ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 справа № 914/1091/20

м.Львів

за позовом: Приватного підприємства «Ріал», м.Львів

до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України , - найменування відповідача станом на дату ухвалення рішення), м.Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватного підприємства «Науково-виробнича фірма «Екотоп», м.Львів

про: визнання частково недійсним (протиправним) та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 лютого 2020 №63/11р/к у справі №914/63/2-01-105-2019.

Суддя Кітаєва С.Б.

За участі секретаря Кравець В.П.

Представники сторін:

від позивача: Каминська Л.Р. - адвокат

від відповідача: Оленюк С.Л. - представник;

від третьої особи: не з`явився

Суть спору: на розгляд Господарського суду Львівської області поступив позов Приватного підприємства «Ріал» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів про визнання недійсним (протиправним) та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 лютого 2020 №63/11р/к у справі №914/63/2-01-105-2019 в частині:

- визнання дій Приватного підприємства «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222, адреса: 79013, Львівська обл., місто Львів, вул. Коновальця Є., будинок 25, квартира 2) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код юридичної особи: 22415859), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів;

- накладення на Приватне підприємство «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222) штрафу у розмірі 68 000 гривень за порушення вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 лютого 2020 р. №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019.

Крім того, разом з позовною заявою Приватне підприємство «Ріал» подало заяву про забезпечення позову (вх.№1075/20 від 05.05.2020), у якій просило суд вжити заходи до забезпечення позову, а саме: зупинити дію рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 лютого 2020 №63/11р/к у справі №914/63/2-01-105-2019 в частині: визнання дій Приватного підприємства «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222, адреса: 79013, Львівська обл., місто Львів, вул. Коновальця Є., будинок 25, квартира 2) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код юридичної особи: 22415859), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів; накладення на Приватне підприємство «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222) штрафу у розмірі 68 000 гривень за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 лютого 2020 р. №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019.

Ухвалою суду від 07.05.2020 у задоволенні заяви Приватного підприємства «Ріал» (вх.№1075/20 від 05.05.2020) про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою суду від 07.05.2020 відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження, до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, залучено Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Екотоп» та підготовче засідання у справі призначено на 03.06.2020р.

28.05.2020, за вх.№18652/20, в документообігу суду зареєстровано поданий відповідачем відзив на позовну заяву з доказами на підтвердження викладених у ньому обставин та доказами скерування його примірника з додатками іншим учасникам справи.

З підстав, викладених в ухвалі суду від 03.06.2020, підготовче засідання відкладалось на 22.06.2020.

22.06.2020, за вх.№20152/20, на електронну поштову адресу суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з продовженням на території України строків дії карантинних заходів до 31.07.2020р.

Ухвалою суду від 22.06.2020 продовжено строки підготовчого провадження на 30 днів, та відкладено підготовче засідання на 13.08.2020. Підготовче засідання, призначене на 13.08.2020 не відбулося, у зв`язку із перебуванням судді Кітаєвої С.Б. у відпустці. Ухвалою суду від 17.08.2020 призначено підготовче засідання на 27.08.2020.

27.08.2020, за вх.№25252/20, в документообігу суду зареєстровано подану позивачем відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 27.08.2020 підготовче провадження у справі №914/1091/20 - закрито, розгляд справи по суті призначено на 23.09.2020 р.

22.09.2020, за вх.№27536/20, в документообігу суду зареєстровано подане позивачем клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із перебуванням повноважного представника у відрядженні у м.Ужгород для участі в іншому судовому процесі.

Ухвалою суду від 23.09.2020 відкладено судове засідання на 12.10.2020, про що сторін було повідомлено в порядку ст. 121 ГПК України.

В судове засідання 12.10.2020р. представник позивача з`явився. Позовні вимоги підтримав повністю з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив на позовну заяву.

В судове засідання 12.10.2020р. представник відповідача з`явився. Позовні вимоги заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

В судове засідання 12.10.2020р. представник третьої особи не з`явився. Пояснення на позовну заяву третя особа до суду не подала, із заявами та клопотаннями не зверталась.

На підставі відомостей, які містить Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, доступ до якого є вільним, судом з`ясовано, що відбулась зміна повного та скороченого найменування юридичної особи, відповідача (із Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013, на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, ідентифікаційний код 20812013), у зв`язку із чим вчинено державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи 03.06.2020 14:53:06, 7021946.

Відповідно до статті 52 Господарського процесуального кодексу України, у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу. Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язки для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив. Про заміну або про відмову в заміні учасника справи його правонаступником суд постановляє ухвалу.

Частиною 3 ст. 334 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд розглядає заяву про заміну сторони її правонаступником у десятиденний строк з дня її надходження до суду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи та заінтересованих осіб. Неявка учасників справи та інших осіб не є перешкодою для вирішення питання про заміну сторони виконавчого провадження.

Сама лише зміна найменування юридичної особи не означає її реорганізації, якщо при цьому не змінюється організаційно-правова форма даної особи. Водночас зміна найменування юридичної особи тягне за собою необхідність у державній реєстрації змін до установчих документів, порядок проведення якої викладено у статті 29 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". У разі коли така зміна сталася у процесі вирішення спору господарським судом, про неї обов`язково зазначається в описовій частині рішення (при цьому у мотивувальній частині, за необхідності, також зазначається нове найменування учасника судового процесу - наприклад, у разі задоволення позову до нього) або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи.

Враховуючи вказане та приймаючи до уваги, що в даному випадку мала місце лише зміна найменування Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, відсутні процесуальні підстави для здійснення саме заміни сторони, проте наявні підстави для зазначення інформації про таку зміну найменування відповідача в тексті рішення та подальше зазначення (зміну) найменування відповідача, відповідно до проведених змін - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

У судовому засіданні 12.10.2020р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Позиція позивача.

Позивач не погоджується з Рішенням Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі -рішення АМК), вважає, що таке прийнято передчасно і без об`єктивного дослідження обставин справи та відомостей, що поставили під сумнів результати торгів, що не може бути підставою для висновків про узгоджені антиконкурентні дії ПП НВФ "Екотоп" та ПП "Ріал".

На думку позивача, відповідачем не доведено фактів узгодженої поведінки ПП НВФ "Екотоп" та ПП "Ріал" в конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі, оскільки висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні АМК, не відповідають дійсним обставинам справи і відповідачем неповно з`ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи. Позивач також зазначає, що усі наведені підстави, на які посилається відповідач, є недоведеними і не можуть свідчити про недобросовісну конкуренцію.

В спростування обставин, які стали підставою для прийняття рішення АМК, позивач зазначає наступне.

Щодо доводів в рішенні АМК про використання спільного електронного майданчика для участі у закупівлі.

Факт того, що ПП "Ріал" та ПП НВФ "Екотоп" для участі у процедурі закупівлі подавали пропозиції для участі у процедурі закупівлі з одного авторизованого електронного майданчика «СмартТендер.Біз», не може бути достатньою підставою вважати дії підприємств узгодженими, вважає позивач.

За доводами позивача, електронний майданчик «СмартТендер.Біз» діє як офіційний електронний майданчик Прозоро (портал, на якому було оголошено та проведено тендер), «СмартТендер» забезпечує користувачам - організаторам і учасникам - цілодобовий доступ до публічних закупівель у системі. Тобто, «СмартТендер.Біз» є офіційним електронним майданчиком платформи, на якій проводились конкурсні торги на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с. Окрім того, «СмартТендер.Біз» допомагає зареєструватись на Рrоzоrrо та почати брати участь у державних аукціонах, а також є найбільш поширеною платформою для участі підприємств у оголошених тендерах. Тому, зважаючи на бажання позивача взяти участь в оголошеному тендері та зручність зазначеного електронного майданчика, у позивача не виникало сумнівів щодо участі у закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі ІІА-2019-09-06-000673-с, за допомогою зазначеного майданчика, адже такий створений для того, аби забезпечувати взаємодію між організаторами торгів та їх учасниками.

Посилання відповідача на відсутність ІР-адреси третьої особи (ПП НВФ «Екотоп») в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника не може свідчити про будь-які порушення зі сторони позивача, зазначає останній. Окрім того, відсутність IР-адреси в системі логування може бути спричинено багатьма факторами, та, навіть відбуватись автоматично через наявність помилки у системі.

Відтак, позивач вважає, що електронний майданчик «СмартТендер.Біз» є офіційною та найбільш поширеною серед учасників тендерів платформою Прозоро, а тому не може свідчити про узгодженість дій між позивачем та третьою особою у справі (ПП НВФ «Екотоп»).

Стосовно доводів в рішенні АМК про використання спільного засобу зв`язку, який офіційно належить одному з учасників, позивач зазначає наступне.

В оскаржуваному рішенні АМК зазначено, що третя особа використовує у бланку номер стаціонарного телефону, який позивач вказував у договорах протягом 2019 року як номер телефону бухгалтера. Одночасно, вказується на реєстрацію номера телефону за юридичною особою - ПП «Ріал». Тобто, номер телефону прив`язується саме до юридичної особи.

Позивач зазначає, що ним для надання бухгалтерських послуг та юридичного обслуговування укладався Договір з ТОВ «ЮКФ «Юридична ліга», як і у третьої особи, відповідно, спільність номеру телефону бухгалтерії учасників, пояснюється обслуговуванням в одній і тій же консалтинговій організації.

Відповідачем у рішенні звернено увагу на стилістичну подібність оформлення електронних скриньок позивача і третьої особи, а саме: ПП НВФ «Екотоп» - та ПП «Ріал» - 13818222@ mayayk.in.ua. Обидві електронні адреси, зазначає позивач, стосуються однієї платформи - mayayk.in.ua. З даного приводу позивач зазначає, що обидва підприємства для ведення бухгалтерії та відправки звітності користуються сервісами, що надаються ТОВ «Техноцентр маяк». Відповідно, для роботи із сервісами, що надаються ТОВ «Техноцентр маяк», одним із необхідних елементів є реєстрація. Відтак, зазначені електронні адреси є своєрідним провідником між електронною скринькою користувача та сервісом.

З огляду на зазначене, на переконання позивача, номер телефону бухгалтерії учасників та користування одним сервісом ведення бухгалтерії, не може свідчити про спільність ведення господарської діяльності та про узгодженість поведінки підприємств.

Щодо висновків Рішення АМК про те, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» використовували спільну ІР-адресу.

ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» надаються послуги консалтингу однією організацією - ТОВ «ЮКФ «Юридична ліга», відповідно доступ до подачі бухгалтерської документації здійснювався через одну ІР-адресу, тобто через одну мережу доступу до глобальної мережі Інтернет та із застосуванням одного комп`ютерного обладнання.

На підставі зазначеного, позивач вважає, що підприємства ПП «Ріал» та ПП НВФ «Екотоп» не мають спільних чи пов`язаних засновників, посадових осіб, а факт користування однією мережею доступу до Інтернету, зумовлений тим, що обидві компанії обслуговуються однією консалтинговою організацією - ТОВ «ЮКФ «Юридична ліга».

Стосовно висновків Рішення АМК про формування цін, вказаних у тендерних пропозиціях.

За доводами позивача ціна, вказана у тендерній пропозиції, формувалася на основі багатьох чинників.

Відповідно до Технічних вимог на закупівлю: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (СРV) («Виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області»), метою було «виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м. Стрия Львівської області».

Обсяги проектування, відповідно до Технічних вимог, повинні включати: архітектурно-будівельну частину; технологічну частину; генеральний план; кошторисну документацію; пожежну безпеку; підіймально -транспортне обладнання; опалення та вентиляція; теплопостачання; внутрішнє електропостачання та освітлення; електросилове обладнання та автоматизацію електроприводів; автоматизацію технологічних процесів; диспетчеризацію та телемеханіку; зв`язок та сигналізацію; організацію будівництва; ОВД.

Враховуючи тендерну документацію та обсяги робіт, що здійснювались, згідно технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, позивачем запропоновано тендерну пропозицію у розмірі 1 992 000,00 грн. з врахуванням вказаних чинників, зазначає позивач, ним була сформована ціна, яку вважає справедливою та такою, що відображала усі вказані фактори.

Відтак, позивач вважає, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні АМК жодним чином не доведено узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки в рамках Закупівлі, зокрема і в частині цінових пропозицій учасників, з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, що могло б призвести до спотворення результатів Закупівлі.

Зазначає, що відповідачем не було проведено економічного аналізу цінових пропозицій учасників на предмет їх економічного походження та відповідності чи невідповідності об`єктивним економічним факторам та умовам господарської діяльності учасників (вартість закупівлі товару, витрати на його реалізацію Замовнику тощо).

Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів чи наявність господарських зв`язків між учасниками Закупівлі) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п.4 ч.2 ст.6 Закону «Про захист економічної конкуренції», зазначає Позивач.

Рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 27 лютого 2020р №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019, на переконання позивача, прийнято з неповним з`ясуванням обставин справи та визнанням встановленими наведених обставин, які мають значення для справи, а також з неправильним застосуванням норм ч.1 ст.5, ч.1 та п.4 ч,2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зважаючи на наведене, позивач просить суд визнати недійсним та скасувати оскаржуване рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/11р/к у справі № 63/2-01-105-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій ПП «Ріал» такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, та в частині накладення на позивача, ПП «Ріал», штрафу в розмірі 68 000,00 грн.

Зміст та підстави заперечень відповідача.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому позовні вимоги заперечив, вважає, що у Рішенні №63/11р/к від 27 лютого 2020 (надалі - рішення №11) сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп» законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених ді, які стосуються спотворення результатів торгів.

На переконання відповідача, Рішення містить виклад обставин, необхідних для відмови в задоволенні позову в повному обсязі; сукупність спільних обставин у ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп» є наслідком узгодженої поведінки учасниками торгів; в позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/1091/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу (зокрема, використання однакових операційних систем, ІР-адрес, властивостей файлів, неподання ПП «Ріал» необхідних документів (фактично, ПП «Ріал» був «технічним кандидатом») свідчить про узгодження поведінки ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп»; наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 11, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

Відповідач вважає, що обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» одного і того ж електронного майданчика - «СмартТендер.Біз», враховуючи наявність на ринку інших електронних майданчиків («Держзакупівлі.Онлайн», «Е-Тендер», тощо), не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у рішенні № 11 обставин); обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» однієї електронічної платформи - mayayk.in.ua, з подібним оформленням електронічних адрес, враховуючи наявність на ринку інших електронічних платформ, не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у рішенні № 11 обставин); обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» одного номера телефону та ІР-адреси не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених у рішенні № 11 обставин), тощо.

Доводи позову спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників, а їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлену в рішенні № 11 сукупність обставин.

Окрім того відповідач вважає, що позов містить безпідставні обґрунтування згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15. Зазначене у підпунктах 8.2., 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Позиція третьої особи.

Третьою особою письмових пояснень по суті спору не подано.

Обставини справи

27.02.2020 Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/11р/к у справі №63/2-01-105-2019 (Рішення АМК), пунктом 1 якого постановлено, визнати дії Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «Екотоп» (ідентифікаційний номер юридичної особи - 23269986, адреса: 79000, Львівська обл., місто Львів, вул. Коперника, будинок 10, офіс 6А) та Приватного підприємства «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222, адреса: 79013, Львівська обл., місто Львів, вул. Коновальця Є., будинок 25, квартира 2) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлі: ДК 021:2015: 71320000-7 - Послуги з інженерного з інженерного проектування, ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06- 000673-с, замовником яких був Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код юридичної особи: 22415859), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статгі 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

Згідно пункту 2 резолютивної частини Рішення АМК: за порушення, вказане у пункті 1, накладено на Приватне підприємство Науково-виробнича фірма «Екотоп» штраф у розмірі 68 000 гривень.

Згідно пункту 3 резолютивної частини Рішення АМК: за порушення, вказане у пункті 1, накладено на Приватне підприємство «Ріал» штраф у розмірі 68 000 гривень.

Відповідно до рішенням АМК, Приватне підприємство Науково-виробнича фірма «Екотоп» (ідентифікаційний номер юридичної особи - 23269986, адреса: 79000, Львівська обл., місто Львів, вул. Коперника, будинок 10, офіс 6А) та Приватне підприємство «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222, адреса: 79013, Львівська обл., місто Львів, вул. Коновальця Є., будинок 25, квартира 2) подали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлі: «ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування», ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, Замовником якої виступав Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі.

За результатами розгляду справи №63/2-01-105-2019 дії Приватного підприємства Науково-виробнича фірма «Екотоп» (ідентифікаційний номер юридичної особи - 23269986) та Приватного підприємства «Ріал» (ідентифікаційний номер юридичної особи 13818222) кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №63/2-01-105-2019 про порушення Приватним підприємством Науково-виробнича фірма «Екотоп» та Приватним підприємством «Ріал» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання про попередні висновки Другого відділу досліджень і розслідувань від 10 лютого 2020 №63-03/21п,встановила наявність антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Госпрозрахунковим відділом капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі(ідентифікаційний код юридичної особи-22415859) на закупівлі: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування», ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с.

Обставини, які свідчать про погодження поведінки на етапі подання тендерних пропозицій (п.5 рішення).

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних, свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ПП «Ріал» - дата та час подання тендерних пропозицій: 19 вересня 2019 16:57, початкова та остаточна цінова пропозиція 1 992 000,00 грн.; - ПП НВФ «Екотоп» дата та час подання тендерних пропозицій: 20 вересня 2019 17:49, початкова та остаточна цінова пропозиція 1 980 000,00 грн.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій:21 вересня 2019 року.

Аналіз матеріалів Торгів засвідчив, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» діяли узгоджено під час підготовки та участі у торгах: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування», ідентифікатор закупівлі, що підтверджується наступним :

п.п.15 п.5: відповідно до інформації отриманої від ДП Прозоро початкові пропозиції ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого еклектронного майданчика «СмартТендер.біз». Також за наданою інформацією відомо, що ПП НВФ «Екотоп» створювало свою пропозицію з ІР адреси НОМЕР_1 . Водночас ІР адреса ПП «Ріал» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника;

п.п.16 п.5: відповідно до інформації отриманої від Залізничного управління ДПС у Львівській області (лист від 03.12.2019р. №3141/0/54.10, вх. 05.12.2019р. №63-01/26400, ПП «Ріал» надсилало податкову звітність виключно з ІР-адреси НОМЕР_2, що співпадає, за інформацією Галицького управління ДПС у Львівській області (лист від 05.12.2019р. №3232/9/13-01-51-09, вх.10.12.2019р. №63-01/2677) з ІР -адресою 185.04.216.249, з якої подавало свою податкову звітність ПП НВФ «Екотоп»;

п.п.17 п.5: електронна скринька ПП НВФ «Екотоп» та електронна скринька ПП «Ріал» - з яких "Відповідачі надсилали податкову звітність мають стилістично однаковий спосіб оформлення.

п.п.18 п.5: згідно листа ТзОВ «Техноцентр маяк» (лист від 20.12.2019 № 26 вх. від 20.12.2019 № 63-01/2743) доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» було здійснено з однієї ж ІР адреси НОМЕР_2. Разом з тим, поштову скриньку з назвою 23269986 реєстрував директор ПП НВФ «Екотоп» Івашко Ігор Андійович . А поштову скриньку з назвою 13818222 директор ПП «Ріал» Рапіта Петро Михайлович.

п.п.19-21 п.5: номер телефону бухгалтера ПП «Ріал» , який ПП «Ріал» вказувало в договорах на протязі 2019 року повністю співпадає з основним номером телефону/факсу їх конкурента, який зазначений на бланку ПП НВФ «Екотоп» - . Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Інтертелеком» (лист від 16.12.2019 №63- 01/2723) №тел.032-253-23-71 зереєстрований за ПП «Ріал», яке зереєстровано за адресою - Львівська обл., м. Львів, вул. Коновальця, буд.25, кв.2;

п.п.22-23 п.5: Відділенням отримана інформація від АТ «Кредобанк» (лист від 26.12.2019 №52-10309бт/19, вх.27.12.2019 №63-01/331), а саме Протоколу з`єднань клієнта IFOBS (система віддаленого доступу) за період з 02.01.2019 по 25.12.2019. Встановлено, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» використовували однакові операційні системи , host (ПК) та 1Р-адреси в різний часовий період в тому числі до та під час підготовки та участі у Закупівлі, що підтверджує наявність спільного комп`ютерного обладнання обох учасників Торгів ( таблиця №1) (конфіденційна інформація) у п.п.22 п.5 Рішення.

Івашко Ігор Андрійович - керівник НВФ «Екотоп» на момент участі у Закупівлі, а Рапіта Петро Михайлович - керівник ПП «Ріал» на момент участі в Закупівлі. Згідно даних в таблиці №1 виявлено, що фактичні конкуренти у закупівлі «Послуги з інженерного проектування» використовують спільне комп`ютерне обладнання. Як вбачається із зазначеного, ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», під час входу в систему «Клієнт-банк» використовували однакові 1Р адреси, дата співпадає з мінімальною різницею в часі;

п.п.24 п.5: під час дослідження походження файлів, завантажених ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження (таблиця №2 - ПП НВФ «Екотоп; Таблиця №3- РР «Ріал» у п.п.25 п.5 Рішення).

п.п.26 п.5: формальний підхід ПП «Ріал» до участі у торгах.

Відповідно до тендерної документації Замовника : «Тендерна пропозиція, яка подається учасником повинна складатися з документів, що передбачені в Додатку №1 до тендерної документації».

Відповідно до Додатку №1 документації конкурсних торгів учасникам необхідно було подати:

-документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника;

-документи, що підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-документи, що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Документація конкурсних торгів ПП «Ріал» складалась лише з таких документів:

-витяг з реєстру платників податків.pdf;

-виписка з Єдиного державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. pdf;

-виписка з Єдиного державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. pdf;

-довідка щодо не внесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. pdf;

-лист-гарантія. pdf;

-наказ на прийняття на посаду директора. pdf;

-проект договору на виконання проектних робіт. pdf;

-фінансовий звіт. pdf;

-свідоцтво про державну реєстрацію. pdf;

-статут. pdf;

-технічні вимоги. pdf;

-цінова пропозиція. Pdf.

ПП «Ріал» не подав всіх документів необхідних для участі у торгах, що може свідчити про формальну його участь, як технічного кандидата.

п.п.28 п.5: Аналіз цінових пропозицій.

Відповідно до тендерної документації Замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на підставі одного критерію - «ціна». Отже, учасники задля забезпечення своєї перемоги мали би пропонувати ціну, що відповідає принципам ефективності.

Враховуючи зазначене, Відділенням було проаналізовано надання своїх цінових пропозицій ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», та встановлено наступне:

-цінова пропозиція ПП «Ріал» складала 1 992 000,00 грн.

-цінова пропозиція ПП НВФ «Екотоп» складала 1 980 000,00 грн.

Різниця цінової пропозиції складає 12 000 тис.грн., що становить 0,6%.

п.п.29 п.5: додаток №1 Тендерної документації Замовника передбачає надання інформації щодо матеріально-технічної бази учасників торгів, тобто матеріальних і нематеріальних засобів необхідних для виконання замовлення, а також надання інформації щодо відповідних працівників, необхідних для якісного та ефективного виконання робіт, які були предметом закупівлі:-інженера-проектувальника та інженерів-проектувальників відповідних знань. Для виконання умов договору по предмету закупівлі учасники мають володіти, станом на момент подачі документів матеріальними та нематеріальними активами.

п.п.30 п.5: складова вартості робіт Закупівлі за: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування» («Виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м.Стрия Львівської області») включає, зокрема виробничу собівартість. При цьому виробнича собівартість є частиною собівартості та включає такі витрати: прямі матеріальні витрати; прямі витрати на оплату праці; інші прямі витрати; змінні загальновиробничі витрати; постійні розподілені загальновиробничі витрати.

Таким чином, при розрахунку витрат необхідно було враховувати витрати на оплату праці. Відповідно до інформації з ГУ пенсійного фонду України у Львівській області відсутні застраховані особи, які перебували у трудових відносинах з ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал».

У складі своєї пропозиції ПП НВФ «Екотоп» було надано довідку про наявність матеріально-технічного забезпечення та відомості про головного інженера-проектувальника та інших інженерів-проектувальників. У свою чергу ПП «Ріал» не завантажено зазначених документів, а надано лише цінову пропозицію, в які зазначено лише суму 1 992 000,00 грн.

п.п.34 п.5: відповідно до розділу 3 пункту 4.1 тендерної документації Замовника: «Замовником вимагається надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 2 пункту 4 цього ж Розділу, відшкодувати на рахунок Госпрозрахункового відділу капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначеній у підпункті 2.32 цього розділу. Перерахування коштів здійснюється на р/р8499 ДКСУ у м.Київ МФО 820172 . Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку.

Банківська гарантія повинна бути надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче «uаАА» ( у випадку відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг матеріальних іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moodу»s, S P має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий)) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції з повним покриттям грошовою масою. На підтвердження наявності повного покриття банківської гарантії грошовою масою (відповідного забезпечення) надається довідка з банку. Електронна банківська гарантія та довідка на підтвердження наявності повного покриття банківської гарантії грошовою масою (відповідного забезпечення) завантажується в електронну систему закупівель безпосереднього Учасника через електронний майданчик.

4.3. Розмір забезпечення цінової пропозиції; 10000,00 (десять тисяч грн.) гривень. Крім того банківська гарантія повинна супроводжуватись повним покриттям грошовою масою.

4.4. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90-то календарних днів, з дати кінцевого терміну подання пропозицій.

4.5. Разом з банківською гарантією надається: копія ліцензії, виданої банку. Зазначена копія повинна бути засвідчена банком; копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію. Зазначена копія повинна бути завірена банком; документ, виданий банком, який підтверджує грошове покриття банківської гарантії, як наприклад довідка, видана банком про залишок коштів на розрахунковому рахунку, або копія депозитного договору, або копія кредитного договору або інший документ на розсуд учасника; доказ внесення грошового покриття.

4.6. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення цінової пропозиції, здійснюються за рахунок учасника.

4.7. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону.

У складі своїх пропозицій ПП НВФ «Екотоп» подало банківську гарантію №1028/2019/ЛвОД-МСБ-Г надану ПАТ АТ «Укргазбанк». ПП «Ріал» не було надано забезпечення тендерної пропозиції.

Підсумовуючи наведене вище, рішення мотивовано наявністю антиконкурентних узгоджених дій, ознаками яких є:

- використання спільного електронного майданчика для участі у закупівлі;

-використання спільного засобу зв`язку, який офіційно належить одному з Відповідачів;

-використання однієї спільної ІР-адреси, з якої здійснювався доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал»;

- участь ПП «Ріал», як технічного кандидата, що підтверджується неподанням усіх документів, які вимагав Замовник;

-пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF»;

- формування ціни.

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Відповідно до п.2 роз`яснень Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 р. №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов`язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.

Залежно від компетенції органу, який прийняв такий документ, і характеру та обсягу відносин, що врегульовано ним, акти поділяються на нормативні і такі, що не мають нормативного характеру, тобто індивідуальні.

Нормативний акт - це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово. Що ж до актів ненормативного характеру (індивідуальних актів), то вони породжують права і обов`язки тільки у того суб`єкта (чи визначеного ними певного кола суб`єктів), якому вони адресовані.

Форми, найменування і порядок прийняття актів державними чи іншими органами (далі - акти) залежать від місця даного органу в системі відповідних органів та його компетенції і регламентуються Конституцією України, відповідними законами України та положенням (статутом) про такий орган.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт.

Проаналізувавши наявність у Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на час прийняття оспорюваного рішення відповідної компетенції, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993 р. N 3659-XII (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України „Про Антимонопольний комітет України") Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1- ч.2 ст. 12 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. N 2210-III (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Закон України „Про захист економічної конкуренції) передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст. 6 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Положеннями ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має зокрема наступні повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно зі ст.ст. 35, 37 Закону України „Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону України „Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає, що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні АМК, не відповідають дійсним обставинам справи і відповідачем неповно з`ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

Відповідно до інформації отриманої від ДП Прозоро початкові пропозиції ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого еклектронного майданчика «СмартТендер.біз». Також за наданою інформацією відомо, що ПП НВФ «Екотоп» створювало свою пропозицію з ІР адреси НОМЕР_1 . Водночас ІР адреса ПП «Ріал» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника.

Відповідно до інформації, отриманої від Залізничного управління ДПС у Львівській області (лист від 03.12.2019р. №3141/0/54.10, вх. 05.12.2019р. №63-01/26400, ПП «Ріал» надсилало податкову звітність виключно з ІР-адреси НОМЕР_2, що співпадає, за інформацією Галицького управління ДПС у Львівській області (лист від 05.12.2019р. №3232/9/13-01-51-09, вх.10.12.2019р. №63-01/2677) з ІР -адресою 185.04.216.249, з якої подавало свою податкову звітність ПП НВФ «Екотоп».

Враховуючи те, що податкова звітність поступала до органів ДФС систематично (місяць, квартал, рік), зазначена інформація свідчить про наявність спільного доступу до мережі інтернет ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», який вони використовували у господарській діяльності та для участі у закупівлях.

Слід зазначити, що електронна скринька ПП НВФ «Екотоп» та електронна скринька ПП «Ріал» - з яких вони надсилали податкову звітність, мають стилістично однаковий спосіб оформлення.

Згідно листа ТзОВ «Техноцентр маяк» (лист від 20.12.2019 № 26 вх. від 20.12.2019 № 63-01/2743) доступ до поштових скриньок ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» було здійснено з однієї ж ІР адреси НОМЕР_2. Разом з тим, поштову скриньку з назвою 23269986 реєстрував директор ПП НВФ «Екотоп» Івашко Ігор Андійович . А поштову скриньку з назвою 13818222 директор ПП «Ріал» Рапіта Петро Михайлович.

Враховуючи те, що зазначені електронні адреси стилістично подібні, а також, враховуючи факт доступу до поштових скриньок, що здійснювався за однією ж ІР адресою, яка є тотожною з ІР адресою, з якою подавалась податкова звітність та з якої було здійснено вхід у систему «Клієнт-банк», то даний факт виключає випадковий збіг та свідчить про можливість доступу та обміну інформацією між позивачем та третьою особою.

Обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» одного і того ж електронного майданчика «СмартТендер.біз», враховуючи наявність на ринку інших електронних майданчиків, не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених в рішенні №63/11-р/к від 27.02.2020 обставин).

Номер телефону бухгалтера ПП «Ріал» , який ПП «Ріал» вказувало в договорах на протязі 2019 року повністю співпадає з основним номером телефону/факсу їх конкурента, який зазначений на бланку ПП НВФ «Екотоп» - .

Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Інтертелеком» (лист від 16.12.2019 №63- 01/2723) №тел.032-253-23-71 зереєстрований за ПП «Ріал», яке зереєстровано за адресою - Львівська обл., м. Львів, вул. Коновальця, буд.25, кв.2.

Отже, ПП НВФ «Екотоп» у господарській діяльності використовує номер телефону, який офіційно зареєстрований та використовується ПП «Ріал».

Використання позивачем та третьою особою № тел. 032-253-23-71, який встановлений за адресою Львівська обл., м. Львів, вул. Коновальця, буд.25, кв.2 до/після та під час проведення Торгів вказує на спільність ведення господарської діяльності та є свідченням узгодження їхньої поведінки під час участі у конкурсних Торгах.

Відділенням отримана інформація від АТ «Кредобанк» (лист від 26.12.2019 №52-10309бт/19, вх.27.12.2019 №63-01/331), а саме Протоколу з`єднань клієнта IFOBS (система віддаленого доступу) за період з 02.01.2019 по 25.12.2019. Встановлено, що ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» використовували однакові операційні системи , host (ПК) та 1Р-адреси в різний часовий період в тому числі до та під час підготовки та участі у Закупівлі, що підтверджує наявність спільного комп`ютерного обладнання обох учасників Торгів (детально: таблиця №1) (конфіденційна інформація) у п.п.22 п.5 Рішення.

Івашко Ігор Андрійович - керівник НВФ «Екотоп», на момент участі у Закупівлі, а Рапіта Петро Михайлович - керівник ПП «Ріал», на момент участі в Закупівлі. Згідно даних в таблиці №1 виявлено, що фактичні конкуренти у закупівлі «Послуги з інженерного проектування» використовують спільне комп`ютерне обладнання. Як вбачається із зазначеного ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», під час входу в систему «Клієнт-банк» використовували однакові 1Р адреси, дата співпадає з мінімальною різницею в часі. Дана обставина виключає співпадіння, а свідчить про доступ до мережі інтернет з однієї 1Р адреси.

Під час дослідження походження файлів, завантажених ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження. Дане підтверджується відомостями, наведеними у: таблиці №2 - по ПП НВФ «Екотоп; у таблиці №3- по ПП «Ріал» у п.п.25 п.5 Рішення.

Отже, подання ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творця», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про використання спільного доступу до мережі інтернет. Вказаний факт унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Обрання ПП «Ріал» і ПП НВП «Екотоп» одного номера телефону та ІР-адреси не може бути випадковим збігом (з врахуванням інших, встановлених в рішенні №63/11-р/к від 27.02.2020 обставин).

Посилання ПП «Ріал» на договір про абонентське правове обслуговування є безпідставним, оскільки, він не подавався в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; договір укладений заздалегідь до оголошення про проведення торгів.

Щодо участі ПП «Ріал», як технічного кандидата, що підтверджується неподанням всіх документів, які вимагав Замовник.

Відповідно до тендерної документації Замовника : «Тендерна пропозиція, яка подається учасником повинна складатися з документів, що передбачені в Додатку №1 до тендерної документації».

Відповідно до Додатку №1 документації конкурсних торгів учасникам необхідно було подати:

-документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника;

-документи, що підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та л досвід;

-документи, що підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Документація конкурсних торгів ПП «Ріал» складалась лише з таких документів:

-витяг з реєстру платників податків.pdf;

-виписка з Єдиного державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. pdf;

-виписка з Єдиного державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців. pdf;

-довідка щодо не внесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. pdf;

-лист-гарантія. pdf;

-наказ на прийняття на посаду директора. pdf;

-проект договору на виконання проектних робіт. pdf;

-фінансовий звіт. pdf;

-свідоцтво про державну реєстрацію. pdf;

-статут. pdf;

-технічні вимоги. pdf;

-цінова пропозиція. Pdf.

Як вбачається із зазначеного, ПП «Ріал» не подав всіх документів необхідних для участі у торгах, що може свідчити про формальну його участь, як технічного кандидата.

Відповідно до тендерної документації Замовника, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на підставі одного критерію - «ціна». Отже, учасники задля забезпечення своєї перемоги мали би пропонувати ціну, що відповідає принципам ефективності.

Враховуючи зазначене, Відділенням було проаналізовано надання своїх цінових пропозицій ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал», та встановлено наступне:

-цінова пропозиція ПП «Ріал» складала 1 992 000,00 грн.

-цінова пропозиція ПП НВФ «Екотоп» складала 1 980 000,00 грн.

Різниця цінової пропозиції складає 12 000 тис.грн., що становить 0,6%. Вищезазначене дає підстави для висновку про дуже низький відсоток в різниці цінових пропозицій учасників, тобто, цінова пропозиція практично не відрізнялася.

Додаток №1 Тендерної документації Замовника передбачає надання інформації щодо матеріально-технічної бази учасників торгів, тобто матеріальних і нематеріальних засобів необхідних для виконання замовлення, а також надання інформації щодо відповідних працівників, необхідних для якісного та ефективного виконання робіт, які були предметом закупівлі:-інженера-проектувальника та інженерів-проектувальників відповідних знань.

Отже, для виконання умов договору по предмету закупівлі учасники мають володіти, станом на момент подачі документів матеріальними та нематеріальними активами.

Складова вартості робіт Закупівлі за : ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування» («Виготовлення проектно-кошторисної документації на реконструкцію каналізаційних очисних споруд м.Стрия Львівської області») включає, зокрема виробничу собівартість. При цьому виробнича собівартість є частиною собівартості та включає такі витрати: прямі матеріальні витрати; прямі витрати на оплату праці; інші прямі витрати; змінні загальновиробничі витрати, постійні розподілені загальновиробничі витрати.

Таким чином, при розрахунку витрат необхідно було враховувати витрати на оплату праці.

Відповідно до інформації з ГУ пенсійного фонду України у Львівській області відсутні застраховані особи, які перебували у трудових відносинах з ПП НВФ «Екотоп» та ПП «Ріал». Отже ціна не була розрахована відповідно до витрат, а формувалась задля забезпечення перемоги ПП НВФ «Екотоп».

У складі своєї пропозиції ПП НВФ «Екотоп» було надано довідку про наявність матеріально-технічного забезпечення та відомості про головного інженера-проектувальника та інших інженерів-проектувальників. У свою чергу, ПП «Ріал» не завантажено зазначених документів, а надано лише цінову пропозицію, в які зазначено лише суму 1 992 000,00 грн.

Отже, із врахуванням зазначеного, можна зробити висновок , що ПП «Ріал» не підходив до формування цінової пропозиції конкурентним шляхом, а подав вартість робіт, виходячи із очікуваної вартості закупівлі та відповідно до цінової пропозиції ПП НВФ «Екотоп». Така поведінка учасників є погодженою, що виключає можливість змагальності та свідчить про узгодженість їх дій.

Відповідно до розділу 3 пункту 4.1 тендерної документації Замовника: «Замовником вимагається надання учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 2 пункту 4 цього ж Розділу, відшкодувати на рахунок Госпрозрахункового відділу капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначеній у підпункті 2.32 цього розділу. Перерахування коштів здійснюється на р/р8499 ДКСУ у м.Київ МФО 820172 . Електронна банківська гарантія повинна мати електронний цифровий підпис уповноваженої особи банку.

Банківська гарантія повинна бути надана банківською установою , в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче «uаАА» ( у випадку відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг матеріальних іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moodу» має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий)) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції з повним покриттям грошовою масою. На підтвердження наявності повного покриття банківської гарантії грошовою масою (відповідного забезпечення) надається довідка з банку. Електронна банківська гарантія та довідка на підтвердження наявності повного покриття банківської гарантії грошовою масою (відповідного забезпечення) завантажується в електронну систему закупівель безпосереднього Учасника через електронний майданчик.

4.3. Розмір забезпечення цінової пропозиції; 10000,00 (десять тисяч грн.) гривень. Крім того банківська гарантія повинна супроводжуватись повним покриттям грошовою масою.

4.4. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90-то календарних днів, з дати кінцевого терміну подання пропозицій.

4.5. Разом з банківською гарантією надається: копія ліцензії, виданої банку. Зазначена копія повинна бути засвідчена банком; копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію. Зазначена копія повинна бути завірена банком; документ, виданий банком, який підтверджує грошове покриття банківської гарантії, як наприклад довідка, видана банком про залишок коштів на розрахунковому рахунку, або копія депозитного договору, або копія кредитного договору або інший документ на розсуд учасника; доказ внесення грошового покриття.

4.6. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення цінової пропозиції, здійснюються за рахунок учасника.

4.7. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником відповідно до статті 30 Закону.

У складі своїх пропозицій ПП НВФ «Екотоп» подало банківську гарантію №1028/2019/ЛвОД-МСБ-Г надану ПАТ АТ «Укргазбанк». ПП «Ріал» не було надано забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи зазначене, ПП «Ріал» в разі участі у торгах на конкретних умовах, без погодження своєї поведінки з ПП НВФ «Екотоп» було би зацікавлене подати документи відповідно до вимог замовника, однак саме погоджена поведінка відповідачів зумовила формальну участь ПП «Ріал» у торгах за для забезпечення перемоги ПП НВФ «Екотоп».

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист кономічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Варто зауважити, що вищенаведені правові позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018р. по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Процедура закупівлі передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця.

Змагальність учасників процедур закупівель грунтутється на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

Слід зазначити, що в розумінні приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

На переконання суду, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення доведено відповідачем у рішенні №63/11-р/к від 27.02.2020.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Отже, Законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а відтак повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

При цьому, справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно він інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

У рішенні №63/11-р/к від 27.02.2020 Відділенням встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки , який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Такі дії не сумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Антиконкурентними узгодженими діями , зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів ( пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».

За загальним правилом одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 ГПК України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними , ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи Відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обгрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

Згідно з пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) , що затверджені розпорядженням Аннтимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299: «Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомитися з матеріалами справи після одержання копії подання з попередніми висновками в справі, а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі, подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, встановленому законодавством».

У контексті наведеної норми пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ( Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, виконання Відділенням покладених на нього законом завдань повинно досягатись за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин.

ПП «Ріал» отримало 14.02.2020 подання від 10.02.2020 №63-03/21п з попередніми висновками в справі №63/2-01-105-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ( належні докази долучені до відзиву).

Відділення розмістило 21.02.2020 на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України інформацію щодо попередніх висновків в справі №63/2-01-105-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду.

Однак, ПП « Ріал» не подавало до Відділення заперечень (відповіді) на подання від 10.02.2020 №63-03/21п з попередніми висновками в справі №63/2-01-105-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, враховуючи: поведінку ПП «Ріал» в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; дискрецію щодо встановлених Відділенням фактів та обставин, підстави для визнання недійсним рішення №63/11-р/к від 27.02.2020 відсутні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.04.2019 у справі № 914/88/18: «Товариством не надано будь-яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обгрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та підписанні угод щодо використання бюджетних коштів».

Отже, в даному випадку відповідачем цілком правильно та достовірно встановлено і з`ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надано їм вірну юридичну оцінку та правильно застосовано норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення, судом, при розгляді даної справи, встановлено не було.

Суд погоджується з доводами відповідача, що позов містить безпідставні обґрунтування згідно з підпунктом 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15. Зазначене у підпунктах 8.2., 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні №63/11р/к від 27 лютого 2020р. після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які підтверджують узгодженість поведінки між позивачем (ПП «Ріал») та третьою особою ( ПП НВФ «Екотоп») під час участі в торгах на закупівлі: ДК 021:2015 - 71320000-7 - Послуги з інженерного проектування», ідентифікатор закупівлі UА-2019-09-06-000673-с, замовником якої виступав Госпрозрахунковий відділ капітального будівництва при Стрийському міськвиконкомі (ідентифікаційний код юридичної особи-22415859).

У рішенні від 27.02.2020 №63/11-р/к сукупно встановлено достатні обставини, що свідчать про порушення ПП «Ріал» та ПП НВП «Екотоп» законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача , як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Із врахуванням вищенаведеного у позові слід відмовити повністю.

Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак, витрати на оплату судового збору залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 126, 129, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати залишити за позивачем.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили, відповідно до статті 327 ГПК України.

Рішення суду набирає законної сили у строки передбачені ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення, у зв`язку з перебувуанням судді у відпустці складено 30.10.2020.

Суддя С.Б. Кітаєва