ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" жовтня 2020 р. Справа№ 910/15432/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Поляк О.І.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Калатай Н.Ф.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Елікон» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 (повний текст складено 09.06.2020) у справі №910/15432/19 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Елікон»

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення,

за участю представників згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» (далі також - Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - Комітет) про скасування пунктів 5, 9 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 19.07.2019 № 52-р/тк.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/15432/19 відмовлено в задоволенні позову повністю. Рішення суду мотивовано відсутністю підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним та скасування пунктів 5, 9 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 19.07.2019 № 52-р/тк.

Не погоджуючись з прийнятим у справі рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/15432/19 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою, заявник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме частини третьої статті 86, пункту першого частини першої статті 237, пункту п`ятого частини четвертої статті 238 Господарського процесуального кодексу України, тобто судом не надано оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), не мотивовано відхилення та неврахування усіх поданих позивачем доказів, не з`ясовано чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються. За доводами товариства, мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить мотивованої оцінки жодного аргументу, наведеного позивачем, щодо наявності підстав для задоволення позову, незважаючи на те, що усі аргументи позивача як і подані ним докази очевидно відносяться до предмету спору та є обґрунтованими.

До Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив Комітету, у якому наголошується на відповідності висновків суду дійсним обставинам справи, правильності застосування судом норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини сторін та необґрунтованості апеляційної скарги позивача, оскільки доводи останньої висновки суду не спростовують.

20.08.2020 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Кропивна Л.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 відкрито апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 01.10.2020.

17.09.2020 Антимонопольним комітетом України подано відзив на апеляційну скаргу, яким заперечує проти доводів викладених у апеляційній скарзі та просить суд відмовити в її задоволенні, залишивши оскаржуване рішення без змін.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 30.09.2020 у справі №910/15432/19, у зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Кропивної Л.В. та Пашкіної С.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Елікон» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/15432/19 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 відкладено судове засідання на 22.10.2020.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Руденко М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 22.10.2020 у справі №910/15432/19, у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Руденко М.А., визначено колегію суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Елікон» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/15432/19 до провадження у новому складі суддів: Поляк О.І. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Калатай Н.Ф.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів враховує, що за приписами статті 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відтак, оскільки позивачем не надано доказів наявності у нього представництва інтересів ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «Стиль-Декор» щодо якого Комітетом прийнято спірне рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 19.07.2019 № 52-р/тк, то, колегія суддів здійснює розгляд справи виключно у частині порушення цим рішенням саме прав позивача у справі - ТОВ «Елікон».

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - замовник 1) проведено відкриті торги на закупівлю - «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області».

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-13- 000136-а оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - процедура закупівлі 1).

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 29 вересня 2016 року о 10:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 30 вересня 2016 року об 11:34.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 34600, Україна, Рівненська обл., Березне, вул. Буховича, 95.

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 25 грудня 2017 року.

Для участі в торгах було подано пропозиції Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» (далі - ПВКФ «Фіалка»), Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» (далі - ТОВ «УБРМІ») і Товариством з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (далі - ТОВ «Стиль-Декор»).

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-1 по процедурі закупівлі-1 17.10.2016 було акцептовано пропозицію ПВКФ «Фіалка», з якою 04.11.2016 укладено договір підряду № 68 на загальну суму 19 999 998,00 грн з ПДВ.

Управлінням капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - замовник 2) проведено відкриті торги на закупівлю «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи».

Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-19- 000989-с оприлюднений на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - процедура закупівлі 2).

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 05 жовтня 2016 року о 16:00.

Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 06 жовтня 2016 року о 14:28.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 33028, Україна, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Драгоманова,

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 серпня 2018 року.

Для участі в торгах було подано пропозиції ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон».

Тендерні пропозиції ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЗАХІДБУДЦЕНТР», ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, КВП «Енергомонтаж» і ТОВ «Стиль-Декор» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів замовника-2 та були відхилені відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі».

До оцінки закупівель процедури закупівлі-2 були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Елікон».

За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель замовником-2 по процедурі закупівлі-2 14.11.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ «Елікон», з яким 01.12.2016 укладено договір підряду № 14 на загальну суму 17 199 998,00 грн з ПДВ.

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 16 розпочато розгляд справи № 05-03/5-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «Стиль-Декор» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-13-000136-a).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2017 № 17 розпочато розгляд справи № 05-03/6-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «Елікон» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-19- 000989-с).

Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.08.2018 № 67/5-рп/к справи № 05-03/5-17 та № 05-03/6-17 об`єднано в одну справу, якій присвоєно номер 03-1/04- 18.

19.07.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення №52-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким, зокрема визнано, що Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг», Товариство з обмеженою відповідальністю «СТИЛЬ-ДЕКОР» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с) - п. 5 спірного рішення.

Відповідно до п. 9 резолютивної частини рішення Комітету, за вчинення порушення, яке викладене в пункті 5 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Елікон» штраф у розмірі 1 116 000, 00 гривень.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, Комітет в оскаржуваному рішенні зазначив наступне: наявність сталих господарських відносин між учасниками Процедури закупівлі 2, залучення вказаними суб`єктами господарювання однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації.

Встановлене, за висновком Комітету, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать те, що позивач та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-2, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що, водночас, свідчить про порушення позивачем антиконкурентного законодавства.

Спір у справі виник у зв`язку з неповним, на думку позивача, з`ясуванням відповідачем при прийнятті Рішення обставин та оцінки Комітетом доказів. Так, в оскаржуваному рішенні не наведено жодного доказу на підтвердження того, що ТОВ «Елікон» під час участі у процедурі закупівлі-2 не було дотримано приписів чинного законодавства та що його дії по підготовці пропозицій як учасника конкурсних торгів не були самостійними, незалежними та окремими від інших учасників торгів.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом першим статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватися міжобласні територіальні відділення. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

За частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15.

У свою чергу, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб`єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Перевіряючи доводи позивача, а також викладені в оскаржуваному рішення АМК України обставини, місцевий суд встановив, що на підтвердження наявного взаємозв`язку мж учасниками закупівель Комітетом з`ясовано, що засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ «Фіалка», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_1 , підписантом та керівником - ОСОБА_2 . Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «УБРМІ», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_3 .

Відповідно до інформації, наданої Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області листом від 31.10.2018 №67-02/753, ОСОБА_3 є братом ОСОБА_4 .

На час проведення процедур закупівлі 1 та 2, відповідно до інформації наданої Генеральною прокуратурою листом від 21.12.2017 № 07/1/1-19466-17 ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» фактично здійснювали свою діяльність в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_5 (дружині директора ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_2 ). Вказаний факт підтверджується протоколом обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017), проведеного за вказаною адресою, та копією оренди вказаного приміщення між ОСОБА_5 та ТОВ «УБРМІ». Цим же протоколом обшуку за вказаною адресою зафіксовано, що в офісному приміщенні за адресою: 33013, м. Рівне, АДРЕСА_1, фактично зберігаються документи ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» за період 2015-2017 років.

У Процедурах закупівель 1 та 2, в інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка» зазначили, що транспортні засоби орендовані у Приватному підприємстві «Інформаційна консалтингова група» (далі - ПП «Інформаційна консалтингова група»), засновником якого є ОСОБА_3 , керівник у період з 01.11.2012 по 24.05.2017 - ОСОБА_6 , керівник з 24.05.2017 - Жарська Галина Йосипівна .

У свою чергу, у процедурі закупівель-2 ТОВ «Елікон» планувало орендувати техніку та обладнання у ФОП Жарської Галини Йосипівни , яка, як зазначено вище, протягом січня 2015 - жовтня 2016 року працювала в ПП «Інформаційна консалтингова група», а з 24.05.2017 призначена керівником вказаного підприємства.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в 7 Рівненській області від 27.07.2018 №7397/06, ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка».

Водночас, ФОП Жарська Галина Йосипівна , 1963 року народження, та ОСОБА_8 , 1958 року народження, проживають за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно матеріалів антимонопольної справи, в інформації щодо субпідрядників, розміщеній на вебпорталі, яких суб`єктів господарювання планує залучити до виконання робіт у Процедурах закупівель 1 та 2, ПВКФ «Фіалка» зазначила ТОВ «Елікон», Приватне мале підприємство «Захист» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи» (засновником якого є ОСОБА_1 та ОСОБА_9 ).

ТОВ «Елікон» планувало залучити субпідрядниками ТОВ «С.П.А.С.» та Приватне підприємство «ВЕСТІНВЕСТБУД», яке зареєстровано за однією адресою з ТОВ «УБРМІ».

Як убачається з матеріалів антимонопольної справи, згідно листа позивача від 08.09.2017 № 08/09-3, під час процедури закупівлі ТОВ «Елікон» використовувало для зв`язку номер телефону: НОМЕР_1.

При цьому, згідно листа ПрАТ «Київстар» № 2379/05 від 31.01.2019 з номера телефону НОМЕР_1 ТОВ «Елікон» неодноразово здійснювалися дзвінки на номери телефонів ПВКФ «Фіалка», а саме: 2 дзвінка - 04.06.2016 за 3 місяці до проведення процедури закупівлі-2, 5 дзвінків - 19.09.2016 в день оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі-2 та 2 дзвінка - 06.10.2016 в день проведення процедури закупівлі-2 .

Доводи апеляційної скарги у цій частині зводяться до того, що заявник не згодний з встановленими обставинами та вважає, що такі обставини не підтверджують наявність у учасників закупівель можливості комунікувати з метою узгодження власних дій, відтак, відхиляються судом як необґрунтовані.

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету щодо наявності комунікації та координації дій між представниками позивача та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами у справі № 03-1/04-18, саме в період проведення процедур закупівлі 2.

З листа Головного управління ДФС у Рівненській області від 16.11.2018 № 7826/9/17-00-21-03 та листа АТ «Укрексімбанк» від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» вбачається, що між вказаними юридичними особами існували сталі господарські відносини, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, зокрема під час проведення процедур закупівлі 1 та 2, а саме: ТОВ «УБРМІ» за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ «Стиль-Декор» на загальну суму 6 470 124, 00 грн за виконані будівельні роботи та поставки матеріалів, а також ТОВ «УБРМІ» за період липень - жовтень 2016 року перерахувало коштів ТОВ «Елікон» на загальну суму 466 250, 07 грн за послуги генерального підряду та поставку матеріалів і обладнання.

Згідно з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів, декларацій з ПДВ за 2016 та 2017 роки, наданою листом Головного управління ДФС у Рівненській області від 26.04.2018 № 5/17-00-12-01/ДСК сума податкових зобов`язань ТОВ «УБРМІ» перед ТОВ «Елікон» становила 991 070, 00 грн, ПВКФ «Фіалка» перед ТОВ «Елікон» складала 259 000, 00 грн, ТОВ «Елікон» перед ТОВ «УБРМІ» - 1 222 091, 00 грн, ТОВ «Елікон» перед ПВКФ «Фіалка» - 312 894, 00 грн.

Тобто, ще до участі у процедурі закупівлі 2 між ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» існували тісні господарські відносини.

Матеріали апеляційної скарги не містять доводів на спростування цих обставин. Натомість, апелянт помилково вважає, що податкові зобов`язання не можуть свідчити про можливість учасників закупівель узгоджувати свою поведінку. Такі податкові зобов`язання виникли у результаті господарської діяльності між учасниками закупівель. Саме підтверджена податковими зобов`язаннями господарська діяльність свідчить про наявність в учасників закупівель можливості комунікувати, а отже, узгоджувати власні дії під час закупівель.

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету щодо того, що ще до подання ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» пропозицій конкурсних торгів замовнику, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ТОВ «Елікон» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурі закупівлі 2.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у складі пропозиції процедури закупівлі 2 ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» подано інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо порушення провадження у справі про банкрутство, сформовані ДП «Національні інформаційні системи» автоматично, в один день, 04.10.2016, з послідовними номерами з різницею у 2 хвилини, зокрема: ПВКФ «Фіалка» № 155345, час формування 10:37:37 та ТОВ «ЕЛІКОН» № 155346, час формування 10:39:15.

Також, з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що для участі у Процедурі закупівлі-2 ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» 28.09.2016 практично послідовно зберігали та завантажували свої тендерні пропозиції, зокрема ТОВ «Елікон» було збережено близько 500 документів, зокрема з 12:52 год. 04.10.2016 по 01:15 год. 05.10.2016, синхронно у часі з ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор».

При цьому, оголошення про проведення Процедури закупівлі 2 були опубліковані в системі електронних закупівель «Prozorro» 13.09.2016 та 19.09.2016, кінцевий строк подання пропозицій до оголошень становив 29.09.2016 та 05.10.2016 відповідно, тобто у ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» було 16 днів для прийняття рішення щодо участі у процедурі закупівель та підготовки і подачі своїх пропозицій.

Доводи заявника апеляційної скарги щодо завантаження тендерних пропозицій з різних IP-адрес не спростовують викладені висновки Комітету, відтак відхиляються судом як безпідставні.

Враховуючи встановлене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про мотивованість висновків Комітету щодо того, що погоджену поведінку ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» у торгах також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання та спільну підготовку до участі у Процедурі закупівлі 2.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «Елікон» у Процедурі закупівлі 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними, зокрема в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі виявлено однакове найменування обладнання з однаковими назвами у ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЕЛІКОН» та ПВКФ «Фіалка», а саме «Компресор повітряний BLAUCRAFT ВЕС50-2, Зр» та інші.

При цьому, найменування обладнання та техніки відповідає найменуванню в додатку № 1 до договору оренди обладнання та машин № 59/1 від 02.09.2016, укладеного між ТОВ «ЕЛІКОН» та ФОП Жарською Галиною Йосипівною.

Згідно листа Регіонального сервісного центру МВС у Рівненській області від 06.12.2017 №31/17-4956 та від 07.08.2018 №31/17-2888 за ПП «Інформаційна консалтингова група» та ФОП Жарська Галина Йосипівна транспортні засоби не перереєстровувалися, з обліку не знімалися.

Схожість в оформленні листів та довідок свідчить про обмін інформацією між учасниками торгів та спільну підготовку ТОВ «Елікон» та іншими суб`єктами господарювання, визначеними відповідачами в антимонопольній справі, до участі у Процедурі закупівлі 2.

При цьому, при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками Процедури закупівлі 2 вищенаведена інформація мала б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об`єднувальних особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки та не містити ідентичні помилки при оформленні.

Відповідно до вимог замовника 1 та 2, розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованій та електронній формах бажано у програмному комплексі АВК-5.

Згідно матеріалів антимонопольної справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «Елікон» у складі пропозицій Процедури закупівлі 2 надали кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу - АВК-5 в редакції 3.0.8, яка була випущена 10.07.2015.

Разом з тим, на момент проведення закупівлі, відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК Созидатель» (далі -- ТОВ «НВФ «АВК Созидатель»), http://avk5.com.ua/news.html, з 01.09.2016 діяла нова редакція -3.1.6.

Листом від 26.02.2019 № 02/26/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель», на вимогу Відділення щодо ідентифікації електронних файлів кошторисів ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «ЕЛІКОН», що містяться у файлах з форматами «bdcu» та «imd», повідомило наступне:

- Процедура закупівлі 1:

1) «файли "226.bdcu" (ТОВ "УБРМГ ') та "55O.bdcu" (ПВКФ "Фіалка")- це блок даних по будові, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата створення будови 28.09.16 р. Файл було створено в ПК АВК-5 редакції 3.0.8»;

2) «файл "28.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") - це модель будови, що має назву: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Інше (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3 /добу в м. Березне, Рівненської області". Дата/час створення в підсистемі 28.09.2016/07:32:26, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код комп`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55- МЮ50 , пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1;

- Процедура закупівлі 2: «файли "554.imd" (ТОВ "ЕЛІКОН"), "1648.imd" (ПВКФ "Фіалка"), "2.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") та "300.imd" (ТОВ "УБРМІ") це модель будови, що має назву: "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45000000-7 Будівельні роботи. Дата/час створення в підсистемі 04.10.2016/08:24:06, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код ком`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55- МЮ50, пароль ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1.

ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» у своєму листі зазначило, що наведені моделі будов мають цілком однакові історії та інсталяційні параметри та свідчать про те, що це копії однієї будови, яка початково була створена та модифікована на одному і тому самому комп`ютері.

Встановлене додатково підтверджує висновки Комітету про відсутність між учасниками закупівель конкурентних відносин. Навпаки, учасники свідомо взяли участь у закупівлях маючи на меті забезпечення перемоги одного з учасників шляхом узгодження дій під час проведення процедури закупівлі.

Отже, оскільки встановлені вище факти у своїй сукупності свідчать про наявність сталих господарських відносин між учасниками Процедури закупівлі 2, залучення вказаними суб`єктами господарювання однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій у часі; схожість в оформленні документів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів; спільна підготовка кошторисної документації, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «Елікон» своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, про обмін між ними інформацією, то Комітет дійшов мотивованих висновків про те, що позивач та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі-2, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, позивач та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 12.03.2019 у справі №922/1531/18.

З огляду на вищевказані позиції, колегія суддів приходить до висновку, що сам факт вчинення учасниками закупівель дій, які можуть свідчити про узгодження ними своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Викладене спростовує доводи апелянта щодо необхідності з`ясовувати наявність завданої шкоди замовнику такими діями учасників закупівель.

Колегія суддів також відхиляє доводи заявника апеляційної скарги щодо обмеження Комітету у його правах надати докази і заперечення на попередні висновки Комітету у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції як такі, що мотивовано спростовані судом першої інстанції.

Отже, рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 19.07.2019 № 52-р/тк прийнято Комітетом за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, обставин які визнано встановленими, ґрунтується на належних доказах, а викладені у рішенні висновки відповідають обставинам справи.

Висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 19.07.2019 № 52-р/тк є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, судові витрати судом апеляційної інстанції покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись статтями 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Елікон» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/15432/19 - без змін.

2. Справу №910/15432/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 02.11 .2020.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді Є.Ю. Пономаренко

Н.Ф. Калатай