Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

про призначення експертизи

"02" листопада 2020 р. м. Житомир Справа № 906/170/20

Господарський суд Житомирської області у складі судді Машевської О.П.,

за участю секретаря судового засідання: Веркалець У.Д.

розглядаючи справу за позовом: Керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної державної адміністрації ( м. Житомир)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНФІШ" (смт. Брусилів)

за участі у справі третіми особами, які не заявляють без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1.Управління Державного агентства рибного господарства у Житомирській області (м. Житомир);

2.Радомишльського міжрайонного управління водного господарства (м. Радомишль);

3. Брусилівської селищної ради Брусилівського району Житомирської області (смт. Брусилів);

4. Брусилівської районної державної адміністрації (смт. Брусилів)

про повернення самовільно зайнятих земельних ділянок та водного об`єкта

за участю представників учасників справи:

від позивача: Петрушевська Ю.В., голов. спец. відділу, розпорядження від 02.06.20р. №340

від відповідача: Садовнікова А.О., адвокат, ордер серії ХМ № 044875

від третіх осіб: не прибули,

взяв участь: Рудченко М.М., прокурор , посв. №038664 від 11.01.16р.

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Житомирської області за правилами загального позовного провадження розглядається позов Керівника місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської ОДА до ТОВ "ДОНФІШ" про повернення позивачу самовільно зайнятих земельних ділянок державної форми власності площею 5,0649 га кадастровий номер :01:002:0058, площею 70,8237га кадастровий номер :02:000:0001,площею 64,8731га кадастровий номер :02:000:0169, площею 127,9277 га та водного об`єкта - Карабачинського водосховища.

Щодо можливості використання Карабачинського водосховища на умовах оренди для рибогосподарських потреб наполягає прокурор, тому за відсутності належним чином оформлених документів на земельну ділянку під водним об`єктом та на сам водний об`єкт, відповідач є таким, що займає їх самовільно та зобов`язаний повернути власнику в особі позивача, попри наявність у відповідача права штучно розводити, вселяти, вирощувати та використовувати в господарських цілях водні біоресурси на умовах режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта.

Відповідач, посилаючись на ч.1 ст. 51 ВК України та п.2 ч.2 ст. 3 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", доводить, що оскільки Карабачинське водосховище є водним об`єктом комплексного призначення, водний об`єкт не може надаватися на умовах оренди лише для рибогосподарських потреб. Натомість об`єктом використання відповідача є не Карабачинське водосховище та земельна ділянка під водним об`єктом, а водні біоресурси , заселені , в тому числі для вирощування та використання на умовах режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта. Представник відповідача наголошує, що саме правовий режим водного об`єкта унеможливлює виникнення орендних відносин щодо його використання та земельної ділянки під водним об`єктом шляхом укладення відповідного договору з позивачем.

За змістом поданих учасниками справи доказів неможливо достовірно встановити функціональне призначення та поточне використання Карабачинського водосховища, що потребує додатково дослідження цього питання шляхом призначення судової експертизи.

Ухвалою суду від 29.07.20р. ухвалено відповідачу викласти письмово позицію щодо доцільності проведення у справі судової експертизи для підтвердження статусу Карабачинського водосховища як водного об`єкта комплексного призначення.

На виконання вимог ухвали суду від 29.07.20р. представник відповідача ТОВ "Донфіш" адвокат Садовнікова А.О. у додаткових поясненнях від 14.09.2020 року ( вх.№ г/с 20815/20 від 14.09.20р.) підтверджує доцільність проведення у справі судової експертизи для вирішення питання функціонального призначення та поточної експлуатації Карабачинського водосховища.

Ухвалою суду від 19.0.20р. учасникам судового провадження запропоновано подати письмово викладену позицію по суті поданого відповідачем клопотання про призначення судової експертизи у справі.

У підготовчому засіданні 02.11.20р. прокурор дотримується позиції щодо недоцільності проведення у справі судової експертизи, натомість представники позивача та відповідача вважають, що встановлення обставин призначення та поточного використання Карабачинського водосховища має значення як для правильного вирішення цього спору відповідно до вимог чинного правового регулювання, так і для подальших управлінських рішень щодо розпорядження водним об`єктом.

Розглянувши на стадії підготовчого провадження клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи від 14.09.20р. ( вх.№ г/с 20815/20) та від 02.11.20р.( вх. № г/с 25424/20 від 02.11.20р.) за правилами ч.1 ст. 183 та ч. 3 ст. 198 Кодексу, суд виходить з наступного.

1. Дискрецією встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази , надавати їм оцінку для виконання завдання господарського судочинства наділені суди першої та апеляційної інстанції як суди факту (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 14.05.19р. у справі № 522/7636/14-ц).

2. Відповідно до статті 1 Водного кодексу України водосховище комплексного призначення - водосховище, яке відповідно до паспорта використовується для двох і більше цілей (крім рекреаційних).

Порядок розроблення паспорта водного об`єкта, затверджений наказом Мінекології та природних ресурсів України від 18.03.2013 № 99 ( надалі - Порядок № 99) вимагає зазначати у паспорті водного об`єкта його призначення відповідно до проекту будівництва.

Відповідно до водогосподарського паспорта 1988 року виготовлення Карабачинське водосховище введене в експлуатацію 23.12.1986р. як водний об`єкт комплексного призначення.

Відповідно до водогосподарського паспорту 2007 року виготовлення Карабачинське водосховище призначене для риборозведення.

Радомишльське міжрайонне управління водного господарства, за яким водний об`єкт закріплений на праві постійного користування доводить, що Карабачинське водосховище як об`єкт комплексного призначення використовується для: 1) регулювання водного режиму р. Здвиж та Здвижської ОС; 2) покращення екологічного стану заплави; 3) акумуляції води для недопущення НС в пожежонебезпечний період; 4) риборозведення.

Згідно Науково-біологічного обґрунтування ведення рибогосподарської діяльності в режимі спеціального товарного рибного господарства у Карабачинському водосховищі, розташованому на р. Здвиж в адміністративних межах Брусилівського району Житомирської області, розробленому ДП Український державний інститут по проектуванню підприємств рибного господарства і промисловості "Укррибпроект" у 2018 році , основними видами використання водного об`єкта є:1) регулювання водного балансу р. Здвиж; 2) рекреація.

3. Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта ( п.2 ч.2 ст. 73 ГПК України).

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування ( таку правову позицію поділяє Верховний Суд у постанові від 18.12.19р. у справі № 761/29966/16-ц).

У п.71 рішення від 01.06.2006р. у справі "Дульський проти України" Європейський суд з прав людини також підкреслив, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Згідно з п.1.2.12 Інструкції № 53/5 та ч.2 ст. 98 ГПК України проведення судових експертиз організовується для потреб судової практики щодо вирішення питань, які потребують застосування наукових, технічних або інших спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.

Встановити факт поточного використання Карабачинського водосховища у порівнянні з його функціональним призначенням відповідно до проекту будівництва є можливим із залученням судових експертів, які володіють спеціальними знаннями та мають можливість безпосередньо обстежити об`єкт експертного дослідження на місцевості, зробити відповідні висновки щодо поставлених на їх вирішення питань.

4. Суд призначає експертизу у цій справі у поєднанні наступних умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо (п.1 ч.1 ст. 99 Кодексу);

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань (п.1 ч.1 ст. 99 Кодексу).

Водночас суд враховує, що висновок експерта не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 Кодексу ( ст. 104 Кодексу).

5. Суб`єктом ініціювання клопотання про призначенні у справі судової експертизи, як вже мотивовано судом, є відповідач.

Відповідач доводить правомірність дій на водному об`єкті наявністю діючого Режиму рибогосподарської експлуатації Карабачинського водосховища, розробленого ДП "Український державний інститут по проектуванню підприємств рибного господарства і промисловості "Укррибпроект", погодженого 16.10.18р. Управлінням Державного агентства рибного господарства у Житомирській області та 08.11.2018 р. Державним агентством рибного господарства України, а також наявністю дозволу № 32/19 на спеціальне використання водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах) від 17.05.19р., виданого Управлінням Державного агентства рибного господарства у Житомирській області .

Принцип пропорційності вимагає від суду при виконанні завдання господарського судочинства враховувати, окрім інших критеріїв, значення розгляду справи для сторін спору (15 ГПК України).

З врахуванням викладеного, майновий інтерес сторони спору, що ініціювала питання проведення у цій справі судової експертизи є законним, обґрунтованим та відповідає меті підготовчого провадження.

6. Відповідно до п.1.6 Інструкції № 53/5 експертизи проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Станом на дату призначення судової експертизи у справі суд не встановив обставин, які зумовлюють неможливість проведення експертизи Житомирським відділенням Київського НДІСЕ.

Так, ЖВ КНДІСЕ ( лист від 03.09.20р. за вих. № 1389-20 (т.2, а.с.77) має можливість вирішити питання функціонального призначення та поточної експлуатації Карабачинського водосховища у рамках комплексного технічного дослідження водного об`єкта, однак за умови залучення судом до її проведення фахівця, який володіє спеціальними знаннями в галузі проектування, будівництва та експлуатації об`єктів водного господарства.

Ухвалою суду від 19.10.20р. вжито заходи щодо вирішення цього процесуального питання. КП "Житомирводпроект" листом від 27.10.20р. за вих. № У-6/160 (вх. № г/с 25138/20/еп.п. від 02.11.20р.) повідомило суд про відсутність у штаті підприємства фахівця, що володіє відповідними спеціальними знаннями. Басейнове управління водних ресурсів річки Прип`ять листом від 27.10.20р. за вих. 02-1632 (вх. г/с № 25221/20 від 29.10.20р.) повідомило про можливість залучення до вирішення питань функціонального призначення та поточної експлуатації Карабачинського водосховища в статусі фахівця - заступника начальника управління Микитина О.Я.

Разом з тим , за наявності обставин, що зумовлюють недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, суд вправі, зазначивши відповідні мотиви, доручити її виконання експертам іншої експертної установи (п.1.6 Інструкції № 53/5).

До таких обставин суд відносить тривалі строки проведення судових експертиз науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України.

Тоді як за правилом ч. 2 ст.114 Кодексу, строк є розумним, якщо він відповідає завданню господарського судочинства.

На підставі ч.4 ст. 11 Кодексу суд застосовує як джерело права висновок Європейського суду з прав людини у п.71 рішення від 01.06.2006р. у справі "Дульський проти України" про те, що хоча суд і вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання під час проведення експертизи, період зупинення провадження у справі не виключається із загальної тривалості провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 Кодексу при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.

За змістом ч.1 та ч. 2 ст.100 Кодексу, п. 3.3 Інструкції № 53/5 в ухвалі про призначення експертизи суд повинен зазначити прізвище експерта, якому доручається проведення експертизи.

У клопотанні про призначення експертизи від 02.11.20р. ( вх. г/ с № 25424/20) відповідач просить доручити проведення судової експертизи судовому експерту Хомутовському М.В., про що подає картку атестованого судового експерта.

Правило ч.2 ст. 9 Закону зобов`язує суд доручити проведення судової експертизи тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів.

Дослідивши відкриті відомості Реєстру атестованих судових експертів в межах Житомирської області, суд встановив, що судовий експерт Хомутовський М.В. (свідоцтво № 1977, діє до 30.01.22р.) вправі проводити експертну діяльність з дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів.

7.Щодо визначення в ухвалі суду конкретного виду (підвиду) судової експертизи.

Чинні ч.1 ст.100 Кодексу та п. 3.3 Інструкції № 53/5 не містять вимоги в ухвалі про призначення експертизи вказувати основний вид (підвид) судової експертизи з наведених у п.1.2 Інструкції № 53/5. Окрім того, суд враховує , що для задоволення потреб судової практики щодо вирішення питань, які потребують спеціальних знань, експертними установами організовується проведення інших видів експертиз (п. п. 1.2.12 Інструкції № 53/5).

На підставі вищевикладеного, суд ухвалює призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу без визначення іншого виду (ів) та підвиду (ів) судової експертизи, оскільки визначення цього питання віднесено Інструкцією № 53/5 до повноважень судового експерта .

8. Щодо змісту питань, які доцільно винести на вирішення судового експерта.

На підставі ч.5 ст. 99 Кодексу відповідач просить поставити на вирішення судового експерта наступні питання: 1) які наявні характерні ознаки Карабачинського водосховища свідчать про комплексність його призначення; 2) чи відповідає поточне використання Карабачинського водосховища цілям визначеним проектом будівництва цього водосховища.

На підставі ч.5 ст. 99 Кодексу суд ухвалює змінити питання , запропоновані відповідачем , оскільки на стадії призначення судової експертизи остаточна дискреція у формулюванні питань, що потребують роз`яснення судового експерта належить саме останньому.

Окрім того, суд враховує , що за змістом п.4.14 Інструкції 53/3, якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям тощо.

9.Щодо визначення в ухвалі про призначення судової експертизи переліку матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи ( ч.1 ст. 100 Кодексу).

Згідно з ч.1 ст. 102 Кодексу при призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання.

Оскільки на дослідження надаються матеріали цієї справи, у яких вміщені об`єкти експертного дослідження, суд розгляне, у разі наявності відповідного клопотання судових експертів, питання щодо визначення конкретного переліку необхідних матеріалів для проведення експертизи.

10. Щодо визначення суб`єкта понесення витрат на попередню оплату судової експертизи.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про судову експертизу" витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Відповідно до п.1.13 Інструкції № 53/5 у випадку несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, матеріали справи повертаються суду із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

За відсутності на даний час сформованої судової практики Верховного Суду з цього питання, суд вважає за можливе скористатися змістом п.23 постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" про те, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов`язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

На підставі викладеного, на стадії призначення судової експертизи , витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, суд покладає на відповідача.

11. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 і пункту 6 частини першої статті 229 ГПК України у випадку призначення експертизи суд може зупинити провадження у справі на час проведення експертизи.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом ( постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.12.2018 у справі №910/9883/17).

Керуючись ч. 2 ст. 2 , ч. 5 ст. 13, ст. 15, ст. 73, ч. 4 ст. 74 , 99, 100 , п.8 ч.2 ст.182, ч.3 ст. 198, п. 2 ч.1 ст. 228, ч.2 ст.232, 233-235 ГПК України, господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 906/170/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Хомутовському Миколі Вікторовичу (свідоцтво експерта № 1977, діє до 30.01.2022року, вид експертної діяльності 10.6 дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів).

2. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

- чи є Карабачинське водосховище з площею водного дзеркала 217,3га, розташоване на річці Здвиж (права притока Тетерева у межах басейну річки Дніпро), в адміністративних межах Брусилівського району Житомирської області фактично водосховищем комплексного призначення ?

- якщо так, для яких двох і більше цілей водосховище фактично використовується?

- чи відповідає фактичне (поточне) використання Карабачинського водосховища цілям визначеним проектом будівництва цього водосховища, розробленим Житомирським філіалом інституту "Укргідроводгосп" та прийнятим в експлуатацію актом державної приймальної комісії від 23.12.1986року про прийняття закінченого будівництвом об`єкта в експлуатацію ?

3. Попередити судового експерта Хомутовського Миколу Вікторовича про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов`язків.

4. Судовому експерту Хомутовському Миколі Вікторовичу надіслати висновок на питання, поставлені на вирішення судової будівельно-технічної експертизи у пункті 2 резолютивної частини ухвали суду, на адресу господарського суду у строк, визначений п. п. 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 53/5.

У разі необхідності встановлення більш розумного строку для проведення судової експертизи у справі погодити останній з господарським судом шляхом звернення до суду з відповідним клопотанням.

Окрім того, надіслати на адресу суду копію платіжного документа про вартість витрат на проведення судової експертизи для здійснення судом контролю за належним виконанням учасниками справи вимог п. 5 резолютивної частини ухвали суду.

5. Покласти попередню оплату вартості судової експертизи на відповідача у справі :

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Донфіш" ( 12601, Житомирська область , Брусилівський район, смт. Брусилів, вул. Шевченка, буд. 93А, ).

6. Надіслати учасникам справи та судовому експерту Хомутовському Миколі Вікторовичу копію цієї ухвали суду.

7. Надіслати судовому експерту Хомутовському Миколі Вікторовичу (на адресу організації ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м. Житомир, вул. М.Лисенка,16, офіс 6) для виконання судової будівельно-технічної експертизи справу № 906/170/20 у двох томах після закінчення строку на апеляційне оскарження цієї ухвали суду.

8. Зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Ухвала набрала законної сили з моменту її оголошення - 02.11.20р. та може бути оскаржена. Повний текст ухвали складено 06.11.20р.

Суддя Машевська О.П.

1 - у справу,

2- прок. обл (у книзі нарочним) ,

3- керівн. Коростишів. міс. прок. (рек.) + на ел. пошту : ,

4- позивачу Житом. ОДА (простою) + на ел. пошту :

5- відповідачу (рек. з повідом) + на ел. пошту адвоката :

6- третій особі Радомишльському міжрайонному управлінню водного господарства (рек. з пов. ) + на ел. пошту: ,

7- Управлінню Державного агентства рибного господарства у Житомирській області (м. Житомир, пров. Гуйвинський, 6 (рек. з пов.) + на ел. пошту : ,

8- третій особі Брусилівській селищній раді ( 12601, смт Брусилів, вулиця Митрополита Іларіона, будинок 50) (рек. з пов.) + на ел. пошту : ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

9 - третій особі Брусилівській РДА (12601, смт Брусилів, вул. Небесної Сотні 2) (рек. з пов.) + на ел. пошту :

10- судовому експерту Хомутовському М.В. на адресу ТОВ "Центр будівельних та земельних експертиз" (м. Житомир, вул. М.Лисенка,16, офіс 6) (рек. з пов._ + на ел. пошту :