ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

15.10.2020 Справа № 905/1294/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Зекунова Е.В., при секретарі судового засідання (помічника судді за дорученням) Кульбакової Л.В., у відкритому судовому засіданні розглянувши матеріали господарської справи за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» про стягнення 2 093 037,81 грн,-

За участю представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи - не з`явився;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Господарський суд Донецької області у складі судді Зекунова Е.В., при секретарі судового засідання (помічника судді за дорученням) Кульбакової Л.В., у відкритому судовому засіданні розглянувши матеріали господарської справи за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» про стягнення 2 093 037,81 грн,-

За участю представників сторін:

від позивача ( в режимі відеоконференції) - Федоренко В.С. (за Положенням);

від відповідача - не з`явився;

від третьої особи - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» про стягнення 2 093 037,81 грн.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.07.2020 відкрито провадження у справі №905/1294/20 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 13.08.2020.

08.09.2020 через підсистему «Електронний суд» до Господарського суду Донецької області від ТОВ «Дорожнє підприємство «Алькор» надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач не заперечує факту порушення свого зобов`язання надати послуги в погоджений Договором № 125/19 строк у повному обсязі.

Проте вважає, що пеня за період з 01.12.2019. по 15.02.2020 у розмірі 1 013 164,98 грн. нарахована позивачем безпідставно, оскільки Департамент не вчинив відповідні дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, чим допустив прострочення кредитора.

Заявою від 13.10.2020 Товариство «ДП Алькор» просило суд зменшити розмір заявленої неустойки, що підлягає до стягнення з відповідача на 100%, обґрунтовуючи своє клопотання скрутним фінансовим станом, що виник у зв`язку з несвоєчасними розрахунками державних замовників за виконані роботи, через відсутність належного бюджетного фінансування.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 08.09.2020 залучено до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд». Підготовче засідання відкладено на 01.10.2020.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 01.01.2020 закрито підготовче провадження у справі у справі №905/1294/20 та призначено розгляд справи по суті.

15.01.2020 у судове засідання представники сторін не з`явились. Про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз`яснено, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ :

16 серпня 2019 року між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (Замовник) та ТОВ «Дорожнє підприємство «ДП «Алькор» (Виконавець, Підрядник) на підставі проведеної процедури закупівлі (№ UА-2019-05-15-003795-а ) укладено договір про закупівлю послуг з поточного ремонту № 125/19, відповідно з умовами якого виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 - км 6+000» (об`єкт) за ДК 021:2015 - 45233142-6 - Ремонт доріг (п.1.1).

Надання послуг визначених пунктом 1.1 цього Договору, повинно здійснюватися відповідно до діючих норм, стандартів та правил України (п.1.4).

Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам Договору та документації (п.4.3.2).

Виконавець надає послуги згідно з договірною ціною та кошторисною документацією, використанням прогресивних методів організації виробництва та праці і згідно з вимогами будівельних норм і правил (п.9.3).

Виконавець повинен надати передбачені цим Договором послуги замовнику, якість яких відповідає умовам та вимогам нормативних документів, зазначених у пункті 1.4 цього Договору, технічним умовам та іншим діючим нормативним актам (п.10.1).

Згідно п. 2.1. договору договірна ціна послуг, виконання яких доручається виконавцеві, становить 57 999 999 грн. , у тому числі: ПДВ 9 666 666,50 грн. за рахунок коштів обласного бюджету.

Відповідно до п.3.1. договору виконавець зобов`язався розпочати надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечити їх завершення в строк до 30 листопада 2019 року.

Перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди. (п.3.3. договору).

Замовник має право контролювати надання послуг у будь-який час до завершення їх виконання за договором (п.4.2.1 договору).

Згідно з пунктом 4.3.1. договору виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг в порядку та у строки, встановлені ним договором.

У відповідності до п.4.3.9 договору, Виконавець зобов`язаний інформувати Замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за Договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення

Відповідно до п.11.2.1. договору передання послуг виконавцем і прийняття їх замовником оформляється актами приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в), підписаними обома сторонами.

Пунктом 14.3. Договору встановлено, що Виконавець несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобов`язань за Договором- за порушення строків надання послуг Виконавець сплачує Замовникові пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості послуг, з яких допущено прострочення надання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 1 (один) відсоток вказаної вартості.

Пунктом 14.8 Договору передбачено, якщо Виконавець у процесі надання послуг виявляє прорахунки і недоліки у наданих Замовником документах, які можуть негативно вплинути на хід, якість і строки надання послуг, він повинен негайно інформувати про це Замовника у письмовій формі.

Якщо після цього Замовник у письмовій формі наполягає на продовженні надання послуг, Виконавець приймає це рішення до виконання.

Замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування Виконавцем збитків у разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем зобов`язань за Договором, в тому числі відставання з вини Виконавця строків надання послуг більше ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов`язане з відсутністю фінансування (п.15.2).

Пунктом 15.4 Договору сторони узгодили, що умови Договору не повинні змінюватися, крім випадків:

- Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;

- Покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі;

- Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі;

- Зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- Узгодження ціни у бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг;

- Зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу (п.15.5).

Пунктом 17.1 Договору Сторони визначили, що цей Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами Сторін і діє до 31.12.2019, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків.

Додатком №2 до Договору №125/19 від 16.08.2019 сторони узгодили Календарний графік послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги «С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000 - км 6+000».

Загальний строк виконання робіт 102 календарних дні. Роботи мали виконуватися у період з третього тижня серпня 2019 року по 30.11.2019 (том №1, а.с.37-47).

28.08.2019 листом № 63/2 Виконавець повідомив Замовника про початок надання послуг на Об`єкті (том 31, а.с.72).

28.08.2019 Відповідач звернувся листом до Позивача з проханням у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 згідно проектно-кошторисної документації та стислими термінами виконання робіт, узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18, (том №1, а.с.152).

29.08.2019 листом від №1609/0/110-19 Позивач звернувся до проектної організації - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УРДІПРОДОР», Донецька філія ДП «УКРДІПРОДОР» (далі - проектна організація) з проханням надати узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с.185).

30.08.2019 листом № 05/78 (№вх 4146/0/112-19 від 02.09.2019) проектна організація не погодила заміну бортового каменю.

03.09.2019 листом №1736/0/111-19 Позивач повідомив ТОВ «ДП Алькор» про відмовою у погодженні заміни бордюрного каменю проектною організацією (том №1, а.с.187).

01.11.2019 листом №81/1 Відповідач повторно звернувся до Позивача з проханням, у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 та стислими термінами виконання робіт (до 30.11.2019), узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18 (том №1, а.с.153).

06.11.2019 листом №2240/0/110-19 Позивач повторно звернувся до проектної організації з проханням надання узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с188).

12.11.2020 листом №05/160 (№вх. 5958/0/112-19 від 20.11.2019) проектна організація погодила заміну бортового каменю при умові погодження Департаментом ОДА, при умові наявності оригіналу технічного паспорта з підписом підприємства виробника (том №1, а.с189).

21.11.2019 листом №2417/0/111-19 Позивач повідомив Відповідача про погодження проектною організацією використання бордюрного каменю на БР100.30.15 том №1, а.с190).

28 листопада 2019 року Департамент направив на адресу ТОВ «ДП «Алькор» з проханням надати Замовник повідомлення про закінчення робіт. У разі, якщо роботи по об`єкту не завершені, надати інформацію про фактичний обсяг їх виконання станом на 29.11.2019 (том №1 а.с. 73).

28 листопада 2019 року Товариство «ДП «Алькор» звернулося до Замовника з листом вих.№92/1, яким просило у зв`язку з затримкою поставки бортових каменів на об`єкт ділянки дороги С050629, перенести термін завершення робіт до кінця 2019 року та згідно з п.3.3 Договору №125/19 оформити додаткову угоду (том №1, а.с.74).

Листом від 29.11.2019 № 2517/0/111-19 Департамент повідомив, що Підрядник не довів виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, які можуть впливати на строки виконання робіт, як то передбачено п.15.4 Договору.

11 грудня 2019 року Замовник знову звернувся до Виконавця з проханням надати інформацію щодо терміну завершення робіт (у повному обсязі).

24 грудня 2019 року Товариство «ДП «Алькор» звернулося до Замовника з листом вих.№105/4, з пропозицією, у з в`язку з погодними умовами та неможливістю закінчити у повному обсязі усі види робіт, що виконуються при плюсових температурах, продовжити строк дії договору №125/19 до 31.12.2020 року - до повного виконання своїх зобов`язань (том №1, а.с.78).

27 грудня 2019 між позивачем та ТОВ ДП «ДП «Алькор» було укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту №125/19 від 16.08.2019, відповідно до умов якої сторони виклали пункт 17.1. договору в наступній редакції: « 17.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2020р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги. Решта умов залишається без змін та діє в редакції договору».

Внаслідок виконання своїх зобов`язань, Підрядник передав Замовнику, а Замовник прийняв та оплатив роботи, що підтверджується актами виконаних робіт та довідками про вартість робіт форми №КБ-2в, №КБ-3): (том №1, а.с. 50-67)

станом на 01.12.2019 на суму 28 267 980 грн. 14 коп. (№КБ-З за листопад 2019 від 04.12.2019, №КБ-2в Акт № 2/341 за листопад 2019 від 04.12.2019);

станом на 01.06.2020 на суму 48 770 308 грн. 29 коп. (№КБ-З за грудень 2019 від 24.12.2019, №КБ-2в Акт № 472 за грудень 2019 від 24.12.2019).

Позивача вважає, що виконавець (ТОВ «ДП «Алькор») порушив зобов`язання за договором про закупівлю № 125/19 (пп. 3.1., 4.3.1., 11.1 та 11.2.2.) щодо завершення надання послуг (які є предметом цього договору), у строк до 30 листопада 2019 року ( що підтверджується листом ТОВ «ДП «Алькор» від 12.12.2019 №98/1, в якому повідомлено позивача, що роботи по об`єкту будуть завершені в повному обсязі у термін до 20.12.2019).

За твердженням позивача, всупереч умовам договору №125/19 Товариство «ДП «Алькор» не виконало будівельні роботи у строк до 30.11.2019 на загальну суму 57 999 999 грн. 00 коп. (роботи виконані лише частково на суму в розмірі 48 770 308 грн. 29 коп.), що є свідченням порушення ТОВ «ДП «Алькор» свого зобов`язання надати послуги в погоджений строк у повному обсязі.

На підтвердження цих обставини позивачем надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, акт №2/341 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 та акт обстеження об`єкту від 06.03.2020(том №1, а.с.81).

З метою встановлення стану виконаних робіт Замовником разом з представником ТОВ «Буддорінжиніринг» (виконавець функції технічного нагляду за наданням послуг) проведено ряд комісійних обстежень Об`єкта з залученням представника Підрядника, за результатами яких встановлено, що послуги за Договором не виконано в повному обсязі, оскільки наявні певні недоліки (дефекти). За результатами обстежень складені відповідні акти обстеження ( том №1 а.с. 193-194).

Згідно доводів позивача, Відповідач прийняв на себе зобов`язання надати послуги з поточного середнього ремонту Об`єкту за Договором у строк до 30.11.2019 (п.3.1 Договору), тобто, 30.11.2019 є останнім днем надання послуг, у зв`язку з чим за вимогами статті 253 Цивільного кодексу України першим днем порушення строку надання послуг, з якого можливо нарахування штрафних санкцій, є 01.12.2019.

Керуючись умовами пункту 14.3. Договору Позивач нарахував до стягнення з Виконавця (2 093 037,81 грн.) (розрахунок том №1, а.с.71):

- пеню (у розмірі 0,1 відсотка вартості послуг, з яких допущено прострочення надання, за кожний день прострочення) за період з 01.12.2019 по 01.06.2020 на суму 2 000 741грн. 81 коп.;

- штраф за прострочення понад тридцять днів у розмірі 1 (один) відсоток вартості послуг, на суму 92 296 грн.

02 червня 2020 Департамент ОДА надіслав претензію Відповідачу з вимогою сплатити на розрахунковий рахунок Замовника неустойку у розмірі 2 093 037,81 грн.

Проте, заявлені вимоги відповідачем не були виконані, у зв`язку з чим Департамент звернувся до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з ТОВ ДП «ДП «Алькор» коштів у сумі 2 093 037,81 грн.

ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач не заперечує факту порушення свого зобов`язання надати послуги в погоджений Договором № 125/19 строк у повному обсязі.

Проте вважає, що пеня за період з 01.12.2019. по 15.02.2020 у розмірі 1 013 164,98 грн. нарахована позивачем безпідставно, оскільки Департамент не вчинив відповідні дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, чим допустив прострочення кредитора.

Досліджуючи обставини справи в цій частині судом встановлено, що в обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем строків виконання робіт за Договором №125/19 від 16 серпня 2019 року про закупівлю послуг по об`єкту «Поточний середній ремонт автомобільної дороги С050629 від /Н-08/-Нікольське на ділянці км 0+000-км 6+000». (надалі Договір підряду). При цьому позивач вважає, що зобов`язання за вказаним Договором підряду повинні були бути виконані в строк до 30.11.2019 р., і у зв`язку з цим з 01.12.2019 здійснює нарахування пені.

Згідно пояснень відповідача, під час здійснення закупок матеріалів для надання послуг за Договором, Товариство з`ясувало, що у підприємств виробників (продавців) Донецького регіону відсутній товар - бордюрний камень марки БР300.30.18, використання якого передбачено Замовником в проектно-кошторисній документації.

Вказана обставина перешкоджала ТОВ «ДП Алькор» виконати роботи із застосуванням вказаного матеріалу, що негативно впливала на хід та строки виконання робіт.

У зв`язку з цим, керуючись п. 14.8 Договору підряду ТОВ «ДП Алькор» 28.09.2019 повідомило Позивача листом вих. № 63/1 та повторно листом вих. 81/1 від 01.11.2019, про неможливість придбати будівельний матеріал передбачений проектно-кошторисною документацією, та запропонував погодити використання в роботі бордюрного каменю марки БР 100.30.15.

Позивач пропозицію Підрядника про заміну матеріалу погодив лише через 86 днів, про що повідомив Товариство «ДП Алькор» листом від 21.11.2019 р. вих.№ 2417/0/111-19.

Таким чином, Товариство «ДП Алькор» за умови загального строку виконання робіт протягом 102 днів (передбаченого календарним графіком), з об`єктивних причин протягом часу з 28.08.2019 (перший лист Підрядника) по 21.11.2019 (лист Замовника про надання дозволу) не мало можливості виконувати в повному обсязі роботи визначені графіком.

Відповідач пояснив, що зміна черговості виконання робіт визначних у переліку календарного графіку, в більшій своїй частині взагалі неможлива, або призведе до порушення технологічного процесу ремонту автомобільної дороги.

Підрядник вважає, що у зв`язку з цими обставинами, зобов`язання ТОВ «ДП Алькор» щодо строків виконання робіт є відстроченим на 86 календарних днів, тобто до 15 лютого 2020 року та стверджує, що пеня за період з 01.12.2019 по 15.02.2020 у сумі 1 013 164,98 грн. нарахована позивачем безпідставно.

Крім того, відповідач вважає, що Додатковою угодою від 27.12.2019 до Договору №125/19, Сторони у відповідності до пункту 15.4 разом із продовженням строку дії цього договору також продовжили строк виконання зобов`язань з надання послуг до 31.12.2020, оскільки згідно з частиною 1 статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Отже, станом на жовтень 2020 року ТОВ «ДП «Алькор» виконує підрядні роботи в межах строку визначеного вказаною Додатковою угодою, тому підстави для нарахування неустойки Підряднику взагалі відсутні.

ПОЯСНЕННЯ ПОЗИВАЧА

Обгрунтовуючи правомірність своїх дій Департамент пояснив, що Договір № 125/19 був укладений між Позивачем та Відповідачем в результаті проведення процедури публічної закупівлі на підставі Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначений договір був укладений на умовах проведення попередньої процедури закупівлі, яка передбачає попереднє ознайомлення учасника, а в подальшому виконавця послуг з умовами, на яких останній буде виконувати такий договір.

Відповідач, погоджуючись з умовами тендерної документації та проекту Договору був обізнаний з умовами договору ще на стадії прийняття участі в тендерній закупівлі.

Складовою частиною тендерної документації є відомість обсягів робіт, яка розміщена на електронному майданчику Ргогогго 15.05.2019 (ідентифікатор закупівлі иА-2019-05-15-003795-а) у п. 49 якої зазначено найменування бортового каменю необхідного до використання, а саме- БР300.30.18.

Листом від 05.08.2019 №60/0 Відповідач, як переможець торгів, на виконання умов тендерної документації, надав розрахунок договірної ціни, в якому містився локальний кошторис на будівельні роботи. На сторінці 15 вказаного кошторису зазначена детальна специфікація бортового каменю БР300.30.18, який Відповідач планує використовувати під час виконання своїх договірних зобов`язань.

Листом від 28.08.2019 Відповідач звернувся до Позивача з проханням у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 (передбаченого проектно-кошторисною документацією) та стислими термінами виконання робіт, узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18, (том №1, а.с.152).

Оскільки, розробником проектно-кошторисної документації відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» виступала третя організація - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УРДІПРОДОР», Донецька філія ДП «УКРДІПРОДОР» (далі-проектна організація), Позивач листом від 29.08.2019 №1609/0/110-19 звернувся до проектної організації з проханням надати узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с.185).

Листом від 30.08.2019 № 05/78 (№вх 4146/0/112-19 від 02.09.2019) проектна організація не погодила заміну бортового каменю. У зв`язку з чим, листом від 03.09.2019 №1736/0/111-19 Позивач повідомив ТОВ «ДП Алькор» про не погодження заміни бордюрного каменю проектною організацією (том №1, а.с.187).

Листом від 01.11.2019 №81/1 Відповідач повторно звернувся до Позивача з проханням у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 та стислими термінами виконання робіт (до 30.11.2019), узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18 (том №1, а.с.153).

Листом від 06.11.2019 №2240/0/110-19 Позивач повторно звернувся до проектної організації з проханням надання узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с188).

Листом від 12.11.2020 №05/160 (№вх. 5958/0/112-19 від 20.11.2019) проектна організація погодила заміну бортового каменю том №1, а.с189).

У зв`язку з чим, листом від 21.11.2019 №2417/0/111-19 Позивач повідомив Відповідача про погодження проектною організацією використання бордюрного каменю на БР100.30.15 том №1, а.с190).

Позивач вважає, що діяв в межах Договору № 125/19, а внесення змін у кошторисну документацію та надання Підряднику дозволу виконувати роботи із застосуванням іншого будівельного матеріалу лише 21.11.2019 (на запит Підрядника від 28.08.2019), пов`язане з тривалим листування з підрядною організацією та очікування надання такого узгодження ДП «УКРДІПРОДОР».

Предметом розгляду цього спору є стягнення Замовником неустойки з Підрядника за порушення строків виконання робіт по Договору підряду 125/19 від 16.08.2019.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовами Договору підряду №125/19 від 16.08.2019.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

На підставі ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У відповідності до ч.4 ст.879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань.

Згідно із статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу , інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно доводів Позивача, Відповідач був зобов`язаний надати послуги у строк до 30.11.2019 (п.3.1 Договору). Тобто, 30.11.2019 є останнім днем надання послуг, а першим днем порушення строку надання послуг, з якого можливе нарахування штрафних санкцій, є 01.12.2019, оскільки Додатковою угодою від 27.12.2019 до Договору №125/19, Сторони продовжили лише строк дії цього договору до 31.12.2020.

У зв`язку з цим, керуючись умовами пункту 14.3. Договору Позивач нарахував до стягнення з Виконавця неустойку у розмірі 2 093 037,81 грн.

Відповідач стверджує, що 28.08.2019 інформував Позивача про обставини, що перешкоджають наданню послуг за Договором (відсутність на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18) , а також про заходи необхідні для їх усунення (використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18).

Тривале очікування письмового доручення на продовження надання послуг (із заміною бордюрного каменю визначного проектно-кошторисною документацією на камінь марки БР100.30.15) від Департаменту унеможливило своєчасне виконання Товариством «ДП Алькор» робіт за Договором №125/19.

Внаслідок цього Сторони уклали Додаткову угоду від 27.12.2019 до Договору №125/19, якою у відповідності до пункту 15.4 продовжили строку дії цього договору та строк виконання зобов`язань з надання послуг до 31.12.2020.

Тому, станом на жовтень 2020 року ТОВ «ДП «Алькор» виконує підрядні роботи в межах строку визначеного вказаною Додатковою угодою, отже підстави для нарахування неустойки Підряднику відсутні.

Загальні підстави для укладення додаткової угоди.

Стаття 638 ЦК України. Укладення договору

1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Стаття 180 ЦК України. Істотні умови господарського договору

2. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Стаття 188 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів

1. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Стаття 652 ЦК України. Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин

1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Стаття 654 ЦК України. Форма зміни або розірвання договору

1. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Частина 1 ст.651 ЦК України. Зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частина 1 ст. 653 ЦК України. У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Умови, за яких була укладена Додаткова угода від 27.12.2019 до Договору №125/19.

У відповідності до ч. 1 ст. 850 ЦК України Замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Статтею 878 ЦК України передбачено, що Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (ч.1).

Згідно пунктів 1.4, 4.3.2, 9.3, 10.1 Договору Виконавець має виконати роботи у відповідності з ДСТУ, проектно-кошторисною та іншою документацією, у тому числі має використовувати матеріали, якість яких відповідає паспортам якості.

Відповідно до п. 4.3.9 Договору ТОВ «ДП Алькор» зобов`язано інформувати Позивача про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, а також про заходи необхідні для їх усунення.

Пунктом 14.8 Договору передбачено, якщо Виконавець у процесі надання послуг виявляє прорахунки і недоліки у наданих Замовником документах, які можуть негативно вплинути на хід, якість і строки надання послуг, він повинен негайно інформувати про це Замовника у письмовій формі.

Якщо після цього Замовник у письмовій формі наполягає на продовженні надання послуг, Виконавець приймає це рішення до виконання.

Тобто, у разі виявлення обставини, що перешкоджають наданню послуг по Договору №125/19, Виконавець зобов`язаний інформувати про це Замовника.

Після цього, Виконавець зобов`язаний дочекатися відповідного рішення Замовника для подальшого продовження надання послуг, оскільки право виконувати підрядні роботи із заміною будівельного матеріалу визначеного проектно-кошторисною документацією на матеріал іншої марки виникає у Виконавця лише після отримання рішення Департаменту, в якому Замовник надасть дозвіл продовжувати роботу із використанням іншого матеріалу.

Статтею 613 ЦК України визначено, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

У судовому засіданні встановлено, що 28.08.2019 Відповідач звернувся листом до Позивача з проханням у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 згідно проектно-кошторисної документації та стислими термінами виконання робіт, узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18, (том №1, а.с.152).

29.08.2019 листом від №1609/0/110-19 Позивач звернувся до проектної організації - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УРДІПРОДОР», Донецька філія ДП «УКРДІПРОДОР» (далі - проектна організація) з проханням надати узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с.185).

30.08.2019 листом № 05/78 (№вх 4146/0/112-19 від 02.09.2019) проектна організація не погодила заміну бортового каменю.

03.09.2019 листом №1736/0/111-19 Позивач повідомив ТОВ «ДП Алькор» про відмовою у погодженні заміни бордюрного каменю проектною організацією (том №1, а.с.187).

01.11.2019 листом №81/1 Відповідач повторно звернувся до Позивача з проханням, у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 та стислими термінами виконання робіт (до 30.11.2019), узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18 (том №1, а.с.153).

06.11.2019 листом №2240/0/110-19 Позивач повторно звернувся до проектної організації з проханням надання узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с188).

12.11.2020 листом №05/160 (№вх. 5958/0/112-19 від 20.11.2019) проектна організація погодила заміну бортового каменю при умові погодження Департаментом ОДА, при умові наявності оригіналу технічного паспорта з підписом підприємства виробника (том №1, а.с189).

21.11.2019 листом №2417/0/111-19 Позивач повідомив Відповідача про погодження проектною організацією використання бордюрного каменю на БР100.30.15 том №1, а.с190).

28 листопада 2019 року Товариство «ДП «Алькор» звернулося до Замовника з листом вих.№92/1, яким просило у зв`язку з затримкою поставки бортових каменів на об`єкт ділянки дороги С050629, перенести термін завершення робіт до кінця 2019 року та згідно з п.3.3 Договору №125/19 оформити додаткову угоду (том №1, а.с.74).

Листом від 29.11.2019 № 2517/0/111-19 Департамент повідомив, що Підрядник не довів виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, які можуть впливати на строки виконання робіт, як то передбачено п.15.4 Договору.

24 грудня 2019 року Товариство «ДП «Алькор» звернулося до Замовника з листом вих.№105/4, з пропозицією, у зв`язку з погодними умовами та неможливістю закінчити у повному обсязі усі види робіт, що виконуються при плюсових температурах, продовжити строк дії договору №125/19 до 31.12.2020 року - до повного виконання своїх зобов`язань (том №1, а.с.78).

27 грудня 2019 між позивачем та ТОВ ДП «ДП «Алькор» було укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту №125/19 від 16.08.2019, відповідно до умов якої сторони виклали пункт 17.1. договору в наступній редакції: « 17.1. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2020р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за надані послуги. Решта умов залишається без змін та діє в редакції договору».

З матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що додаткову угоду №2 від 27.12.2019 до договору №125/19 від 16.08.2019 було укладено між Департаментом ОДА та ТОВ ДП «ДП «Алькор» за пропозицією Виконавця викладеною у листах від 28.11.2019 та 24.12.2019.

Обгрунтовуючи доводи своєї пропозиції Виконавець пояснив, що у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18, за зверненням Виконавця Департамент тривалий час узгоджував з підрядною організацією можливість використання матеріалу іншої марки (86 днів із відведених договором 102 днів).

Дозвіл на проведення робіт з використанням іншого матеріалу отриманий Підрядником від Замовника лише 21.11.2019.

У зв`язку з погодними умовами та неможливістю закінчити у повному обсязі усі види робіт, що виконуються при плюсових температурах, завершити роботи до 30.11.2019, як то передбачено умовами Договору №125/19 Виконавцю з об`єктивних обставин не надавалося можливим.

З урахуванням зазначеного, Виконавець просив Замовника продовжити строк дії договору №125/19 та строк виконання зобов`язань щодо надання послуг до 31.12.2020 року - до повного виконання своїх зобов`язань.

Згідно пояснень Відповідача, метою укладення Додаткової угоди про зміну строку дії договору та зміну строку виконання робіт, було бажання Сторін Договору №125/19 уникнути негативних наслідків як для Виконавця, так і для Замовника, визначених Розділом 14. «Відповідальність сторін» цього договору.

Статтею 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства (ч.1).

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами (ч.2).

Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (ч.3).

Згідно з частиною 1 статті 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків (зокрема) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Пунктом 15.4 Договору сторони узгодили, що умови Договору можуть бути змінені у випадку продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі.

Отже, як спеціальним Законом, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави так і безпосередньо Договором про закупівлю послуг №125/19, у разі виникнення об`єктивних обставин, Сторонам правочину надано право продовжити строк дії договору про закупівлю та строк виконання зобов`язань щодо виконання робіт, надання послуг.

Зі змісту умов Договору №125/19 від 16.08.2019, приписів Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що за домовленість двох сторін, за наявності обставини, що перешкоджають наданню послуг в строк визначений Договором, строк дії договору та строк виконання зобов`язань щодо надання послуг можуть бути продовжені.

Умови для продовження строку дії договору та строку виконання послуг викладені як у Законі України «Про публічні закупівлі» так і в Договорі, в одному пункті та не містять окремих умов, які б за одних і тих же обставин дозволяють сторонам продовжити строку дії договору та забороняють продовжити строк виконання зобов`язань щодо надання послуг.

Дослідивши доводи відповідача про умови та підстави укладення додаткової угоди №2 від 27.12.2019 до Договору №125/19 від 16.08.2019, суд вважає, що воля принаймні підрядника при зверненні з пропозицією до Замовника та згодом при укладенні цього правочину, була спрямована на продовження строку дії договору до 31.12.2020 та на продовження строку виконання зобов`язань щодо надання послуг до 31.12.2020.

Доводи Позивача про те, що вказаною угодою був змінений лише строк дії договору до 31.12.2020, в той час, як строк виконання робіт залишився незмінним - до 30.11.2019, суд вважає необґрунтованими.

Позивач не довів належними та доказами документально підтверджених об`єктивних обставин, які стали підставою для зміни договору лише в частині строку його дії (до 31.12.2020).

Умовами Договору №125/19 передбачений певний перелік обов`язків, які мають бути виконані Сторонами протягом строку дії та строку виконання робіт.

Проте, матеріали справи не містять будь-яких обґрунтованих пояснень Позивача, які дії мали бути вчинені Замовником у період з дати закінчення строку виконання робіт (з 30.11.2019) по 31.12.2020, і які обставини стали підставою для зміни Договору №125/19 лише в частині строку його дії.

Частиною 1 ст.611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно зі ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором, або законом (ч.1).

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору(ч.2).

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3).

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Частино 2 ст.320 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У відповідності до з ч.2 ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Замовник має право контролювати надання послуг у будь-який час до завершення їх виконання за договором (п.4.2.1 договору).

27 грудня 2019 року за пропозицією Відповідача сторони уклали додаткову угод №2 до Договору №125/19 від 16.08.2019, якою було продовження строку дії договору до 31.12.2020 ( а згідно доводів відповідача також продовжено строк виконання зобов`язань щодо надання послуг до 31.12.2020).

Позивач стверджує, що Відповідач згідно умов Договору №125/19 та додаткової угоди №2 мав виконати роботи до 30.11.2019, але станом на жовтень 2020 року роботи на Об`єкті не завершені.

Пунктом 15.2 Договору №125/19 передбачено, що Замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування Виконавцем збитків у разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем зобов`язань за Договором, в тому числі відставання з вини Виконавця строків надання послуг більше ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов`язане з відсутністю фінансування.

Проте, матеріали справи не містять належних доказів, які можуть свідчити, що Замовник відмовився від Договору в односторонньому порядку та вимагав відшкодування Виконавцем збитків у зв`язку з неналежним виконанням Товариством «ДП «Алькор» зобов`язань за Договором, в тому числі відставання з вини Виконавця строків надання послуг більше ніж на один місяць.

За змістом статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подавати докази, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду.

Частиною 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України визначено, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Згідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в результаті перегляду справи № 390/34/17 у постанові від 10 квітня 2019 року (касаційне провадження № 61-22315сво18) зробив наступний правовий висновок щодо принципу добросовісності, який лежить в основі доктрини заборони суперечливої поведінки сторони правочину.

Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 по своїй суті застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі-«non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Очевидно, що дії позивача, який за пропозицією Виконавця 27 грудня 2019 року уклав додаткову угоду до Договору про закупівлю послуг з поточного ремонту №125/19 від 16.08.2019 якою фактично було продовжено як строк дії договору так і строк виконання робіт до 31.12.2020, а згодом пред`являє позов про стягнення неустойки з Виконавця за порушення строків надання послуг, суперечить його попередній поведінці (укладенню додаткової угоди) і є недобросовісним.

Щодо прострочення кредитора.

Заперечуючи проти позову Відповідач зазначив, що 28.08.2019 він проінформував Замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за Договором (відсутність на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18), а також про заходи необхідні для їх усунення (використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18).

Тривале очікування письмового доручення на продовження надання послуг (із заміною бордюрного каменю визначного проектно-кошторисною документацією на камінь марки БР100.30.15) від Департаменту унеможливило своєчасне виконання Товариством «ДП Алькор» робіт за Договором №125/19.

Товариство «ДП Алькор» з об`єктивних причин, не мало можливості виконувати роботи у період з 28.08.2019 (перший лист Підрядника) по 21.11.2019 (лист Замовника про надання дозволу).

У зв`язку з цим зобов`язання Відповідача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на 86 календарних днів, тобто до 15 лютого 2020 року

Відповідач вважає, що пеня за період з 01.12.2019 по 15.02.2020 у сумі 1 013 164,98 грн. нарахована позивачем безпідставно.

Позивач пояснив, що розробником проектно-кошторисної документації (до Договору №125/19) відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» виступала третя організація - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УРДІПРОДОР», Донецька філія ДП «УКРДІПРОДОР» (проектна організація.).

Тому, сприяючи підрядникові у виконанні роботи, Департамент неодноразово звертався до цієї проектної організації з проханням надати узгодження на заміну бордюрного каменю.

Дозвіл на внесення змін у проектно-кошторисну документацією щодо дозволу використання іншого матеріалу Замовник отримав 12.11.2020 листом №05/160 (№вх. 5958/0/112-19 від 20.11.2019), тому лише 21.11.2019 листом №2417/0/111-19 Позивач повідомив Відповідача про погодження використання іншого матеріалу (бордюрного каменю БР100.30.15).

У відповідності до ч. 1 ст. 850 ЦК України Замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

Статтею 878 ЦК України передбачено, що Замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором (ч.1).

Згідно пунктів 1.4, 4.3.2, 9.3, 10.1 Договору Виконавець має виконати роботи у відповідності з ДСТУ, проектно-кошторисною та іншою документацією, у тому числі має використовувати матеріали, якість яких відповідає паспортам якості.

Відповідно до п. 4.3.9 Договору ТОВ «ДП Алькор» зобов`язано інформувати Позивача про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, а також про заходи необхідні для їх усунення.

Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником (ст.851 ЦКУ).

Пунктом 14.8 Договору передбачено, якщо Виконавець у процесі надання послуг виявляє прорахунки і недоліки у наданих Замовником документах, які можуть негативно вплинути на хід, якість і строки надання послуг, він повинен негайно інформувати про це Замовника у письмовій формі.

Якщо після цього Замовник у письмовій формі наполягає на продовженні надання послуг, Виконавець приймає це рішення до виконання.

Тобто, у разі виявлення обставини, що перешкоджають наданню послуг по Договору №125/19, Виконавець зобов`язаний інформувати про це Замовника.

Після цього, Виконавець зобов`язаний дочекатися відповідного рішення Замовника для подальшого продовження надання послуг, оскільки право виконувати підрядні роботи із заміною будівельного матеріалу визначеного проектно-кошторисною документацією на матеріал іншої марки виникає у Виконавця лише після отримання рішення Департаменту, в якому Замовник надасть дозвіл продовжувати роботу із використанням іншого матеріалу.

Відповідно до ст. ст. 11, 629 ЦК України договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтями 610, 611 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Отже, невиконання зобов`язання або його виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є порушенням зобов`язання (ст. 610 ЦК України), у разі якого настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення боржника або кредитора.

Відповідно до частин 1, 4 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Загальним наслідком прострочення кредитора є зменшення відповідальності боржника за невиконання зобов`язання (ст. 616 ЦК України). Тобто, в такому випадку боржник не буде вважатися таким, що прострочив, та не буде нести за це відповідальність до моменту вчинення кредитором передбачених договором, законодавством або звичаями ділового обороту необхідних дій (ст. 612 ЦК України).

За змістом статті 221 Господарського кодексу України Кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов`язання, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов`язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов`язання перед кредитором (ч.1).

У разі якщо кредитор не виконав дій, зазначених у частині першій цієї статті, за погодженням сторін допускається відстрочення виконання на строк прострочення кредитора (ч.3).

У судовому засіданні встановлено, що 28.08.2019 Відповідач звернувся листом до Позивача з проханням у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 згідно проектно-кошторисної документації та стислими термінами виконання робіт, узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18, (том №1, а.с.152).

29.08.2019 листом від №1609/0/110-19 Позивач звернувся до проектної організації - Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «УРДІПРОДОР», Донецька філія ДП «УКРДІПРОДОР» з проханням надати узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с.185).

30.08.2019 листом № 05/78 (№вх 4146/0/112-19 від 02.09.2019) проектна організація не погодила заміну бортового каменю.

03.09.2019 листом №1736/0/111-19 Позивач повідомив ТОВ «ДП Алькор» про відмовою у погодженні заміни бордюрного каменю проектною організацією (том №1, а.с.187).

01.11.2019 листом №81/1 Відповідач повторно звернувся до Позивача з проханням, у зв`язку з відсутністю на підприємствах регіону виробництва бордюрного каменю марки БР100.30.18 та стислими термінами виконання робіт (до 30.11.2019), узгодити використання бордюрного каменю марки БР100.30.15 замість БР300.30.18 (том №1, а.с.153).

06.11.2019 листом №2240/0/110-19 Позивач повторно звернувся до проектної організації з проханням надання узгодження на заміну бордюрного каменю (том №1, а.с188).

12.11.2020 листом №05/160 (№вх. 5958/0/112-19 від 20.11.2019) проектна організація погодила заміну бортового каменю при умові погодження Департаментом ОДА, при умові наявності оригіналу технічного паспорта з підписом підприємства виробника (том №1, а.с189).

21.11.2019 листом №2417/0/111-19 Позивач повідомив Відповідача про погодження проектною організацією використання бордюрного каменю на БР100.30.15 том №1, а.с190).

Відповідно до п. 6 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є: справедливість, добросовісність та розумність.

Матеріали справи свідчать, позивач порушив умови договору - протягом тривалого часу (86 днів) не приймав рішення про коригування проектної документації, чим фактично сприяв простою у виконанні робіт. Відповідне рішення замовник прийняв лише 21.11.2019, після чого у виконавця з`явилась можливість продовжити роботи, що і були зроблено. Отже, має місце виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, які призвели до продовження строків виконання зобов`язань, що передбачено Договором №125/19.

Тому наявні підстави для висновку про прострочення кредитора, порушення зобов`язання з вини кредитора та застосування відповідних наслідків, передбачених статтями 612, 613, 616 Цивільного кодексу України та статтями 219-221 Господарського кодексу України.

З урахуванням вищевикладених обставин суд вважає, що відповідно до приписів статті ст. 613 ЦК України, у період з 01.12.2019 по 15.02.2020 у Позивача були відсутні підстави для нарахування Відповідачу пені за порушення строків надання послуг у сумі 1 013 164,98 грн.

Отже, стягненню з Виконавця за порушення строків надання послуг підлягає пеня за період з 16.02.2020 по 24.04.2020 у розмірі 987 576,83 грн. та штраф за прострочення понад тридцять днів (у розмірі 1 (один) відсоток вартості послуг), на суму 92 296 грн.

Щодо заяви відповідача зменшення суми неустойки.

Заявою від 13.10.2020 та у відзиві на позов, Товариство «ДП Алькор» просило зменшити розмір заявленої неустойки, що підлягає до стягнення з відповідача на 100%, обґрунтовуючи своє клопотання наступним.

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» є виробничим підприємством, яке здійснює будівництво, капітальний та поточний ремонт доріг.

Основні надходження коштів на підприємство відбувається за рахунок виконаних контрактів укладених за результатами тендерних закупівель. Замовниками виступають органи місцевого самоврядування та державні установи, що фінансуються з державного бюджету.

На даний час підприємство знаходиться в скрутному фінансовому стані, у зв`язку з несвоєчасними розрахунками замовників за виконані роботи, через відсутність належного бюджетного фінансування.

Так зокрема заборгованість позивача - Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної адміністрації за виконані роботи перед Відповідачем становить 1 633 404 грн., а Комунального підприємства Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг» за виконані роботи перед Відповідачем становить 7 207 430 грн.

Згідно останнього фінансового звіту, діяльність Відповідача є збитковою, загальний розмір збитків становить 776 тис. грн.

Дана обставина призвела до того, що Відповідач в свою чергу, вимушено порушував зобов`язання перед субпідрядниками. Зокрема відносно Відповідача було відкрито виконавче провадження № 61304450 про стягнення на користь ТОВ «Онур Конструкціон Интернешнл» суми заборгованості в розмірі 4 077 255 грн. В рамках даного виконавчого провадження, приватним виконавцем було накладено арешт на кошти Відповідача у банківських установах на загальну суму 4 485 337 грн., що призвело до виникненню заборгованості по заробітній платі та заборгованості по сплаті податків до бюджету терміном в 6 місяців.

В свою чергу це призвело до неможливості приймати участь в державних закупівлях, так як за умовами тендерної документації необхідно надавати забезпечення у вигляді банківської гарантії, яка повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк її дії. А так як дорожні роботи є сезонними, це унеможливило Відповідача забезпечити себе діяльністю на поточний та наступний сезони

На даний час Відповідач має зобов`язання по виконанню робіт на підставі контрактів з іншими замовниками, які були укладені раніше. Так зокрема, Відповідач згідно Договору №6 від 18.05.2018 р. укладеному з Комунальним підприємством Закарпатської обласної ради «Будкомплектторг» виконує роботи з поточного середнього ремонту дороги О 070502 Довге - Іршава 0+000-21+700 строк виконання робіт становить до 31.12.2021 р.

Таким чином стягнення заявленої суми пені стане непомірним тягарем для Відповідача, оскільки це фактично призведе до стану банкрутства Відповідача, що в свою чергу зробить неможливим виконання ним зобов`язань по ремонту дороги обласного призначення, а також неможливості виплати Відповідачем заборгованості по заробітної платі та податкових зобов`язань перед бюджетом.

Слід зазначити, що фактично роботи були виконанні в грудні 2019 року, відмова в прийнятті робіт з боку Позивача була викликана незначними недоліками. Відповідач в свою чергу вчиняв активні дії щодо усунення вказаних недоліків.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що підставою для нарахування неустойки є виконання ТОВ «ДП Алькор» не в повному обсязі робіт за Договором підряду №125/19, а саме невиконання робіт на суму 9 666 666,50 грн.

При цьому позивач не врахував, що роботи на суму 3 801 514,74 грн. не можуть бути виконані ТОВ «ДП Алькор», оскільки до початку строку їх виконання вони були вже виконані іншою підрядною організацією, що підтверджується актом обстеження об`єкту від 04.09.2019 р.

На даний час всі роботи за договором підряду виконані ТОВ «ДП Алькор» в повному обсязі. Так, зокрема згідно акту виконаних робіт за вересень 2020 р. підписаного позивачем 24.09.2020 р. «ДП Алькор» додатково виконав роботи на суму 4 624 949 грн.

Акт на суму, що залишилася - 1 240 202,76 грн. передано позивачу на підписання. Таким чином на час розгляду справи ТОВ «ДП Алькор» повністю виконав весь наявний обсяг робіт за договором підряду.

Крім того, відповідач зазначає, що згідно до п. 18.1 Договору підряду відповідач повинен надати позивачу забезпечення виконання Договору у вигляді банківської гарантії у розмірі 4% від ціни договору.

На виконання умов цього пункту Договору, відповідач надав Позивачу банківську гарантію Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" №71.00.012122 від 02.08.2019 р. на суму 2 319 999, 96 грн. Сума банківської гарантії повністю покриває суму штрафних санкцій заявлених до стягнення з відповідача по цій справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.09.2020 у справі № 904/2844/20 за позовом: Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (третя особа без самостійних позовних вимог на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор»)

Стягнуто з відповідача - Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» на користь позивача - Департаменту суму банківської гарантії у розмірі 2 319 999, 96 грн. та 3% річних - 24 721, 30 грн.

Враховуючи вищенаведене, та приймаючи до уваги неподання позивачем будь-яких доказів понесення ним збитків внаслідок допущеного відповідачем порушення зобов`язань у спірних правовідносинах, відповідач просить зменшити розмір неустойки (пені та штрафу), що підлягає до стягнення з підрядника, на 100% .

Вирішуючи по суті заяву відповідача про зменшення неустойки, суд звертає увагу, що можливість зменшення розміру неустойки (штрафу, пені) передбачена приписами ст.233 ГК України та ч.3 ст.551 ЦК України.

Як вже вище було зазначено, суд дійшов висновку, що у період з 01.12.2019 по 15.02.2020 у Позивача були відсутні підстави для нарахування Відповідачу пені за порушення строків надання послуг по Договору №125/19 у сумі 1 013 164,98 грн.

Тому, стягненню з Виконавця за порушення строків надання послуг підлягає пеня за період з 16.02.2020 по 24.04.2020 у розмірі 987 576,83 грн. та штраф за прострочення понад тридцять днів (у розмірі 1 (один) відсоток вартості послуг), на суму 92 296 грн.

Частинами 1 та 2 ст.233 ГК України передбачено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Частиною 3 ст.551 Цивільного кодексу України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до пп.3.17.4. п.3.17 п.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Зі змісту наведених норм вбачається, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд оцінює співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, зокрема, із розміром збитків кредитора, враховує інтереси обох сторін. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про їх зменшення. При цьому, суд звертає увагу на ту обставину, що позивачем не обґрунтовано завдання йому збитків порушенням зобов`язання відповідачем.

У п.3.2 рішення Конституційного Суду України №7-рп/2013 від 11.07.2013р. зазначено, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Стягнення з боржника штрафних санкцій спрямоване на дотримання договірної дисципліни і має компенсаційний характер, проте не є і не може бути джерелом збагачення кредитора, а сплата надмірно великих штрафних санкцій зачіпатиме не лише майнові інтереси відповідача, а й інші інтереси, зокрема, створить неможливим вчасне та якісне надання послуг Замовникам за іншими укладеними ТОВ «Дорожнє підприємство «Алькор» Договорами про публічну закупівлю послуг

Оцінивши надані сторонами докази у сукупності із об`єктивними обставинами складного фінансового стану підрядника, час прострочення, виконання Підрядником робіт у повному обсязі на час вирішення спору по суті, загальний розмір нарахованих сум відповідно п.14.3 договору, враховуючи положення ст.129 Конституції України, та обставини, на які посилається відповідач у своєму зверненні, а також те, що винятковість обставин є оціночним поняттям, господарський суд, скориставшись правом, наданим ст.233 ГК України та ч.3 ст.551 ЦК України. дійшов висновку про наявність виняткових обставин у правовідносинах між Замовником - органом державної виконавчої влади та Підрядником, які є підставою для зменшення розміру штрафу та пені, а відтак для часткового задоволення цього клопотання, оскільки, за результатами встановленого та виходячи з інтересів сторін, зменшення неустойки на 95% є достатнім та справедливим.

Таким чином, користь позивача має бути стягнута з Виконавця за порушення строків надання послуг по Договору №125/19 пеня за період з 16.02.2020 по 24.04.2020 у розмірі 49 378,84 грн. та штраф за прострочення понад тридцять днів у розмірі 4 614,80 грн.

Відповідно до ст.129 Конституції України та ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно ст.ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Усупереч вказаним нормам, позивач не надав господарському суду доказів, які спростовують доводи відповідача у повному обсязі, отже позовні вимоги Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «ДП «Алькор» про стягнення пені та штрафу підлягають частковому задоволенню.

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України встановлено у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

Позовні вимоги Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор», за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» про стягнення 2 093 037,81 грн - задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорожнє підприємство «Алькор» (01103, місто Київ, вул. Товарна, будинок 1, ) на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (84306, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6, ) пеню у розмірі 49 378,84 грн, штраф у розмірі 4614,80 грн та судовий збір у розмірі 16198,09 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 15 жовтня 2020 року.

Повний текст рішення складено та підписано 19 жовтня 2020 року.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ у встановленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Е.В. Зекунов