ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року

м. Київ

Справа № 922/3545/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Селіваненка В.П. (головуючий), Львова Б.Ю. і Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" - Казарінової А.А.,

відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`яв.,

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" (далі - Товариство)

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2020

(головуючий суддя - Шутенко І.А., судді Тихий П.В. і Хачатрян В.С.)

зі справи № 922/3545/19

за позовом Товариства

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)

про скасування рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов було подано про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 15.08.2019 № 99-р/к у справі № 1/01-57-19 (далі - оспорюване рішення).

2. Позов обґрунтовано незаконністю та протиправністю оспорюваного рішення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду Харківської області від 26.02.2020 (суддя Хотенець П.В.): позов задоволено; оспорюване рішення скасовано; стягнуто з адміністративної колегії територіального відділення АМК на користь Товариства 1 921 грн. судового збору.

4. Рішення мотивовано тим, що "формально виражена узгоджена поведінка учасників (торгів) не має жодних негативних наслідків для конкурентних відносин".

5. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2020: задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено; стягнуто з Товариства на користь територіального відділення АМК судовий збір за подання апеляційної скарги 2 881,50 грн.

6. Постанову мотивовано відсутністю правових підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційної інстанції і натомість - про законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, просить зазначену постанову скасувати, а рішення суду першої інстанції з цієї справи залишити в силі, судові витрати покласти на відповідача.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи, особи, яка подала касаційну скаргу

8. Апеляційним господарським судом не враховано висновки щодо застосування норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), а саме статей 5, 6, пункту 1 частини першої статті 50 цього законодавчого акта, у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 20.03.2018 у справі №914/2554/16.

9. Апеляційним господарським судом порушено вимоги Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо належності, достовірності, вірогідності доказів, їх всебічної та об`єктивної оцінки (статті 76, 78, 79, 86 названого Кодексу).

Доводи відповідача

10. Відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

11.1. Товариство подало тендерні пропозиції на участь у торгах із закупівлі: гідравлічних індикаторів ваги (далі - ГІВ), проведеної ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "Укрбургаз" (перший замовник; Торги №1) і детекторів та аналізаторів [перетворювачів, далі - ДА(П)], проведеної філією "УМГ Харківтрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" (другий замовник; Торги № 2).

Переможцем Торгів №1 визнано Товариство.

11.2. Згідно з оспорюваним рішенням:

- визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (далі - Компанія) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі із закупівлі ГІВ;

- зазначені підприємства вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі із закупівлі Да(П);

- за вказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції на, зокрема, Товариство накладено штраф 68 000 грн.

11.3. Товариство знаходиться за адресою: 61052, м. Харків, вул. Ярославська, буд. 32, кв. 8.

Це приміщення Товариство орендує та здає одну з його кімнат у суборенду Компанії.

Суборендар має право використовувати майно, комунальні, телекомунікаційні послуги (у т.ч. через мережу Інтернет) у приміщенні, що орендується.

Ту ж квартиру № 8 (окрім кімнати, що здається в суборенду Компанії) використовує Товариство.

Наведеним зумовлено співпадіння у ІР-адресах Товариства і Компанії у тендерних пропозиціях на торги.

Тими ж обставинами пояснюється вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси.

11.4. У липні 2016 року Товариство надало Компанії фінансову допомогу в сумі 45 000 грн.

11.5. У період з січня 2017 року до червня 2018 року (включно) з Товариством перебувало у трудових відносинах 27 осіб, а з Компанією - 7 осіб, з яких 4 особи перебували у трудових відносинах з Товариством.

11.6. Згідно з даними територіального відділення АМК, за результатами аналізу форм "Цінова пропозиція", поданих Товариством та Компанією на Торги №№ 1,2, виявлено спільні особливості в оформленні, які відсутні у додатку № 3 до документації торгів, зокрема однакові пунктуаційні, орфографічні помилки.

На думку суду, такі помилки мають виключно механічний характер.

11.7. Торги № 1 та Торги № 2 оголошені різними замовниками, мають різну кількість учасників (у Торгах № 1 брало участь 5 учасників, у Торгах № 2 - лише Товариство і Компанія).

12. Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке.

12.1. Завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на Торги №1 та Торги №2 з одного майданчика, з одних ІР-адрес, сплата за послуги майданчика з одного банку, а також вхід до електронних кабінетів для проведення операцій за рахунками та на електронні поштові скриньки в період проведення цих торгів свідчить про обізнаність Товариства і Компанії у господарській діяльності одне одного та про можливість доступу до інформації цих підприємств під час підготовки пропозицій та участі в Торгах №№ 1,2.

12.2. Керівником Компанії з 01.02.2018 є ОСОБА_1 , вона ж - єдиний засновник цього товариства.

З 2005 року ОСОБА_1 є одним із засновників Товариства, і їй належить 50% статутного капіталу останнього.

По січень 2018 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з Товариством, а з лютого 2018 року обіймає посаду директора Компанії.

Зазначені обставини свідчать про пов`язаність юридичних осіб.

Крім того, одна особа ( ОСОБА_2 ) деякий час перебувала у трудових відносинах з обома товариствами одночасно.

12.3. Наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій Компанії і Товариства, є свідченням того, що під час підготовки цих документів між Компанією і Товариством відбувався обмін інформацією. Такі помилки не мають механічного характеру, а мають нехарактерну схожість.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

13. Закон України "Про захист економічної конкуренції":

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший частини першої статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії;

частина друга статті 52:

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному названим Законом;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

14. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Товариства та Компанії, що призвело до спотворення результатів торгів.

15. Суд апеляційної інстанції, керуючись наведеними нормами Закону, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надав необхідну оцінку, дослідивши доводи територіального відділення АМК, які покладені в обґрунтування висновків про те, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі ГІВ та Да(П) Товариство вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача не спростовані позивачем, - дійшов обґрунтованого висновку про відсутність обставин, які свідчили б про існування визначених Законом підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним та про відсутність підстав для задоволення позову.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19, предметом оскарження в якій так само є оспорюване рішення.

16. Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують.

Що ж до посилання Товариства на те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ГПК України щодо належності, достовірності, вірогідності доказів, їх всебічної та об`єктивної оцінки, то Верховний Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції здійснив оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та у взаємному зв`язку доказів як окремо, так і в їх сукупності.

Позивачем залишено поза увагою те, що докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) наведено територіальним відділенням АМК в оспорюваному рішенні, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Водночас згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

17. Крім того, Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов (ухвал) Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11 (абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 28.04.2020 у справі № 554/6777/17, від 16.09.2020 у справі № 450/1726/16-ц.

Верховний Суд відхиляє помилкові доводи скаржника про те, що оскаржуване судове рішення у справі № 922/3545/19 ухвалене апеляційним господарським судом без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, оскільки висновки в зазначених справах і у справі № 922/3545/19, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними, у кожній із зазначених справ суди виходили з конкретних обставин справи та фактично - доказової бази з урахуванням наданих сторонами доказів, оцінюючи їх у сукупності, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

18. Крім того, постановою Верховного Суду від 20.03.2018 у справі №914/2554/16, на яку посилається скаржник, справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції, що не означає остаточного вирішення відповідної справи, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у такій справі та в судових рішеннях з неї. Слід також зазначити, що за результатами нового розгляду цієї справи фактично-доказова база в ній може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження в ній судами обставин і доказів зі справи, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки в ній.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

19. Звертаючись з касаційною скаргою, Товариство не спростувало висновків суду апеляційної інстанції та не довело неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

20. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для її скасування.

Судові витрати

21. Понесені Товариством судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укргазавтоматика" залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2020 у справі № 922/3545/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Львов

Суддя Т. Малашенкова