ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020 справа № 914/2537/19

За позовом: Заступника керівника Львівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації, м. Львів,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомінвестиція», м. Львів,

про стягнення 1'772'861,31 грн.

Суддя Яворський Б.І.,

при секретарі Муравець О.М.

Прокурор: Панькевич Р.В.,

представники сторін:

від позивача: Васьків І.В.,

від відповідача: не з`явився.

Відводів складу суду сторонами не заявлялося.

Відповідно до ст. 222 ГПК України фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу - програмно-апаратного комплексу Акорд.

Суть спору. На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Заступника прокурора Львівської області в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомінвестиція» про стягнення 1'772'861,31 грн., з яких: 1'561'785,99 грн. невикористаного авансу та 211'076,31 грн. пені.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач у порушення умов договору не виконав зобов`язання щодо використання авансового платежу, передбачені договором №41 про закупівлю робіт за державні кошти, із змінами від 20.03.2019, 02.07.2019 та 22.07.2019.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 05.12.2019 справу № 914/2537/19 передано на розгляд судді Яворському Б.І.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 10.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.01.2020.

Суд встановив, що ухвалою Верховного Суду від 16.10.2019 справу №912/2385/18 за позовом Заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Устинівської районної державної адміністрації Кіровоградської області, Східного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-груп» Відділу освіти, молоді та спорту Устинівської районної державної адміністрації про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 90'577,26 грн. передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з наявністю виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором.

Ухвалою від 09.01.2020 суд зупинив провадження у справі № 914/2537/19 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18 та зобов`язав учасників провадження повідомити суд про результати перегляду справи № 912/2385/18.

15.01.2020 прокурор подав відповідь на відзив (вх.№ 2091/20), де, зокрема, вказується, що відповідач, посилаючись на невиконання взятих на себе зобов`язань за договором не повідомляв позивача про обставини непереборної сили. Авторським нанлядом проектною організацією ТзОВ «Інститут розвитку Карпат» виявлено невідповідності виконаних робіт проектно-кошторисній документації.

23.01.2020 позивач подав відповідь на відзив (вх.№ 3774/20), у якій зазначив, що повідомлень від відповідача у порядку п.8.2 договору на адресу позивача не надходило, а акти виконаних робіт генпідрядником скеровані на електронну адресу замовника 03.10.2019 та не містили цифрового підпису.

07.02.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх.№ 6641/20), у якому ТзОВ «Будкомінвестиція» інформує, що замовник затримав оплату авансу, передбачену договором більше ніж на 2,5 місяці, відповідно виконавець не освоїв кошти авансового платежу у термін З місяці, а виконав роботи із запізненням з причин несприятливих погодніх умов. Після виконаних робіт на електронну пошту УКБ ЛОДА було відправлено акти виконаних робіт (форма КБ-2, КБ-3), однак замовник їх не погодив та не підписав. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

24.07.2020 Прокуратурою Львівської області подано суду клопотання про поновлення провадження у справі, де зазначається, що Великою Палатою Верховного Суду 26.05.2020 у справі № 912/2385/19 прийнято постанову, якою задоволено касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 скасовано, а справу № 912/2385/18 направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою від 04.08.2020 суд поновив провадження у справі, призначив розгляд справи на 13.08.2020.

Протокольною ухвалою від 13.08.2020 Господарський суд Львівської області відклав підготовче засідання на 10.09.2020. Ухвалою від 13.08.2020 Господарський суд Львівської області у порядку ст.ст. 120-121 ГПК України викликав відповідача та повідомив йому про дату, час і місце підготовчого засідання.

18.08.2020 прокурор подав суду пояснення (вх.№24648/20).

Протокольною ухвалою від 10.09.2020 Господарський суд Львівської області відклав підготовче засідання на 24.09.2020 повідомив відповідача про дату, час і місце підготовчого засідання.

Ухвалою від 24.09.2019 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 15.10.2019. Явка учасників провадження у судовому засіданні обов`язковою не визнавалась.

Протокольною ухвалою від 15.10.2020 Господарський суд Львівської області відклав судове засідання на 29.10.2020. Ухвалою від 15.10.2020 Господарський суд Львівської області у порядку ст.ст. 120-121 ГПК України повідомив відповідача про дату, час і місце судового засідання.

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити, оскільки підтвердження про виконання робіт відповідачем не надано, невикористані суми авансу не повернуто.

Позивач участь повноважного представника у судове засідання 29.10.2020 забезпечив, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання повторно не з`явився.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені по судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (п.2 ч.3 ст.202 ГПК України).

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

26 грудня 2018 року Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будкомінвестиція» укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти №41, відповідно до умов якого генпідрядник (відповідач) зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору на свій ризик, власними і залученими силами і способами виконати роботи за проектом: «Амбулаторія групової практики с.Соколівка, вул. Бродівська, 11 Бродівський район - нове будівництво», а замовник (позивач) - прийняти і оплатити такі роботи.

Найменування робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією. Характер будівництва - нове будівництво (п.1.2 договору).

Додатковими угодами №1/19 від 20.03.2019, №2/19 від 02.07.2019 та № 3/19 від 22.07.2019 до договору про закупівлю робіт за державні кошти №41 від 26.12.2018 умови договору, зокрема щодо договірної ціни, виконання робіт, порядку здійснення оплати та ін. викладено в новій редакції.

Генпідрядник повинен виконати передбачені даним договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації, державних будівельних норм та стандартів (п.2.1 договору).

Відповідно до розділу 3 договору сторони погодилися, що договірна ціна робіт визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві, на основі ПКД, є твердою, та дорівнює тендерній пропозиції за результатами проведеного аукціону і становить всього 7'627'000,80 грн., в т.ч. ПДВ - 1'271'166,80 грн., з них: вартість устаткування - 1'823'954,40 грн. в т.ч. ПДВ - 303'992,40 грн., а саме: вартість устаткування, що монтується - 616'894,96 грн., в т.ч. ПДВ - 44'940,66 грн.; вартість устаткування, що монтується - 00,00 грн., в т.ч. ПДВ - 0,00 грн.; вартість устаткування, що не монтується - 1'823'954,40 гри. в т.ч. ПДВ - 303'992,40 грн. (ціна договору визначається з урахуванням Податкового кодексу України).

Ціна договору може бути змінена за взаємною згодою сторін. Фінансування на 2019 рік: за рахунок коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів, спрямованих на розвиток системи охорони здоров`я у сільській місцевості.

Згідно п.4.1 договору сторони погодили, зокрема, що розрахунки проводяться у відповідності до постанови КМУ №117 від 23.04.2014 р. «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та постанови КМУ №1764 від 27.12.2001 р. «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва». Замовник може перерахувати генпідряднику авансовий платіж у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт. Подальші розрахунки за виконані роботи проводяться замовником щомісяця протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів і моментом підписання сторонами акта приймання виконаних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3. Бюджетні зобов`язання за договором виникають у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань. Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною. У разі затримки бюджетного фінансування (виникненні бюджетних зобов`язань), розрахунки за виконані роботи здійснюються при наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань, тобто при отриманні замовником бюджетного призначення на фінансування цих робіт.

Відповідно до п.4.4 договору зобов`язання сторін щодо фінансування визначаються положенням Загальних умов та узгодженого сторонами плану (графіка) фінансування будівництва (додаток № 3). План (графік) фінансування, договірна ціна, графік виконання робіт підписуються одночасно з підписанням цього договору.

Позивач зазначає, що на виконання умов договору Управлінням капітального будівництва ЛОДА за платіжним дорученням № 14 від 21.03.2019 було перераховано генпідряднику аванс на придбання матеріалів у розмірі 1'561'785,00 грн.

Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 4.3 договору).

Пунктом 5.1 договору та додатковими угодами № 1/19 від 20.03.2019 та № 3/19 від 22.07.2019 сторонами погоджено, що строк (термін) виконання робіт визначається датою початку та закінчення робіт. Початок робіт - березень 2019 року. Закінчення робіт 31 жовтня 2019 року при умові своєчасного фінансування, або до повного виконання зобов`язань.

Згідно п. 6.2.11 договору у разі якщо рішення про розірвання договору приймається відповідно до умов пунктів 6.2.9 та 6.2.10, договір вважається розірваним з дати відправлення замовником повідомлення про таке рішення генпідряднику.

Пунктом 7.2.1 договору визначено, що за порушення строків використання авансу генпідрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від всієї вартості невикористаного авансу за весь час прострочення.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання його стронами і діє до повного виконання сторонами зобов`язань по договору (п. 10.1 договору).

Позивач відзначає, що 26.06.2019 сплинув тримісячний термін використання одержаного авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів згідно з умовами договору та Постанови КМУ №117 від 23.04.2014 року, тому у відповідності до ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України 27 червня 2019 року УКБ ЛОДА на адресу відповідача направлено претензію за вих. № 351/1-2 з проханням виконати зобов`язання, передбачені умовами договору, шляхом надання актів виконаних робіт за формою КБ-2в або повернення авансового платежу. 08.11.2019 позивач повторно скерував відповідачу претензію за №740/1-2.

Авторським наглядом (проектною організацією ТзОВ «Інститут розвитку Карпат») виявлено невідповідність виконаних робіт проектно-кошторисній документації, які зафіксовані в журналі авторського нагляду по об`єкту будівництва «Амбулаторія групової практики, с. Соколівка, вул.Бродівська, 11 Буський район - нове будівництво», про що було повідомлено УКБ ЛОДА (повідомлення від 04.11.2019 за №0411). У результаті перевірки інженером технічного нагляду виявлено порушення щодо ведення будівельно-монтажних робіт на даному об`єкті, а саме: відсутність працівників, що впливає на термін та якість виконання робіт; значне відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком; не підписаний жоден акт на приховані роботи; відсутній журнал введення робіт на об`єкті; невідповідність будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, що є грубим порушенням ДБН (підрядником самовільно змінено проектні рішення, про що здійснені відповідні записи в журналі авторського нагляду, який долучено до матеріалів справи).

25.11.2019 на адресу ТзОВ «Будкомінвестиція» у відповідності до ст. 849 ЦК України та п.6.2.10, п.6.2.10.2. п. 6.2.10.3, п. 6.2.11 договору скеровано лист № 817/1-2 про розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти № 41 від 26.12.2018.

У листі №814-1/1-2 від 21.11.2019 до прокуратури Львівської області управління зазначило, що службовою запискою відповідальної особи УКБ ЛОДА за здійснення технічного нагляду та проектних робіт на об`єкті повідомлено, що підрядною організацію зупинено виконання будівельно-монтажних робіт.

Позивач зазначив, що належним чином виконав взяті на себе зобов`язання за укладеним договором, перерахувавши авансовий платіж на загальну суму 1'561'785,00 грн., а відповідач не виконав умови договору (п.4.3). Тому, керуючись наведеними положеннями договору, управління просить стягнути з відповідача зазначену суму авансу та пеню за порушення строків його використання.

11.11.2019 Управління звернулося до Прокуратури Львівської області з листом №742/1-2, у якому повідомило, що по об`єкту «Амбулаторія групової практики, с. Соколівка, вул. Бродівська, 11 Буський район - нове будівництво» авансовий платіж не повернуто. Підрядною організацією ТзОВ «Будкомінвестиція» не надано актів виконаних робіт. Кошти на сплату судового збору в управлінні відсутні.

Прокуратурою встановлено, що ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.07.2019 у справі № 914/1278/19 позовну заяву Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації до ТзОВ «Будкомінвестиція» про стягнення 1'561'785,00 грн. залишено без руху та надано позивачу строк на виправлення допущених недоліків шляхом надання до суду доказів сплати судового збору. Управлінням капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації не вжито заходів до усунення допущених недоліків, тому ухвалою від 27.11.2019 суд повернув позовну заяву і додані до неї документи.

29.11.2019 Прокуратура Львівської області повідомила Управління про те, що прокуратурою підготовлено позовну заяву до суду про стягнення з ТзОВ «Будкомінвестиція» 1'561'785,99 грн. невикористаного авансу та 211'076,31 грн. пені.

Прокурор та позивач стверджує, що станом на момент прийняття рішення підтверджуючих документів про виконання/придбання матеріалів, конструкцій, виробів (використання авансу) на суму 1'561'785,00 грн. відповідачем не надано.

За неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань прокурором нараховано 211'076,31 грн. пені, які просить стягнути з відповідача.

ОЦІНКА СУДУ.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Згідно з ст. 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування і подання доказів покладається на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою (ч.2 ст.74 ГПК України).

Приписами ст.ст. 76, 77 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Звертаючись з цим позовом до суду, прокурор визначив орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Управління капітального будівництва ЛОДА та зазначив, що позивач звертався до відповідача з вимогою про повернення авансового платежу 27.06.2019 та 08.11.2019., однак позов так і не подавав у зв`язку з відсутністю коштів для сплати судового збору. Про відсутність коштів для сплати судового збору прокуратура була повідомлена листом №742/1-2 від 11.11.2019. Прокурор зазначив, що у зв`язку з цим звертається до суду з позовом на захист економічних інтересів держави у сфері публічних закупівель, які полягають у недопущенні незаконного використання бюджетних коштів.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1 - 3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Одночасно згідно з положеннями частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Таким чином, зі змісту вищезазначених законодавчих положень вбачається, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Як вже зазначалося, своє звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Управління капітального будівництва ЛОДА прокурор обґрунтовував невжиттям позивачем заходів, спрямованих на звернення з позовом про повернення невикористаного авансу, чим суттєво порушуються інтереси держави.

У позові прокурор зазначає, що позивач звертався до відповідача з претензіями про повернення авансового платежу та листом про розірвання договору, однак останній кошти не повернув, а позивач у листі, який надійшов до прокуратури 11.11.2019 визнав неможливість самостійного належного захисту інтересів держави в суді через недостатність коштів для сплати судового збору. Перед зверненням з позовом до суду прокурор повідомив про це позивача.

Отже, прокурор правомірно оцінив такі дії позивача як бездіяльність і самостійно звернувся з позовом до суду для захисту інтересів держави. Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постановах від 08.09.2020 (справа №923/359/19), від 09.09.2020 (справа №908/1662/18), від 14.09.2020 (справа №925/285/19).

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ч.1 ст.11 ЦК України).

Згідно ст. 174 ГК України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).

26.12.2018 року між сторонами виникли зобов`язання з договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору позивач перерахував авансовий платіж на загальну суму 1'561'785,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням за № 14 від 21.03.2019. Таким чином, позивачем належним чином виконано взяті на себе зобов`язання за договором.

В силу пп.3 п.1 постанови Кабінету міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», розпорядники бюджетних коштів можуть передбачити, на строк не більше трьох місяців, попередню оплату у разі закупівлі робіт з капітального ремонту. Згідно із п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764 із змінами, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання та постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні трьохмісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до роз`яснень Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, викладених у листі від 21 листопада 2013 року щодо порядку підтвердження підрядною організацією авансу, використаного на придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, звітування про цільове використання авансу, отриманого для придбання будівельних матеріалів, конструкцій та виробів, необхідних для виконання робіт і вартість яких включається до вартості будівельних робіт здійснюється на підставі примірних форм первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт з відповідними обґрунтуваннями.

Вказані умови надання авансового платежу передбачені в п.п. 4.1, 4.3 договору.

Судом встановлено, що відповідач свої зобов`язання не виконав, підтверджуючих документів про виконання/придбання матеріалів, конструкцій, виробів (використання авансу) на суму 1'561'785,00 грн. не надав, чим допустив порушення господарського зобов`язання.

Як визначено положеннями ст. 526 Цивільного кодексу України та ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

При цьому, приписи ч. 7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Згідно ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Посилання відповідача на ту обставину, що несприятливі погодні умови (сильні дощі та грози) перешкоджали освоєнню коштів та вчасному закінченню робіт не приймаються судом до уваги з огляду на наступне.

У розділі 8 договору сторони визначили обставини непереборної сили, що звільняють від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором.

У відповідності до п.8.3 договору сторони погодили, що доказом виникнення обставин непереборнії сили та строку їх дії є відповідні докумети, які видаються Торгово-промисловою палатою.

Відповідно до ч.1 ст.14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, зокрема, викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (ч.2 ст.14-1 Закону).

За результатами розгляду документів ТПП України / регіональна ТПП видає сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (п. 6.11. Регламенту ТПП України).

Згідно ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За приписами ч. 4 ст. 219 Господарського кодексу України встановлено, що сторони зобов`язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов`язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача про наявність підстав для звільнення його від відповідальності за порушення строків, обумовлених договором.

Як уже відзначалося, 25.11.2019 на адресу ТзОВ «Будкомінвестиція» скеровано лист № 817/1-2 про розірвання договору про закупівлю робіт за державні кошти №41 від 26.12.2018.(докази про що долучено позивачем до матеріалів справи, а.с.194).

Згідно ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (постанова Верховного Суду України від 11.10.2017 № 6-1449цс17).

Отже, за змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитись в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).

Одностороння відмова від договору не потребує узгодження оскільки самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін.

Відповідно до п.6.2.1 договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань генпідрядником, повідомивши про це його у строк 30-ти днів з моменту прийняття рішення про розірвання договору. У разі якщо рішення про розірвання договору приймається відповідно до умов пунктів 6.2.9 та 6.2.10 договір вважається розірваним з дати відправлення замовником повідомлення про таке рішення генпідряднику (п.6.2.11 договору).

Частиною 2 ст. 849 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, у разі порушення підрядником строку виконання робіт законом надано право замовнику відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Доказів виконання робіт у строки, встановлені договором, відповідачем не надано, а, отже, відповідачем порушено строки виконання робіт за договором, у зв`язку з чим, позивач правомірно відмовився від договору на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України.

Відповідно до ч. 2 ст.653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Таким чином, оскільки позивач на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши відповідачу повідомлення-вимогу про відмову від договору, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є розірваним.

У випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).

Щодо стягнення 211'076,31 грн. пені суд зазначає наступне.

21.03.2019 Управлінням капітального будівництва ЛОДА за платіжним дорученням № 14 було перераховано генпідряднику аванс на придбання матеріалів у розмірі 1'561'785,00 грн.

Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 4.3 договору).

Відтак, обов`язок використання або повернення авансового платежу у відповідача настав 21.06.2019.

Пунктом 7.2.1 договору визначено, що за порушення строків використання авансу генпідрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від всієї вартості невикористаного авансу за весь час прострочення.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Частиною 1 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.

Відповідно до частин 1-3 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

В силу ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених кодексом, іншими законами та договором.

Так, згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Здійснивши перерахунок пені, у відповідності до вимог законодавства, та з урахуванням норм щодо перебігу строків, моменту виникнення прострочення виконання зобов`язання та заявленого прокурором періоду, суд вважає, що до стягнення з відповідача підлягає пеня у розмірі 211'076,31 грн.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд погоджується з доводами позивача, що відповідач порушив встановлені договором зобов`язання. Відповідач доказів, які б підтверджували використання авансу чи його повернення не надав, доводів позивача не спростував, тому суд дійшов висновку про те, що вимога позивача про повернення авансового платежу у розмірі 1'561'785,00 грн. та 211'076,31 грн. пені є обґрунтованими та підлягають задоволенню у заявленому розмірі.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Сплата прокурором судового збору за подання до суду позовної заяви підтверджується платіжним дорученням № 2379 від 27.11.2019 на суму 26'592,93 грн.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Тому з відповідача слід стягнути на користь позивача 2'102,00 грн. судового збору.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 73, 74, 76-80, 86, 123, 129, 222, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомінвестиція» (79000, м. Львів, вул. Чайковського, 8/18; ) на користь Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (79000, м. Львів, вул.Чайковського, 17; ) 1'561'785,00 грн. невикористаного авансу та 211'076,31 грн. пені.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будкомінвестиція» (79000, м. Львів, вул. Чайковського, 8/18; ) на користь Львівської обласної прокуратури (79005, м. Львів, просп.Т.Шевченка, 17/19; ) 26'592,93 грн. судового збору.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду у порядку та строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено 04.11.2020.

Суддя Б.І. Яворський