ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"27" жовтня 2020 р. Справа№ 910/12652/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: адвокат Слісарчук І.О., на підставі довіреності № б/н від 02.01.2020

від відповідача: Чернюшок М.І., - уповноважена особа АКУ

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Ритейл"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року

у справі № 910/12652/18 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вог Ритейл"

до Антимонопольного комітету України,

про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Вог Ритейл" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним в частині рішення Антимонопольного комітету України (т.І, а.с.3-36).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26 лютого 2019 року у справі №910/12652/18 в задоволенні позову відмовлено (т.ІV, а.с.4-33).

ТОВ "Вог Ритейл" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі №910/12652/18, в якій викладено прохання оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.04.2019, апеляційна скарга ТОВ "Вог Ритейл" у судовій справі №910/12652/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - ОСОБА_1, Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 за апеляційною скаргою ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019. Справу № 910/12652/18 призначено до розгляду на 14.05.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.05.2019 у судовому засіданні оголошено перерву 05.06.2019.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.06.2019, у зв`язку з перебуванням судді Коробенка Г.П., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи № 910/12652/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - ОСОБА_1, Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - ОСОБА_1, Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.06.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 09.07.2019.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2019, у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, для розгляду справи № 910/12652/18 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - ОСОБА_1, Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 апеляційну скаргу ТОВ "Вог Ритейл" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.02.2019 у справі № 910/12652/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - ОСОБА_1, Агрикова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного Північного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 у справі №910/12652/18 призначено судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. У розпорядження експерта надіслано справу № 910/12652/18 та зупинено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

03.02.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №20688/20689/19-72/20690/19-53 від 29.01.2019 про уточнення питань, узгодження строків виконання експертизи та оплата вартості експертизи а також клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Листом № 09.1-18/218/20 від 11.02.2020 зобов`язано Київський науково-дослідний інститут судових експертиз направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/12652/18.

27.02.2020 від Київський науково-дослідний інститут судових експертиз до Північного апеляційного господарського суду було повернуто матеріали справи № 910/12652/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2020, у зв`язку зі звільнення судді ОСОБА_1 , яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відставку, для вирішення питання щодо поновлення провадження у справі № 910/12652/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 р. поновлено провадження у справі № 910/12652/18 та повідомлено, що її розгляд відбудеться 17.03.2020.

Від ТОВ "Вог Рітейл" 17.03.2020. надішли пояснення, у яких викладено уточнення поставлених питань відповідно до Науково-методичних рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 розгляд справи відкладено на 07.04.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2020 повідомлено учасників справи при те, що з метою попередження розповсюдження короновіросної інфекції, розгляд справи № 910/12652/18 07.04.2020 не відбудеться та те, що наступне судове засідання призначене на 05.05.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2020 розгляд справи відкладено на 02.06.2020.

02.06.2020 ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/12652/18 клопотання судових експертів КНІДСЕ про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи задоволено. Призначено у справі № 910/12652/18 судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. У розпорядження експерта надіслано справу № 910/12652/18 та зупинено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

21.07.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №20688/20689/19-72/20690/19-53 від 16.07.2020 про направлення клопотання експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

31.08.2020 ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі № 910/12652/18 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/12652/18 та повідомлено учасників справи, що розгляд клопотання експертів відбудеться 29.09.2020. Зобов`язано ТОВ "Вог Ритейл" надати до Північного апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо клопотання експертів Київського НДІСЕ про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи. Зобов`язано Київський науково-дослідний інституту судових експертиз направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали судової справи № 910/12652/18.

24.09.2020 від Київський науково-дослідний інститут судових експертиз до Північного апеляційного господарського суду було повернуто матеріали справи № 910/12652/18.

25.09.2020 від ТОВ "Вог Ритейл" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання щодо строку надання додаткових документів та інформації для проведення експертизи у справі № 910/12652/18, в якому позивач просить "Надати розумний строк, необхідний для підготовки та надання інформації та документів визначених у клопотанні експертів Київського НДІСЕ".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2020. у судовому засіданні оголошено перерву до 27.10.2020.

У поставленому на розгляд клопотанні, експерти КНІДСЕ просили, надати додаткові матеріали для проведення судово-економічної та товарознавчої експертизи згідно переліку.

26.10.2020 від ТОВ "Вог Рітейл" до Північного апеляційного господарського суду надішли письмові пояснення від 23.10.2020, відповідно до яких, Товариство надає письмові пояснення та документи, інформацію, що зазначена у клопотанні експертів, а також докази про оплату вартості виконання судово-економічної експертизи.

Зважаючи на те, що позивачем, на виконання клопотання експертів надано додаткові матеріали та надано докази про оплату вартості виконання експертного дослідження, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення клопотання експерта в частині надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи.

Проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи суд доручає Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення судової експертизи, а для проведення експертизи матеріали справи мають бути направлені до судово-експертної установи і в цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає за необхідне скористатись наданим ч. 1 ст. 228 ГПК України правом зупинити провадження у справі (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 05.02.2019 р. у справі № 910/702/17).

Керуючись ст. ст. 99, 100, п. 2 ч. 1 ст. 228, п. 6 ч. 1 ст. 229, ч. 2 ст. 281 ГПК України, Північного апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання судових експертів КНІДСЕ про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи - задовольнити.

2. Призначити у справі №910/12652/18 судову економічно-бухгалтерську експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

3. Винести на розгляд експертизи наступні питання:

"1. Чи підтверджується документально вплив факторів, які формували оптову ціну на ринку України та роздрібну ціну на скраплений газ для реалізації в Україні через АЗС в серпні - вересні 2017р. власне діяльністю на ринку скрапленого газу ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

Порівняльний аналіз первинних документів ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" щодо діяльності на ринку скрапленого газу в розрізі серпень - вересень 2016р. та серпень - вересень 2017рр. (закупівля - реалізація СВГ).

Чи підтверджується документально вплив рішенням ФСТЕК в 2017р. на цінову ситуацію на ринку України СВГ шляхом аналізу первинних бухгалтерських документів ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

2. Чи є фактори, які закладені в формулу цінового орієнтира за договорами купівлі - продажу (імпорту) СВГ імпортером ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" (пов`язаним відносинами контролю протягом 2017р. з ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ") та договором купівлі - продажу, за яким ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" купувало СВГ в серпні - вересні 2017р., а саме: (а) рівень котирувань Argus МІХ (рівень оптових цін на СВГ), зокрема, котирувань за базисом Argus DAF Брест МІХ та Argus DAF Ukraine МІХ та курс гривні до долара США та Євро (курс купівлі вказаних валют (котирувань ask) на міжбанківському ринку України - при розрахунку закупівельної вартості (собівартості) СВГ; (б) курс Національного банку України, об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливали на встановлення та зміну ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" роздрібних цін на СВГ у період з серпня - вересня 2017р. на орендованих автозаправних станціях у територіальних (регіональних) межах ринку, визначених в Рішенні № 315-р від 21.06.2018р.?

3. Чи були обумовлені зміни ТОВ "ВОТ РИТЕЙЛ" роздрібних цін на СВГ в серпні - вересні 2017р. на орендованих АЗС у територіальних межах впливом об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені у формулу цінового орієнтира за договором купівлі - продажу СВГ?

4. Чи співвідносився (корелювався) рівень роздрібних цін стели (у визначених Комітетом регіональних ринках) та фактичних цін реалізації (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне по фіскальних чеках) на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в пит. 1), які закладені в формулу цінового орієнтира договорів купівлі - продажу (імпорту) палива та договору купівлі - продажу СВГ?

5. Чи підтверджується документально за результатами господарської діяльності ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" співвідношення (шляхом кореляційного аналізу) рівня роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ протягом серпня - вересня 2017р. зі зміною собівартості (облікової вартості) СВГ, що імпортувались за договорами купівлі - продажу ТОВ "ІМПОРТ ТРАНС СЕРВІС" та договором купівлі - продажу СВГ на ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

6. Чи відповідав порядок формування ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" роздрібних цін СВГ протягом серпня - вересня 2017р. та структура витрат ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ", пов`язаних з роздрібною реалізацією СВГ та включених в їх ціну, чинним в зазначений період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто, чи був цей порядок економічно обґрунтованим?

7. Чи вказують коефіцієнти кореляції, наведені в рішенні від 21.06.2018р. №315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до вказаного рішення, на існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на СВГ, встановленими ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" в регіональних ринках, вказаних Комітетом в Рішенні та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р., а саме те, що зміна операторами своїх роздрібних цін на СВГ була єдиною причиною та безпосередньо призводила до зміни роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ в цей же період?

8. Чи підтверджується документально (в тому числі Рішенням № 316-р) проведення АМКУ кореляційного аналізу фактичних роздрібних цін на СВГ, встановлених ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та іншими операторами в період серпня - вересня 2017р.?

Якщо проводився, то чи підтверджується в Рішенні № 315-р тотожність/відмінність фактичних роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та інших операторів (відповідачів по справі) протягом періоду серпня - вересня 2017р.? (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне по фіскальних чеках).

9. Чи підтверджуються коефіцієнтами кореляції, наведеними пунктах рішення від 21.06.18р. № 315-р АМКУ у справі № 128-26.13/102-17, а також в додатках до Рішення № 315-р АМКУ, одночасність (одномоментність) зміни ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та іншими операторами фактичних роздрібних цін на СВГ в період в серпні - вересні 2017р у визначених Комітетом регіональних ринках?

10. Яким було значення коефіцієнта кореляції між фактичними роздрібними цінами, встановленими ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" та роздрібними цінами, встановленими мережами АЗС ANP, Авіас, Укрнафта, КЛО, Глуско, Socar, Амік, Shell в період серпня - вересня 2017р.?

11. Чи підтверджується документально (в тому числі в Рішенні АМКУ № 316-р) проведення АМКУ кореляційного аналізу між фактичними роздрібними цінами ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на СВГ в серпні - вересні 2017р. (під фактичними цінами розуміється середнє значення між цінами стели та цінами продажу, тобто ціни, за якими реалізовувалось пальне по фіскальних чеках) та цінами закупівлі палива (собівартістю), яке в подальшому реалізовувалось ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" через АЗК? Якщо так, то які значення коефіцієнтів кореляції?

12. Чи підтверджується документально, що встановлення роздрібних цін на СВГ ТОВ "ВОГ РИТЕИЛ" на АЗК було зумовлено впливом об`єктивних факторів?

13. За якими цінами здійснювався імпорт СВГ в травні - вересні 2017р. в Україну для подальшої реалізації на автозаправних станціях? За яким цінами здійснювалась реалізації СВГ через біржові аукціони СВГ в травні - вересні 2017р.? За яким цінами здійснювалась реалізація СВГ на оптовому ринку в межах України в травні - вересні 2017р.?

14. Якими є показники кореляційного аналізу цін, за якими здійснювався імпорт СВГ на територію України для подальшої реалізації на автозаправних станціях у період протягом серпня - вересня 17р., та фактичних роздрібних цін реалізації СВГ на автозаправних станціях в територіальних межах ринку, визначених у рішенні АМКУ № 315-р у зазначений період, та, зокрема, фактичних роздрібних цін ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

15. Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що визначальним для споживача при виборі автозаправної станції є ціна стели на СВГ, зокрема в серпні - вересні 2017р.?

16. Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" є конкурентом для інших відповідачів по справі на ринку роздрібної реалізації СВГ?

Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що між всіма відповідачами в серпні - вересні 2017р. була обмежена та/або усунута конкуренція власне через дії ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"?

17. Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що конкурентоздатність ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" на ринку роздрібної реалізації СВГ в серпні - вересня 2017р. не залежала/залежала від об`єктивних факторів на ринку?

18. Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17 факти зупинки АЗК в серпні 2017р. через дефіцит СВГ на АЗК ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"? Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" міг обмежувати або усувати конкуренцію на роздрібному ринку СВГ при дефіциті ресурсу в серпні - вересні 2017р.?

19. Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що частка тіньових АГЗП в Україні в 2017р. впливала на частку на ринку СВГ ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" з врахуванням тіньового сектору АГЗП? Чи підтверджується документально в матеріалах справи № 128-26.13/102-17, що тіньовий ринок в Україні впливав на цінову ситуацію в серпні - вересні 2017р. на СВГ?

20. Яка торгівельна націнка при роздрібній реалізації СВГ через АЗК була в серпні - вересні 2017 р. ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ"? Який дохід (виручка) ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" від реалізації СВГ в серпні - вересні 2016р. та 2017р.? Чи отримав ТОВ "ВОГ РИТЕЙЛ" в серпні - вересні 2017р. додаткові доходи від роздрібної реалізації СВГ?"

4. У розпорядження експерта надіслати справу №910/12652/18 та провести експертизу за наявними в матеріалах справи документами. У випадку необхідності - надати експерту витребувані документи.

5. Попередити експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

6. По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/12652/18 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).

7. Зупинити апеляційне провадження у справі №910/12652/18 до закінчення проведення судової економічно-бухгалтерської експертизи та повернення матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду.

8. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати сторонам у справі та до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвала набирає законної сили в порядку встановленому ст. 235 ГПУ України та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова