тому виникає питання, чи міг ТОВ "Джоін ап!" забезпечити усіх туристів, кому продав подорожі до Єгипту на період травень - червень 2018 року авіаперевезенням згідно розкладу, враховуючи, що Скайап міг здійснювати перевезення лише двома суднами у вказаний період. Також, враховуючи кількісний склад флоту обох авіаперевізників, можна припустити, що у разі поломки судна у МАУ є більше можливостей оперативно замінити його на інше для уникнення тривалих затримок, що дає споживачам більше впевненості у тому, що запланований тур пройде без значних відхилень. Також, можливим є і той варіант, що туроператор міг продати більше турів та кількість туристів перевищила реальну можливість їх авіаперевезення з метою отримання переваги в укладенні договорів на надання туристичних послуг" (пряма мова);

(40) Інший конкурент ТОВ "Джоін ап!" - суб`єкт туроператорської діяльності (надалі - Конкурент 2) (інформація знаходиться в матеріалах справи під грифом конфіденційно, з обмеженим доступом) зазначив: "На нашу суб`єктивну думку, яка сформувалась на підставі аналізу публікацій засобів масової інформації та повідомлень представників авіакомпаній, туристичних агентств, туристичних операторів, отриманих під час спілкування з ними, можна зробити висновок про те, що ТОВ "Джоін ап!" розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників таких, як авіакомпанії МАУ та Роза вітрів, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів… ".." …Крім того, ТОВ "Джоін ап!" активно інформував громадськість про вихід на ринок з середини квітня 2018 нового національного авіаперевізника - авіакомпанії Sky-Up Airlines, який буде виконувати перевезення туристів цього туристичного оператора. Однак, авіакомпанія Sky-Up Airlines у зазначений термін не отримала усі необхідні дозволи на перевезення пасажирів, а, отже, не здійснювала анонсовані перевезення. Це на початку літнього туристичного сезону 2018 стало причиною збоїв в авіаперевезеннях великої кількості туристів ТОВ "Джоін ап!", котрі довірились інформації ТОВ "Джоін ап!", що перевезення будуть здійснюватися новим сучасним авіаперевізником" Розміщення ТОВ "Джоін ап!" недостовірних відомостей про виконання рейсів відомими і надійними авіаперевізниками, з якими у нього не були укладені відповідні договори, а також перевізником який був не готовий до авіаперевезень, викликане бажанням цього туроператора збільшити об`єми продажів своїх туристичних продуктів" (пряма мова);

(41) Асоціація з питань туристичного бізнесу (надалі - Асоціація) (інформація знаходиться в матеріалах справи під грифом конфіденційно, з обмеженим доступом) повідомила Відділення, що їм "відомо із ЗМІ, що ТОВ "Джоін ап!" розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників (Роза вітрів та МАУ), договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, тобто за період з квітня по серпень 2018. Це у свою чергу потягло за собою перевезення туристів рейсами інших авіакомпаній з нижчою репутацією, ніж у анонсованих ТОВ "Джоін ап!". Крім того, цим туроператором у 2017 році проводилась інформаційна кампанія щодо виходу на ринок на весні 2018 нового афілійованого з ТОВ "Джоін ап!" авіаперевізника Sky-Up Airlines. Насправді ця інформація не відповідала дійсності, що і підтвердилось згодом. Sky-Up Airlines не розпочав вчасно анонсованих авіаперевезень туристів ТОВ "Джоін ап!", що спричинило масове порушення прав споживачів. На думку асоціації дії ТОВ "Джоін ап!", викликані бажанням туроператора добитися лідируючих позицій на ринку України з продажу власних туристичних продуктів" (пряма мова);

(42) Українська асоціація туристичних агентств (надалі - УАТА) листом б/н б/д (вх. Відділення від 05.02.2019 №60-01/377) зазначила: "Інформація про договори між туроператором та авіаперевізником не є загальновідомою і ні ми, ні кінцеві споживачі не мають такої інформації. Ми можемо лише констатувати, що фактично виконані рейси у 2018 не повністю відповідали заявленій туроператором програмі. Ще наприкінці 2017 року ТОВ "Джоін ап!" анонсувало, що буде літати на крилах новоствореної авіакомпанії SkyUP. ТОВ "Авіакомпанія Скайап" була створена у 2017 році та очікувала на перші літаки під заявлену у 2018 році ТОВ "Джоін Ап!" польотну програму. Наскільки нам відомо, ТОВ "Джоін Ап!" не розповсюджувало офіційної інформації про перевезення туристів виключно новоствореною компанією. Варто зазначити, що у 2018 році більшість великих туроператорів допускали зміни та корегування у заявлених польотних програмах. Одна з причин цього - стан авіапарку України та різке збільшення польотних програм без урахування цього фактору" (пряма мова);

(44) Конкурент 1 зазначив: "Щодо того, чи може ТОВ "Джоін ап!" отримати неправомірні переваги у конкуренції, внаслідок розміщення відомостей про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, зазначимо наступне: … Якщо споживач звертається до турагента/туроператора за придбанням певних туристичних послуг та туроператор підтвердить можливість надання таких послуг за вказаною ціною, у вказані дати, обраного авіаперевізника, до обраної країни, то споживач, скоріш за все, купить такі туристичні послуги саме у цього туроператора та не буде звертатися до його конкурентів. Якщо ж фактично виявиться, що за вже придбаними туристичними послугами не можливо надати послуги авіаперевезення, тому що туроператор не уклав договір з авіаперевізником, проте умисно пропонував послуги саме цього авіаперевізника, тобто продавав неіснуючі послуги, в подальшому туроператор здійснює оптимізацію польотної програми (може змінити аеропорт вильоту/прильоту, змінити авіаперевізника), відкладати та переносити дати рейсу, що є порушенням умов договору на туристичне обслуговування. Якби споживачу заздалегідь була відома інформація, що з авіаперевізником не укладено договору, або він не має достатньо бортів, щоб перевезти туристів саме в ту дату та час, що планувалося, скоріш за все, такі споживачі звернулися б до іншого туроператора. Однак, діючи саме за зазначеним алгоритмом, туроператор отримує неправомірні переваги у конкуренції. Тобто, вбачається, якщо туроператор розміщує інформацію щодо здійснення авіаперевезення в Єгипет провідним авіаперевізником, проте договору з них не укладав, можна сказати, що туроператор може отримати неправомірні переваги у конкуренції над іншими туроператорами, підвищити свої рейтинги серед туроператорів України. Дане судження є оціночним" (пряма мова);

(45) Конкурент 2 повідомив: "Розміщення відомостей та інформування споживачів про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, та інформування про перевезення новим авіаперевізником Sky-Up Airlines, надає TOB "Джоін an!" можливість отримати неправомірні переваги у конкуренції. Вчиняючи зазначені дії, туроператор презентує широкому загалу наявність у нього туристичного продукту до складу якого входить авіаперевезення, що мають нібито здійснюватися відомими, сучасними та позитивно зарекомендувавшими себе на ринку авіакомпаніями. Крім того, ця інформація у поєднанні з недостовірною інформацією щодо зручного для споживача часу вильоту рейсів цих авіаперевізників, створює враження наявності у туроператора якіснішого турпродукту ніж у інших туристичних операторів. Усе це надає можливість ТОВ "Джоін ап!" отримати неправомірні переваги у конкуренції" (пряма мова);

(46) Асоціація вказала, що "ТОВ "Джоін ап!" може отримати неправомірні переваги у конкуренції, внаслідок розміщення зазначених відомостей. Адже вони справляють на споживачів хибні враження, що цей туроператор створює найбільш якісний туристичний продукт в Україні" (пряма мова).

(48) Конкурент 1 повідомив: "У разі, коли туроператор розміщує інформацію, що до складу турпродукту, який він формує входять послуги з авіаперевезення, що здійснюються провідною авіакомпанією країни з великим аерофлотом, високим рейтингом пунктуальності - стимулює зацікавленість споживачів до купівлі турпродуктів саме у такого туроператора та ставить його у більш вигідне становище стосовно інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію туристичних послуг. Якби споживачу заздалегідь була відома інформація, що туроператор з авіаперевізником не укладав договору на авіаперевезення, або він не має достатньо бортів, щоб перевезти туристів саме в ту дату та час, що планувалося, або рейс, авіаперевезення на якому входило до складу придбаних турпослуг взагалі відсутнє в угоді, скоріш за все, такі споживачі звернулися б до іншого туроператора. Дане судження є оціночним. Тобто, в разі розміщення неправдивої інформації на власному веб-сайті туроператор може отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням щодо формування турпродукту, а шляхом поширення недостовірних відомостей" (пряма мова);

(49) Конкурент 2 зазначив: "Дії ТОВ "Джоін ап!" вплинули і можуть у подальшому вплинути на наміри споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "Джоін ап!". Адже у споживачів недостовірна інформація, поширена ТОВ "Джоін ап!", створює ілюзію того, що вони придбавають найбільш якісний із усіх, запропонованих іншими туроператорами, туристичний продукт" (пряма мова);

(50) Асоціація вказала: "Дії ТОВ "Джоін ап!" щодо розміщення зазначених відомостей впливають на наміри споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "Джоін ап!". Адже кожен споживач бажає придбати якісну продукцію. Розповсюджена туроператором інформація переконує споживача у тому, що ця якість забезпечена найбільше у ТОВ "Джоін ап!", це у свою чергу сприяє збільшенню споживчого попиту" (пряма мова);

(51) Товариство з обмеженою відповідальністю "Пегас Туристик" (ліцензія Державного агентства України з туризму та курортів №529/2012 від 19.10.2012, листом від 28.01.2019 №01/01-19 (вх. Відділення від 05.02.2019 №60-01/385) зазначило, що: "Оскільки ТОВ "Пегас Туристик", системно не збирає і не аналізує відомості, які ТОВ "Джоін ап!" розміщує для споживачів, ми можемо лише гіпотетично припустити, що ТОВ "Джоін ап!" міг би отримати конкурентні переваги, якби, скажімо, розмістив відомості, що по його турах авіаперевезення здійснюватимуть найбільш популярні серед споживачів компанії-авіаперевізники. В такому випадку тури ТОВ "Джоін ап!" могли б користуватися попитом вищим, аніж тури інших туроператорів. Авіаперевезення по яких здійснювали б інші компанії" (пряма мова);

(52) Інші респонденти - конкуренти ТОВ "Джоін ап!" у своїх відповідях зазначили, що не володіють інформацією, або що їм не відомо про випадки розміщення Відповідачем інформації про фактичних авіаперевізників, договори з якими не укладались;

(53) Відділенням проведено опитування з метою аналізу сприйняття споживачами інформації, що надається туроператором на етапі реалізації турпродуктів та у подальшому на етапі виконання зобов`язань. Під час проведення анкетування опитано 90 споживачів різних вікових (від 21 до 65 років) та гендерних груп;

(54) За результатами опитування встановлено, що споживачами туроператорських послуг є 76,6 % респондентів, що брали участь у опитуванні;

(55) 86,67 % опитаних зазначає, що під час купівлі турпродукту інформація щодо конкретної авіакомпанії, якою будуть здійснюватись авіаперевезення, буде пріоритетною у виборі тур продукту;

(56) 88,89 % респондентів зазначили, що віддадуть перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією із стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями;

(57) 88,89 % опитаних вважають, що дії туроператора, який продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником, а потім змінює його на іншого авіаперевізника, є такими, що можуть ввести споживача в оману;

(58) На думку 91,11 % респондентів викладення туроператором інформації про провідних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, може ввести споживача в оману.

На підставі наведеного Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України дійшла таких висновків:

(31) Замовниками рейсів у авіаперевізників від імені Туроператора "Джоін ап!" були ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" і ТОВ "ACS-Україна";

(32) Як вбачається з інформації, наданої Авіаперевізниками:

Програма по перевезенню пасажирів Авіакомпанією "Роза вітрів" до Єгипту та Туреччини закінчилась 08.05.2018.

Авіакомпанія МАУ планувала здійснити лише 4 чартерних рейси (з 30.04.2018 по 03.05.2018), відповідно до укладених угод. Виконання будь-яких інших чартерних рейсів в подальші дати для перевезення туристів Відповідача не передбачалось;

(34) Незважаючи на обізнаність Відповідача про закінчення програм по перевезенню пасажирів до Туреччини та Єгипту з Авіакомпанією "Роза вітрів" та Авіакомпанією МАУ, Туроператор протягом квітня - травня 2018 розповсюджував недостовірну інформацію про перевезення туристів цими авіакомпаніями на власному веб-сайті https://joinup.ua/, де на ці основні напрямки були заведені рейси саме зазначених авіаперевізників, що підтверджується матеріалами, отриманими в ході дослідження;

(59) За результатами аналізу відповідей опитаних споживачів встановлено, що повідомлення суб`єктом туроператорської діяльності під час продажу турпродукту невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про конкретних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг у такого туроператора;

(76) З огляду на те, що складовою туристичного продукту є авіапереліт, то розповсюдження Туроператором інформації про наявність чартерних авіарейсів, які на замовлення Туроператора виконують провідні авіакомпанії, як то Авіакомпанія "Роза вітрів" та Авіакомпанія МАУ, за умови відсутності конкретних програм перевезення пасажирів до рамкових Договорів про здійснення авіаперевезення з зазначеними авіаперевізниками може поставити ТОВ "Джоін ап!" у більш вигідне становище у порівнянні з конкурентами. Оскільки, обираючи туристичний продукт, споживачі можуть віддати перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією зі стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями;

(77) Поширення відповідачем неправдивої інформації про виконання міжнародних чартерних рейсів авіакомпаніями, з якими у Туроператора не було укладено додаткових угод про конкретні програми перевезення пасажирів за визначеними напрямками (Авіакомпанія МАУ та Авіакомпанія "Роза вітрів"), а також не доведення до споживачів інформації про зміну авіаперевізників та скасування/затримки авіарейсів спричинило порушення відповідачем прав великого кола споживачів туристичних послуг протягом квітня - травня 2018;

(78) Зважаючи на те, що, укладенню договору про надання туристичних послуг передує вибір туру на сайті Туроператора https://joinup.ua/, надсилання турагентом листа бронювання (оферти) та його акцептування Туроператором, в яких зазначається конкретний авіаперевізник, дата, час і місце відправлення та повернення, то дії туроператора, який свідомо пропонує на своєму сайті та у подальшому продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником та часом вильоту, попередньо усвідомлюючи про подальшу неможливість виконання зазначених умов, а потім змінює його на іншого авіаперевізника та інший час вильоту, є такими, що вводять споживачів в оману;

(79) Зазначення Відповідачем на власному веб-сайті заздалегідь неправдивих відомостей щодо авіаперевізників призвели до отримання неправомірних переваг ТОВ "Джоін ап!" на ринку надання туроператорських послуг та до негативних наслідків отримання споживачами послуг останнього;

(81) Розміщення ТОВ "Джоін ап!" недостовірних відомостей про виконання рейсів Авіакомпанією МАУ та Авіакомпанією "Роза вітрів", з якими у нього не було укладено додаткових угод по конкретним програмам рейсів, а також перевізником, який не отримав необхідних дозволів на авіаперевезення та не мав відповідної кількості бортів, було спрямоване на вибір споживачами його послуг, що могло призвести до отримання Відповідачем переваг на ринку туроператорських послуг, у порівнянні з конкурентами. Вчинення відповідних дій було викликане бажанням Туроператора збільшити обсяги продажів своїх туристичних продуктів, отримати лідируючі позиції на ринку України з продажу власних туристичних продуктів, а також отримати переваги в укладенні договорів на надання туристичних послуг, у порівнянні з конкурентами;

(82) ТОВ "Джоін ап!" могло отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення інформації, що вводить в оману;

(83) Поширення відповідачем неправдивих відомостей про виконання міжнародних чартерних рейсів конкретними авіакомпаніями, з якими у Туроператора не було укладено додаткових угод по конкретним програмам рейсів, зокрема за напрямками Туреччина та Єгипет, вплинуло на наміри невизначеного кола осіб - споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "Джоін ап!", оскільки розповсюджена туроператором інформація переконувала споживача у тому, що якість послуг забезпечена найбільше у ТОВ "Джоін ап!", що у свою чергу сприяло збільшенню споживчого попиту.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Позивач зазначає, що туристи ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 відсутні у системі он-лайн - бронювання Само - тур ТОВ "Джоін Ап!", що свідчить про те, що дані особи не є туристами ТОВ "Джоін Ап!".

Позивач вказує, що при переході за посиланням https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=l096398 (яке зазначене у скрін-шоті) жодної інформації про тур №1096398 не зазначено. На даній сторінці можливо лише зайти до особистого кабінету АГЕНСТВА, дана сторінка не є сторінкою вільного доступу, не є рекламною, на ній не міститься жодної інформації, з неї лише можливий вхід до особистого кабінету АГЕНСТВА.

В матеріалах справи відсутні докази розміщення позивачем у себе на сайті інформації, що рейсів МАУ у травні 2018 буде більше ніж 3.

Обставини, викладені в листі Авіакомпанії "Роза вітрів" вих. № 18/05-843 від 04.05.2018, адресованому ТОВ "Джоін Ап!", відповідачем не перевірялися.

Позивач здійснює тільки облік листів, направлених йому засобами поштового зв`язку, а облік електронної кореспонденції позивачем не здійснюється, відповідно, з огляду на направлення листа Авіакомпанії "Роза вітрів" вих. № 18/05-843 від 04.05.2018 засобами електронного зв`язку, відповідний лист не обліковується у позивача.

Виписаних на користь ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 авіаквитків та договору на туристичне обслуговування матеріали справи не містять.

Жоден із опитаних відповідачем конкурентів не зазначив, що йому відомі випадки розміщення ТОВ "Джоін Ап!" інформації про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладалися ані на час розміщення інформації, ані на момент виконання рейсів.

Обставини справи встановлені за результатами опитування конкурентів не підтверджені предметними доказами, і відповідно не можуть вважатися фактичними обставинами справи, оскільки є лише відображенням суб`єктивного сприйняття конкурентами ситуації щодо якої ними надавалися пояснення відповідачу.

Для притягнення до відповідальності за порушення, визначене ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" необхідне доведення трьох обставин (елементів порушення): діяння - повідомлення невизначеному колу осіб відомостей, характер повідомлених відомостей - відомості мають бути неправдивими, наслідки або доведена можливість настання наслідків - вплив на наміри осіб щодо замовлення послуг у конкретного туроператора. Проте відповідачем відповідні елементи порушення доведені не були, в оскаржуваному рішенні не зазначено, як саме здійснювалася дія - повідомлення невизначеному колу осіб відомостей, не встановлено конкретного змісту поширюваних відомостей, а від так і не доведено їх недостовірність, щодо наслідків та можливості їх настання, то за умов недоведеності вчинення дії, відсутні підстави для настання яких би то ні було наслідків.

Згідно опитування, проведеного на замовлення позивача, з 1000 осіб лише 26 % вважають МАУ провідною, в той час як 29 % не вважають МАУ провідною. Надійною авіакомпанією МАУ вважають тільки 24 % опитуваних, а 21 % не відносить МАУ до надійних авіакомпаній, 55 % опитаних важко віднести МАУ до надійних чи ненадійних. Щодо "Рози вітрів" - лише 6 % вважають авіакомпанію провідною, і лише 12 % - надійною.

Рейтинг авіакомпаній, на який посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, ніяким чином не міг вплинути на сприйняття споживачами авіакомпаній МАУ та Роза вітрів, як кращих, у повірянні з іншими, що могло вплинути на вибір споживачем тур продукту, оскільки рейтинг за червень 2018 був опублікований на сайті Міністерства інфраструктури України 12.07.2018, а періодом порушення відповідач визначив квітень - травень 2018.

Мотив вчинення порушення зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні не відповідає дійсності, адже лідируючі позиції на ринку тур операторських послуг ТОВ "Джоін Ап!" за даними Міністерства економічного розвитку і торгівлі України займає з 2017.

В 2018 році Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів було проведено близько 36 перевірок з питань додержання ТОВ "Джоін Ап!" законодавства про захист прав споживачів, та в жодному випадку порушень законодавства виявлено не було.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України діяла у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Відповідач вказує, що чинне законодавство не визначає вичерпного переліку джерел походження доказів, які можуть бути використані органом Комітету при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відтак твердження позивача щодо недостовірності зібраних Комітетом доказів не відповідають чинному законодавству.

Програмне забезпечення Само - тур, Он-лайн Само - тур може використовуватися лише ТОВ "Джоін Ап!", як його замовником та його працівниками відповідно до угоди про надання супроводу та використання програмного забезпечення, отже, позивач, як адміністратор системи он-лайн бронювання Само - тур має можливість самостійно змінювати розміщений на вказаному ресурсі контент.

Ситуація, що склалася, у зв`язку з поширенням неправдивої інформації ТОВ "Джоін Ап!" щодо перевезень туристів авіакомпаніями МАУ і Роза вітрів протягом квітня - травня 2018 набула широкого резонансу у засобах масової інформації, про що свідчать численні публікації.

На думку одного із конкурентів ТОВ "Джоін Ап!", останній розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників таких, як МАУ та Роза вітрів, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладалися ані на час розміщення інформації, ані на момент виконання рейсів.

Для притягнення до відповідальності за порушення ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" не є обов`язковим з`ясування настання наслідків, достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Доказом того, що повідомлення про здійснення рейсів авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів як надійних та відомих авіаперевізників може впливати на вибір споживача, є результати проведеного Комітетом опитування, відповідно до яких таке повідомлення може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) тур операторських послуг у такого туроператора.

Інформація про авіаперевізника є істотною умовою туристичного продукту, що впливає на його ціну та наміри споживача щодо придбання туристичного продукту.

На стадії розгляду справи Комітетом позивач заперечував наявність листування з авіакомпанією Роза вітрів, а під час розгляду справи в суді позивач вже такого листування не заперечує.

В матеріалах справи відсутні відомості про спростування позивачем інформації, поширеної в СМІ щодо поширення позивачем недостовірної інформації.

Наявність додаткових угод про продовження строку дії рамкових угод з авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів щодо перевезення туристів ТОВ "Джоін Ап!" не свідчить про поширення позивачем достовірної інформації, оскільки у вказаний період рейси здійснювалися виключно за укладення окремої угоди на кожний конкретний рейс.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 21.06.2019 у справі № 10/60/10-рп/к.19.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваних рішень норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" від 21.06.2019 у справі № 10/60/10-рп/к.19.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів ст. 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19 кваліфікував дії позивача в період квітень 2018 - травень 2018, в якій мали місце зміни та коригування у заявлених польотних програмах позивача, як порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, щодо залучення авіаперевізників ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" та ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" до туристичного продукту ТОВ "Джоін ап!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг ТОВ "Джоін ап!".

Відповідно до ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" інформація - це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості.

Для кваліфікації дій позивача за ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відповідачу необхідно було встановити на підставі доказів сам факт поширення позивачем інформації, що вводить в оману.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже доказами є фактичні дані, тобто дані, які підтверджують певні факти. Відповідач стверджує, що ним встановлений факт розміщення позивачем інформації, що вводить в оману, на підставі наявних у справі № 10/60/10-рп/к.19 доказів.

Як вбачається із тексту оскаржуваного рішення відповідач дійшов висновку про поширення позивачем недостовірної інформації на підставі таких доказів: повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ, електронного листа пасажира; пояснень, наданих конкурентами позивача, скрін-шота з веб - сторінки позивача.

Відповідач стверджує, що позивач розповсюджував інформацію щодо залучення авіаперевізників ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" та ПрАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" до туристичного продукту ТОВ "Джоін ап!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина. При цьому, відповідачем не було встановлено, яку саме інформацію розповсюджував позивач, тобто не встановлено текст цієї інформації, тобто які саме відомості розповсюджував позивач.

Відповідач на підставі такого доказу, як скрін-шот з веб - сторінки позивача (за посиланням https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=l096398) дійшов висновку, що інформацію, яка вводить в оману позивач розповсюджував на своєму сайті. Проте, на даній сторінці (якщо здійснити фактичний перехід на неї) розміщений вхід до особистого кабінету агентства (розміщені поля для вводу логіну та пароля), і на сторінці не міститься жодної інформації. Відповідна обставина була перевірена судом.

Позивач, при здійсненні відповідачем розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19, надавав відповідні заперечення відповідачу та вказував на такі обставини, однак відповідач, зазначивши в оскаржуваному рішенні, що зазначена сторінка могла бути відкоригована самим позивачем, як користувачем відповідного програмного забезпечення, при цьому не перевірив відповідне припущення. В той час, як мав відповідну можливість, адже наділений повноваженнями на збір доказів, так, зокрема, відповідач не надсилав запит Товариству з обмеженою відповідальністю "САМО-Квантор", яким розроблене програмне забезпечення "система Онлайн-бронювання САМО-тур", яким користується позивач в своїй роботі щодо можливості коригування програмного забезпечення та інформації на сайті. Не перевірив відповідач у розробника відповідного програмного забезпечення і наявність технічної можливості здійснити таке коригування. Зазначене свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

На підставі такого доказу, як електронний лист пасажира, адресований авіакомпанії "Роза вітрів", відповідач дійшов висновку, що позивач розповсюджував невизначеному колу осіб, інформацію, яка вводить в оману щодо залучення авіаперевізника ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" до туристичного продукту ТОВ "Джоін ап!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямком Єгипет. Такий лист надійшов ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" від пасажира ОСОБА_4 . Позивач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19 заперечував наявність в його системі бронювання такого туриста, як ОСОБА_4 та/або туристів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

При цьому, відповідач не перевірив реальність таких туристів, та не встановив обставин здійснення такими туристами відповідного бронювання безпосередньо у цих туристів. Водночас, доказів звернення із скаргами на дії позивача інших пасажирів, ніж ОСОБА_4 , ні матеріали справи № 10/60/10-рп/к.19, ні матеріали даної судової справи не містять. Зазначене також свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

Повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ, на яке посилається відповідач, як на доказ вчинення позивачем дій щодо поширення інформації, що вводить в оману, містить інформацію про здійснення чотирьох чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів туроператора ТОВ "Джоін ап!" (яка відповідає дійсності) та заклик МАУ до туристів бути пильними та перевіряти достовірність наданої ним інформації щодо рейсів МАУ, з метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації. При цьому, із вказаного повідомлення не вбачається ні ким здійснюється розповсюдження недостовірної інформації, ні яка саме недостовірна інформація розповсюджується. Проте, відповідач на підставі зазначеного доказу та в сукупності із іншими доказами, такими як електронний лист пасажира та скрін-шот з веб - сторінки позивача, достовірність яких не була перевірена відповідачем, дійшов висновку, що розповсюдження недостовірної інформації здійснюється саме позивачем. Однак, відповідний висновок не відповідає обставинам справи, і є передчасним, оскільки обставин справи, які мають значення для справи не були повністю з`ясовані відповідачем.

Пояснення конкурентів позивача надані на запит відповідача, які відповідач цитує в оскаржуваному рішенні, та на які посилається, як на докази здійснення позивачем порушення передбаченого ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", не підтверджені прямими доказами та з огляду на їх зміст є суб`єктивною думкою конкурентів позивача щодо публікацій в ЗМІ у відповідний період щодо туроператора ТОВ "Джоін ап!". Дослідивши матеріали справи № 10/60/10-рп/к.19, місцевий господарський суд правомірно погодився з доводами позивача про те, що жоден із опитуваних конкурентів не зазначив, що йому відомі випадки розміщення ТОВ "Джоін ап!" інформації про фактичних авіаперевізників.

Щодо розміщення на сайті позивача інформації про перелік авіаперевізників, послугами яких він користувався у період з 01.01.2017 по 31.07.2018, серед яких були зазначені: ПАТ "Міжнародні Авіалінії України", ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів", ТОВ "Ян Еір ЛТД", ТОВ "Авіакомпанія Браво", ТОВ "Авіакомпанія Скайап", то враховуючи наявність укладених позивачем з вказаними авіакомпаніями рамкових договорів на перевезення пасажирів, така інформація не може вважатися не достовірною. Щодо відсутності укладених з компаніями ПАТ "Міжнародні Авіалінії України" та ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів" додатків до договору в період квітень 2018 - травень 2018 на конкретні перевезення (рейси), то відсутність таких не відміняє дії рамкових угод та не нівелює статусу партнерів за ними.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" інформація - це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях, відповідно відповідач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19, в тому числі мав встановити на яких носіях збережена інформація (відомості) розповсюдження, якої за твердженням відповідача здійснював позивач, та її конкретний зміст.

Щодо доводів відповідача про набуття широкого резонансу у засобах масової інформації ситуації з поширенням неправдивої інформації ТОВ "Джоін Ап!" щодо перевезень туристів авіакомпаніями "МАУ" і "Роза вітрів" протягом квітня - травня 2018, то за відсутності належних доказів, вказані обставини не підтверджують вчинення позивачем порушення, оскільки не всі засоби масової інформації, які працюють в Україні, дотримуються професійних журналістських стандартів.

На думку відповідача, доказом того, що повідомлення про здійснення рейсів авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів як надійних та відомих авіаперевізників може впливати на вибір споживача, є результати проведеного Комітетом опитування, відповідно до яких таке повідомлення може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) тур операторських послуг у такого туроператора.

В анкету для проведення опитування споживачів відповідачем були включені, зокрема, такі питання: чи важлива для вас під час купівлі тур продукту інформація щодо конкретної авіакомпанії, якою будуть здійснюватися авіаперевезення?, чи надаєте ви перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією з стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями?, чи є, на вашу думку, дії туроператора, який продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником, а потім змінює його на іншого авіаперевізника, такими, що можуть ввести споживача в оману?, чи вважаєте ви, що поширення туроператором інформації про провідних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, може ввести споживача в оману?

Вказані питання, на думку колегії суддів, є некоректними, оскільки в питання закладена відповідь на нього, питання ситуативні, та сформовані під конкретний випадок. При цьому, анкета не містить загальних питань щодо критеріїв відбору споживачами турпродукту, а також конкретні авіакомпанії, зокрема, "МАУ" та "Роза вітрів" (при цьому, відповідач не довів, що саме вказані авіакомпанії, порівняно з іншими, здійснюють авіаперевезення без затримок).

Результати такого опитування не можна вважати такими, що доводять обставини впливу інформації щодо авіаперевізника, на вибір споживача, при купівлі турпродукту, щодо конкретного туроператора.

Спростування недостовірної інформації поширеної в засобах масової інформації є правом, а не обов`язком, відтак судом правомірно відхилено доводи відповідача, що в матеріалах справи відсутні докази спростування поширеної в засобах інформації відомостей щодо позивача.

Водночас, місцевий господарський суд обґрунтовано погодився з позицією позивача, що рейтинг авіакомпаній, на який посилається відповідач в оскаржуваному рішенні, ніяким чином не міг вплинути на сприйняття споживачами авіакомпаній МАУ та Роза вітрів, як кращих, у повірянні з іншими, що могло вплинути на вибір споживачем тур продукту, оскільки рейтинг за червень 2018 був опублікований на сайті Міністерства інфраструктури України 12.07.2018, а періодом порушення відповідач визначив квітень - травень 2018.

При цьому, згідно опитування проведеного на замовлення позивача, з 1000 осіб лише 26 % вважають МАУ провідною, в той час як 29 % не вважають МАУ провідною. Надійною авіакомпанією МАУ вважають тільки 24 % опитуваних, а 21 % не відносить МАУ до надійних авіакомпаній, 55 % опитаних важко віднести МАУ до надійних чи ненадійних. Щодо "Рози вітрів" - лише 6 % вважають авіакомпанію провідною, і лише 12 % - надійною.

За вказаних обставин, доводи відповідача щодо того, що зазначення в описі турпродукту вказаних авіакомпаній надає туроператору переваги перед іншими туроператорами є сумнівними.

Підсумовуючи вищевикладене, висновки Комітету, покладені в основу оскаржуваного рішення мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Таким чином відповідачем були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до прийняття оскаржуваного рішення з порушенням положень ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді: невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

На підставі викладеного, враховуючи приписи ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог.

24.12.2019 від позивача надійшла заява № 20/12/19 від 20.12.2019 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач зробив відповідну заяву до закінчення судових дебатів, тому дана заява подана з урахуванням вимог ГПК України була прийнята судом до розгляду.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.12.2019 призначено розгляд заяви ТОВ "ДЖОІН АП!" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу на 09.01.2020 та повідомлено відповідача про можливість подання заперечень на подану заяву про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, зокрема щодо не співмірності даних витрат.

08.01.2020 від відповідача надійшли заперечення № 300-20.3/04-17525 від 28.12.2019 на заяву про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

Представник позивача в судовому засіданні 09.01.2020 надав пояснення щодо поданої заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу.

В заяві про стягнення витрат на професійну правничу допомогу позивач зазначає, що загальна вартість наданої правової допомоги складає 42 064,00 грн. Відповідно до укладеного сторонами акту (правничої) допомоги Адвокатським об`єднанням було надано наступну допомогу:

- подача позовної заяви до суду, збір та вивчення документів, підготовка позовної заяви, оформлення додатків, витрачено 5 год. 00 хв., вартість 17000,00 грн.;

- подача відповіді на відзив на позовну заяву до суду, вивчення відзиву на позовну заяву та доданих матеріалів, написання відповіді на відзив, оформлення додатків витрачено 3 год. 00 хв., вартість 9600,00 грн.;

- підготовка та подача клопотання про витребування доказів, витрачено 30 хв., вартість 1600,00 грн.;

- участь адвоката в судових засіданнях: 03.09.2019, 29.10.2019, 12.11.2019, 03.12.2019, 17.12.2019, витрачено 1 год. 50 хв., вартість 5864,00 грн.;

- дорога до місця проведення судових засідань, витрачено 5 год. 00 хв., вартість 8000,00 грн.

Вказана допомога була надана в повному обсязі та оплачена клієнтом. Таким чином позивач просить стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у сумі 42064,00 грн.

До заяви № 20/12/19 від 20.12.2019 про стягнення витрат на професійну правничу допомогу додано: копію додатку № 1 до договору № 31/01/2018 про надання правової (правничої) допомоги від 31.01.2018 (про гонорар), копію акту № 27 від 17.12.2019 про надання правової (правничої) допомоги, копію рахунку на оплату, копію платіжного доручення про оплату.

Представник відповідача в судовому засіданні 09.01.2020 проти задоволення даної заяви заперечував, оскільки вважає, що доводи та аргументи, викладені позивачем, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи, пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Положеннями ст. 126 ГПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 ГПК України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 4 ст. 126 ГПК України).

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно Договору про надання професійної правової (правничої) допомоги № 31/01/18 від 31.01.2018 адвокатське об`єднання "МОНТІС" в особі Керуючого партнера Адвоката Толкачова ДмитраІгоровича, що діє на підставі Статуту з однієї сторони та Товариство з обмеженою відповідальністю "Джоін АП!" в особі Генерального директора ОСОБА_1., який діє на підставі статуту, з іншої сторони, уклали цей Договір з метою забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів клієнта.

Пунктами 4.1, 4.2, 4.5 вказаного договору за надання правової допомоги, замовник сплачує Адвокатському об`єднанню винагороду (гонорар) в розмірі визначеному додатком до цього Договору. В ціну Договору не включені фактичні витрати щодо виконання Адвокатським об`єднанням зобов`язань за Договором. Фактичні витрати відшкодовуються Клієнтом адвокатському об`єднанню в повному обсязі. За результатами надання юридичної допомоги складається акт, що підписує представниками кожної зі сторін.

В додатку № 1 до договору про надання професійної правової (правничої) допомоги № 31/01/18 від 31.01.2018 передбачено, що за правову (правничу) допомогу, замовник сплачує Адвокатському об`єднанню винагороду - гонорар, розмір якого визначається з розрахунку затраченого Адвокатським об`єднанням часу на надання правової (правничої) допомоги Клієнту. Стандартна ставка однієї години, затраченої Адвокатським об`єднанням на надання правової (правничої) допомоги Клієнту, встановлюється у розмірі 3200,00 грн., при цьому у разі надання правової допомоги у неробочій час розмір гонорару визначається з розрахунку подвійної стандартної ставки.

Місцевим господарським судом було правомірно відхилено доводи представника відповідача про те, що позивачем не надано детального опису робіт (наданих послуг), оскільки в заяві про стягнення витрат на професійну правову (правничу) допомогу позивач вказав перелік робіт (наданих послуг).

Крім того, Акт № 27, відповідно пункту 6 додатку № 1 до договору про надання професійної правової (правничої) допомоги № 31/01/18 від 31.01.2018, містить детальний опис наданої правової допомоги, а саме зазначено вид (роботи) послуги, кількість затраченого часу та її вартість.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Згідно з розрахунком суми гонорару (додаток № 1 до договору № 31/01/18 від 31.01.2018):

- 17 000,00 грн. - подача позовної заяви до суду: збір та вивчення документів, підготовка позовної заяви, оформлення додатків (5 год. 00 хв.);

- 9600,00 грн. - подача відповіді на відзив на позовну заяву до суду: вивчення відзиву на позовну заяву та доданих матеріалів, написання відповіді на відзив, оформлення додатків (3 год. 00 хв.);

- 1600,00 грн. - підготовка та подача клопотання про витребування доказів (30 хв.).

Участь адвоката в судових засіданнях: 03.09.2019 - 1066,00 грн. (20 хв.); 29.10.2019 - 1066,00 грн. (20 хв.); 12.11.2019 - 1066,00 грн. (20 хв.); 03.12.2019 - 1600,00 грн. (30 хв.), 17.12.2019 - 1066,00 грн. (20 хв.).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що поданий розрахунок є обґрунтованим та обрахованим належним чином.

Пунктом 5 додатку № 1 до договору про надання професійної правової (правничої) допомоги № 31/01/18 від 31.01.2018 час, затрачений працівником на дорогу до місця надання правової допомоги, у разі якщо вона надається не за місцезнаходженням офісу Адвокатського об`єднання, підлягає оплаті з розрахунку половини стандартної ставки.

Таким чином 3200,00 грн. (стандартна ставка по договору надання правової допомоги № 31/01/18 від 31.01.2018) * 50 % = 1600,00 грн. Відповідно 30 хвилин роботи (надання послуг) адвоката складають 1600,00 грн.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката обґрунтовано визнано місцевим господарським судом співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Щодо співмірності витрат, заявлених позивачем до відшкодування із значенням справи для сторони, впливом вирішення справи на репутацію сторони судом першої інстанції зазначено, що розгляд справи та вирішення спору на користь сторони позивача відіграє для останнього велике значення, оскільки рішенням № 39-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатами розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19 було визнано наявність порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей та накладено штраф на ТОВ "ДЖОІН АП!" у розмірі 1 500 000,00 грн.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, результат вирішення даної справи впливає на ділову репутацію позивача, як добре відомого туроператора, та такого, що займає лідерські позиції на туроператорському ринку.

Доводи відповідача про те, що сума витрат позивача на професійну правничу допомогу не відповідає розумно необхідному розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката та є значно вищою ніж встановлена державною на аналогічний вид послуг, а також посилання відповідача на Методику обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України № 465 від 17.09.2014 (в редакції постанови КМУ № 1048 від 21.12.2016) були правомірно відхилені місцевим господарським судом.

Статтею 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" визначено виключний перелік суб`єктів права на безоплатну вторинну правову допомогу та відповідно ст. 15 даного закону визначено суб`єктів надання вторинної правової допомоги.

При цьому відносини із здійснення захисту прав, свобод і законних інтересів та здійснення представництва інтересів позивача та адвокатського об`єднання "МОНТІС" будувалися на договірних засадах.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (наприклад, рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України, заява №19336/04, п. 269).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.05.2018 у справі №910/8443/17 та у практиці Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі "Баришевський проти України" від 26.02.2015, п.п.34-36 рішення у справі "Гімайдуліна і інших проти України" від 10.12.2009, п.80 рішення у справі "Двойних проти України" від 12.10.2006, п.88 рішення у справі "Меріт проти України" від 30.03.2004.

Враховуючи викладене, позивачем надано належні докази на підтвердження понесених ним судових витрат, а саме, акт № 27 від 17.12.2019 про надання правової (правничої) допомоги з детальним описом виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), рахунок на оплату № 27 від 17.12.2019 на суму 42 064, 00 грн. та платіжне доручення №10607 від 18.12.2019.

Згідно пункту 7 додатку № 1 до договору № 31/01/2018 про надання правової (правничої) допомоги від 31.01.2018 протягом 5 календарних днів з дня підписання акту надання правової (правничої) допомоги, Адвокатське об`єднання виставляє Клієнту рахунок, який має бути оплачений протягом 3-х банківських днів з моменту його отримання.

Таким чином розрахунки з адвокатським об`єднанням проведені відповідно до умов договору № 31/01/2018 про надання правової (правничої) допомоги від 31.01.2018 та додатку № 1 до нього.

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги складність даної справи, характер спору, подані позивачем докази щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаність цих витрат з розглядом справи, пропорційність, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони, суд першої інстанції дійшов вірних висновків про обґрунтованість заяви позивача про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019

Доводи відповідача щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції колегією суддів відхиляються з огляду на наступне.

Відповідач стверджує, що позивач розповсюджував інформацію щодо залучення авіаперевізників ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до туристичного продукту ТОВ «Джоін ап!» в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина. При цьому, відповідачем не було встановлено, яку саме інформацію розповсюджував позивач, фактично не встановлено текст цієї інформації, тобто які саме відомості розповсюджував позивач.

Відповідач на підставі такого доказу, як скрін-шот з веб - сторінки позивача (за посиланням https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=1096398) дійшов висновку, що інформацію, яка вводить в оману, позивач розповсюджував на своєму сайті. Проте, на даній сторінці (якщо здійснити фактичний перехід на неї) розміщений вхід до особистого кабінету агентства (розміщені поля для вводу логіну та пароля), і на сторінці не міститься жодної інформації. Відповідна обставина була перевірена судами першої та апеляційної інстанцій.

Позивач при здійсненні відповідачем розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19 надавав відповідні заперечення відповідачу та вказував на такі обставини, однак відповідач, зазначивши в оскаржуваному рішенні, що зазначена сторінка могла бути відкоригована самим позивачем, як користувачем відповідного програмного забезпечення, не перевірив відповідне припущення. В той час, як мав відповідну можливість, оскільки наділений повноваженнями на збір доказів. Так, зокрема, відповідач не надсилав запит Товариству з обмеженою відповідальністю «САМО-Квантор», яким розроблене програмне забезпечення «система Онлайн-бронювання САМО-тур», яким користується позивач в своїй роботі щодо можливості коригування програмного забезпечення та інформації на сайті. Не перевірив відповідач у розробника відповідного програмного забезпечення і наявність технічної можливості здійснити таке коригування. Зазначене свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

На підставі такого доказу, як електронний лист пасажира, адресований авіакомпанії «Роза вітрів», відповідач дійшов висновку, що позивач розповсюджував невизначеному колу осіб, інформацію, яка вводить в оману щодо залучення авіаперевізника ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» до туристичного продукту ТОВ «Джоін ап!» в частині здійснення авіаперевезень за напрямком Єгипет. Такий лист надійшов ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» від пасажира ОСОБА_4 . Позивач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19 заперечував наявність в його системі бронювання такого туриста, як ОСОБА_4 та/або туристів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

При цьому, відповідач не перевірив реальність таких туристів, та не встановив обставин здійснення такими туристами відповідного бронювання безпосередньо у цих туристів. Водночас, доказів звернення із скаргами на дії позивача інших пасажирів, ніж ОСОБА_4 , ні матеріали справи № 10/60/10-рп/к.19, ні матеріали даної судової справи не містять. Зазначене також свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

Повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ, на яке посилається відповідач, як на доказ вчинення позивачем дій щодо поширення інформації, що вводить в оману, містить інформацію про здійснення чотирьох чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів туроператора ТОВ «Джоін ап!» (яка відповідає дійсності) та заклик МАУ до туристів бути пильними та перевіряти достовірність наданої ним інформації щодо рейсів МАУ, з метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації. При цьому, із вказаного повідомлення не вбачається, ким здійснюється розповсюдження недостовірної інформації, ні яка саме недостовірна інформація розповсюджується. Проте, відповідач на підставі зазначеного доказу та в сукупності із іншими доказами, такими як електронний лист пасажира та скрін-шот з веб - сторінки позивача, достовірність яких не була перевірена відповідачем, дійшов висновку, що розповсюдження недостовірної інформації здійснюється саме позивачем. Однак, відповідний висновок не відповідає обставинам справи, і є передчасним, оскільки обставин справи, які мають значення для справи, не були повністю з`ясовані відповідачем.

Крім цього, судом першої інстанції було вірно встановлено, що пояснення конкурентів позивача надані на запит відповідача, які відповідач цитує в оскаржуваному рішенні, та на які посилається, як на докази здійснення позивачем порушення передбаченого ст. 15 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не підтверджені ніякими прямими доказами та з огляду на їх зміст є суб`єктивною думкою конкурентів позивача щодо публікацій в ЗМІ у відповідний період щодо туроператора ТОВ «Джоін ап!».

Дослідивши матеріали справи № 10/60/10-рп/к.19, місцевий господарський суд погодився із позивачем у твердженні останнього, що жоден із опитуваних конкурентів не зазначив, що йому відомі випадки розміщення ТОВ «Джоін ап!» інформації про фактичних авіаперевізників. Пояснення конкурентів позивача надані на запит відповідача, які відповідач цитує в оскаржуваному рішенні, та на які посилається, як на докази здійснення позивачем порушення передбаченого ст. 15 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не підтверджені ніякими прямими доказами та з огляду на їх зміст є суб`єктивною думкою конкурентів позивача щодо публікацій в ЗМІ у відповідний період щодо туроператора ТОВ «Джоін ап!».

Суд першої інстанції обґрунтовано погодився із позивачем у твердженні останнього, що жоден із опитуваних конкурентів не зазначив, що йому відомі випадки розміщення ТОВ «Джоін ап!» інформації про фактичних авіаперевізників, зазначено лише, що «на нашу суб`єктивну думку, яка сформувалася на підставі аналізу публікацій ЗМІ...».

Такі твердження відповідача, що позивач має можливість вносити зміни до системи онлайн- бронювання САМО-Тур та до контенту на ресурсі жодним чином не підтверджені. Відповідач мав змогу звернутися до ТОВ «САМО-КВАНТОР» з приводу достовірності наданих скрин-шотів.

Відповідачу відомо, що ТОВ «Джоіп ап!» здійснює свою господарську діяльність з використанням системи Онлайн-бронювання САМО-тур. Будь-яка туристична подорож, яка бронюється туристичними агентами у ТОВ «Джоін ап!» фіксується в системі Онлайн-бронювання САМО-тур, всі подальші дії з бронюванням подорожі, такі як підтвердження бронювання, фіксація факту його оплати, друк документів та ін. також фіксуються в даній системі. Оператором системи Онлайн-бронювання САМО-тур є ТОВ «САМО-Квантор». Відповідач звертався до цієї юридичної особи з запитами (одна з відповідей наявна в копіях матеріалів справи доданих на диску, разом з відзивом у даній справі). У разі наявності сумнівів щодо справжності інформації на скрін-шотах, відповідач виконуючи належним чином свої повноваження, міг звернутися з запитом до оператора системи з метою встановлення дійсності даних, зазначених у скрін-шотах, проте цього зроблено не було.

Саме тому, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неповне з`ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи.

Відповідачем жодним чином не спростовано висновку суду, а лише зазначено, що інформацію про пасажира ОСОБА_4 було надано ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» і всі документи засвідчені підписом уповноваженої особи та печаткою авіаперевізника.

Крім того, відповідачем не здійснено посилання на норми чинного законодавства, яка б звільняла від обов`язку доведення належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами певних обставин, про які ідеться на засвідчених підписом уповноваженої особи та печаткою авіаперевізника документах.

Відповідачу відомо, що інформація про перелік авіаперевізників, послугами яких він користувався у період з 01.01.2017 по 31.07.2018, серед яких були зазначені: ПАТ «Міжнародні Авіалінії України», ТОВ «Авіаційна компанія «Роза вітрів», ТОВ «Ян Еір ЛТД», ТОВ «Авіакомпанія Браво», ТОВ «Авіакомпанія Скайап» - надавалася на запит АМКУ, дана інформація повністю відповідає дійсності. Вказана інформація не зазначалася на сайті туроператора.

Крім того, справа АМКУ стосувалася лише чартерних рейсів у Туреччину та Єгипет, а той час як перевезення ПАТ «Міжнародні Авіалінії України», ТОВ «Авіаційна компанія «Роза вітрів» замовлялися і замовляються ТОВ «ДЖОІН АП!» і за іншими напрямками, в тому числі і за регулярними. Отже, зазначення в переліку авіаперевізників, послугами яких користувалося ТОВ «ДЖОІН АП!» - ПАТ «Міжнародні Авіалінії України», ТОВ «Авіаційна компанія «Роза вітрів» - повністю відповідає дійсності, так само як і статус партнерів ТОВ «ДЖОІН АП!».

На думку відповідача, доказом того, що повідомлення про здійснення рейсів авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів як надійних та відомих авіаперевізників може впливати на вибір споживача, є результати проведеного Комітетом опитування, відповідно до яких таке повідомлення може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг у такого туроператора.

В анкету для проведення опитування споживачів відповідачем були включені, зокрема, такі питання: чи важлива для вас під час купівлі тур продукту інформація щодо конкретної авіакомпанії, якою будуть здійснюватися авіаперевезення?, чи надаєте ви перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією з стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями?, чи є, на вашу думку, дії туроператора, який продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником, а потім змінює його на іншого авіаперевізника, такими, що можуть ввести споживача в оману?, чи вважаєте ви, що поширення туроператором інформації про провідних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, може ввести споживача в оману?

Вказані питання, не містять загальних питань щодо критеріїв відбору споживачами турпродукту, а також конкретні авіакомпанії, зокрема, "МАУ" та "Роза вітрів" (при цьому, відповідач не довів, що саме вказані авіакомпанії, порівняно з іншими, здійснюють авіаперевезення без затримок).

За вказаних обставин, результати такого опитування не можна вважати такими, що доводять обставини впливу інформації щодо авіаперевізника, на вибір споживача, при купівлі турпродукту, щодо конкретного туроператора.

Висновки відповідача, покладені в основу оскаржуваного рішення, мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного відповідачем в апеляційній скарзі на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020

Посилання відповідача на те, що жодним нормативно - правовим актом не передбачено, що Комітет зобов`язаний сплачувати витрати на професійну правничу допомогу спростовуються наступним.

Чинним ГПК України, зокрема главою 8 передбачено стягнення витрат на професійну правничу допомогу у разі задоволення позову з відповідача, при цьому жодних виключень, щодо державних організацій не міститься.

Посилання відповідача на Методику обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України № 465 від 17.09.2014 (в редакції постанови КМУ № 1048 від 21.12.2016), є необґрунтованим.

Позивач у даній справі не є суб`єктом, наділеним правом на безоплатну вторинну правову допомогу, а тому відносини із здійснення захисту прав, свобод і законних інтересів та здійснення представництва інтересів позивача Адвокатським об`єднанням «МОНТІС» будувалися на договірних засадах.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що розгляд справи та вирішення спору на користь сторони позивача відіграє для останнього велике значення, адже рішенням № 39-р/тк Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, прийнятим за результатами розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19 було визнано наявність порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей та накладено штраф на ТОВ "ДЖОІН АП!" у розмірі 1500000,00 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття оскаржуваних рішення та додаткового рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову та задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції.

Доводи відповідача, викладені у відзивах на апеляційні скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими з вищевикладених підстав.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваних рішень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційних скарг Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/9230/19.

Судові витрати за розгляд апеляційних скарг у зв`язку з відмовою в їх задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/9230/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.12.2019 у справі №910/9230/19 залишити без змін.

3. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/9230/19 залишити без задоволення.

4. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 09.01.2020 у справі №910/9230/19 залишити без змін.

5. Матеріали справи №910/9230/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено 26.10.2020.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко