ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

15.10.2020м. ДніпроСправа № 904/1180/20
за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"

про стягнення 1 217 201,41 грн.

за участі Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

Суддя Юзіков С.Г.

При секретарі судового засідання: Кулебі Т.Ю.

Представники:

Позивач - Чаус А.О. дов. № 21 від 03.01.2020 (адвокат)

Відповідача - Каукалова І.А. № 23 від 02.01.2019 (адвокат)

Третьої особи - не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Позивач просить стягнути з Відповідача 1 215 702,60 грн. - боргу, 1 498,81 грн. - 3 % річних.

Відповідач позов заперечує, посилаючись на те, що невиконання Третьою особою своїх зобов`язань за договором підряду (встановлені рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.10.19р. у справі №906/789/19) не обґрунтовують позовні вимоги про стягнення коштів за гарантією, оскільки докази належного виконання зобов`язань принципалом - ТОВ "Візин Річ", у зазначеній справі не надавалися, а отже не досліджувалися. Вказаними судовими рішеннями господарські суди першої та апеляційної інстанції визнали факт порушення строку виконання зобов`язань ТОВ "Візин Річ", посилаючись на відсутність доказів виконання робіт по договору з боку принципала ТОВ "Візин Річ". Проте, приймаючи до уваги, що Відповідач АТ "АКБ "КОНКОРД" не брав участь у справі №906/789/19, у тій справі розглянуті інші позовні вимоги, з іншим предметом позову та з іншими доказами, з урахуванням положень ст. 75 ГПК Відповідач у цій справі може спростувати обставини, що встановлені судом у наведеній справі. І правова оцінка, надана судом певним фактами у тій справі, не є обов`язковою для розгляду цієї. Відповідач вважає, що спірна гарантія не підлягає виконанню з огляду на відсутність правових підстав для її виконання, зокрема, із-за нікчемності договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018 відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", про що Відповідачу стало відомо після видання спірної гарантії. Вивченням основного зобов`язання за гарантією договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018 встановлено, що всупереч вимог ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон) цей договір у п.3.2. та 17.1., 17.2. передбачає подвійне забезпечення у загальному розмірі 25% від ціни договору. Так, у п. 3.2. сторони встановили не передбачений і такий, що суперечить Закону вид забезпечення договору, як банківська гарантія забезпечення авансового платежу. Всупереч вимог ст. 26 Закону банком була надана також друга гарантія забезпечення цього ж самого основного договору (договору закупівлі) Банківська гарантія №71.00.007085 від 30.10.2018, але з іншою назвою, а саме як безвідклична банківська гарантія повернення авансового платежу. Цією (другою) гарантією банк зобов`язався за першою письмовою вимогою Бенефіціара (Позивач), що містить твердження про те, що Принципал (ТОВ "ВІЗИН РІЧ") не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених Договором, або у разі не поставки товару протягом 3-х місяців, виплатити на користь Бенефіціара суми, що не перевищує 4 862 810,40 грн. У гарантії вказується, що згідно з умовами п.3.2.1. Договору, Бенефіціаром сплачується аванс у розмірі 20% від вартості за Договором складає:106 251,84 грн. з урахуванням ПДВ (проектні роботи) та 4 756 558,56 грн. (будівельно-монтажні роботи). Друга банківська гарантія була видана банком у відповідності до умов п.3.2. Договору, за яким якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень то авансування здійснюється за умови надання Підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної Банківської гарантії забезпечення авансового платежу (п.3.2.1.). Банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає свою чинність після погашення Підрядником (згідно з підписаними Замовником актами) всієї суми авансу, в забезпечення повернення якого видана Банківська гарантія, або повернення Підрядником Авансу самостійно або відповідно до вимог Замовника. Отже, загальна сума забезпечення одного й того ж самого основного договору закупівлі договору №08-4/2636-18 від 11.10.2018 склала: за першою гарантією №71.00.006710 від 08.10.2018 - 1 215 702,60 грн., за другою гарантією №71.00.007085 від 30.10.2018 - 4 862 810,40 грн., які разом складають 6 078 513,00 грн., тобто, більш як 5 % вартості договору закупівлі, яка згідно з п.2.2. договору становить 24 314 052,00 грн. Сторони таким чином, уклавши спірний правочин, проігнорували встановлені Законом обмеження в частині заборони перевищення забезпечення більш як 5 відсотків вартості договору (ст. 26 Закону). А також всупереч цим обмеженням самовільно встановили у договорі не передбачений Законом вид забезпечення договору закупівлі як забезпечення повернення авансового платежу. Відповідач вважає, що укладений договір закупівлі є недійсним, оскільки порушує публічний порядок та права Відповідача (банку), як гаранта виконання зобов`язань ТОВ "ВІЗИН РІЧ". Відповідач вважає, що з огляду на положення та умови договору закупівлі Позивач та ТОВ "ВІЗИН РІЧ" не мали права продовжувати строк виконання зобов`язань за договором з підстав, які були при цьому застосовані сторонами. Зазначене у додатковій угоді №1 до договору коригування робочого проекту та листування між сторонами договору не могло бути об`єктивною причиною для продовження строків договору закупівлі у розумінні п.4 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Коригування робочого проекту та листування сторін виключало правову можливість продовження строку дії договору згідно з вимогами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" одночасно з об`єктивними причинами такого продовження, передбаченими у цій статті. Банківською гарантією забезпечувалися зобов`язання ТОВ "ВІЗИН РІЧ", а не Позивача, чиї порушення і призвели до невиконання умов договору, що виключає можливість підстав для задоволення позову.

У відповіді на відзив Позивач посилається на підстави, якими обґрунтовані позовні вимоги, та зазначив, що Додатковою угодою не змінювалися істотні умови Договору, а сторони в межах загального строку виконання робіт за Договором 20.12.2019, визначених Додатком №3 до Договору та його невід`ємною частиною Планом графіком виконання робіт по об`єкту, подовжили виконання проектних робіт до 30.04.2019, без внесення змін до загального строку дії Договору.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2020 залучено до участі у справі, у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ТОВ "Візин Річ".

Ухвалою суду від 01.07.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Відповідача про об`єднання в одне провадження господарських справ №904/1180/20 та 904/1415/20.

Відповідачем подавалися клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням суду у справі №910/7687/20 за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до 1. Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"; 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про визнання недійсними процедури публічної закупівлі, договору укладеного, за результатами публічної закупівлі; зобов`язання повернення гарантій, виданих на виконання договору; визнання договорів надання банківської гарантії недійсними та №910/13834/20 за позовом Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"; та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" про визнання недійсним договору про надання банківської гарантії та банківської гарантії.

Зазначені клопотання відхиляються судом, як необґрунтовані. Крім того, суд зазначає, що у випадку визнання договорів недійсними Відповідач вправі звернутися із заявою про перегляд рішення у даній справі за нововиявленими обставинами.

У судовому засіданні досліджено надані сторонами докази.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

11.08.2018 Позивачем (Замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВІЗИН РІЧ" (Підрядником, Третьою особою) укладено Договір №08-4/2636-18 (далі Договір), за п.1.1. якого предмет закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанції Південної ЕС Інв. № 8118а/050І, Інв. № 8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, № 1033030 /0501 (45454000-4 Реконструкція). За Договором Підрядник зобов`язався виконати за завданням Замовника реконструкцію зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. №8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8111/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/0501 (далі також роботи) з передачею Замовнику результатів реконструкції (закінчені роботи), а замовник зобов`язується здійснити оплату прийнятих належно виконаних робіт (результатів робіт) на умовах договору.

Реконструкція включає виконання проектних робіт і передача замовнику у власність їх результату, виконання будівельних робіт і передача замовником їх результату (закінчені роботи).

При цьому:

а) обсяг проектних робіт, вимоги до них визначаються відповідно до затвердженого Замовником та погодженого підрядником завдання на проектування (Додаток до Договору), з дотриманням інших вимог договору;

результат проектних робіт за Договором - розроблена та оформлена згідно з вимогами договору та чинного законодавства України проектна документація, щодо якої підрядник отримав позитивний висновок експертної організації;

проектна документація передається підрядником разом із оригінальним примірником письмового звіту експертної організації, наданого за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук (далі Експертний звіт);

визначені Договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови виконання підрядником вимог з розроблення та оформлення проектної документації (відповідно до Завдання на проектування та інших умов договору, державних норм, будівельних норм і правил, українських та міжнародних стандартів, інших вимог чинного законодавства України з питань, що регламентують питання розроблення проектної документації, в тому числі в частині отримання звіту експертної організації з визначенням якості проектних рішень Підрядника (якісні проектні роботи) та дотримання Підрядником строку, встановленого згідно з Договором;

б) найменування, технічні характеристики, обсяги, показники будівельних робіт (характеристика робіт, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, фронт робіт) повинні відповідати затвердженій, в установленому порядку проектній документації, іншим умовам Договору.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені Замовником, зокрема, залежно від фактичного обсягу видатків Замовника.

Відповідно до п.1.2. Договору (у редакції Додаткової угоди №1 від 03.04.2019) Підрядник здійснює реконструкцію:

- розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019р.,

- виконання робіт по проекту до 20.12.2019р. згідно з запланованим Планом графіком на виконання робіт (далі Графік), що є Додатком 3 до Договору та невід`ємною частиною Договору.

Згідно з п. 2.2. Договору ціна Договору становить 24 314 052,00 грн. з ПДВ.

Оплата підряднику здійснюється шляхом перерахування грошових коштів через банк, з поточного рахунку ДП "НЕК "Укренерго" на поточний рахунок підрядника, в порядку, визначеному договором, та з урахуванням (протягом строку дії договору) фінансових можливостей замовника (п.3.1. Договору).

У п.3.2. Договору сторони погодили форми, порядок, розміри оплати: часткова попередня оплата (аванс); при цьому, якщо сума авансу перевищує один мільйон гривень, то авансування здійснюється за умови надання підрядником забезпечення на авансовий платіж у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії забезпечення авансового платежу; банківська гарантія забезпечення авансового платежу повинна бути чинною на дату отримання авансу і втрачає своє чинність після погашення підрядником (згідно з підписаними замовником актами) всієї суми авансу , в забезпечення повернення якого видана банківська гарантія, або повернення підрядником авансу самостійно або відповідно до вимоги замовника; банківська гарантія забезпечення авансового платежу не може бути анульована або змінена без попереднього узгодження із замовником; в тексті банківської гарантії забезпечення авансового платежу повинно бути визначено, що за цією банківською гарантією банк-гарант здійснює платіж за першою письмовою вимогою Бенефіціара (замовника) без надання Бенефіціаром (замовником) будь яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (пп.3.2.1 -3.2.1.1 Договору).

Визначені Договором проектні роботи визнаються належно виконаними за умови дотримання Підрядником вимог щодо розроблення і оформлення проектної документації, в тому числі в частині отримання Експертного звіту, та встановленого згідно з Договором строку їх виконання (п.5.4. Договору).

Приймання-передача належно виконаних Підрядником проектних робіт засвідчується шляхом підписання сторонами Акту про належно виконані проектні роботи (Акт), який оформлюється (за формою згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-7:2013, якщо на момент складання такого Акту не будуть застосовуватись інші форми) та згідно з вимогами щодо оформлення первинних документів (п.5.5. Договору).

Підрядник надає Замовнику не пізніше дати укладення Договору про закупівлю Забезпечення виконання Договору (п.17.1. Договору).

Забезпечення виконання Договору надається у вигляді безумовної і безвідкличної Банківської гарантії, оформленої на паперовому носії. Розмір забезпечення виконання Договору (розмір Банківської гарантії) становить 1 215 702,60 грн.

Банківська гарантія повинна бути чинною від дня її видачі та протягом строку, на який вона видана 31.01.2020.

У разі продовження строку дії Договору Підрядник зобов`язаний продовжити (в порядку визначеному згідно зі змінами у Договорі) строк дії Банківської гарантії на строк продовження строку дії Договору.

Банківська гарантія не може бути змінена без попереднього узгодження із замовником (п.17.2. Договору).

У п. 2 Додаткової угоди №1 від 03.04.2019 (далі Додаткова угода) сторони погодили викласти додаток № 1 до договору "Завдання на проектування "ДСТУ Б.Д.1.1:2013 Реконструкція зовнішнього огородження підстанцій Південної ЕС Інв. №8118а/0501, Інв. № 8065/0501, Інв. № 8024/0503, Інв. № 8118/0501, Інв. № 8010/0503, Інв. № 8/0502, Інв. № 1033030/00-4 Реконструкція" в редакції Додатку № 1 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору .

Згідно з п. 3 Додаткової угоди, сторони узгодили викласти Додаток № 3 до Договору "План графік виконання робіт по об`єкту" в редакції Додатку № 2 до даної додаткової угоди (додається), що є невід`ємною частиною Договору.

Інші умови договору не змінюються (п.5. Додаткової угоди).

Укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання, крім випадків, якщо сторона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (п.6. Додаткової угоди).

Відповідно до п. 7 Додаткової угоди умови даної додаткової угоди поширюються на взаємовідносини сторін, що виникли до дати її укладення.

Дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору та діє протягом строку дії Договору (п. 8 Додаткової угоди).

08.10.2018 АТ "АКБ "Конкорд" (Гарант, Відповідач) надав на користь Позивача (Бенефіціар) Банківську гарантію № 71.00.006710 виконання ТОВ "Візин Річ" (Принципал, Третя особа) свого обов`язку на підставі Договору. За умовами Банківської гарантії Гарант прийняв на себе зобов`язання за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких документів або виконання будь-яких інших умов, та безвідклично заплатити Бенефіціару протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Бенефіціара, передбаченою цією Гарантією, грошову суму 1 215 702,60 грн., а саме: гривня, літерний код валюти UAH, у випадку порушення Принципалом зобов`язань за Договором. Виплата гарантії здійснюється на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго". Гарант протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги зобов`язується сплатити Бенефіціару грошову суму Гарантії. Письмова вимога Бенефіціара надсилається через Банк Бенефіціара. Письмова вимога Бенефіціара має бути підписана належним чином уповноваженою особою Бенефіціара, яка має право першого підпису згідно з карткою із зразками підписів Бенефіціара та скріплена печаткою Бенефіціара. Справжність підпису на письмовій вимозі Бенефіціара має бути підтверджена Банком Бенефіціара. Відповідальність Гаранта не повинна перевищувати суму, на яку видано цю Гарантію. Ця Гарантія набирає чинності з моменту підписання Договору Принципалом та Бенефіціаром і залишається дійсною до 31.01.2020 року та будь-яка вимога стосовно неї повинна бути одержана Гарантом у цей період (строк дії Банківської гарантії закінчується не раніше, ніж через 7 календарних днів після закінчення строку дії Договору, в забезпечення якого її видано). Ця Гарантія має бути повернена Гарантові після припинення дії Договору чи виконання Гарантом обов`язків за нею. Ця Гарантія є безвідкличною та безумовною.

За твердженнями Позивача, Третя особа, у встановлені строки не виконала проектні роботи, що є порушенням нею свого зобов`язання щодо надання послуг в погоджений строк у певному обсязі.

У зв`язку з порушенням Третьою особою строків виконання проектних робіт, Позивач звернувся з позовом до Господарського суду Житомирської області про стягнення пені та штрафних санкцій з Третьої особи.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 у справі №906/789/19 за позовом ПрАТ НАК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 119 002, 03 грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020, встановлено, що Третьою особою порушено зобов`язання зі своєчасного виконання робіт за Договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018. та, що укладенням додаткової угоди № 1 до Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 сторони внесли зміни до Договору щодо терміну розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019. Отже, ТОВ "Візин Річ" зобов`язано було виконати роботи щодо розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019. Однак у визначений Договором строк, ТОВ "Візин Річ" роботи щодо розроблення та затвердження проекту не виконало, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що ТОВ "Візин Річ" допустило порушення виконання взятих на себе зобов`язань.

Позивач направив ТОВ "Візин Річ" повідомлення про розірвання Договору та повернення авансу.

У зв`язку з порушенням виконавцем зобов`язання за Договором, забезпеченого гарантією, Позивач 11.01.2020 надіслав Відповідачеві (Гаранту) вимогу №01/988 від 11.01.2020 про сплату коштів за гарантією, у якій повідомив про фактичне порушення Принципалом своїх зобов`язань за Договором, тобто про настання гарантійного випадку та вимагав сплатити грошові кошти, відповідно до умов гарантії, у розмірі 1 215 702,60 грн.

Зазначену вимогу Відповідач одержав 15.01.2020, що підтверджується копією накладної №7618933 від 14.01.2020.

У листі №131 від 28.01.2020, адресованому Позивачеві, Відповідач зазначив, що 15.01.2020 отримав вимогу Позивача та повідомив, що для перевірки достовірності вимоги, Банк гарант направив вимогу Принципалу, та отримав відповідь про те, що посилання Бенефіціара на невиконання Принципалом своїх зобов`язань за договором, як на підставу настання гарантійного випадку є неправомірною, адже Принципал виконував належним чином усі взяті на себе зобов`язання, а Бенефіціар зі своєї сторони систематично порушував умови Договору, ухилявся від виконання своїх обов`язків за Договором, що в свою чергу призвело до неможливості Принципала, як Підрядника, виконувати зобов`язання згідно Договору. Так як, Банк гарант зобов`язаний за Банківською гарантією сплатити суму у разі настання гарантійного випадку, у разі порушення Принципалом зобов`язань за Договором, тобто повинно відбутися прострочення боржника. Однак, згідно зі ст. 612 та 613 Цивільного кодексу України, прострочення боржника настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора. Із відповіді принципала вбачається наявність прострочення кредитора. У зв`язку з чим Відповідач вимушений відмовити Бенефіціару в задоволенні виплати.

Враховуючи те, що Гарантія за своєю природою є безумовною та безвідкличною і мала бути задоволена з моменту першої письмової вимоги Бенефіціара, Позивач розцінив лист Відповідача як відмову у задоволенні вимоги з боку Гаранта.

З посиланням на ст. 625 ЦК України Позивач нарахував 3 % річних у розмірі 1 498,81 грн. за період з 28.01.2020 по 11.02.2020.

Наведене стало причиною звернення Позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Предметом доказування у даній справі є порушення Гарантом своїх зобов`язань, правомірність нарахування 3% річних.

Відносини, що виникли між сторонами у справі на підставі Договору, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно зі ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 ГК України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 193 ГК України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону та інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобов`язання.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Статтею 599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 ст. 200 ГК України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Відповідно до ст. 562 ЦК України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (далі Положення).

У пункті 2 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (у редакції на час видачі гарантії), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Наведеним Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Пунктом 2 Положення, визначено, що вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією. Вимога складається бенефіціаром і подається за довільною письмовою формою (в якій має зазначатися причина порушення принципалом основного зобов`язання, забезпеченого гарантією) або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту/банку-контргаранту.

Згідно з ч. 1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Частиною 1 ст. 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2 ст. 625 ЦК України).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтями 76, 77 визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 78, 79 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідач позов заперечує з наведених вище підстав.

Перевіривши доводи і докази, надані сторонами, суд погоджується з Позивачем та не приймає позицію Відповідача.

Так, 08.10.2020 Відповідач (Гарант) надав на користь Позивача (Бенефіціара) Банківську гарантію № 71.00.006710 виконання ТОВ "Візин Річ" (Принципал, Третя особа) свого обов`язку за Договором.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 15.10.2019 у справі №906/789/19 за позовом ПрАТ НАК "Укренерго" до ТОВ "Візин Річ" про стягнення 119 002, 03 грн. штрафних санкцій за порушення строків виконання робіт, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020, встановлено, що Третьою особою порушено зобов`язання зі своєчасного виконання робіт за Договором №08-4/2636-18 від 11.10.2018. та, що укладенням додаткової угоди № 1 до Договору № 08-4/2636-18 від 11.10.2018 сторони внесли зміни до Договору щодо терміну розроблення та затвердження проекту та погодили, що такі роботи мають бути виконані у строк до 30.04.2019. Отже, ТОВ "Візин Річ" зобов`язано було виконати роботи щодо розроблення та затвердження проекту до 30.04.2019. Однак у визначений Договором строк, ТОВ "Візин Річ" роботи щодо розроблення та затвердження проекту не виконало, доказів виконання таких робіт матеріали справи не містять, що вказує на те, що ТОВ "Візин Річ" допустило порушення виконання взятих на себе зобов`язань.

Згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У зв`язку з порушенням виконавцем зобов`язання за Договором, забезпеченого гарантією, Позивач 11.01.2020 надіслав Відповідачеві (Гаранту) вимогу про сплату коштів за гарантією №01/988 від 11.01.2020, у якій повідомив про фактичне порушення Принципалом своїх зобов`язань за Договором, тобто про настання гарантійного випадку та вимагав сплатити грошові кошти, відповідно до умов гарантії, у розмірі 1 215 702,60 грн.

Гарантією № 71.00.006710 визначено умови її сплати, а саме: безумовно, тобто за першою вимогою Бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Отже, єдиною умовою для сплати коштів гарантом за відповідною гарантією є пред`явлення бенефіціаром письмової вимоги до гаранта про сплату грошової суми.

Крім того, заперечуючи позов, посилаючись на заяви Третьої особи (Принципала) про порушення Кредитором (Позивачем) умов Договору, Відповідач не надав відповідних доказів.

Третя особа до матеріалів справи жодних доказів не надала.

Тобто, ні Відповідач, ні Третя особа не спростували твердження Позивача про порушення Третьою особою (Принципалом) строків виконання робіт за Договором.

Укладання Позивачем і Третьою особою додаткової угоди до Договору також не є підставою для припинення зобов`язань за гарантією, оскільки згідно з п. 6 цієї додаткової угоди, укладення даної додаткової угоди не звільняє сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце до її підписання (а такі порушення з боку Третьої особи мали місце саме до часу укладання додаткової угоди); виключний перелік таких підстав наведено у ст. 568 ЦК України, і укладання додаткової угоди до основного Договору не є такою підставою.

Суд відхиляє заперечення Відповідача стосовно недійсності основного Договору, оскільки відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання Гаранта перед Кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в Гарантії міститься посилання на основне зобов`язання; тому будь-які доводи Відповідача стосовно прострочення Позивачем вчинення якихось дій, відсутність права сторін на продовження строку дії договору, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що виходять за межі предмету доказування у цій справі.

Також суд бере до уваги, що відповідно до ч. 1 ст. 569 ЦК України, виконавши свої зобов`язання за гарантією, Гарант (Відповідач) набуває права на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги зміст спірної гарантії та обставини справи, дії Відповідача (Гаранта) щодо несплати Гарантії - є незаконними, оскільки обов`язок зі сплати грошового забезпечення пов`язується виключно з пред`явленням письмової вимоги про сплату без подання будь-яких інших документів.

Нарахування 3 % річних Позивачем проведено правильно, відповідно вимог чинного законодавства.

За таких обставин, суд вважає, що позов підлягає задоволенню у повному обсязі, до стягнення належать: 1 215 702,60 грн. боргу, 1 498,81 грн. 3 % річних.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір слід покласти на Відповідача.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" , за участі Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" задовольнити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", 49000, м. Дніпро, пл. Троїцька, 2 (код 34514392) на користь Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго", 01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25 (код 00100227) 1 215 702,60 грн. боргу, 1 498,81 грн. 3 % річних, 18 258,02 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у строк, передбачений ст.256 ГПК України, з урахуванням ч. 4 розділу Х "Прикінцеві положення" цього Кодексу.

Повне рішення складено 26.10.2020

Суддя С.Г. Юзіков