ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27.10.2020 Справа № 905/1504/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Величко Н.В.,

при секретарі судового засідання Пузікової Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (адреса: 85302, Донецька область, м. Покровськ, вул. Центральна, 148) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (, адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2),

до відповідача 1: Покровської міської ради (, адреса: 85300, м.Покровськ, пл. Шибанкова, 11),

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (, адреса: 87515, м. Маріуполь, вул. Харлампіївська, 17/25)

про: визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про надання послуг, -

за участю представників сторін:

від прокуратури: Владимирець А.О. службове посвідчення;

від позивача (в режимі відеоконференції): не з`явились;

від відповідача 1 (в режимі відеоконференції): Білецька Т.В. - за розпорядженням та випискою з ЄДРПОУ;

від відповідача 2: не з`явились, -

СУТЬ СПОРУ:

Господарським судом Донецької області розглядається справа № 905/1504/20 за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Покровської міської ради (відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (відповідач 2) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-05-003873-b,

- визнання недійсним договору № ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» на суму 246400,00 грн., укладений між Покровською міською радою та ТОВ «ТРК «Україна».

Позовні вимоги мотивовані порушенням замовником (відповідач 1) ст.ст. 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі». За твердженням прокурора, замовником необґрунтована наявність умови для застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону, а саме відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Прокурор також зазначає, що відповідно до інформації, розміщеної в Державному реєстрі суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення, на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій діяльність у сфері телебачення здійснюють кілька суб`єктів господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» (), Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Орбіта» (код ЄДПРОУ 22025804). Протягом 2020 року замовником не проводилися відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які б були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Також, на порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579, пункт 14 повідомлення про намір укласти договір, не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Від Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України через канцелярію суду надійшли пояснення №04-25-17/6400 від 09.09.2020 (вх.№17360/20), в яких останній повідомляє про те, що підтримує заявлені позовні вимоги Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області. При цьому зазначає про відсутність у Східного офісу Держаудитслужби законодавчо визначених підстав для звернення до суду щодо визнання недійсним договору про закупівлю.

Відповідачем 1 подано відзив на позовну заяву №01-26-3690.01-26-3891 від 09.09.2020 (вх.№17288/20 від 14.09.2020), в якому викладено заперечення проти задоволення позовних вимог прокурора. Покровська міська рада зазначає, що прокурором не підтверджено підстав для представництва інтересів держави у цій справі. Також, наполягає на тому, що процедура закупівлі телевізійних послуг проведена з дотриманням Закону України «Про публічні закупівлі», а доводи прокурора про існування конкуренції на відповідному ринку не відповідають дійсності.

Відповідач 2 у поданому ним відзиві на позовну заяву б/н б/д (вх.№17273/20 від 14.09.2020) також просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вказує на відсутність конкуренції серед учасників закупівлі, оскільки наведені прокуратурою суб`єкти господарювання, зокрема ТОВ «Телебачення КАПРІ» (), ТОВ «Телевізійна компанія «Орбіта» () згідно офіційної інформації з Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення за територіальною категорією мовлення здійснюють виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення. Отже доводи прокуратури вважає хибними та безпідставними з огляду на видані Національною радою з питань телебачення і радіомовлення ліцензій та технічні можливості зазначених суб`єктів господарювання.

Прокурором подано відповідь на відзиви (вх.№18066/20 від 23.09.2020), в якій наполягає на задоволенні позовних вимог. Вказує, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-05-003873-b опубліковано висновок та встановлено строк на його оскарження до 13.05.2020. Цим висновком про результати моніторингу встановлено порушення замовником п.2 ч.2 ст. 35 Закону та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказані вимоги замовником виконані не були, виявлені порушення по теперішній час не усунені, а висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області не оскаржений і не скасований. Також зазначає, що у обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовником не вказана необхідність висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та виконавчої влади саме на регіональному рівні, тобто, що критерієм відбору є саме здійснення мовлення на регіональному рівні. Згідно обґрунтування замовника закупівля провадилась з метою висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та виконавчої влади у м. Покровську.

Відповідачем 1 подано заперечення на відповідь на відзиви прокурора (вх.№18530/20 від 29.09.2020), в яких відхилені доводи прокурора, наполягає на відсутності підстав для задоволення позову. Вказує на дотримання ним як замовником вимог чинного законодавства та зазначає, що прокурором не наведено та не надано відповідних доказів того, в чому саме порушуються права і законні інтереси зацікавленої особи, не надано доказів того, яким чином у результаті визнання договору недійсним майнові інтереси зацікавленої особи будуть відновлені, чи отримає зацікавлена особа що-небудь в результаті проведення реституції (права або майно). Також відповідач 1 зазначає про непідтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Ухвалою від 05.10.2020 допущено прокурора до участі у справі №905/1504/20; закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 27.10.2020; повідомлено сторін, що явка їх представників в судове засідання є не обов`язковою.

В судове засідання 27.10.2020 з`явились прокурор та представник відповідача 1 (в режимі відеоконференції), які підтримали свої вимоги та заперечення з підстав, викладених у заявах по суті.

Позивач та відповідач 2 своїх представників не направили, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Враховуючи, що явка уповноважених представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, учасники судового процесу у цій справі повідомлені належним чином про дату, час та місце судового засідання, тому неявка належним чином повідомлених представників Східного офісу Держаудитслужби та ТОВ «ТРК «Україна» не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши присутніх представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне:

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VII (в редакції Закону від 01.01.2019, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Зазначеним Законом визначені принципи здійснення закупівель, зокрема максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо, а також загальні умови здійснення закупівлі із застосуванням однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі (ст.ст. 3, 12 Закону України "Про публічні закупівлі").

Цей Закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень (п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі").

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі, згідно з п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

За приписами ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, згідно з частиною першою цієї норми, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 35 Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;

2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;

3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;

4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;

6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;

7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.

Згідно з частиною 3 цієї статті Закону, за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 4 ст.35 Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

Згідно плану закупівлі, оприлюдненому Покровською міською радою на електронному майданчику «Прозорро» (UA-P-2020-02-05-009352-b?a759cc519c284bdaa4f50a56180531bd), замовником визначені назва предмета закупівлі: Телевізійні послуги (відеоматеріали) сюжети для висвітлення діяльності міської ради на регіональному телеканалі "Донбас"; коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі - ДК021-2015: 92220000-9 Телевізійні послуги; КЕКВ: 2240 Оплата послуг (крім комунальних); Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 250000 UAH; Джерело фінансування закупівлі - Місцевий бюджет; процедура закупівлі: Переговорна процедура; орієнтовний початок проведення процедури закупівлі: лютий, 2020.

Згідно оголошення про проведення закупівлі «Послуги по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу "Донбас"» (UA-2020-02-05-003873-b?ed0bc5ac30462e887f461f68a56968) застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: «З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади, а також поширення інформації про діяльність органів місцевого самоврядування, на виконання вимог Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації». Відповідно до ст 5. Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» органи місцевого самоврядування у своїх кошторисах зобов`язані передбачати витрати на висвітлення своєї діяльності засобами масової інформації. Органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному або місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації на: створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події, що відбуваються в державі, про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування; проведення прямих теле- і радіотрансляцій про їх діяльність; організацію систематичних (проблемних, тематичних) теле- і радіопередач та сторінок (рубрик) у друкованих засобах масової інформації; створення та поширення інформації, авторських матеріалів про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування роз`яснювального характеру; запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування. На виконання вищезазначеного Програмою економічного та соціального розвитку м. Покровськ затвердженої рішенням Покровської міської ради, передбачено виділення коштів для висвітлення діяльності Покровської міської ради Донецької області шляхом закупівлі телевізійних послуг у ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ „УКРАЇНА, що є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом «Донбас». ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ „УКРАЇНА, що є власником Ліцензії на мовлення телеканалу під логотипом «Донбас» є регіональним телеканалом, який відповідно до ст. 44 Закону України «Про телебачення та радіомовлення», має кореспондентський пункт у м. Покровськ, тому має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності органів місцевого самоврядування. Частиною 7 ст. 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір».

З матеріалів справи вбачається і сторонами не заперечується, що 05.02.2020 Покровською міською радою проведено переговорну процедуру закупівлі (UA-2020-02-05-003873-b) на підставі п.2 ч.2 ст.35 Закону, за результатами якої 11.03.2020 між Покровською міською радою та ТОВ «ТРК «Україна» укладено договір № ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас», з ціною договору 246400,00 грн.

Суд зазначає, що визначає порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування засобами масової інформації Закон України від 23.09.1997 № 539/97-ВР «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації» (з подальшими змінами).

Статтею 5 цього Закону встановлено, що недержавні засоби масової інформації висвітлюють діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування на умовах, передбачених в укладеній між цими органами і редакціями засобів масової інформації угоді. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах коштів, передбачених у державному або місцевих бюджетах на висвітлення їх діяльності, формують замовлення засобам масової інформації на: створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події, що відбуваються в державі, про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування; проведення прямих теле- і радіотрансляцій про їх діяльність; організацію систематичних (проблемних, тематичних) теле- і радіопередач та сторінок (рубрик) у друкованих засобах масової інформації; створення та поширення інформації, авторських матеріалів про діяльність органів державної влади та органів місцевого самоврядування роз`яснювального характеру; запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Видатки на фінансування засобів масової інформації щодо висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування передбачаються у Державному бюджеті України та в місцевих бюджетах окремо. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування у своїх кошторисах зобов`язані передбачати витрати на висвітлення своєї діяльності засобами масової інформації.

Згідно із ст. 11 цього Закону, діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів.

Висвітлення діяльності районних і обласних рад, Київської та Севастопольської міських рад здійснюється на засадах замовлень чи укладених угод з відповідними державними або недержавними телерадіоорганізаціями (ст.13 Закону України «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації»).

Законом України від 21.12.1993 № 3759-XII «Про телебачення і радіомовлення» (з подальшими змінами) встановлено, що залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове; ефірне; кабельне; проводове; багатоканальне.

Залежно від території розповсюдження програм визначається територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення або багатоканальної телемережі:

загальнонаціональне мовлення - мовлення не менше ніж на дві третини населення кожної з областей України;

регіональне мовлення - мовлення на регіон (область, декілька суміжних областей), але менше ніж на половину областей України;

місцеве мовлення - мовлення на один чи кілька суміжних населених пунктів, яке охоплює не більше половини території області;

закордонне мовлення - мовлення на територію поза межами державного кордону України (частини 3, 4 статті 23 цього Закону).

Відповідно до ст.ст. 1, 24 Закону України від 23.09.1997 № 538/97-ВР «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (з подальшими змінами) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами. До її повноважень віднесено, зокрема, прийняття рішення щодо створення та розвитку каналів мовлення, мереж мовлення і телемереж, які передбачають використання радіочастотного ресурсу; прийняття рішення про оголошення конкурсів на отримання ліцензій на телерадіомовлення та затверджуються конкурсні умови; прийняття рішення про видачу, продовження, переоформлення ліцензій на телерадіомовлення та про внесення змін до ліцензій.

З поданих сторонами документів та пояснень вбачається, що на території міста Покровська, Покровського району та прилеглих територій діяльність у сфері телебачення здійснюють кілька суб`єктів господарювання, у тому числі: Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» (), Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Орбіта» (код ЄДПРОУ 22025804).

З відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) вбачається, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» () за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР № 01395-м та ліцензії НР № 01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Орбіта» (код ЄДПРОУ 22025804) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську на підставі ліцензії НР № 00645-м та ліцензії НР № 00980-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tvk-orbita-tov-m-pokrovsk)

Згідно наявних в матеріалах справи ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, серії НР № 00216-м, НР-00218-м та НР № 00110-м з додатком, Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Україна» () під логотипом «Донбас» за територіальною категорією є загальнонаціональним телевізійним мовником та регіональним телевізійним мовником (територія розповсюдження телерадіопрограм: Східна Україна Донецька, Дніпропетровська, Запорізька, Луганська області), і здійснює як ефірне, так і супутникове мовлення. (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov)

Таким чином, з урахуванням умов ліцензій на мовлення Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі» () та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Орбіта» (код ЄДПРОУ 22025804) не відповідають вимогам до телерадіоорганізацій, які ставляться спеціальним законом (у даному випадку - Закон України від 23.09.1997 № 539/97-ВР «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації»), оскільки не мають відповідної категорії мовлення не є регіональними телерадіоорганізаціями.

Суд відхиляє аргументи прокуратури про порушення конкурентних засад закупівлі та неможливість у даному випадку проведення переговорної процедури.

Суд вважає помилковими доводи прокурора про те, що оскільки у обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі замовником не вказана необхідність висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування та виконавчої влади саме на регіональному рівні, тобто що критерії відбору є саме здійснення мовлення на регіональному рівні, є підстави вважати, що закупівля проведена з порушенням вимог ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

На переконання суду, формальне не зазначення замовником (Покровською міською радою) критерію відбору не впливає на правомірність проведеної закупівлі, оскільки спеціальним законом (у даному випадку - Законом України від 23.09.1997 № 539/97-ВР «Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації»), встановлено, що діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів. Саме Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення у виданій нею відповідній ліцензії суб`єктам господарювання - телерадіоорганізаціям визначається залежно від території розповсюдження програм територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення. Відповідні відомості щодо суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення за територіальною категорією мовлення та територіальною категорією каналу мовлення або багатоканальної телемережі є офіційними і загальнодоступними на сторінці Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення в мережі Інтернет.

Отже, оспорювана закупівля телевізійних послуг для висвітлення діяльності відповідача 1 відбулась з дотриманням вимог законодавства, зокрема ч. 2 ст. 35 Закону «Про публічні закупівлі» та без порушень ст.ст.10, 16 цього Закону, й у повній відповідності до річного плану закупівель.

Також суд вважає слушними доводи відповідача 1 про те, що прокурором не доведено, у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної закупівлі. Матеріали справи не містять доказів які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана та взагалі наявності такої шкоди.

Інші доводи прокурора суд відхиляє як явно не обґрунтовані та такі, що не впливають на правомірність проведеної процедури закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, ч. 1 ст. 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З матеріалів справи вбачається, що за умовами договору № ТРК-096181/2020 від 11.03.2020 замовник (відповідач 1) замовляє на платній основі, а виконавець (відповідач 2) зобов`язується протягом строку дії договору надавати замовнику послуги по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу «Донбас» виконавця, що включає в себе: створення та розміщення в ефірі телеканалу «Донбас» виконавця інформаційних відеоматеріалів про діяльність Покровської міської ради згідно з медіапланом, що додається до договору. Загальний обсяг закупівлі складає: послуг по створенню відеоматеріалів (сюжетів) 28 хвилин, послуг з розміщення відеоматеріалів (сюжетів) 224 хвилини. Обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені замовником залежно від реального фінансування видатків, при цьому замовник зобов`язаний заздалегідь повідомити виконавця про зменшення обсягів закупівлі послуг (п.1.1, п.1.2, п.1.4, п.1.5 договору)

Загальна вартість послуг, що надаватимуться за договором, становить 205333,33 грн., крім того ПДВ 20% - 41066,67 грн., що разом з ПДВ становить 246400,00 грн., із розрахунку вартості: послуг по створенню однієї хвилини відеоматеріалів (сюжетів) 3700,00 грн. з ПДВ; послуг з розміщення в ефірі телеканалу однієї хвилини відеоматеріалів (сюжетів) 637,60 грн. з ПДВ. Ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п.3.1, п. 3.2 договору)

Розрахунки за договором проводяться шляхом оплати наданих послуг замовником після підписання сторонами акту прийому-передачі наданих послуг протягом 30 календарних днів з дати його підписання уповноваженими представниками сторін. Акт прийому-передачі послуг складається щомісячно. Форма розрахунків: безготівковий розрахунок на підставі підписаного уповноваженими представниками сторін акту прийому-передачі наданих послуг. Взаєморозрахунки між замовником і виконавцем здійснюються в національній валюті України (п.п. 4.1 - 4.3 договору)

Згідно з розділом 5 договору, строк надання послуг з моменту підписання договору до 31 грудня 2020 року. Місце надання послуг Донецька область. Межі надання послуг територія мовлення телеканалу «Донбас» в рамках ліцензії на мовлення, зазначених в договорі.

Строк дії договору з моменту підписання і до 31.12.2020 (п.10.1 договору).

Договір № ТРК-096181/2020 від 11.03.2020 з додатком (Медіа-план надання послуг) підписаний обома сторонами без розбіжностей та скріплений їх печатками.

Відповідно до приписів статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону (ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі»).

В матеріалах справи відсутні і прокурором не доведено наявності обставин, визначених ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», з якими пов`язується недійсність договору про закупівлю.

Оскільки відсутні підстави вважати переговорну процедуру закупівлі UA-2020-02-05-003873-b (предмет закупівлі: «Телевізійні послуги (відеоматеріали) сюжети для висвітлення діяльності міської ради на регіональному телеканалі "Донбас"», коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі - ДК021-2015: 92220000-9 Телевізійні послуги) такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а також приймаючи до уваги не доведення прокурором належними та допустимими доказами неефективного витрачання Покровською міською радою бюджетних коштів та порушення інтересів держави, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову та визнання недійсним Договору закупівлі № ТРК-09618/2020 від 11.03.2020.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач (у даному випадку прокурор в інтересах позивача) згідно з вимогами ст.ст. 13, 74 ГПК України не довів наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення. Без доведення обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

З огляду на встановлені судом обставини та норми чинного законодавства, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю з покладенням судових витрат за розгляд справи на прокуратуру, згідно ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня підписання повного його тексту у порядку, передбаченому Розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 28.10.2020.

Суддя Н.В. Величко