СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2020 р. Справа № 905/1961/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Перікової К.В.,

за участю представників:

від Прокуратури Харківської області: прокурор Хряк О.О. - на підставі службового посвідчення від 03.09.2019 №053701;

від Східного офісу Держаудитслужби: Пилипенко С.О., головний спеціаліст-юрисконсульт - на підставі відомостей з ЄДРПОУ та посвідчення від 02.09.2019 НОМЕР_1 (повноваження перевірив головний спеціаліст Центрального апеляційного господарського суду Борило С.В.);

від 1-го відповідача: не з`явився;

від 2-го відповідача: Яковенко В.Ф., особисто (паспорт серія НОМЕР_2 );

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду у режимі відеоконференції з Центральним апеляційним господарським судом

апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, м.Харків,

на рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 (суддя Величко Н.В.), ухвалене в м. Харкові о 16 год 54 хв, повний текст якого складений 25.03.2019,

у справі №905/1961/18,

за позовом: керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області, м.Волноваха Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро,

до 1-го відповідача: Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області, с.Хлібодарівка, Волноваський район, Донецька область

до 2-го відповідача: Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича, м.Білозерське, Донецька область,

про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору,

ВСТАНОВИЛА:

23.10.2018 керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області та Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича про: визнання недійсним рішення тендерного комітету Хлібодарівської сільської ради про визнання переможцем Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 30.08.2018 №47, та визнання недійсним укладеного за результатом відкритих торгів між Хлібодарівською сільською радою та Фізичною особою-підприємцем Яковенко Вадимом Федоровичем договору підряду від 14.09.2018 №40 на суму 4467232,00 грн та припинення його виконання на майбутнє; стягнення з відповідачів на користь прокуратури Донецької області 3524,00грн судового збору (т.1, а.с.3-91).

Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 у справі №905/1961/18 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю (т.2, а.с. 136-152).

Рішення місцевого господарського суду із посиланням на ст. ст.129, 131-1 Конституції України, ст.ст.23,53 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст.1, 2, 8,16,17, 26-28,38 Закону України «Про публічні закупівлі» мотивоване тим, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя. При цьому місцевий господарський суд дійшов висновку, що з огляду на предмет та підстави позову, прокуратурою належним чином обґрунтовано в чому саме полягає порушення інтересів держави та необхідність їх захисту, та визначені підстави для звернення з таким позовом. Також місцевий господарський суд дійшов висновку, що: по-перше, відсутність документів, які не передбачені законодавством для учасників у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником; по-друге, подана ФОП Яковенко В.Ф. тендерна пропозиція відповідала основним (обов`язковим) вимогам тендерної документації замовника та приписам статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо таких кваліфікаційних критеріїв, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Ненадання учасником довідок у довільній формі згідно переліку, на що посилається прокурор, не впливає на результати торгів і таке порушення є формальним, тобто таким, що не потягло за собою завдання збитків; по-третє, позовна вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом від 30.08.2018 №47, не підлягає задоволенню, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 03.05.2018 у справі №922/3393/17; по-четверте, прокурором не доведено належними та допустимими доказами порушення принципів максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливити раціональне та ефективне їх використання (т.2, а.с.136-152).

Заступник прокурора Харківської області з рішенням місцевого господарського суду не погодився та 15.04.2019 звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 у справі №905/1961/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі; судові витрати покласти на відповідачів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що судом залишено поза увагою те, що у складі тендерної пропозиції відповідача відсутні довідки: платника ПДВ; калькуляції вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами, про застосування заходів із захисту довкілля, дотримання норм чинного законодавства України в сфері легалізації доходів, довідки у довільній формі про погодження з умовами договору замовника. Також, зазначає, що у складі тендерної документації відсутня відомість ресурсів. Крім того зазначає, що для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами тендерної документації, відповідачем надано перелік працівників у кількості п`яти осіб, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі. Разом з тим, строк виконання робіт по будівництву «Центру безпеки громадян» та благоустрою території встановлений до 20.12.2018, таким чином, на думку скаржника, Яковенко В.Ф. порушені умови тендерної документації, яка надана не в повному обсязі, а отже його пропозиція повинна бути відхилена тендерним комітетом. Скаржник вважає, що дії відповідачів під час проведення закупівлі призвели до порушення умов чинного законодавства, дискримінації учасників та недобросовісної конкуренції і, як наслідок, неправомірного витрачання державних коштів у значних розмірах.

У відзиві на апеляційну скаргу від 07.06.2019 Східний офіс Держаудитслужби також просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 у справі №905/1961/18 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. При цьому вказує на те, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про неможливість оскарження рішення тендерного комітету у зв`язку з настанням кінцевої стадії процедури закупівлі, оскільки відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі №918/843/17 після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів. Крім того, вказує на те, що тендерна пропозиція учасника-переможця підлягала відхиленню, оскільки у її складі відсутні наступні документи: сканована копія з оригіналу свідоцтва платника ПДВ, або інформаційний лист про те, що учасник не є платником ПДВ; проект договору підряду, підготовлений у відповідності до додатку 5, включаючи додатки до нього; довідка в довільній формі про застосування заходів із захисту довкілля; довідка про погодження з умовами проекту договору; довідка про дотримання норм законодавства. Також зазначає, що підставою для визнання недійсним договору є його невідповідність інтересам держави та положенням нормативно-правових актів, що регулюють, крім іншого, передумови для його укладання, в силу специфіки такого договору.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.06.2019 зупинено провадження у справі №905/1961/18 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №587/430/16-ц (т.2, а.с.213-216).

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.09.2020 поновлено апеляційне провадження у цій справі (т.2,а.с.224-226).

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2020 для розгляду справи №905/1961/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Бородіної Л.І., судді Здоровко Л.М., судді Лакізи В.В. (т.3,а.с.41).

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 у справі №905/1961/18 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Представник Східного офісу Держаудитслужби підтримав вимоги прокурора у повному обсязі та зазначив про наявні порушення у тендерній документації ФОП Яковенка В. Ф.

Яковенко В. Ф. заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому наголосив та тому, що станом на момент розгляду справи оскаржуваний договір підряду від 14.09.2018 №40 на суму 4467232,00грн виконаний у повному обсязі обома сторонами, об`єкт - "Будинок "Центр безпеки громадян" збудований та прийнятий без жодних зауважень.

1-й відповідач належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні.

Враховуючи належне повідомлення учасників справи про час та місце засідання суду, а також те, що явка сторін не була визнана судом обов`язковою та відсутність правових підстав для відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представника 1-го відповідача за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представника позивача та 2-го відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Східного апеляційного господарського дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

У постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі №915/162/19 зазначено, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Верховний Суд у постанові від 02.09.2020 у справі №911/980/18 також зазначив, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною 4 статті 236 ГПК України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності, та формування сталої судової практики суд апеляційної інстанції враховує висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.

З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор зазначив, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах, а саме щодо моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави. Однак, органами Державної аудиторської служби України (Східном офісом Державної аудиторської служби України) не вжито заходів до усунення порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру. Крім того, вказує на те, що на виконання частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Волноваською місцевою прокуратурою направлено до Східного офісу Державної аудиторської служби України повідомлення про звернення до суду з цією позовною заявою.

Також зазначає, що на стадії виконання договору підряду від 14.09.2018 №40, укладеного за результатами процедури відкритих торгів, існує загроза, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю.

Згідно з частиною 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Пунктом 1 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до п.7 п.10 статті 7-1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» встановлено утворити як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1.

Відповідно до п.п.2,1 п.п. 1 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N43 (далі Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями Держаудитслужби є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

У пункті 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З вищенаведеного вбачається, що Східний офіс Державної аудиторської служби України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у судовому порядку, зокрема, у випадку порушення зазначених інтересів при проведенні публічних закупівель та виконанні договору, укладеного за результатами їх проведення, а отже наділений правом звернення до суду за захистом порушеного права.

У матеріалах справи наявне повідомлення Волноваської місцевої прокуратури про представництво інтересів держави від 16.10.2018, адресоване начальнику Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому прокуратура зазначила, що Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у сфері закупівель; моніторинг закупівель здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання. Проте, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не вжито заходів до усунення порушень, допущених при проведенні відкритих торгів (процедури закупівлі) за №UA-2018-08-02-001901-b, предметом яких є: будівництво «Центру безпеки громадян» та благоустрій території, розташований за адресою: Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шкілька, 13, що призвело до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру (т.1,а.с.85-88).

При цьому матеріали справи не містять доказів надсилання вказаного вище повідомлення про представництво інтересів держави від 16.10.2018, адресованого начальнику Східного офісу Державної аудиторської служби України, як і доказів його вручення.

З відтиску штампу на поштовому конверті вбачається, що 18.10.2019 позовна заява Волноваської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, яка датована 17.10.2018, засобами поштового зв`язку надіслана до Господарського суду Донецької області (т.1, а.с.91).

Отже, повідомлення Волноваської місцевої прокуратури, адресоване Східному офісу Державної аудиторської служби України, та позов до Господарського суду Донецької області датовані 16.10.2018 та 17.10.2018, відповідно, що свідчить про те, що компетентному органу не надано розумного чи будь-якого строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, вчинення дій для вирішення ситуації, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.

При цьому в матеріалах справи наявний лист Східного офісу Державної аудиторської служби України від 18.10.2018 №04-05-31-15-05/6311, адресований Голові Хлібодарської сільської ради (замовнику торгів), в якому зазначено, що на виконання доручення Східного офісу Державної аудиторської служби України від 09.10.2018 №31-18/1447 розглянуто по суті звернення Громадської організації "Трансперенсі Інтернешнл Україна" щодо можливого порушення Хлібодарівською сільською радою законодавства у сфері закупівель під час придбання робіт "Будівництво "Центру безпеки громадян" та благоустрій території, розташований за адресою: Донецька область, Волноваський район, с. Хлібодарівка, вул. Шевченка, 13" та встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Яковенко В.Ф. відповідно до п.3 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" та вимог п.4 ч.1 ст. 30 Закону підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації замовника. У зв`язку з цим управління рекомендувало сільській раді усунути порушення за вказаною процедурою закупівлі та в подальшому здійснити закупівлі з дотриманням законодавства у сфері закупівлі. Інформацію про вжиті заходи надати впродовж 3-х днів з дати отримання цього листа (т.1, а.с.136-138).

Зі змісту вказаного листа вбачається, що через день з моменту складання Волноваською місцевою прокуратурою повідомлення про наявні порушення, Східним офісом Державної аудиторської служби України надіслано Голові Хлібодарівської сільської ради вимогу про усунення порушення під час здійснення закупівлі з придбання робіт "Будівництво "Центру безпеки громадян" (які є предметом оскарження) та здійснити закупівлі з дотриманням законодавства у сфері закупівлі та встановлено строк на вчинення відповідних дій.

Отже, Східним офісом Державної аудиторської служби України вчинялись активні дії щодо моніторингу публічної закупівлі, яка є предметом оскарження, з відповідним реагуванням на виявлені порушення.

З наведеного вбачається відсутність бездіяльності Східного офісу Державної аудиторської служби України протягом розумного строку після направлення повідомлення Волноваської місцевої прокуратури.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи не містять доказів того, що Східний офіс Державної аудиторської служби України у сфері публічних закіпівель не може (не має права) чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду із відповідним позовом до відповідача, навпаки Східний офіс Державної аудиторської служби України звертався до Хлібодарівській сільської ради з вимогою про усунення порушень під час здійснення закупівель та надав триденний строк сільській раді для відповідного реагування. Проте, Волноваська місцева прокуратура звернулась з позовом у цій справі на наступний день з моменту складання вимоги в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та до закінчення строку, встановленого Східним офісом Державної аудиторської служби України Хлібодарській сільській раді для усунення виявлених порушень. Тобто, не надала можливості Східному офісу Державної аудиторської служби України реалізувати свої повноваження, встановлені вимогами чинного законодавства, та звернулась до суду з цим позовом.

Крім того, матеріали справи не містять будь-яких належних та допустимих доказів в розумінні статей 76,77 ГПК України надсилання чи вручення Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомлення про представництво інтересів держави, що свідчить про недоведеність Волноваською місцевою прокуратурою дотримання вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Матеріали справи не містять також будь-яких доказів, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Східним офісом Державної аудиторської служби України, яка є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту інтересів держави та територіальної громади.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановив недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та непідтвердження підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави. Як вже зазначалося, позовна заява Волноваської місцевої прокуратури та повідомлення Східному офісу Державної аудиторської служби України датовані з проміжком в один день: повідомлення про представництво інтересів держави датоване 16.10.2018, позовна заява датована 17.10.2018, та надіслана до місцевого господарського суду 18.10.2018, отже фактичне звернення прокурора до суду та до компетентного органу відбулось одночасно, а отже у компетентного органу взагалі не було часу для реагування на повідомлення прокуратури.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав вимоги прокурора, також у суді першої інстанції позивач неодноразово зазначав про те, що прокурор правомірно звернувся з позовом до господарського суду в цій справі, тобто позивач усвідомлює необхідність подання такого позову, що також свідчить про відсутність підстав для висновку про бездіяльність Східного офісу Державної аудиторської служби. Відповідне узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 03.08.2020 у справі №925/44/19 (п.47, 48 постанови).

Колегія суддів звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.09.2020 у справі №923/359/19.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Східним офісом Державної аудиторської служби України вчинялись дії, які спрямовані на припинення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що підтверджується листом від 18.10.2018 №04-05-31-15-05/6311, надісланим Голові Хлібодарівської сільської ради.

Доводи прокурора про те, що Східний офіс Державної аудиторської служби України не має права звертатися до суду про визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведених торгів, є необґрунтованими, оскільки не відповідають вимогам Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

У постанові Верховного Суду від 27.08.2020 у справі №910/1062/18 зазначено, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведення прокурором підстав для захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, оскільки прокурором не дотримано вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ст.91 ГПК України).

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи те, що в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду не доведено неможливості здійснення позивачем захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку, не наведено доказів того, що відповідний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недотримання прокурором визначеної статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" процедури, що у будь-якому випадку свідчить про відсутність підтвердження підстав для представництва інтересів держави у суді.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).

Враховуючи вищевикладене в сукупності, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає частковому задоволенню, рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 у справі 905/1961/18 слід скасувати як таке, що прийнято з порушенням норм процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позов залишити без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.

Керуючись п.2 ч.1. ст.226, ст.ст.269, 270, п.4 ч.1 ст.275, п.4 ч.1 ст. 277, ст.ст.278, 281-284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, м.Харків, задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 18.03.2019 у справі №905/1961/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідачів Хлібодарівської сільської ради Волноваського району Донецької області та Фізичної особи-підприємця Яковенка Вадима Федоровича залишити без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 03.11.2020.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза