ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

27.10.2020р. Справа № 905/1716/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.,

при секретарі судового засідання Пузіковій Ю.С.,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні матеріали

за позовом: Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області (адреса: 84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Румянцева, б.4-а) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах - Східного офісу Державної аудиторської служби України (, адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2),

до відповідача 1: Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" (, адреса: 84313, Донецька область, м.Краматорськ, бул. Машинобудівників, 32),

до відповідача 2: Фізичної особи - підприємця Фокіної Ольги Яківни (ІПН НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 )

про: визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору, -

за участю представників сторін:

від прокуратури: Владимирець А.О. - службове посвідчення;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

від відповідача 2: не з`явився, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Краматорської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах, Східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовом до Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та ФОП Фокіної Ольги Яківни про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" () про визначення переможцем процедури закупівлі послуг із забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексу реабілітацію в Центрі - Фізичну особу-підприємця Фокіну Ольгу Яківну (ІПН НОМЕР_1 ), оформлене протоколом від 06.12.2019 №60/19.

- визнання недійсним договору від 24.12.2019 №1х між Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" () та Фізичною особою-підприємцем Фокіною Ольгою Яківною (ІПН НОМЕР_1 ) про закупівлю послуг із забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексу реабілітацію в Центрі на суму 1.821.469,50 грн.

- визнання недійсною додаткової угоди від 13.01.2020 № 1 до договору від 24.12.2019 №1х між Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" () та Фізичною особою-підприємцем Фокіною Ольгою Яківною (ІПН НОМЕР_1 ) про закупівлю послуг із забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексу реабілітацію в Центрі на суму 766.564,50 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на виявлення порушень ст.ст. 17, 28, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" як замовником при проведенні процедури закупівлі.

На думку прокуратури, загроза порушення інтересів держави полягає у безпідставному допущені до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям. Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

Ухвалою від 29.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1716/20; визначено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 27.10.2020; визначено сторонам строк для вчинення дій процесуального характеру; явка представників сторін у судове засідання визнана не обов`язковою.

06.10.2020 від відповідача 2 через канцелярію суду надійшов відзив на позовну заяву б/н від 03.10.2020 (вх.№19029/20), в якому викладено заперечення проти задоволення позовних вимог в повному обсязі. Відповідач 2 просить розгляд справи провести без участі представника та покласти судові витрати на професійну правничу допомогу на Краматорську місцеву прокуратуру Донецької області. Окрім того, зазначає про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.

21.10.2020 від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву б/н б/д (вх.№20069/20), в якому викладено заперечення проти задоволення позовних вимог.

26.10.2020 на офіційну електронну адресу суду від Краматорської місцевої прокуратури Донецької області надійшла відповідь на відзиви відповідачів №36-01-38-6910вих-20 (вх.№04-18/5242). Згідно журналу обліку вхідної електронної пошти Господарського суду Донецької області, вказаний документ у вигляді файлу, не скріплено електронним цифровим підписом, про що відділом аналітичного та інформаційного забезпечення Господарського суду Донецької області складено довідку.

27.10.2020 на офіційну електронну адресу суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшла заява №04-25-17/7622 від 26.10.2020 (вх.№04-18/5272), в якій останній зазначає про відсутність порушень законодавства у сфері закупівель, на які посилається прокуратура обґрунтовуючи позовні вимоги. При цьому зазначає про відсутність у Східного офісу Держаудитслужби законодавчо визначених підстав для звернення до суду.

В підготовчому засіданні, що відбулось 27.10.20, присутнім прокурором надано усні пояснення щодо обставин справи, наполягає на задоволенні позову. Позивач та відповідачі своїх представників не направили, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами документи, суд виходить з наступного.

В обґрунтування необхідності захисту інтересів держави прокурором вказано на наявність виявлених порушень Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні оскаржуваної процедури, в результаті чого замовник безпідставно визнав переможцем закупівлі Фізичну особу - підприємця Фокіну Ольгу Яківну, яка не відповідала встановленим кваліфікаційним критеріям. За твердженням прокуратури, у Східного офісу Держаудитслужби як органу державного фінансового контролю відсутні повноваження для оскарження в судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі та укладених на її підставі договорів, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави згідно ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Суд зазначає, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт третій частини другої статті 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилають до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 37-39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 з урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст.131-1 Конституції України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме - має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч.3, 4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України, ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру»).

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

За приписами ч.3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За приписами п.10 ч.1 ст.10 вказаного нормативно-правового акту органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як визначено у підпункті 9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою №43 від 03.02.2016р. Кабінету Міністрів України (надалі - Положення), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відтак, з огляду на приписи Положення, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів наявні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Як свідчать матеріали справи, прокурор обґрунтував наявність «інтересів держави» порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладання правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. Разом з тим, прокурором не наведено в чому полягає шкода, яка може бути спричинена державі, не розраховано її розмір (приблизну суму збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та оцінка їх невигідності в порівнянні із наслідками недійсності правочину у разі задоволення цього позову), не визначено критеріїв оцінки істотності шкоди.

Повідомлення прокуратури про представництво інтересів держави Східному офісу Державної аудиторської служби України №26-61256вих-20 датовано - 31.08.2020. Факт отримання даного листа позивачем не встановлено, але сторонами не оспорюється.

Керівник Краматорської місцевої прокуратури Донецької області звернувся з позовом - 01.09.2020 - датовано позовну заяву в даній справі (направлено поштою до суду - 03.09.2020), чим фактично підмінив орган, уповноважений на виконання відповідних функцій.

Тобто, станом на 01.09.2020 прокурором фактично не було надано можливості позивачеві протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації.

Прокурором також не доведено наявності інших чинників, що, відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (п.80), мають враховуватися при визначенні розумності строку подання прокурором позову - чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Зокрема, розумний строк для реагування позивачем на стверджуване порушення інтересів держави має пройти саме між зверненням прокурора до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у п. 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

Прокурором не доведено у чому саме полягає порушення інтересів держави, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірних правочинів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та невжиття позивачем відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором.

Суд враховує, що за наслідками опрацювання матеріалів позовної заяви Східним офісом Держаудитслужби подано до суду заяву (вх.№04-18/5272 від 27.10.2020), в якій йдеться про те, що за результатами розгляду листа Прокуратури в Донецькій області від 26.05.2020 № 05/1-450вих-20 щодо можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" (далі - замовник) під час проведення відкритих торгів "Послуги їдалень" код ДК 021:2015-55510000-8 (послуги щодо забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію в Центрі)", інформація по якій оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номером ID: UA-2019-11-14-001698-с, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області як структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби у відповіді за вих.№04-05-31-17-03/2631 було повідомлено Прокуратуру Донецької області про відсутність порушень замовником законодавства у сфері закупівель в частині не звернення ним за підтвердженням інформації, наданої учасником у складі тендерної пропозиції. Також у цій заяві Східний офіс Держаудитслужби зазначає, що на даний час моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-11-14-001698-с не проводився, при цьому стверджує, що Східний офіс Держаудитслужби здійснює повноваження на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, фактично, Східний офіс Держаудитслужби - орган, який відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» здійснює державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, в інтересах якого подано позов у цій справі, не підтримує позовні вимоги прокуратури.

Прокурором не доведено, а судом не встановлено обставин, які б свідчили про наявність підстав для здійснення представництва у цій справі.

Відповідно до п.2 ч.1, ч.2 ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Враховуючи наведене, позовна заява Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору залишається господарським судом без розгляду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду, зокрема, в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Керуючись п.2 ч.1 ст.226, ст.234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та ФОП Фокіної Ольги Яківни про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору - залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в десятиденний строк в апеляційному порядку згідно розділу IV ГПК України.

В судовому засіданні 27.10.2020 проголошено вступну та резолютивну частини ухвали.

Повний текст ухвали підписано 28.10.2020

Суддя Н.В. Величко