ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" жовтня 2020 р. Справа№ 910/9923/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Владимиренко С.В.
суддів: Ходаківської І.П.
Демидової А.М.

при секретарі Островерха В.Л.
за участю представників зазначених в протоколі від 26.10.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 (повний текст складено та підписано 28.08.2020) про вжиття заходів забезпечення позову
у справі № 910/9923/20 (суддя Спичак О.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС»
до Міністерства оборони України
за участю Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону
про зобов`язання виконати умови договору

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС» звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Міністерства оборони України про зобов`язання останнього виконати умови Державного контракту №362/5/18/1 від 17.05.2018, а саме: виконати п.п. 2 п. 60 Контракту шляхом надання ТОВ «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС» будівельного майданчика для реконструкції Об`єкту та шляхом забезпечення допуску працівників ТОВ «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС» та субпідрядних організацій до будівництва, що здійснюється на виконання Державного контракту №362/5/18/1 від 17.05.2018; виконати п. 36 та п.п. 2 п. 60 Контракту шляхом забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією та шляхом передачі такої проектно-кошторисної документації на користь ТОВ «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС»; виконати п. 18 та п.п. 9 п. 60 Контракту шляхом підписання Актів приймання виконаних будівльних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення умов п.п. 2 п. 60 Контракту не надав будівельний майданчик для реконструкції об`єкту, не погодив списки працівників позивача для допуску на будівництво; в порушення п. 18 та п.п. 1, 9 п. 60 Контракту не приймає роботи шляхом підписання відповідних актів, які засвідчують виконання робіт. Крім того, постійне коригування окремих проектних рішень передбачених проектом реконструкції у зв`язку із непередбаченими видами робіт і гідрогеологічними умовами місцевості та враховуючи необхідність застосування нових технологій в будівництві в ході проведення робіт вносились чисельні зміни до проектної документації по будівельному об`єкту за Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018, що мало наслідком зупинку та затримку виконання робіт. В порушення п. 36 Контракту та п.п. 2 п. 60 Контракту не забезпечив роботи проектно-кошторисною документацією, враховуючи необхідність внесення змін. Також позивач зазначив, що відсутні правові підстави для одностороннього розірвання Контракту №362/5/18/1 від 17.05.2018 з огляду на положення п. 66 Контракту та вимог чинного законодавства. З 30.03.2020 по 04.04.2020 в ході проведення позапланової роботи комісії з питань перевірки фактичних обсягів виконаних робіт з будівництва спеціальних залізобетонних споруд, наявних будівельних матеріалів, будівельної та іншої техніки у військових частинах було встановлено, що матеріали виконавця, які знаходяться на території Військової частини НОМЕР_1 розкрадаються та частково пошкоджені.

Позивачем подано заяву про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Міністерству оборони України та будь-яким іншим особам вчиняти будь-які заходи спрямовані на укладення з будь-якими особами будь-яких договорів, які повністю або частково стосуються виконаних робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018; заборони Міністерству оборони України укладати з будь-якими особами будь-які договори, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018.

В обґрунтування заяви позивач послався на те, що відповідач вважає контракт розірваним з березня 2020 та заборонив позивачу допуск на територію військової частини, чим заблокував хід виконання Контракту, враховуючи, що предметом Контракту є «Реконструкція технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), тобто реконструкція спеціалізованого військового майна, а тому існують достатні правові підстави вважати, що відповідачем можуть бути вчинені дії по залученню інших осіб для здійснення робіт, які передбачені Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018 шляхом укладення нового Державного контракту.

Отже, враховуючи позовні вимоги про забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією; своєчасного надання будівельного майданчика та проектної і дозвільної документації; забезпечення допуску працівників до будівництва, то в разі залучення відповідачем третіх осіб для виконання робіт, які передбачені Контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018, виконання рішення у даній справі у випадку задоволення позову, буде неможливим виходячи з того, що на відповідному об`єкті вже ведеться будівництво іншими особами на підставі нового Державного контракту.

Також наведене призведе до ускладнення або неможливості виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог, про підписання актів виконання робіт, своєчасної оплати виконаних робіт та прийняття в установленому порядку обсягів виконаних робіт, призведене до значних ускладнень або неможливості визначити, які обсяги будівництва здійснено позивачем до моменту блокування допуску до будівництва та які обсяги виконано новими залученими особами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український будівельний альянс» про вжиття заходів забезпечення позову задоволено частково. Вжито наступні заходи забезпечення позову: заборонено Міністерству оборони України вчиняти дії, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018. В задоволенні решти заяви відмовлено.

Приймаючи вказану ухвалу, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що застосування такого способу забезпечення позову у справі як заборона Міністерству оборони України вчиняти дії, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), що передбачені Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018, відповідає критеріям обґрунтованості, адекватності, наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги (зокрема, обраний захід спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та забезпечити ефективний захист його порушених прав та інтересів), імовірністю ускладнення виконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, якщо позов буде судом задоволено, з метою запобігання порушення майнових прав учасників товариств.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням (ухвалою), Міністерство оборони України звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 та скасувати заходи забезпечення позову щодо заборони Міністерству оборони України вчиняти заходи, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені Державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018, шляхом винесення відповідної ухвали.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що ухвала Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 порушує приписи частини 12 статті 137 ГПК України у зв`язку із здійсненням заборони Міністерству оборони України вчиняти заходи спрямовані на проведення публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2020 апеляційну скаргу Міністерства оборони України у справі № 910/9923/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Владимиренко С.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 по справі №910/9923/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 07.10.2020. Встановлено учасникам справи право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви клопотання, заперечення, пояснення до 06.10.2020 та попереджено, що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Позивач відзив на апеляційну скаргу у встановлений судом строк не подав, що не є перешкодою для перегляду рішення (ухвали) відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

Представник позивача у судовому засіданні 26.10.2020 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 залишити без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні 26.10.2020 підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 скасувати та прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 16.08.2018 по справі № 910/1040/18 зазначила, що оскільки позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення, у разі задоволення якого не вимагається примусове виконання, то в цьому випадку мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Виконання рішення немайнового характеру ставиться в залежність виключно від виконання боржником певного ряду дій. В даному випадку ймовірність утруднення або невиконання рішення господарського суду пов`язується виключно з обставинами можливого ухилення боржника від виконання дій, визначених в якості предмету позову.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Місцевий господарський суд частково задовольняючи заяву позивача про вжиття заходів забезпечення позову, виходив з того, що в матеріалах справи наявний лист №32/8/526 від 14.02.2020 замовника за договором №362/5/18/1 від 17.05.2018, яким останній попередив підрядника про дострокове розірвання контракту та заявив вимогу про звільнення будівельного майданчика. Згідно пояснень позивача з березня 2020 доступ працівників до будівельного майданчика обмежено. Згідно протоколу №123 від 04.08.2020 Центрального управління безпеки збройних сил України щодо організації закупівлі робіт та послуг, в тому числі, робіт з реконструкції технічної території арсеналу військової частини НОМЕР_1 , вбачається, що відповідачем вчиняються дії, які вказують на волевиявлення останнього щодо закупівлі робіт, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018, у іншої особи, а не прийняття їх виконання від позивача.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 12 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Відповідно до ст. 13 Господарського кодексу України державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб`єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.
Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб`єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини.
Відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2020 рік, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2019 №154-1 (зі змінами) Міністерству оборони України необхідно провести процедуру закупівлі робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр РТ Ц -58) друга та третя черга будівництва за результатом якого є укладення Державного контракту за виконання робіт за державним оборонним замовленням.
Згідно протоколу комісії Центрального управління безпеки військової служби Збройних Сил України щодо організації закупівлі товарів робіт та послуг, що становлять державну таємницю, за державні кошти, за бюджетною підпрограмою КПКВ 2101210/2 «Забезпечення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів Збройних Сил України» у 2020 році, від 04.08.2020 №123, було розглянуто пропозиції щодо організації закупівлі товарів, робіт та послуг, що становлять державну таємницю та встановлено порядок проведення процедури закупівлі робіт з Реконструкції технічної території військової частини НОМЕР_1 .
Протоколом розгляду документів наданими потенційними виконавцями робіт з реконструкції технічної території арсеналу (шифр РТТ-Ц58, РТТ К19, РТТ-Б01), визнання відповідності їх встановленим кваліфікаційним критеріям та розгляду пропозицій від 14.08.2020 №145, визначено переможця та запропоновано Замовнику укласти Державний контракт.
Відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація: про факт та предмет закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань та правоохоронних органів (крім випадків, якщо окрема інформація про закупівлю таких товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що закуповуються відповідно до Закону України «Про оборонні закупівлі», становить державну таємницю. У такому разі окрема інформація розміщується у додатку до тендерної документації).
Згідно зі ст. 18 Закону України «Про оборонні закупівлі» закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становить державну таємницю, здійснюється за закритими закупівлями відповідно до цього Закону з урахуванням положень закону, що регулює питання захисту державної таємниці.
До закритих закупівель належать: 1) переговори; 2) поетапні переговори.
Державний замовник ініціює проведення переговорів шляхом запрошення учасників, що включені до Реєстру за номенклатурою, яку планує закупити замовник. Оголошення про початок переговорів має містити інформацію про: 1) загальну назву предмета закупівлі; 2) загальні вимоги до предмета закупівлі; 3) місце та кінцевий строк подання заявки на участь у переговорах, що не може бути меншим трьох робочих днів з дня направлення оголошення про початок переговорів через Реєстр; 4) очікувану вартість предмета закупівлі; 5) вимоги до графіка поставки.
Учасниками переговорів або поетапних переговорів є суб`єкти господарювання, внесені до Реєстру за номенклатурою, що планує закупити державний замовник, які подали заявку на участь у переговорах та взяли на себе зобов`язання щодо дотримання вимог законодавства у сфері захисту державної таємниці.
Державний замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Поетапні переговори переходять на другий етап у разі подання заявки на участь у переговорах не менше ніж двома учасниками. На другому етапі переговорів усі учасники отримують від державного замовника документи щодо переговорної процедури закупівлі (далі - переговорна документація).
Переговорна документація має містити таку інформацію: 1) вимоги до предмета закупівлі; 2) критерії оцінки та їхню вагу (згідно із статтею 17 цього Закону); 3) кількість товарів, робіт і послуг; 4) умови поставки, у тому числі вимоги до графіка поставки, та умови оплати; 5) місце та кінцевий строк подання пропозицій; 6) іншу інформацію, що може суттєво вплинути на зміст пропозиції.
У разі внесення змін до переговорної документації державний замовник має повідомити всіх учасників переговорів про такі зміни протягом п`яти робочих днів до завершення строку подання пропозицій.
У разі внесення змін до переговорної документації у строк менше ніж за п`ять робочих днів до завершення строку подання пропозицій державний замовник має продовжити строк подання пропозицій, але не більше ніж на п`ять робочих днів.
Розгляд пропозицій проводиться колегіальним органом, що утворюється державним замовником та складається не менше ніж із п`яти службових або посадових осіб такого замовника. Рішення колегіального органу фіксуються протоколами із зазначенням поіменного голосування всіх його членів.
Порядок формування і організаційно-правовий статус колегіального органу визначаються державним замовником.
За результатами поетапних переговорів укладається державний контракт (договір) з тим учасником, пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною та відповідає вимогам до предмета закупівлі. Державний замовник має право провести додатковий етап переговорів з учасником, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію, щодо зниження вартості ціни договору.
Переможцем поетапних переговорів вважається той учасник, пропозиція якого визнана державним замовником найбільш економічно вигідною на основі визначених Кабінетом Міністрів України критеріїв і методики оцінки, що зазначаються у повідомленні суб`єктам господарювання про проведення поетапних переговорів. З переможцем поетапних переговорів державний замовник укладає державний контракт (договір) згідно з вимогами цього Закону.
У разі якщо за результатами відбору встановлено, що визначеним критеріям відповідає лише один суб`єкт господарювання, внесений до Реєстру, або для участі у переговорах надійшла лише одна пропозиція, укладення державним замовником державного контракту (договору) здійснюється за результатами переговорів.
У разі якщо вартість закупівлі у єдиного виконавця дорівнює або перевищує 200 мільйонів гривень, державний замовник скликає міжвідомчу комісію у складі відповідальних осіб державного замовника, представників інших державних замовників і центральних органів виконавчої влади.
Міжвідомча комісія розглядає доцільність застосування визначеної замовником процедури закупівлі та надає висновок щодо підтвердження доцільності закупівлі у єдиного постачальника (застосування неконкурентної процедури). Висновок не є обов`язковим, носить рекомендаційний характер та підлягає обов`язковому розгляду.
Порядок проведення переговорів, порядок укладення державного контракту (договору) з єдиним виконавцем та положення про міжвідомчу комісію та її склад розробляються головним органом у сфері здійснення оборонних закупівель і затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Державні замовники можуть розпочинати закупівлю за закритими закупівлями після набрання чинності законом про Державний бюджет України на відповідний рік згідно із затвердженим зведеним трирічним планом закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями.
У разі відсутності зазначеного закону або затвердженого зведеного трирічного плану закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями на початок року державні замовники можуть розпочинати процедуру відбору виконавців державних контрактів (договорів) з 1 січня поточного року.
Порядок укладення державних контрактів (договорів) за закритими закупівлями визначений ст. 21 Закону України «Про оборонні закупівлі».
Отже, попри заборону, встановлену ч. 12 ст. 137 ГПК України, щодо втручання у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру, місцевий господарський суд заборонив Міністерству оброни України вчиняти дії, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018, що є складовою (останнім етапом) проведення закупівель товарів та послуг оборонного призначення, за закритими закупівлями, що становлять державну таємницю.
За таких обставин, ухвала Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 підлягає частковому скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст.ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно ч.4 ст.236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.
В п. 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.
Згідно зі ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Міністерства оборони України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 підлягає задоволенню частково, ухвала Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 частковому скасуванню, з прийняттям в цій частині нової ухвали, якою відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС» в частині заборони Міністерству оборони України вчиняти дії, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018.
Оскільки розгляд справи не завершено, розподіл судових витрат не здійснюється відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 задовольнити частково.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 в частині задоволення заяви про заборону Міністерству оборони України вчиняти дії, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018 скасувати та прийняти в цій частині нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ПІВНІЧНО-УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС» про вжиття заходів забезпечення позову в частині заборони Міністерству оборони України вчиняти дії, спрямовані на укладання з будь-якими особами договорів, які повністю або частково стосуються виконання робіт з «Реконструкції технічної території арсеналу» (шифр-РТ-Ц-58) за чергами (етапами), які передбачені державним контрактом №362/5/18/1 від 17.05.2018.
3. В решті ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.08.2020 у справі №910/9923/20 залишити без змін.
4. Матеріали оскарження ухвали від 28.08.2020 у справі № 910/9923/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст.ст. 287, 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 27.10.2020.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді І.П. Ходаківська

А.М. Демидова