ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про закриття апеляційного провадження

27 жовтня 2020 року Справа № 916/2098/20
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від КП Міськзелентрест Беліков Д.Л. за трудовим договором;

від ГНО Пейнтбольний клуб Легіон не з`явився.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Комунального підприємства Міськзелентрест про відмову від апеляційної скарги Комунального підприємства Міськзелентрест

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13 серпня 2020 року про забезпечення позову

у справі №916/2098/20

за позовом Громадської неприбуткової організації Пейнтбольний клуб Легіон

до Комунального підприємства Міськзелентрест

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання укласти додаткову угоду

встановив:

20.07.2020р. Громадська неприбуткова організація ,,Пейнтбольний клуб ,,Легіон звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Комунального підприємства ,,Міськзелентрест, в якому просила:

- визнати бездіяльність Комунального підприємства ,,Міськзелентрест, яка полягає в неукладенні додаткової угоди про продовження строку дії договору від 30.03.2016 р. №ГЗТ-137/16, протиправною;

- зобов`язати Комунальне підприємство ,,Міськзелентрест 30.03.2016р. в письмовій формі шляхом укладання Додаткової угоди.

В обґрунтування позовних вимог Громадська неприбуткова організація ,,Пейнтбольний клуб ,,Легіон посилалась на те, що в порушення вимог ЦК України та ГК України з боку Комунального підприємства ,,Міськзелентрест не виявлено бажання письмово викласти згоду щодо продовження строку дії договору від 30.03.2016 р. № ГЗТ-137/16 шляхом укладення додаткової угоди.

11.08.2020р. Громадською неприбутковою організацією „Пейнтбольний клуб „Легіон подано заяву про забезпечення позову шляхом:

- заборони уповноваженим особам Комунального підприємства „Міськзелентрест вчиняти дії пов`язані з виселенням Громадської неприбуткової організації „Пейнтбольний клуб „Легіон з території Лісопарку за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт, 29а;

- заборони уповноваженим особам Комунального підприємства „Міськзелентрест вчиняти дії пов`язані з знесенням (демонтажем) тимчасових конструкцій, сітки безпеки та контейнерів, розташованих за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт, 29а;

В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову Громадська неприбуткова організація „Пейнтбольний клуб „Легіон зазначала, .що позивач на протязі більше двох років слідкував та обслуговував територію Лісопарку за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт, 29а. В липні 2020 року, за вказаною адресою з`явились невідомі особи, які в подальшому представились працівниками Комунального підприємства „Міськзелентрест, та почали вчиняти дії з фактичного виселення Пейнтбольного клубу „Легіон із займаної останнім території Лісопарку. Жодних актів, протоколів, приписів про усунення порушень та інших документів, працівники Комунального підприємства „Міськзелентрест не складали, а свої вимоги та наміри знести всі конструкції Пейнтбольного клубу мотивували виключно відсутністю діючого Договору про спільну діяльність у письмовій формі.

05.08.2020р. між Громадською неприбутковою організацією „Пейнтбольний клуб „Легіон та Товариством з обмеженою відповідальністю „Лайт Фард шляхом листування укладено угоду про проведення змагань з пейнтболу за адресою: за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт, 29а протягом серпня 2020р. Замовником змагань є Товариство з обмеженою відповідальністю „Лайт Фард, виконавцем Громадська неприбуткова організація „Пейнтбольний клуб „Легіон. З метою належного проведення спортивних змагань виконавцем, Громадській неприбутковій організації „Пейнтбольний клуб „Легіон необхідно встановити та розмістити на зазначеній ділянці необхідні знаряддя та приладдя у вигляді сітки безпеки, дерев`яних захисних конструкцій та невеликих наметів. Всі елементи та споруди носять тимчасовий характер та є необхідною умовлю для проведення змагань та забезпечення безпеки спортсменів. Таким чином, розташування тимчасових конструкцій та елементів на вказаній ділянці є вкрай необхідним задля забезпечення позивачем виконання покладених на нього господарських зобов`язань. Однак, відповідач намагається знести встановлені позивачем тимчасові конструкції без наявності будь-яких правових підстав, тобто власними силами, за власною ініціативою та судженням.

Також позивачем зазначалось, що 11.08.2020р., представники Комунального підприємства „Міськзелентрест у супроводі невідомих осіб прибули на територію Лісопарку та намагались знову знищити майно позивача, втім, у зв`язку з тим, що у останніх не було спеціальної техніки, цього зробити не вдалось. Однак, зі слів представників відповідача, у найближчий час, вони з`являться з спеціальною технікою та знищать все майно позивача, яке знаходиться на території Лісопарку.

12.08.2020р. від позивача надійшло клопотання про виправлення резолютивної частини заяви про забезпечення позову, доповнивши її п. 3 наступного змісту: заборонити уповноваженим особам Комунального підприємства Міськзелентрест вчиняти дії щодо звільнення Громадською неприбутковою організацією „Пейнтбольний клуб „Легіон території Лісопарку за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт, 29 а, яка утримується та зберігається за Договором спільного утримання та збереження території зеленої зони Лісопарку за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт від 30.03.2016р. до вирішення справи по суті.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.08.2020р. частково задоволено заяву Громадської неприбуткової організації Пейнтбольний клуб Легіон від 11.08.2020р. про забезпечення позову у справі №916/2098/20 - заборонено уповноваженим особам Комунального підприємства Міськзелентрест вчиняти дії щодо звільнення Громадською неприбутковою організацією Пейнтбольний клуб Легіон на території Лісопарку за адресою м.Одеса, Центральний аеропорт, 29 а, яка утримується та зберігається за Договором №ГЗТ-137/16 від 30.03.2016р.; в іншій частині заяви відмовлено.

Ухвала обґрунтована посиланням на норми ст.ст. 136 , 137 , абз. 1 ч. 6 ст. 140 ГПК України та вмотивована наступним:

-враховуючи умови Договору, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав, докази надані з боку позивача в підтвердження необхідності вжиття заходів забезпечення позову, такий захід як заборона уповноваженим особам Комунального підприємства Міськзелентрест вчиняти дії щодо звільнення Громадською неприбутковою організацією „Пейнтбольний клуб „Легіон на території Лісопарку за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт, 29 а, яка утримується та зберігається за Договором спільного утримання та збереження території зеленої зони Лісопарку за адресою м. Одеса, Центральний аеропорт від 30.03.2016р. є адекватним, збалансує інтереси сторін, оскільки саме такий захід забезпечення позову спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; виключить імовірність утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття такого заходу, не порушує прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

- що стосується інших заходів забезпечення позову, то одна з вимог, заявлена позивачем, є тотожною з вже задоволеною судом, а щодо вимоги про заборону здійснення відповідачем дій, пов`язаний з знесенням (демонтажем) тимчасових конструкцій, встановлених та належних позивачу, суд зазначив про відсутність зв`язку між таким заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, така вимога не є співмірною та пов`язаною з позовними вимогами Громадської неприбуткової організації „Пейнтбольний клуб „Легіон.

26.08.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Комунального підприємства Міськзелентрест на ухвалу Господарського суду Одеської області від 13.08.2020р., в якій скаржник просить скасувати оскаржену ухвалу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначав, що судом не враховано вимоги ГПК України, роз`яснень ·Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. з даного приводу, та не у повному обсязі вивчені обставини справи.

Скаржник вказує, що позивач не надав доказів на підтвердження договірних відносин із КП «МІСЬКЗЕЛЕНТРЕСТ" щодо функціонування по вул. Центральний аеропорт," 29а, пейнтбольного клубу або перебування майна позивача за вказаною адресою, не надав доказів, підтверджуючих права володіння на зазначене у заяві від 11.08.2020 р. майно, а суд першої інстанції не перевірив ані права позивача на майно, про яке йдеться, ані факту перебування його майна за адресою вул. Центральний аеропорт, 29а, у місті Одесі.

Крім того забезпечення позову у вигляді заборони вчинення відповідачем дій є необrрунтованим та не співмірним засіб · із майном, оскільки підставою позову є взаємовідносини сторін за договором №ГЗТ-137/16 від 30.03.2016р. про сумісне утримання : та збереження зеленої зони Лісопарку, по вул. Центральний аеропорт" 29а, у місті Одесі, а не влаштування на цій території пейнтбольного клубу чи розташування на ній належного заявнику майна. До того. ж, на користь . безпідставності обраного Позивачем заходу забезпечення позову свідчить той факт, що сторони у договорі №ГЗТ-137/16 від 30.03.2016р. чітко · визначили участь заявника у сумісній діяльності у грошовому еквіваленті, а · не у вигляді майна.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.08.2020р. витребувано від господарського суду Одеської області копії матеріалів, необхідних для розгляду апеляційної скарги КП Міськзелентрест на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.08.2020р. у справі №916/2098/20; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги КП Міськзелентрест на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.08.2020р. у справі №916/2098/20 до надходження копій витребуваних матеріалів з господарського суду Одеської області

01.09.2020р. матеріали оскарження ухали від 13.08.2020р. надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою від 02.09.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства Міськзелентрест на ухвалу господарського суду Одеської області від 13 серпня 2020 року про забезпечення позову у справі №916/2098/20. Встановлено іншим учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 25.09.2020р.; призначено справу до розгляду на 28.09.2020р.

16.09.2020р. від КП Міськзелентрест надійшла заява, згідно якої заявник з посиланням на норми ст.ст. 42, 266 ГПК України зазначає, що відмовляється від апеляційної скарги, просить закрити апеляційне провадження та на підставі ст. 7 ЗУ «Про судовий збір» вирішити питання про повернення судового збору.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді М.А.Мишкіної 28.09.2020р. у відпустці, ухвалою від 17.09.2020р. перенесено розгляд справи №916/2098/20 на 01.10.2020р..

Судове засідання, призначене на 01.10.2020р. не відбулось у зв`язку із перебуванням головуючого судді М.А.Мишкіної з 28.09.2020р. по 13.10.2020р. у відпустці (накази в.о. голови суду від 15.09.2020р. №215-в., від 28.09.2020р. № 234-в, наказ голови суду від 05.10.2020р. № 240-в).

Ухвалою від 16.10.2020р. призначено справу №916/2098/20 до розгляду на 27.10.2020р.

В судовому засіданні 27.10.2020р. представник КП «Міськзелентрест» підтримав вимоги заяви про відмову від апеляційної скарги.

Представник ГНО „Пейнтбольний клуб „Легіон в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши заяву скаржника про відмову від апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї, а інша сторона має право визнати апеляційну скаргу обґрунтованою в повному обсязі чи в певній частині до закінчення апеляційного провадження. У разі відмови від апеляційної скарги суд, за відсутності заперечень інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги, постановляє ухвалу про закриття апеляційного провадження.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги.

У даній справі відсутні особи, які приєднались до апеляційної справи в порядку, встановленому ст. 265 ГПК України.

Заява про відмову від апеляційної скарги КП Міськзелентрест підписана директором КП «Міськзелентрест» Ю.Г. Байрамовим, який відповідо до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є керівником КП "МІСЬКЗЕЛЕНТРЕСТ".

З огляду на те, що право апелянта відмовитися від поданої ним апеляційної скарги встановлено процесуальним законом, відмова скаржника від апеляційної скарги не суперечить законодавству, не порушує чиї - небудь права та охоронювані законом інтереси, суд апеляційної інстанції вважає за можливе прийняти відмову КП "МІСЬКЗЕЛЕНТРЕСТ" від апеляційної скарги та закрити апеляційне провадження у справі №916/2098/20.

При цьому суд апеляційної інстанції роз`яснює, що відповідно до ч. 5 ст. 266 ГПК України у разі закриття апеляційного провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, повторне оскарження цієї ухвали особою, яка відмовилася від скарги, не допускається та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 261 ГПК України є підставою для відмови у відкритті апеляційного провадження у справі.

З приводу зави в частині вимоги про вирішення питання повернення судового збору судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначено Законом України "Про судовий збір".

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду в разі:

1) зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом;

2) повернення заяви або скарги;

3) відмови у відкритті провадження у справі в суді першої інстанції, апеляційного та касаційного провадження у справі;

4) залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням);

5) закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Вказаний перелік підстав повернення судового збору є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Аналогічно, ст. 130 ГПК України також не унормовано можливість повернення судового збору у зв`язку із відмовою від апеляційної скарги.

Закон України Про судовий збір не передбачає повернення судового збору у випадку закриття апеляційного провадження у зв`язку із прийняттям відмови від апеляційної скарги.

Закриття апеляційного провадження не є тотожним закриттю провадження у справі за своїми процесуальними наслідками.

Зазначений висновок узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в ухвалі від 29.05.2019 у справі №820/4918/16 (провадження №11-42апп19).

Враховуючи викладене, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для повернення КП "МІСЬКЗЕЛЕНТРЕСТ" судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.08.2020р. про забезпечення позову, у зв`язку із відмовою скаржника від апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 42, 232, 233, 234, 235, 266, 191, 264 ГПК України, колегія суддів -

ухвалила :

Закрити апеляційне провадження у справі № 916/2098/20 за апеляційною скаргою КП Міськзелентрест на ухвалу господарського суду Одеської області від 13.08.2020р. про забезпечення позову у зв`язку із відмовою скаржника від апеляційної скарги.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку згідно положень ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 28.10.2020р..

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран