ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/1579/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Смірнової О.В.

при секретарі судового засідання Деньковичі А.Й.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопром", м. Харків
про стягнення 3332334,00 грн.
за участю представників:

позивача Черкашиної С.Ю., довіреність № 007.1Др-16-0120 від 02.01.2020 року;

відповідача Загороднюка В.В., довіреність №5 від 19.10.2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" (позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопром" (відповідача) заборгованості за договором на розподіл природного газу № 09420L754VAP016 від 01.01.2016 року в сумі 3332334,00 грн. та судового збору в сумі 49985,01 грн., мотивуючи свої вимоги несанкціонованим втручанням відповідача в роботу ЗВТ (засобу вимірювальної техніки) внаслідок чого позивач здійснив розрахунок об`єму необлікованого природного газу за період з 01.08.2017 року по 01.02.2018 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 18.06.2018 року було прийнято позовну заяву та призначено справу № 922/1579/18 до розгляду за правилами загального позовного провадження на 09.07.2018 року о 11:30 годині.

03.07.2018 року відповідач надав відзив (вх.№18962), в якому проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що проведеними експертизами (крім власної експертизи позивача №016ПЕ від 06.02.2018 року) не встановлено втручання в роботу лічильника.

06.07.2018 року позивач надав відповідь на відзив (вх.№ 19382), в якій вказав, що відповідно п.5 акту № 03/16/18 комісійної перевірки лічильника газу № 5093, затвердженого головою правління ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" 27.02.2018 року, перевіркою виявлено в корпусі голівки відлікового пристрою два наскрізні отвори для кріплення таблички вибухозахисту 1 ЕхіbIIВТЗ X та чотири отвори в місці кріплення роз`єднувача PC 7, які не передбачені КД, через які є технічна можливість втручання в роботу відлікового пристрою.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 09.07.2018 року підготовче засідання відкладено на 31.07.2018 року на 12:30 год.

27.07.2018 року відповідач надав доповнення до відзиву (вх.№ 21745), в яких зазначив, що в матеріалах справи відсутні належні докази які б свідчили про те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.07.2018 року підготовче засідання відкладено на 08.08.2018 року на 12:30 год.

08.08.2018 року відповідач надав додаткові документи (вх.№ 22906), які досліджено судом та приєднано до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 08.08.2018 року призначено у справі судову трасологічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора М.С. Бокаріуса, провадження у справі №922/1579/18 зупинено.

01.09.2020 року матеріали справи №922/1579/18 разом із висновком судового експерта надійшли до господарського суду Харківської області.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 09.09.2020 року провадження у справі № 922/1579/18 поновлено, продовжено строк проведення підготовчого провадження до "20" жовтня 2020 року, підготовче засідання призначено на 29.09.2020 року на 10:30 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 29.09.2020 року змінено найменування позивача у справі № 922/1579/18 з Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", підготовче засідання у справі № 922/1579/18 відкладено на 06.10.2020 року на 09:50 год.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.10.2020 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.10.2020 року на 09:50 год.

19.10.2020 року відповідач подав додаткові докази, які судом не приймаються, оскільки відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи (ч. 3 ст. 80 ГПК України). Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 названої статті).

У даному випадку відповідач жодним чином не обґрунтував, що йому заважало подати ці докази раніше, разом з відзивом. При цьому висновок експертизи № 8346 вже міститься в матеріалах справи.

За таких обставин, подані відповідачем докази судом не приймаються та підлягають поверненню останньому без розгляду.

Представник позивача у судовому засіданні 20.10.2020 року підтримав позов та відповідь на відзив, просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 20.10.2020 року підтримав відзив, просив у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, оцінивши надані ними докази, суд установив такі обставини.

01.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" (оператор ГРМ, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопром" (споживач, відповідач) укладено договір на розподіл природного газу № 09420L754VAP016 від 01.01.2016 року (далі - договір) шляхом підписання заяви приєднання.

Відповідно договору оператор ГРМ забов`язується надати споживачу послуги в розподілу природного газу, а позивач забов`язується прийняти зазначені послуги та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку , визначені цим Договором

Відповідно до п. 12.1. Договору він укладається на невизначений строк.

22.01.2018 року відповідачем направлено лист до позивача з проханням провести переодічну перевірку перетворююча тиску PC 28, та термоперетворювача ПВТ 01 (термін повірки закінчується 02.02.2018 року).

Повірка лічильника ЛГ К 80 Ех зав. № 5093 не передбачалася, повірку лічильник проходив 07.02.2017 року (протокол № 310/18 от 05.02.2018 року), наступна повірка передбачана 07.02.2019 року.

02.02.2018 року представник позивача - Устіменко О.О. розпломбував датчики PC -28 та ПВТ 01 для їх заміни.

Після демонтажу таблички, ОСОБА_1 були виявлені два скрізних отвора в місці кріплення таблички, про що було складено акт порушення №953/18 від 02.02.2018 року. У даному акті зазначено, що встановлено порушення п. 3.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, а саме, пошкодження лічильника газу заводський номер 5093, наявність скрізних отворів кріплення. Лічильник газу було упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № 41862508.

05.02.2018 року лічильник газу заводський номер 5093 демонтовано для проведення позачергової повірки, експертизи ЗВТ та пломб, що підтверджується протоколом № 310/18 від 05.02.2018 року, який скріплений підписами двох сторін. Після демонтажу лічильник газу поміщено в транспортувальний мішок, на який встановлено пломбу № 41862512 для транспортування його до місця проведення позачергової повірки, експертизи ЗВТ та пломб.

06.02.2018 року комісія ПАТ "Харківміськгаз" спільно з представником ДП "Укрметртестстандарт" (м. Київ) Морозовим О.А. здійснила експертизу лічильника газу ЛГ К Ех зав. № 5093, за результатами якої представником ДП "Укрметртестстандарт" була видана довідка № 39-1-4/1023 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, а саме, лічильника газу заводський номер 5093 на підставі наявності ознак втручання в лічильник, що можуть впливати на його функціонування. За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам п.п.5.1 ДСТУ EN.12261:2006.

Також, відповідно п.5 акту № 03/16/18 комісійної перевірки лічильника газу №5093, затвердженого головою правління ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" 27.02.2018 року, перевіркою виявлено в корпусі голівки відлікового пристрою два наскрізні отвори для кріплення таблички вибухозахисту 1 ЕхіЬІІВТЗ X та чотири отвори в місці кріплення роз`єднувача PC 7,які не передбачені КД, через які є технічна можливість втручання в роботу відлікового пристрою.

Відповідно до протоколу № 419 від 06.03.2018 року постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення.

На підставі викладеного позивачем здійснено розрахунок об`єму необлікованого природного газу за період з 01.08.2017 року по 01.02.2018 року на суму 3332334,00 грн., яка відповідачем не була погашена.

Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням ПАТ "Харківміськгаз", як оператором ГРМ, вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ТОВ "Енергопром" у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року.

Відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Проаналізувавши зміст вказаного положення, суд доходить висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.07.2020 року у справі № 914/2285/17, від 12.03.2020 року у справі 920/1217/16, від 05.11.2019 року у справі № 922/137/19, від 24.10.2018 року у справі № 914/2384/17.

Відповідач, у свою чергу, зазначає, що жодного втручання до відлікового пристрою лічильника не здійснював, а наявність наскрізних отворів в кришці відлікового пристрою було визнано виробником - ПАТ "Івано-Франківський завод Промприлад".

З метою правильного вирішення даного спору та встановлення факту наявності/відсутності несанкціонованого втручання відповідача в роботу ЗВТ (засобу вимірювальної техніки), судом була призначена судова трасологічну, на вирішення експертів судової експертизи поставлено наступні питання:

- чи призвело втручання, виявлене згідно акту про порушення № 953/18 від 02.02.2018 року, в конструкцію лічильника G 160 ЛГ-К-80-160-1,6-01Ех, заводський номер 5093, шляхом його пошкодження у вигляді наскрізних отворів в корпусі лічильника до того, що витрата (споживання) природного газу цим лічильником не обліковувалось (обліковувалось частково чи з порушенням законодавства) та/або до викривлення даних обліку природного газу?;

- чи є сліди механічних та інших пошкоджень на конструкційних деталях відлікового пристрою внаслідок несанкціонованого втручання в роботу лічильника?;

- чи було стороннє технічне втручання в роботу відлікового механізму крізь наскрізні отвори?

01.09.2020 року матеріали справи №922/1579/18 разом із висновком судового експерта надійшли до господарського суду Харківської області.

У висновку судового експерта від 27.03.2020 року за результатами проведення судової трасологічної експертизи № 20318, зазначено (пункти 2, 3), що на досліджуваному лічильнику газу ЛГ-К-80-160-1,6-01 Ех, зав. № 5093 будь-яких пошкоджень, характерних для втручання в його роботу немає. Слідів втручання в роботу відлікового механізму крізь наскрізні отвори немає.

Відповідно до ч.1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством (ч. 6 вказаної статті).

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч. 7 вказаної статті).

Дослідивши висновок судового експерта від 27.03.2020 року № 20318, суд доходить висновку про те, що експертне дослідження проведено кваліфікованим експертом з дотриманням приписів Закону України "Про судову експертизу" та ст. 98 ГПК України, висновки експерта належним чином мотивовані, обґрунтовані та узгоджуються з іншими матеріалами справи, зокрема, з висновком від 18.07.2018 року № 8346.

У висновку експерта від 27.03.2020 року № 20318 зазначено, що експерт відповідно до ч. 7 ст. 98 ГПК України попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

Згідно з п. 5.1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, які затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 за №1950/5) основними завданнями трасологічної експертизи є, зокрема, ситуалогічні завдання (встановлення механізму слідоутворення тощо). Трасологічною експертизою можна також установлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворювальних об`єктів.

Враховуючи викладене, суд визнає доведеним факт відсутності втручання відповідачем в роботу відлікового механізму лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01 Ех, зав. № 5093.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, суд констатує, що позивач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання відповідачем в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Суд зауважує, що акт експертизи № 016ПЕ від 06.02.2018 року та акт № 03/16/18 комісійної перевірки лічильника газу № 5093 від 27.02.2018 року є неналежними доказами втручання відповідача в роботу відлікового механізму лічильника газу ЛГ-К-80-160-1,6-01 Ех, зав. № 5093, виходячи з такого.

Відповідно до п. 4.17. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) (надалі - Інструкція) висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який (які) проводив(ли) дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків. Якщо до висновку експерта додаються фототаблиці, креслення, схеми, діаграми тощо, вони також підписуються експертом (експертами); підписи засвідчуються відбитком печатки експертної установи.

У вступній частині висновку експерта зокрема зазначаються: найменування експертної установи та/або ім`я, прізвище, по батькові експерта; документ про призначення експертизи (залучення експерта), його найменування і дата складання, найменування органу та/або посада і прізвище особи, який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта); справа, за якою вона призначена (кримінальна, про адміністративне правопорушення, цивільна, господарська, адміністративна тощо, номер справи) (у разі наявності) або стаття закону, якою передбачено надання висновку експерта; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження).

У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань.

У заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині.

Суд наголошує, що акт експертизи № 016ПЕ від 06.02.2018 року та акт № 03/16/18 комісійної перевірки лічильника газу № 5093 від 27.02.2018 року не відповідають зазначеним вимогам, а тому не є висновками експертів в розумінні ГПК України та Інструкції.

Крім того, члени комісії, які підписали названі акти, не були попереджені про кримінальну відповідальність про надання завідомо неправдивого висновку, на відміну від судового експерта, який проводив судову трасологічну експертизу №20318 у цій справі.

Також суд відзначає, що в зазначених актах вказано, що комісією були виявлені наскрізні отвори, які дають можливість несанкціонованого втручання в нормальну роботу лічильника. Тобто, комісією була встановлена можливість втручання в нормальну роботу лічильника, а не сам факт втручання, у зв`язку з чим судом і була призначена судова трасологічна експертиза.

У ході розгляду справи позивач не надав доказів, які б підтвердили втручання відповідача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, позивач не довів несанкціонованого втручання відповідача в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що позовні вимоги не підтверджені поданими доказами, спростовуються матеріалами справи, а відтак позов не підлягає задоволенню.

Пунктом 5 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд виходить з положень ст. 129 ГПК України, відповідно до якої, у разі відмови у задоволенні позовних вимог судові витрати покладаються на позивача.

На підставі ст.ст. 6, 11, 15, 16, Цивільного кодексу України, ст. 173, ч. 1 ст. 174, ст.ст. 224,225, 228 Господарського кодексу України та керуючись статтями 73-74, 76-80, 126, 129, 232-233, 237-238, 240-241, 247 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили, відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду в установленому законом порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне рішення складено "30" жовтня 2020 р.

Суддя О.В. Смірнова