ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року м.Харків Справа № 913/481/20
Провадження №15/913/481/20
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом, та визнання недійсним договору будівельного генпідряду
Суддя Смола С.В.
Секретар судового засідання Славич В.І.
У засіданні брали участь:
від заявника: Владимирець А.О. - прокурор відділу Прокуратури Харківської області за службовим посвідченням;
від позивача: представник не прибув;
від відповідача-1: Бандурко О.С. - головний спеціаліст-юрисконсульт відділу бюджетного фінансування (у порядку самопредставництва);
від відповідача-2: представник не прибув.
Заступник прокурора Луганської області (далі - прокурор) 11.08.2020 (згідно відбитка календарного штемпеля на конверті) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (далі - Департамент ЖКГ ЛОДА), відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» (далі - ТОВ «БМУ»):
- про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33 про визначення ТОВ «БМУ» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с;
- про визнання недійсним договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ «БМУ».
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 30.03.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області очікуваною вартістю 36 616 418 грн 37 коп.
27.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом №33, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «БМУ». У подальшому укладено договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп.
Зазначив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «БМУ» не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим умовами тендерної документації, вона взагалі не підлягала розгляду, оскільки ТОВ «БМУ» порушило вимоги тендерної документації, Закону України «Про публічні закупівлі» під час її подання.
Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ «БМУ» як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.
Крім того зазначив, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5, пп.39-45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, договором будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт, він не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях, відсутній порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.08.2020 справа передана на розгляд судді Смолі С.В.
Ухвалою господарського суду від 17.08.2020, зокрема, підтверджені підстави представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовними вимогами до відповідача-1 Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», про: визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33 про визначення ТОВ «БМУ» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с; визнання недійсним договору підряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп., укладений між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ «БМУ»; прийнято позовну заяву прокурора від 08.04.2020 №34-1727вих-20 до розгляду та відкрите провадження у справі; визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 02.09.2020.
Відповідач-1 відзивом від 31.08.2020 №03-20-629 вимоги позову відхилив, посилаючись на наступне.
У відповідності до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на день розміщення оголошення) тендерна документація, розроблена та затверджена та затверджена рішенням тендерного комітету відповідача-1, оформленого протоколом від 30.03.2020 №11, оприлюднена для вільного доступу на веб-порталі уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Відповідно до умов тендерної документації, а саме п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, серед яких ціна тендерної пропозиції (договірна ціна), яка повинна бути розрахована згідно діючих кошторисних норм та відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами) за правилами визначення динамічної договірної ціни згідно п.6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.
Враховуючи положення ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 при визначенні вартості будівництва допускається застосування машин та механізмів, що відрізняються від передбачених у ресурсних елементних кошторисних нормах, або виконання певних робіт без застосування машин та механізмів.
Тендерна документація не містить положень, якими визначається обов`язковість використання конкретного обладнання, машин, механізмів. Основним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.
Відповідач-2 скористався своїм правом виконувати деякі роботи вручну, без застосування певного обладнання, машин та механізмів, виключивши використання обладнання, машин та механізмів, без зміни обсягів та якості робіт, що призвело до здешевлення загальної вартості робіт.
Зазначив, що будівельна техніка (виробниче знаряддя) обґрунтовано не має єдиної вартості експлуатації, а витрати на обслуговування таких будівельних машин та механізмів враховуються різними розділами кошторисної документації (трудовитрати робітників, вартість енергоносіїв, мастильних матеріалів та гідравлічної рідини у складі прямих витрат, а амортизаційні відрахування, витрати на ремонт та переміщення механізованого виробничого знаряддя складі загально-виробничих витрат) і підтвердження розрахунком вартості експлуатації машино-години не потребують.
Відсутність у розрахунку інформації щодо вартості експлуатації окремих будівельних машин та механізмів і відображення цієї інформації у складі кошторисної документації відповідно до п.4.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 не суперечить вимогам законодавства стосовно порядку визначення вартості будівництва та тендерній документації.
Договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 викладено з дотриманням вимог законодавства, а саме у формі єдиного документа, підписаного сторонами, який включає в себе основний текст та додатки.
Вказав, що стороною договору, яка несе відповідальність за наслідки ризиків, що виникають під час будівництва визначено відповідача-2, настання страхового випадку жодним чином не може призвести до додаткових витрат бюджетних коштів і ні в якому разі не створює загрози економічним інтересам держави.
Гарантійні строки якості закінчених робі та порядок дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) закріплено в розділі 9 договору «Умови про дефекти і гарантії».
Вимоги щодо забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами встановлені в п.п.5.1-5.3, 6.1, 7.1, 7.3, 7.4, 8.2-8.5 договору.
Також відповідач-1 заперечив наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором, оскільки наявні матеріали свідчать про суто формальний підхід прокурора до вирішення питання про наявність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури.
Зазначив, що позивачу фактично не було надано строку на вжиття заходів реагування на отриманий лист з повідомленням про намір звернутися з позовом до суду та просив залишити позов без розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою господарського суду від 02.09.2020 відкладено розгляд справи у підготовчому засіданні на 01.10.2020.
14.09.2020 від прокурора надійшла відповідь на відзив від 10.09.2020 №592вих20, у якій він зазначив, що відповідно до п.6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» визначено, що при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів як для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями.
Проте тендерна документація не містить посилань на наявність об`єктивних причин, що вказують на можливість виконання робіт без застосування техніки, визначеної у Додатку №6.
Зазначив, що ТОВ «БМУ» у складі тендерної пропозиції не надано розрахунок вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки.
У момент укладення договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 його умови відрізнялись від проекту вказаного договору, наданого ТОВ «БМУ» у складі тендерної пропозиції, що суперечить ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначив, що спірний договір генпідряду від 08.05.2020 №35 містить додаток №1, додаток №2, додатку №3, в той час як проект договору, завантажений замовником у складі тендерної документації, не містить вказаних додатків, які відповідно до п.13.6 договору є його невід`ємними частинами.
Всупереч закону умовами спірного договору не покладено на жодну із сторін обов`язок щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, не визначено умови страхування та не встановлено гарантійних строків якості закінчених робіт.
Спірний договір не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах.
Вказав про наявність у даному випадку виключних підстав для представництва інтересів держави відповідно до ст.23 Закону України «Про прокуратуру».
29.09.2020 від Департаменту ЖКГ ЛОДА надійшли заперечення від 24.09.2020 №03-20-676, у яких він зазначив, що тендерна документація не містить положень, якими визначається обов`язковість використання конкретного обладнання, машин, механізмів. Основним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.
У даному випадку учасник закупівлі скористався своїм правом виконувати деякі роботи вручну, без застосування певного обладнання, машин та механізмів, виключивши використання обладнання, машин та механізмів, без зміни обсягів та якості робіт, що призвело до здешевлення загальної вартості робіт.
На виконання приписів ч.8 ст.71 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем-1 через електронну систему закупівель розміщено додаток №1 до протоколу від 31.07.2020 №74 з наданням аргументованих заперечень до висновку позивача про результати моніторингу закупівлі.
Будівельна техніка (виробниче знаряддя), стосовно якої прокурор помилково вважає за необхідне зазначення вартості експлуатації, в тому числі у договорах оренди, обґрунтовано не має єдиної вартості експлуатації, а витрати на обслуговування таких будівельних машин та механізмів враховуються різними розділами кошторисної документації (трудовитратами робітників, вартість енергоносіїв, мастильних матеріалів та гідравлічної рідини - у складі прямих витрат, а амортизаційні відрахування, витрати на ремонт та переміщення механізованого виробничого знаряддя у складі загально-виробничих витрат) і підтвердження розрахунком вартості експлуатації машино-години механізованого виробничого знаряддя (перфоратори електромагнітні, пили дискові електричні, бензопили, вібратори поверхневі та глибинні, трамбівки пневматичні тощо) не потребують.
Відображення у календарному графіку виконання робіт кожного пункту Технічного завдання не вимагається ані тендерною документацією замовника, ані будь-яким нормативно-правовим актом.
Зазначив, що проект договору не є остаточним і вичерпним та може бути доповнений і скоригований під час укладення договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, інших умов конкретного договору і результатів електронного аукціону.
У ст.7 Закону України «Про страхування» відсутній такий вид страхування як страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкту будівництва.
Гарантійні строки якості закінчених робіт набагато менші строків експлуатації об`єкта будівництва.
Ухвалою господарського суду від 01.10.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження по 27.10.2020 (включно); закрите підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 28.10.2020.
Відповідач-2 відзив на позовну заяву не подав.
Відповідно до ч.9 ст.165 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
У судове засідання 28.10.2020 позивач та відповідач-2 не прибули, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
26.10.2020 від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надійшли додаткові пояснення у справі від 22.10.2020 №20-12-25-25-09/4174-2020, у яких зазначило, що відповідно до наказу від 03.07.2020 №44 Управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в селищі Половинкине Старобільського району Луганської області очікуваною вартістю 36 825 583 грн 00 коп.
За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.07.2020 №190, який 24.07.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку Управлінням виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
31.07.2020 замовником в електронній системі закупівель оприлюднено заперечення до висновку.
Станом на 31.08.2020 рішення про проведення перевірки не приймалось.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши прокурора та представника відповіача-1, господарський суд
Як зазначив прокурор, Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником 30.03.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення UA-2020-03-30-001129-с про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області, очікуваною вартістю 36 825 583 грн 00 коп.
Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ «БМУ, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фемелі Груп «Спец Поставка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестенергобудсервіс».
27.04.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 27.04.2020 №33 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «БМУ».
27.04.2020 замовником на сайті публічних закупівель «Prozorro» розміщено повідомлення про намір укласти договір.
08.05.2020 між Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником та ТОВ «БМУ» як підрядником укладений договір будівельного генпідряду №35, за умовами якого замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору (п.1.1 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2).
Відповідно до п.1.2 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2 об`єкт будівництва: «Реконструкція очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області» (ДК 021:2015:45252000-8 Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних сміттєспалювальних заводів).
Згідно п.3.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 №1 ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д.Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 36 616 418 грн 37 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 6 102 736 грн 40 коп. На 2020 рік сума договору складає 3 498 314 грн 93 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 583 052 грн 49 коп. На 2021 рік сума договору складає 33 118 103 грн 44 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 519 683 грн 91 коп.
У відповідності до п.3.3 договору договірна ціна може бути скоригована на підставі відповідного експертного звіту та/або у разі коригування фактично виконаних обсягів, видів робіт. Коригування ціни передбачає зменшення договірної ціни, а у разі перевищення фактичної ціни вартість договору залишається без змін. Договірна ціна також може бути зменшена в залежності від реального фінансування.
Відповідно до п.4.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 №1 фінансування робіт здійснюється у порядку співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у розмірі 33 118 103 грн 44 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 519 683 грн 91 коп. та за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 3 498 314 грн 93 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 583 052 грн 49 коп., які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування будівництва (додаток №3 до цього договору). На 2020 рік співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у розмірі 00 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 00 грн 00 коп. та за рахунок коштів місцевого бюджету в розмірі 3 498 314 грн 93 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 583 052 грн 49 коп. На 2021 рік співфінансування за рахунок коштів державного бюджету в розмірі 33 118 103 грн 44 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 519 683 грн 91 коп. та за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 00 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 00 грн 00 коп. Замовник має право уточнити план фінансування будівництва у разі внесення змін у строки виконання робіт (будівництво об`єкта), прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування будівництва сторони вносять зміни в інші умови договору. Замовник забезпечує фінансування робіт (послуг) при умові своєчасного фінансування з бюджету. Розрахунки за виконані роботи здійснюються в межах фактичних надходжень передбачених на ці цілі коштів державного та місцевого бюджетів шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника. У разі затримки бюджетного фінансування, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок.
Згідно з п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається виконавцем, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.
Замовник передає в строк, не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення комплект затвердженої проектної документації (п.5.1 договору).
Передача проектної та кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі (п.5.3 договору).
Відповідно до п.8.1 договору прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється у відповідності з вимогами нормативних документів, вимогами будівельних норм і правил не пізніше 2 тижнів після одержання замовником письмового повідомлення генпідрядника про готовність до передання робіт.
Згідно з п.13.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 №1 він набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє по 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе фінансових зобов`язань.
Як зазначив прокурор, під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області замовником Департаментом ЖКГ ЛОДА, залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БМУ» вимогам тендерної документації, про що листом від 19.06.2020 №05/1-306 вих.20 повідомлено Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (а.с.99-103 т.1).
Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області листом від 25.06.2020 №20-12-31-24-16/227-2020 (а.с.103-105 т.1) повідомило прокурора, що викладені у листі факти у межах компетенції будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.
24.07.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.
30.07.2020 прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 30.07.2020 №05/1-467вих-20 (а.с.106-108 т.1), на який отримано відповідь від 04.08.2020 №20-12-31-24-16/255-2020 (а.с.109-111 т.1) про те, що станом на 04.08.2020 перевірка процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с не проводилась.
Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «БМУ» не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим умовами тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі» та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.
Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.
Відносно доводів відповідача-1 щодо відсутності у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивача з даним позовом, що є підставою для залишення його без розгляду, та посилань на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положення п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Отже, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.
Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з наведеними позовними вимогами, господарський суд виходить з наступного.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави.
Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.
У той же час, приписами ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру», про що наголосив Верховний Суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/8, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
У даному випадку, у зв`язку із встановленням вищевказаних порушень Закону України «Про публічні закупівлі» Прокуратурою Луганської області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 19.06.2020 №05/1-306 вих-20 (а.с.99-103 т.1).
Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області листом від 25.06.2020 №20-12-31-24-16/227-2020 (а.с.103-105 т.1) повідомило прокурора, що викладені у листі факти у межах компетенції будуть розглянуті під час прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.
24.07.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-30-001129-с, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.
Згідно з п.10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Відповідно до п.26 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами (далі Порядок №631), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України» від 01.08.2013 №631 результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.
Згідно з п.27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.
30.07.2020 прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 30.07.2020 №05/1-467вих-20 (а.с.106-108 т.1), на який отримано відповідь від 04.08.2020 №20-12-31-24-16/255-2020 (а.с.109-111 т.1) про те, що станом на 04.08.2020 перевірка процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с не проводилась.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Надаючи оцінку поведінці позивача на предмет здійснення ним належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд виходить із того, що у листі від 04.08.2020 №20-12-31-24-16/253-2020 позивач в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області лише констатував, що звернення до суду органом державного фінансового контролю можливо лише після проведення перевірки спірної закупівлі. Проте у даному листі позивач не навів жодних відомостей про те чи проводиться така перевірка, чи планується взагалі її проведення і якщо планується, то коли.
За оцінкою суду, з указаного листа не можна встановити чіткий намір позивача вживати подальші заходи, спрямовані на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, зокрема, провести перевірку закупівлі з подальшим зверненням до суду.
Підсумовуючи викладене суд погоджується з доводами прокурора про те, що у нього були достатні підстави, вбачаючи порушення законодавства про публічні закупівлі, вважати, що орган державного фінансового контролю, будучи обізнаним з такими порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» з 19.06.2020 (лист Прокуратури Луганської області 19.06.2020 №05/1-306 вих-20) не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, зокрема, не здійснив перевірку спірної закупівлі, не повідомив прокурора про намір та строки її проведення і, як наслідок, не звернувся з відповідним позовом до суду.
Суд зауважує, що з позовом до суду прокурор звернувся 11.08.2020, тобто майже через 2 місяці з моменту виявлення, як він вважає, порушень, що свідчить про дотримання ним наведеної вище умови розумності строку.
На думку суду сам факт непроведення позивачем відповідної перевірки спірної закупівлі так само як і відсутність висловленого наміру щодо її проведення і, як наслідок, незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33, та договору будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35.
Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 15.10.2019 (справа №903/129/18), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.
За таких обставин вказані доводи відповідача-1 судом відхиляються. Підстави для залишення позову без розгляду відсутні.
Відносно доводів прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «БМУ» вимогам тендерної документації суд зазначає наступне.
Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до річного плану закупівель Департаменту ЖКГ ЛОДА, розміщеного на сайті публічних закупівель «Prozorro», передбачався предмет закупівлі Реконструкція очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області (а.с.17 т.1).
Пунктом 29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент затвердження тендерної документації) передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Рішенням тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 30.03.2020 №11, затверджена тендерна документація.

Частиною 1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів), зокрема, передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

30.03.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» замовником опубліковано оголошення UA-2020-03-30-001129-с про проведення закупівлі робіт з реконструкції очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області, очікуваною вартістю 36 825 583 грн 00 коп.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

30.03.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» замовником оприлюднена тендерна документація з закупівлі.

Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ «БМУ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фемелі Груп «Спец Поставка», Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестенергобудсервіс».

Щодо відсутності у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, наданій ТОВ «БМУ», необхідних будівельних машин та механізмів, визначених у додатку 6 до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі зазначена у додатку 6 до цієї тендерної документації.

У додатку №6 до тендерної документації «Відомість ресурсів» у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» (а.с.42-48 т.1) замовником наведено перелік необхідної для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів.

У довідці від 14.04.2020 №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «БМУ» (а.с.57-60 т.1) навело перелік власних та орендованих транспортних засобів та обладнання, яке планується залучити товариством для виконання робіт.

Як зазначив прокурор, у довідці, наданої ТОВ «БМУ» у складі тендерної пропозиції, від 14.04.2020 №01/04/20 відсутні необхідні будівельні машини та механізми, зокрема: автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т, 5 т та 8 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 оС (працює від пересувної електростанції); електростанції пересувні, потужність 2 кВт; крани баштові, вантажопідйомність 5 т, 8т та 12,5 т; крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т; крани мостові електричні загального призначення при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 50 т; крани підвісні електричні (кран-балки), вантажопідйомність 5 т; крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т; підіймачі вантажопасажирські, вантажопідйомність 0,8 т; підіймачі гідравлічні, висота підйому 10 м; підіймачі гідравлічні, висота підйому 8 м; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т; трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт (108 к.с.).

Суд зауважує, що вказаний у додатку №6 до тендерної документації перелік машин і механізмів для виконання робіт визначений замовником як необхідний.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 ст.77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд бере до уваги, що довідка ТОВ «БМУ» від 14.04.2020 №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт відповідно до технічного завдання документації тендерних пропозицій, складена у відповідності до наведеної у додатку 2 до тендерної документації форми (а.с.34 т.1), містить перелік транспортних засобів та обладнання, наявних у ТОВ «БМУ», з зазначенням типу моделі, найменування, кількості, строку експлуатації та власника (власне чи орендоване). Також до неї додані копії договорів оренди інструментів, приладів, устаткування й інших технічних засобів та підряду на виконання робіт.

У той же час у вказаній довідці наявні не усі позиції будівельних машин і механізмів, які визначені замовником як необхідні для виконання робіт з реконструкції очисних споруд будівельних машин і механізмів, а саме відсутні - автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т, 5 т та 8 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500 оС (працює від пересувної електростанції); електростанції пересувні, потужність 2 кВт; крани баштові, вантажопідйомність 5 т, 8т та 12,5 т; крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т; крани мостові електричні загального призначення при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 50 т; крани підвісні електричні (кран-балки), вантажопідйомність 5 т; крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т; підіймачі вантажопасажирські, вантажопідйомність 0,8 т; підіймачі гідравлічні, висота підйому 10 м; підіймачі гідравлічні, висота підйому 8 м; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т; трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт (108 к.с.).

Суд зауважує, що замовником змін до додатку №6 до тендерної документації «Відомість ресурсів» у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» не вносилось.

Пунктом 18 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частинами 1, 2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення закупівлі робіт) передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 1 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Згідно із ч.ч.9, 15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що ТОВ «БМУ», надавши у складі тендерної пропозиції довідку від 14.04.2020 №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, яка не містила відповідно до технічного завдання тендерної документації усього переліку будівельних машини та механізмів, визначених замовником як необхідні, не відповідав кваліфікаційному критерію наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

За таких обставин тендерна пропозиція відповідача-2 підлягала відхиленню.

Отже, вказані доводи прокурора судом визнаються обґрунтованими.

З указаних підстав доводи відповідача-1 у цій частині судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо не визначення ТОВ «БМУ» вартості експлуатації орендованої техніки у машино-годинах суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартістю оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності).

Як зазначив прокурор, у наданих ТОВ «БМУ» у складі тендерної пропозиції договорах оренди будівельної техніки не визначено вартість оренди машино-години експлуатації орендованої будівельної техніки, а саме: бадді, місткість 2 м3 (Скиф); вібратори для усіх видів будівництва, крім гідротехнічного (Compass ZPN-35); гайковерт пневматичний (Yato Yt-0960); гудронатори ручні (БР200); домкрати гідравлічні, вантажопідйомність до 100 т (AC Hydraulic 100-1L); дрилі електричні (Bosh Skil 6002 (F.015.600/2LA); котел електричний бітумний, місткість 1 м3 (БЭ-15); котли бітумні пересувні, місткість 400 л (Б-400); котли бітумні пересувні, місткість 800 л (Б-800); лебідки електричні, тягове зусилля до 12,26 кН (1,25 т) («Діана»); лебідки електричні, тягове зусилля до 19,62 кН (2 т) (T-Max Atwpro 4500); лебідки електричні, тягове зусилля до 31,39 кН (3,2 т) (ТЕЛ-5); лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кН (5 т) (ЛЕ 4М); лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т) (У5120.6); лебідки ручні та важільні, тягове зусилля до 14,72 кН (1,5 т) (AL-KO Basic 450 A); машини шліфувальні електричні (Bosh); машини шліфувальні кутові (Bosh); перфоратори електричні (Makita); станок для різання керамічної плитки (Makita); термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5 кг (Бортек); трамбівки електричні (ИЭ-4502А); трамбівки пневматичні при роботі від компресора (Air Pro); фарборозпилювачі ручні (Авангард КП-750); шуруповерти (Bosh).

Як уже зазначалось судом, до довідки від 14.04.2020 №01/04/20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «БМУ» надано, зокрема, договір оренди інструментів, приладів, устаткування й інших технічних засобів від 01.04.2020 №5-ІО/20 (далі договір №5-ІО/20), який укладений між ТОВ «БМУ» та Приватним виробничо-комерційним підприємством «НИРТ», за умовами якого орендодавець зобов`язується надати в тимчасове користування, а орендар прийняти, оплатити користування й вчасно повернути техзасоби, інструмент, в справному стані з урахуванням нормального зношування відповідно до номенклатури, прикладеної до даного договору і є його невід`ємною частиною, супроводжуваною технічною документацією (п.1.1 договору №5-ІО/20).

Відповідно до п.3.1 договору №5-ІО/20 оренда оплачується за ціною, встановленою в замовленні. Загальна вартість оренди техзасобів є договірною.

Згідно з п.3.2 договору орендодавець виставляє орендареві рахунок, який останній зобов`язаний оплатити протягом 3 днів. При несплаті рахунку протягом 3 днів, замовлення анулюється й орендодавець вправі передати замовлені техзасоби іншій особі.

До вказаного договору між сторонами підписано акт від 01.04.2020 №1 приймання-передачі інструментів, механізмів, устаткування, у якому наведено перелік інструментів, обладнання та інших технічних засобів, що передаються в оренду з зазначенням марки механізму, кількості та вартості машино-години.

У позиціях обладнання, зазначеного прокурором, у графі «Вартість маш.год.» указано, що ціна оренди договірна, а не у машино-годинах.

Таким чином, ТОВ «БМУ» не було у відповідності до вимог тендерної документації вказано у розрахунку орендованої будівельної техніки вартості машино-години оренди, з огляду на що суд вважає доводи прокурора в цій частині обґрунтованими.

Пунктами 15-16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття пропозицій учасників) встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття тендерних пропозицій учасників) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розкриття тендерних пропозицій учасників) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

На підставі наведеного суд приходить до висновку, що з огляду на відсутність у наданих ТОВ «БМУ» у складі тендерної пропозиції документах відомостей щодо вартості оренди машино-години орендованої у Приватного виробничо-комерційного підприємства «НИРТ» будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення, указаний учасник не відповідав установленим вимогам і його тендерна пропозиція мала бути відхилена.

Відносно посилань відповідача-1 на приписи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва» суд зазначає наступне.

Так, відповідно до п.5.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 при складанні локальних кошторисів застосовуються ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва».

Пунктами 1.1, 1.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 передбачено, що цей стандарт установлює основні положення з визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Стандарт розроблено в розвиток ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Пунктом 4.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 встановлено, що час використання робітниками-будівельниками та монтажниками механізованого виробничого знаряддя (перфоратори електромагнітні, пили дискові електричні, бензопили, вібратори поверхневі та глибинні, трамбівки пневматичні тощо) включено до норм трудовитрат робітників-будівельників та монтажників і виокремлено в ресурсних елементних кошторисних нормах для розрахунку вартості енергоносіїв, мастильних матеріалів та гідравлічної рідини, яка враховується в складі прямих витрат на матеріальні ресурси. Амортизаційні відрахування, витрати на ремонт та переміщення механізованого виробничого знаряддя враховуються у складі загальновиробничих витрат (ДСТУ-Н Б Д.1.1-3).

Суд зауважує, що, по-перше, сам замовник у тендерній документації визначив необхідність подання розрахунку вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності).

По-друге, у даному випадку вказаний розрахунок не є локальним кошторисом, а тому і посилання відповідача-1 на ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва» судом відхиляються.

Підсумовуючи викладене, суд наголошує, що у даному випадку ТОВ «БМУ» не відповідало кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та встановленим замовником у тендерній документації вимогам щодо наявності певної інформації, а тому тендерна пропозиція ТОВ «БМУ» мала бути відхилена замовником.

При цьому, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БМУ», а навпаки прийняв її, визначивши відповідача-2 переможцем торгів.

Отже, рішення тендерного комітету замовника, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 27.04.2020 №33, не відповідало приписам чинного на момент його прийняття законодавства, з огляду на що вимога прокурора про визнання його недійсним підлягає задоволенню.

Відносно вимоги про визнання договору підряду від 08.05.2020 №35 недійсним суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно з ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення договору будівельного генпідряду) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

До тендерної документації відкритих торгів замовником було розміщено проект договору підряду (а.с.49-56 т.1).

Рішенням тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33 (а.с.74-75 т.1), зокрема, визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «БМУ».

27.04.2020 на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір.

08.05.2020 між Департаментом ЖКГ ЛОДА як замовником та ТОВ «БМУ» як підрядником укладено договір будівельного генпідряду №35 з додатковими угодами до нього.

Згідно з п.1.1 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2 замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору.

Відповідно до п.1.2 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2 об`єкт будівництва: «Реконструкція очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області» (ДК 021:2015:45252000-8 Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних сміттєспалювальних заводів).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 92760, Україна, Луганська область, Старобільський район/м.Старобільськ, с.Половинкине (п.1.3 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2).

Згідно п.3.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 №1 ціна предмету договору визначається на підставі договірної ціни, що додається до цього договору і розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Д.Б.1.1-1-2013. Сума договору складає 36 616 418 грн 37 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 6 102 736 грн 40 коп. На 2020 рік сума договору складає 3 498 314 грн 93 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 583 052 грн 49 коп. На 2021 рік сума договору складає 33 118 103 грн 44 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 519 683 грн 91 коп.

У відповідності до п.3.3 договору договірна ціна може бути скоригована на підставі відповідного експертного звіту та/або у разі коригування фактично виконаних обсягів, видів робіт. Коригування ціни передбачає зменшення договірної ціни, а у разі перевищення фактичної ціни вартість договору залишається без змін. Договірна ціна також може бути зменшена в залежності від реального фінансування.

Відповідно до п.4.1 договору в редакції додаткової угоди від 13.05.2020 №1 фінансування робіт здійснюється у порядку співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у розмірі 33 118 103 грн 44 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 519 683 грн 91 коп. та за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 3 498 314 грн 93 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 583 052 грн 49 коп., які передбачені на поточний рік згідно з планом фінансування будівництва (додаток №3 до цього договору). На 2020 рік співфінансування за рахунок коштів державного бюджету у розмірі 00 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 00 грн 00 коп. та за рахунок коштів місцевого бюджету в розмірі 3 498 314 грн 93 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 583 052 грн 49 коп. На 2021 рік співфінансування за рахунок коштів державного бюджету в розмірі 33 118 103 грн 44 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 519 683 грн 91 коп. та за рахунок коштів місцевого бюджету у розмірі 00 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ 00 грн 00 коп. Замовник має право уточнити план фінансування будівництва у разі внесення змін у строки виконання робіт (будівництво об`єкта), прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування будівництва сторони вносять зміни в інші умови договору. Замовник забезпечує фінансування робіт (послуг) при умові своєчасного фінансування з бюджету. Розрахунки за виконані роботи здійснюються в межах фактичних надходжень передбачених на ці цілі коштів державного та місцевого бюджетів шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника. У разі затримки бюджетного фінансування, оплата за виконані роботи здійснюється протягом п`яти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок.

Згідно з п.4.4 договору замовник здійснює оплату на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) та актів вартості устаткування, що придбається виконавцем, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Замовник підписує акти протягом 10 банківських днів з моменту їх надання генпідрядником, або в цей же термін надає обґрунтовані причини відмови від їх підписання.

Частинами 1, 2 ст.317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

У п.2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 дається визначення капітальне будівництво це процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що укладений за результатами торгів між Департаментом ЖКГ ЛОДА та ТОВ «БМУ» договір від 08.05.2020 №35 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому слід застосовувати положення законодавства про будівельний підряд.

Відповідно до ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Суд бере до уваги, що постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Загальні умови).

Пунктом 1 Загальних умов передбачено, що ці загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.

Згідно з п.2 Загальних умов вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відносно доводів прокурора щодо відсутності в договорі підряду відомостей про основні параметри об`єкта будівництва суд зазначає наступне.

У п.15 Загальних умов визначено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Як уже зазначалось судом, у п.1.1 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2 замовник доручає, а генпідрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати відповідно до проектної та кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи, а замовник зобов`язується прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п.1.2 цього договору.

Відповідно до п.1.2 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2 об`єкт будівництва: «Реконструкція очисних споруд в с.Половинкине Старобільського району Луганської області» (ДК 021:2015:45252000-8 Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних сміттєспалювальних заводів).

Місцезнаходження об`єкту, на якому проводяться роботи за цим договором: 92760, Україна, Луганська область, Старобільський район/м.Старобільськ, с.Половинкине (п.1.3 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2).

Згідно з п.1.4 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2 основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники): відповідно до проектної та кошторисної документації.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору (додаток №2 до цього договору). Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації (п.1.5 договору в редакції додаткової угоди від 25.05.2020 №2).

Ураховуючи викладене суд приходить до висновку про те, що у договорі від 08.05.2020 №35 з додатковими угодами сторонами передбачені основні параметри об`єкта будівництва та дотримано приписів п.15 Загальних умов.

Таким чином вказані доводи прокурора судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо відсутності у договорі умов щодо страхування об`єкта будівництва, суд зазначає наступне.

Частиною 5 ст.318 ГК України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до п.5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій формі. істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Положеннями договору підряду від 08.05.2020 №35 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

У той же час сторонами у договорі передбачені наступні умови.

Відповідно до п.5.4 договору підрядні роботи виконуються з матеріалів, устаткування, силами і засобами генпідрядника. Вартість матеріалів та устаткування включається до вартості робіт і відображається у актах виконаних робіт та в актах вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт.

Згідно п.5.5 договору генпідрядник здійснює закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування та інших ресурсів.

Генпідрядник несе відповідальність за неналежне використання, втрату, знищення або пошкодження (псування) з його вини придбаних матеріалів та устаткування (п.5.6 договору).

У відповідності до п.5.7 договору ризик випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва до приймання замовником закінчених робіт несе генпідрядник.

Повідомлення про знищення або пошкодження об`єкта будівництва, відповідальність за виникнення якого несе генпідрядник, надсилається замовнику протягом 2 календарних днів після його виявлення. Пошкодження підлягає усуненню генпідрядником у строки, узгоджені сторонами із урахуванням його складності та обсягів. Генпідрядник повідомляє замовника про вжиті заходи протягом 3 календарних днів після усунення порушення (п.5.8 договору).

Згідно з умовами договору генпідрядник зобов`язаний: забезпечувати відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачаються ним, специфікаціям, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, що засвідчують їх характеристики і якість (п.7.2.4 договору); забезпечувати високу якість і надійність будівель, споруд і комунікацій об`єкта, здійснюючи постійний ефективний контроль за виконанням робіт на всіх стадіях виробництва (п.7.2.5 договору); забезпечити виконання необхідних заходів з техніки безпеки, належного складування будівельних матеріалів та устаткування, охорони навколишнього природного середовища, зелених насаджень та землі під час проведення робіт, пожежної безпеки, охорони праці й охорони об`єкта, а також встановити освітлення для виконання робіт (п.7.2.8 договору).

Відповідно до п.7.2.18 договору генпідрядник до здачі об`єкта в експлуатацію відповідає за охорону майна і результат виконаних робіт на будівельному майданчику.

Згідно з п.7.2.19 здійснює необхідні природоохоронні заходи, заходи по забезпеченню пожежної безпеки, забезпечує безпеку дорожнього та пішохідного руху на території будівельного майданчику.

У випадку пред`явлення генпідряднику, субпідряднику скарг, претензій з боку третіх осіб, незалежно від характеру претензії (скарги), всі фінансові або інші відшкодування здійснюються за рахунок генпідрядника. Замовник не несе жодної матеріальної, фінансової та іншої відповідальності за дії генпідрядника при виконанні робіт за договором (п.7.2.20 договору).

Підсумовуючи вищенаведене суд приходить до висновку про те, що умовами договору відповідальним за наслідки ризиків, що виникають під час реконструкції об`єкта, визначено відповідача-2.

Також суд зауважує, що відсутність у договорі підряду від 08.05.2020 №35 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки, за оцінкою суду, у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.

Так, відповідно до п.п.39-45 Загальних умов віднесення ризику випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва на одну із сторін договору підряду до його прийняття замовником здійснюється відповідно до вимог закону, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника.

Сторони зобов`язані вживати необхідних заходів для недопущення випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, а якщо таке пошкодження відбулося, приймати відповідні рішення та узгоджувати свої дії щодо усунення негативних наслідків.

У разі випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він негайно повинен прийняти рішення щодо доцільності та умов продовження будівництва, компенсувати додаткові витрати підрядника, зумовлені усуненням наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва. Якщо інше не встановлено договором, підрядник не має права вимагати плату за роботу або відшкодування витрат, які виникли у нього в разі руйнування або пошкодження об`єкта будівництва внаслідок непереборної сили, до спливу встановленого договором будівельного підряду строку введення в експлуатацію об`єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника. У разі випадкового знищення об`єкта будівництва, ризик якого несе підрядник, його подальші дії визначаються рішенням замовника щодо доцільності та умов продовження будівництва. У разі випадкового пошкодження об`єкта будівництва, ризик якого несе підрядник, він зобов`язаний негайно усунути пошкодження та повідомити про це замовника. На вимогу замовника підрядник подає йому для погодження план заходів щодо усунення наслідків випадкового пошкодження об`єкта будівництва. За погодженням із замовником підрядник може залучати до усунення наслідків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва третіх осіб.

Якщо підрядник виявить обставини, що загрожують знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, він зобов`язаний негайно припинити роботи і повідомити про такі обставини замовника. У такому разі підрядник може вимагати

внесення відповідних змін у договір підряду стосовно строків виконання робіт, договірної ціни тощо. Після отримання повідомлення замовник у визначені договором

підряду строки повідомляє підрядника про прийняте ним рішення. На вимогу замовника підрядник надає розрахунки та обґрунтування, необхідні для перегляду умов договору підряду. Підрядник зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва. Замовник повинен компенсувати підряднику пов`язані з цим додаткові витрати, якщо не доведе, що такі витрати підрядника були необґрунтовані.

Сторони можуть укласти окремий договір про виконання додаткових робіт, спрямованих на запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, або на усунення такого пошкодження.

Страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства.

Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, зобов`язана надати іншій стороні в порядку, встановленому договором підряду, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страховика, розмір страхової суми, застраховані ризики.

Суд наголошує, що в договорі будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 (п.п.5.4-5.8, 7.2.4-7.2.8, 7.2.18-7.2.20) сторони передбачили умови щодо дотримання приписів п.п.39-45 Загальних умов.

Відносно доводів прокурора щодо відсутності у спірному договорі порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами суд зазначає наступне.

У відповідності до п.п.47-55 Загальних умов забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами

та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

Сторона, що забезпечує роботи (будівництво об`єкта) проектною документацією, зобов`язана протягом установленого договором підряду строку передати іншій стороні чотири примірники проектної документації, якщо інше не передбачено договором

підряду. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін.

Передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

У разі коли забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.

Замовник може укласти договір про здійснення авторського нагляду за дотриманням вимог проектної документації з її розробником.

Підрядник може звертатися до замовника з пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації. Порядок звернення та врахування таких пропозицій визначається договором підряду.

Замовник може вносити зміни до проектної документації за умови, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт. Внесення змін до проектної документації, що призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків, допускається тільки за згодою підрядника. За відсутності такої згоди підрядник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Сторона, яка одержала від іншої сторони інформацію (технічну, комерційну та іншу), що захищається законом, а також інформацію, яка може розглядатися як комерційна таємниця, не має права повідомляти її третім особам без згоди іншої сторони.

Авторські права на проектну документацію охороняються відповідно до законодавства.

Так, в п.5.1 договору сторони передбачили, що замовник передає в строк, не пізніше 10 банківських днів після укладення цього договору генпідряднику на період виконання робіт і до їх закінчення комплект затвердженої проектної документації.

Проектну та кошторисну документацію замовник передає генпідряднику в 1-му примірнику згідно встановленого порядку (п.5.2 договору).

Відповідно до п.5.3 договору передача проектної та кошторисної документації оформлюється двостороннім актом прийому-передачі.

Згідно з п.7.4.1 договору замовник зобов`язаний передати генпідряднику проектно-кошторисну документацію.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що в договорі сторони передбачили умови забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, з огляду на що вказані доводи прокурора судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо невстановлення в договорі гарантійних строків якості закінчених робіт суд зазначає наступне.

Пунктом 103 Загальних умов передбачено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній

документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у

проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Відповідно до п.9.1 договору якість результату робіт повинна відповідати вимогам ДБН, Держстандарту, ТУ та іншим вимогам, передбаченим чинним законодавством України, а також умовам цього договору.

Згідно з п.9.2 договору генпідрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації. Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десть років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. Початком гарантійного строку вважається день підписання акта про приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва). Гарантійний термін продовжується на час, протягом якого закінчені роботи і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе генпідрядник.

Таким чином, сторони передбачили умови, визначені п.103 Загальних умов, з огляду на що доводи прокурора судом відхиляються.

Відносно доводів прокурора щодо невстановлення сторонами детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) суд зазначає наступне.

Згідно з пп.105-109 Загальних умов у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду. Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи (об`єкт будівництва) і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе підрядник.

Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що: недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на

момент їх прийняття, але не зазначені в акті; недоліки виникли внаслідок: неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією було покладено на замовника; природного зносу результату закінчених робіт (об`єкта будівництва), змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо

експлуатації змонтованих конструкцій та/або об`єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об`єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами; інших незалежних від підрядника обставин.

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду,

скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Підрядник зобов`язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов`язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

У п.9.3 договору сторони передбачили, що на недоробки, що виявлені у цей період, складається дефектний акт за підписом обох сторін. В акті наводиться перелік недоробок і строки їх усунення. Якщо генпідрядник відмовився від складання акту, він оформлюється з залученням спеціалістів спеціалізованих організацій. Генпідрядник несе відповідальність за недоробки, що зумовлені його діяльністю.

Згідно з п.9.4 договору недоробки, обумовлені діяльністю генпідрядника, усуваються ним за свій рахунок і в передбачені актом строки. При відмові генпідрядника від усунення недоробок замовник має право виконати цю роботу силами іншої залученої організації з подальшим відшкодуванням понесених витрат за рахунок генпідрядника.

Також в п.9.5 договору сторони передбачили відповідальність генпідрядника, а саме за порушення умов договору щодо якості будівельних робіт з порушенням діючих норм і правил замовник може зняти у якості неустойки 20% від вартості виконаних генпідрядником робіт до усунення цих порушень. У разі технічної неможливості усунення допущеного браку, що не тягне за собою порушення міцності несучих конструкцій будівлі, утримана сума замовником не повертається.

Указані умови свідчать про дотримання сторонами положень пп.105-109 Загальних умов, з огляду на що доводи прокурора в цій частині судом відхиляються.

Прокурор у позовній заяві вказує на те, що виконання зобов`язань за договором підряду від 08.05.2020 №35 сторонами може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, але суд зауважує, що всі ці міркування мають характер припущень, а тому вони не можуть братися судом до уваги.

Втім, за оцінкою суду, відхилення вищенаведених доводів позовної заяви прокурора не скасовує тієї установленої судом обставини, що спірний договір був укладений на виконання рішення тендерного комітету Департаменту ЖКГ ЛОДА про визначення ТОВ «БМУ» переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с, яке не відповідало приписам ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент укладення договору будівельного генпідряду) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Отже, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету.

З огляду на встановлення наявності підстав для визнання рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 27.04.2020 №33, недійсним, суд приходить до висновку про те, що оспорюваний договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 також підлягає визнанню недійсним відповідно до ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 ЦК України як такий, що суперечить актам законодавства.

Відтак суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог прокурора.

Судовий збір у сумі 4 204 грн 00 коп. покладається на відповідачів порівну згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача-1 - Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, та відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062), оформлене протоколом від 27.04.2020 №33, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» (вул.Донецька. буд.1Б, кв.25, м.Попасна Луганської області, 93300, ідентифікаційний код 31563714) переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-001129-с.

3. Визнати недійсним договір будівельного генпідряду від 08.05.2020 №35 на суму 36 616 418 грн 37 коп., укладений між Департаментом житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» (вул.Донецька. буд.1Б, кв.25, м.Попасна Луганської області, 93300, ідентифікаційний код 31563714).

4. Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації, проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062, на користь Прокуратури Луганської області, вул.Б.Ліщини, б.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 92700, ідентифікаційний код 02909921, р/р UA0000839, банк: ДКСУ м.Київ, МФО 820172, , судовий збір у сумі 2 102 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління», вул.Донецька. буд.1Б, кв.25, м.Попасна Луганської області, 93300, ідентифікаційний код 31563714, на користь Прокуратури Луганської області, вул.Б.Ліщини, б.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 92700, ідентифікаційний код 02909921, р/р UA0000839, банк: ДКСУ м.Київ, МФО 820172, , судовий збір у сумі 2 102 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6. Учасники справи:

Заявник: заступник прокурора Луганської області (вул.Богдана Ліщини, буд.27, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93408, ідентифікаційний код 02909921);

Позивач: Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м.Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572);

Відповідач-1: Департамент житлово-комунального господарства Луганської обласної державної адміністрації (проспект Центральний, буд.59, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93405, ідентифікаційний код 03364062);

Відповідач-2: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління» (вул.Донецька. буд.1Б, кв.25, м.Попасна Луганської області, 93300, ідентифікаційний код 31563714).

Відповідно до ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному пп.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 29.10.2020.

Суддя С. Смола