ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

29 жовтня 2020 року м.Харків Справа № 913/515/20

Провадження №33/913/515/20

За позовом заступника прокурора Луганської області (вул.Б.Ліщини, буд.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93406) в інтересах держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022)

до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405)

відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ІЛІС" (вул.Громової, буд.63, 306, м.Маріуполь Донецької області, 87518

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Селіверстова Н.О.

У засіданні брали участь:

від органу прокуратури: прокурор не прибув;

від позивача: представник не прибув;

від відповідача-1: представник не прибув;

від відповідача-2: представник не прибув.

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Луганської області (далі - прокурор) 08.09.2020 звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Департамент ЖКГ ЛОДА), відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ІЛІС":

- про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 28.04.2020 №34 про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ІЛІС" переможцем процедури закупівлі UA-2020-04-07-000202-с;

- про визнання недійсним договору будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010730 грн 23 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ фірма "ІЛІС".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель "Ргоzогго" органом прокуратури встановлено, що Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 07.04.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з вбудованими блочно-модульними очисними спорудами КЗ "Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат", очікуваною вартістю 7 109 273 грн 80 коп.

Прокурор зазначає, що 28.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №34, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ фірма "ІЛІС". У подальшому укладено договір будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 на суму 7 010 730 грн 23 коп.

Зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ фірма "ІЛІС" не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації, тому вона не підлягала розгляду, оскільки ТОВ фірма "ІЛІС" порушило вимоги тендерної документації, Закону України "Про публічні закупівлі" під час її подання.

Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ фірма "ІЛІС" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того зазначив, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5 п.п.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, у договорі будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 відомості щодо основних параметрів об`єкта будівництва відсутні, не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях, відсутній порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2020 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 11.09.2020 підтверджено підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ІЛІС" заявленим позовним вимогам; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 06.10.2020.

Відповідач-1 (Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації) у відзиві на позовну заяву за вих.№03-20-698 від 30.09.2020, що надійшов через канцелярію суду 06.10.2020, заявив два клопотання: за результатами підготовчого засідання просив постановити ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду та провести підготовче засідання за відсутності його представника. Відповідач зазначив, що відповідно до п.6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат вартості будівництва" при визначенні вартості будівництва допускається застосування машин та механізмів, що відрізняються від передбачених у ресурсних елементних кошторисних нормах, або використання певних робіт без застосування машин та механізмів. Учасник при складанні тендерної пропозиції, врахував малу площу забудови (90,58м2) і в зв`язку з цим, відсутність потреби у внутрішньо будівельному транспортуванні матеріальних ресурсів автомобільним транспортом та той факт, що об`єктом будівництва є одноповерхова будівля і застосування баштових кранів для вертикального транспортування (підйому на висоту одноповерхової будівлі) є економічно і технічно недоцільним.

У даному випадку учасник закупівлі (відповідач-2) скористався своїм правом виконувати деякі роботи вручну, без застосування певного обладнання, машин та механізмів, виключивши використання обладнання, машини та механізми, без зміни обсягів та якості робіт, що призвело до здешевлення загальної вартості робіт. Виключення машин, які не використовуються на будівництві, веде до більш раціонального витрачання бюджетних коштів.

Крім того, на виконання приписів частини 8 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідачем-1 через електронну систему закупівель розміщено додаток №1 до протоколу від 26.05.2020 № 50 з наданням аргуметованих заперечень до висновку позивача про результати моніторингу закупівлі.

Крім того, відповідач-1 зазначає, що замовник звертається за підтвердженням інформації, наданої учасником у разі наявності вагомих сумнів щодо поданої учасником інформації. При цьому Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає право, а не встановлює обов`язку замовника на звернення до відповідних органів державної влади, підприємств, установ, організацій та отримання від них інформації, щодо підтвердження інформації, наданої учасником.

Договір будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31 між відповідачами викладено з дотриманням вимог законодавства, а саме у формі єдиного документа, підписаного сторонами, з найменуванням "договір № 31 будівельного генпідряду від 12.05.2020", який включає в себе основний текст та додатки, які є невід`ємною частиною договору. Таким чином твердження, викладені в позовній заяві, щодо відсутності відомостей щодо основних параметрів об`єкта будівництва не відповідають дійсності.

Договір страхування є похідним від договору будівельного, підряду і повинен бути здійснений однією із сторін договору будівельного підряду за взаємною домовленістю. Згідно до положень статті 203 та статті 215 Цивільного кодексу України ця обставина не може впливати на чинність договору будівельного підряду та слугувати підставою для визнання договору недійсним.

Стосовно гарантійних строків якості закінчених робіт, відповідач вказує, що гарантійні строки якості закінчених робіт набагато менше строків експлуатації об`єкта будівництва. З огляду на різноманіття проектних рішень, конструктивних особливостей об`єкта будівництва, інженерно - геологічних умов будівництва, кліматичних особливостей, застосовуваних матеріалів виробів і конструкцій, умов експлуатації, можливість вибору підрядником способу виконання робіт тощо, встановлення у договорі єдиного гарантійного строку якості закінчених робіт по всьому об`єкту будівництва не можливе.

Відповідно до вимог ст.203 Цивільного кодексу України умовою визнання договору недійсним є невідповідність змісту правочину вимогам Цивільного кодексу України, тобто для визнання договору недійсним необхідно щоб його умови суперечили закону, а не були відсутні у договорі.

Також відповідач заперечує щодо наявності підстав для представництва інтересів держави прокурором у цьому спорі, з огляду на те, що звертаючись до суду в інтересах державу, повинен обов`язково дотриматися порядку, встановленого абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: надіслати попередньо, до звернення до суду, до відповідного суб`єкта владних повноважень лист про намір звернутися до суду; дочекатися протягом розумного строку реакції або відсутності реакції відповідного органу на отриманий лист прокурора і вже тільки потім подати відповідний позов до суду за бездіяльності компетентного органу.

Відповідач вказує, що повідомлення про намір звернутися з позовом прокурор направив позивачу 26.08.2020, а до суду звернувся 28.08.2020. Тобто позивачу фактично не надано строку на вжиття заходів реагування на отриманий лист з повідомленням про намір звернутися з позовом до суду. При цьому прокурор прийняв рішення про подання позову, не отримавши відповіді позивача з висловленою позицією з цього приводу.

Суд, розглянувши клопотання про проведення підготовчого засідання без участі представника відповідача-1, задовольнив його, про що постановив протокольну ухвалу.

Клопотання відповідача-1 про залишення позовної заяви без розгляду буде судом вирішено в подальшому під час розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 06.10.2020 відкладено підготовче засідання на 29.10.2020.

В судове засідання 29.10.2020 прокурор та представники сторін не прибули.

Разом з тим, від Луганської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача-1 №15/1-138вих-20 від 12.10.2020, в якій остання зазначає, що доводи замовника щодо виконання робіт без застосування машин та механізмів є безпідставними з огляду на те, що ані тендерна документація, ані пояснення замовника не містять посилань на наявність об`єктивних причин, що вказують на можливість виконання робіт за спірним договором без застосування техніки, визначеної додатком 6 до тендерної документації.

Зазначені порушення також підтверджуються висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-07-000202-C, який у судовому порядку не оскаржувався.

Відповідно до п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вбачається, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання цієї документації тендерних пропозицій.

Водночас, ТОВ фірма «ІЛІС», не маючи необхідних машин та механізмів, погодилось виконати роботи, визначені у технічному завданні.

Помилковим є твердження замовника щодо відсутності підстав для визнання недійсним спірного договору з огляду на те, що за результатами проведеної процедури закупівлі відповідачами укладено договір № 31 від 12.05.2020 з умовами, що відрізняються від змісту тендерної пропозиції, редакції проекту договору в тендерній документації, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, додаткова угода № 1 щодо визначення основних параметрів об`єкта будівництва, складу та обсягів робіт, укладена сторонами лише 25.05.2020, після проведення моніторингу закупівлі.

Зокрема, п. 15 Загальних умов встановлені вимоги до оформлення предмету закупівлі. Так, у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Проте, в момент укладення договору будівельного генпідряду № 31 від 12.05.2020 його умови відрізнялись від проекту вказаного договору, наданого ТОВ фірма «ІЛІС» у складі тендерної пропозиції. Ані тендерною документацією, ані умовами спірного договору не визначено основні параметри об`єкта будівництва (потужність, площа, об`єм тощо).

Також, проект спірного договору, завантажений замовником, у складі тендерної документації, не містить додатку №1, додатку №2 та додатку №3 до договору, що відповідно до п. 13.6 договору є його невід`ємними частинами.

Крім того, з`ясовано, що під час укладання спірного договору, сторони зменшили фактичний склад робіт, необхідних для виконання робіт за спірним договором, з огляду на наступне. Пунктом 4.3 загальних положень тендерної документації визначено, що обсяг виконання робіт - відповідно до технічного завдання. Склад зазначених у технічному завданні робіт включає в себе 473 окремих види робіт. Водночас, додатком № 2 до спірного договору, визначено лише 14 загальних видів робіт без конкретного визначення складу зазначених робіт. Вказане створює умови, згідно яких підрядник може виконати непередбачений технічним завданням перелік робіт.

Крім того, умовами спірного договору взагалі не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт.

Спірний договір не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах.

При укладенні оспорюваного договору не дотримано вимоги п. 17 Загальних умов щодо строків виконання робіт (будівництва об`єкта), ні договір, ні календарний графік не містять конкретних дат. Зокрема, пунктом 2.1 договору початок виконання робіт визначено «з моменту підписання, але не раніше оформлення дозвільних документів». дату закінчення будівельних робіт взагалі не визначено.

У подальшому зазначені порушення можуть призвести до додаткових витрат бюджетних коштів, що створює негативний вплив для бюджетів та загрозу економічним інтересам держави.

Від відповідача-1 (Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації) надійшли заперечення на відповідь на відзив органу прокуратури №03-20-146 від 20.10.2020, в яких останній зазначає, що прокурором у відповіді на відзив викладено ті ж самі обставини, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги.

Стосовно тверджень прокурора (які раніше не були зазначені в позовній заяві) щодо порушення відповідачем-1 пункту 84 Загальних умов при складанні додатку № 3 «План фінансування будівництва» до договору, зазначає, що форми та зміст основних додатків до договору підряду в капітальному будівництві визначаються «Рекомендаціями зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених Наказом міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 і № 2 «Про оприлюднення Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві» (далі - Рекомендації), які розроблені з врахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 N 668, Примірного договору підряду в капітальному будівництві, затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства від 27.10.2005 N 3, та державних будівельних норм "Організація будівельного виробництва", а також усталеної практики підготовки договірної документації у будівельній діяльності.

Відповідно пункту 1.4. Рекомендацій перелік, форма додатків до договору та процедура їх складання, передбачені Рекомендаціями, є примірними і визначаються, виходячи з конкретних умов договору та за домовленістю сторін.

Згідно пункту 3.1. Рекомендацій додаток "План фінансування будівництва" визначає договірні зобов`язання Замовника щодо фінансового забезпечення будівництва. У ньому конкретизуються умови договору щодо (джерел фінансування будівництва та розрахунків за виконані роботи, а також розподіл фінансових ресурсів у часі за кожним джерелом фінансування. |

Додаток № 3 «План фінансування будівництва» до оскаржуваного договору включає в себе основні складові, передбачені Загальними умовами та рекомендаціями, а саме: джерело фінансування будівництва - місцевий бюджет, розподіл фінансових ресурсів у часі - травень-жовтень 2020 року.

Таким чином, відповідач-1 вважає, що оскаржуваний договір укладено відповідно до вимог норм чинного законодавства, з врахуванням положень Загальних умов, Примірного договору підряду в капітальному будівництві та Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві.

В поданих запереченнях відповідачем-1 заявлено два клопотання: про розгляд справи без участі його представника та повторно заявлено клопотання про залишенння позовної заяви без розгляду.

Суд розглянув заявлене клопотання відповідач-1 про розгляд справи без участі його представника, задовольнив його, про що постановив протокольну ухвалу .

Заявлене відповідачем-1 клопотання щодо залишення позовної заяви без розгляду буде вирішено судом під час подальшого розгляду справи.

В судовому засіданні досліджено наявні у справі матеріали, а також наявні у матеріалах дані щодо можливих засобів зв`язку із відповідачем-2 з метою належного повідомлення учасника у справі про час і місце розгляду справи.

Так, ухвали суду від 11.09.2020, 06.10.2020 направлені на адресу зазначену в договорі будівельного генпідряду від 12.05.2020 №31, були повернуті поштовим органом без вручення адресату із позначенням "адресат відсутній за вказаною адресою".

Згідно з ч.3 ст.177 ГПК України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

У відповідності до п. 3 ч.2 ст.183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках, коли питання, визначені ч.2 ст.182 цього Кодексу не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Строк проведення підготовчого провадження у даній справі закінчується 10.11.2020.

З метою належної підготовки справи до розгляду по суті та належного повідомлення відповідача-2, суд вважає за необхідне продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, по 10.12.2020 включно.

У відповідності до п. 3 ч.2 ст.183 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках, коли питання, визначені ч.2 ст.182 цього Кодексу не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Суд дійшов висновку про необхідність відкладення підготовчого засідання з метою належного повідомлення відповідача-2 у справі, надання сторонам часу для подання заяв по суті.

Керуючись ст.ст.120, 176-177, 183, 234-235, Господарського процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

1. Продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, до 10.12.2020 (включно).

2. Відкласти підготовче засідання на 19.11.2020 року о 12 год. 00 хв.

Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №205.

3. Явка представників сторін в судове засідання не визнається обов`язковою.

4. Органу прокуратури та відповідачу-1 у строк протягом 3 днів з моменту отримання цієї ухвали суду повідомити суд про можливі інші актуальні засоби зв`язку з відповідачем-2 (ТОВ "ІЛІС"), зокрема поштові адреси, адреси електронної пошти, номери телефонів (у разі наявності).

5. Запропонувати відповідачу-2 подати відзив на позовну заяву у строк встановлений ухвалою суду від 06.10.2020 з доказами його надіслання (надання) учасникам справи з усіма додатками.

Звернути увагу відповідача, що він повинен подати суду докази разом з поданням відзиву (ч.3 ст.80 ГПК України). У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (відповідно до ст.178 ГПК України).

6. Запропонувати органу прокуратури, позивачу надати відповіді на відзив відповідача-2 у строк, встановлений ухвалою суду від 06.10.2020.

Звернути увагу сторін на порядок подання відповіді на відзив та заперечень, встановлений ст.ст.166, 167 ГПК України.

Інформацію у справі можна отримати на сторінці суду на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет за вебадресою: https://court.gov.ua/fair/sud5014.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Повний текст ухвали підписано 02.11.2020.

Суддя О.В. Драгнєвіч