ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1441/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів:Головея В.М., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Федорончук Д.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Гідробуд Україна»: Слободян Д.Б., ордер АІ № 1061521, дата видачі: 13.10.20;

від ДП «АМПУ» в особі Чорноморської філії ДП «АМПУ»: Остапов В.В., наказ №13-К, дата видачі:01.07.2013;

від третьої особи (АТ«Банк Альянс»): Башаров В.Є., довіреність № 93, дата видачі : 10.09.20;

від третьої особи (Компанії «ThyssenKrupp Infrastructure GmbH», Компанії «MDC FZC»): не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

на рішення Господарського суду Одеської області від „08 липня 2020р., повний текст якого складено та підписано „16 липня 2020р.

у справі № 916/1441/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна»

до відповідача Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Акціонерного товариства «Банк Альянс»; Компанії «ThyssenKrupp Infrastructure GmbH», Компанії «MDC FZC»

про визнання недійсним правочину та зобов`язання вчинити певні дії,

та за зустрічним позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна»

про розірвання договору та стягнення, -

головуючий суддя Желєзна С.П., судді Мостепаненко Ю.І., Волков Р.В.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 15.10.2020 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови. Учасники судового процесу про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги були належним чином повідомлені.

ВСТАНОВИВ:

В травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна», м. Київ звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Київ в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Чорноморськ, в якій просило суд визнати повідомлення від 15.04.2019 року № 124/15-01-01-101010 про розірвання договору від 30.07.2018 року № 190-В-ІЛФ-18 необґрунтованим та недійсним; зобов`язати відповідача виконувати умови договору від 30.07.2018 року №190-В-ІЛФ-18; внести зміни до договору від 30.07.2018 року № 190-В-ІЛФ-18 щодо продовження строків виконання робіт, які визначені у Додатку № 2 «Календарний графік» до договору від 30.07.2018 року №190-В-ІЛФ-18; зобов`язати посадових осіб відповідача забезпечити доступ працівникам позивача та його підрядникам до місця виконання робіт.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань прийнятих на себе за умовами договору від 30.07.2018 року №190-В-ІЛФ-18.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.05.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №916/1441/19.

13.06.2019 року до Господарського суду Одеської області надійшла зустрічна позовна заява Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Київ в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Чорноморськ до «Гідробуд Україна», м. Київ, в якій відповідач просив суд розірвати договір від 30.07.2018 року № 190-В-ІЛФ-18, укладений між сторонами по справі, та стягнути із позивача штраф у розмірі 88 592 грн. 40 коп.

В обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог позивач за зустрічним позовом (відповідач за первісним) посилається на факт невжиття відповідачем за зустрічним позовом (позивачем за первісним) заходів, достатніх для виконання зобов`язань за договором від 30.07.2018 року № 190-В-ІЛФ-18, що, за його переконанням, свідчить про наявність підстав для розірвання договору та стягнення на його користь штрафу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.06.2019 року у справі №916/1441/19 зустрічну позовну заяву Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Київ в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Чорноморськ прийнято до розгляду; об`єднано позовні вимоги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Київ в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», м. Чорноморськ за зустрічним позовом зі справою №916/1441/19 в одне провадження.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.08.2019 року у справі №916/1441/19 за клопотанням Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна», м. Київ було залучено до участі у справу в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, Акціонерне товариство «Банк Альянс», м. Київ, Компанію «ThyssenKrupp Infrastructure GmbH», Німеччина, Компанію «MDC FZC», ОАЕ.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.11.2019 року справу №916/1441/19 було призначено до колегіального розгляду, в зв`язку з чим, ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.11.2019 року справа № 916/1441/19 прийнята до провадження колегією суддів Господарського суду Одеської області у складі: головуючий суддя Желєзна С.П., суддя Мостепаненко Ю.І., суддя Волков Р.В.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.07.2020 у справі №916/1441/19 (головуючий суддя Желєзна С.П., судді Мостепаненко Ю.І., Волков Р.В.) позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Гідробуд Україна задоволено. Визнано недійсним вчинений Державним підприємством „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України правочин у формі листа №124/15-01-01-101010 від 15.04.2019р. про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю „Гідробуд Україна та Державним підприємством „Адміністрація морських портів України. Зобов`язано Державне підприємство „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України виконувати умови договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а саме умови п. п. 10.3.8 п. 10 розділу 10 договору шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників Товариства з обмеженою відповідальністю „Гідробуд Україна на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками Товариства з обмеженою відповідальністю „Гідробуд Україна на оформлення перепусток. Стягнуто з Державного підприємства „Адміністрація морських портів України в особі Чорноморської філії державного підприємства „Адміністрація морських портів України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Гідробуд Україна судовий збір у розмірі 3 742,00 грн. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Такий висновок суду мотивований тим, що у ДП «АМПУ» відсутні підстави для розірвання договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за договором.

Крім того, господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача - ДП «АМПУ» виконувати умови договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а саме умови п. п. 10.3.8 п. 10 розділу 10 договору шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників ТОВ „Гідробуд Україна на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками позивача, у зв`язку з встановленими судом обставинами невжиття належних та достатніх заходів для забезпечення доступу ТОВ „Гідробуд Україна до місця виконання робіт.

Щодо зустрічних позовних вимог, господарський суд врахувавши недоведеність відповідачем факту беззаперечності неналежного виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за договором, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ в частині розірвання договору. Також враховуючи недоведеність ДП „АМПУ факту несвоєчасного виконання Підрядником робіт згідно умов договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ про стягнення штрафу у розмірі 88 592,40 грн.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням місцевого господарського суду, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2020 по справі №916/1441/19 скасувати в повному обсязі, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ „Гідробуд Україна до ДП «АМПУ» відмовити в повному обсязі, задовольнити зустрічні позовні вимоги ДП «АМПУ» до ТОВ „Гідробуд Україна в повному обсязі.

Скаржник вважає, що оскаржуване рішення було прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, які суд першої інстанції визнав встановленими, недоведеності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права та Кодексу суддівської етики (у відповідності до положень ч.3 ст. 277 ГПК України під неправильним застосуванням норм матеріального права в цій скарзі розуміється: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, незастосування закону, який підлягав застосуванню).

Так, апелянт зазначає, що підставою для прийняття судом оскаржуваного рішення стали хибні та необґрунтовані висновки про те, що ДП «АМПУ» під час виконання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. не було вжито необхідних та достатніх заходів з метою забезпечення ТОВ „Гідробуд Україна можливості приступити до виконання робіт, несвоєчасне підписання сторонами акту-допуску, ненадання ДП «АМПУ» відповіді на листи ТОВ „Гідробуд Україна №378-К від 05.11.2018 та №383-К від 06.11.2018 про надання тимчасових перепусток, а також відповіді на листи позивача про погодження надання перепусток згідно заявок та ненадання ДП «АМПУ» відповіді на лист позивача про погодження календарного графіку виконання робіт у 2019 після їх призупинення, а також непогодження місця розташування будівельних майданчиків.

На думку скаржника, вказані висновки були зроблені судом при порушенні вимог ст.ст.86, 214 ГПК України та шляхом перекручення та неналежного дослідження доказів по справі (на стадії дослідження доказів), невірного застосування норм матеріального права та порушення основних засад господарського судочинства.

Крім того, апелянт не погоджується з висновками господарського суду в частині щодо не доведення з боку ДП «АМПУ» вжиття заходів належного виконання зі свого боку прийнятих на себе обов`язків, зокрема, в частині погодження місця розташування будівельного майданчик. Зокрема, скаржника, вважає, що він не повинен був погоджувати місце розташування будмайданчика, оскільки таке місце вже було затверджено будівельним генеральним планом.

Скаржник також вважає протиправним висновок суду першої інстанції про те, що через відсутність відповіді ДП «АМПУ» на листи ТОВ „Гідробуд Україна про погодження надання перепусток він не мав змоги приступити до виконання робіт, оскільки, як слідує з умов договору, ДП «АМПУ» отримавши заявку ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язаний забезпечити допуск осіб, зазначених в заявці на територію порту, а не надавати відповідь.

Також, на думку скаржника, висновок суду першої інстанції про те, що роботи у 2019 році могли бути поновлені лише після укладення додаткової угоди є хибними та здійснені на підставі неправильного трактування п.5.7, п.19.3 Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. та без урахування п.5.5, п.5.6, п.19.2 Договору.

Враховуючи вказане, скаржник вважає, що оскільки місцевий господарський суд не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та не надав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, ДП «АМПУ» вважає, що наявні усі підстави для скасування такого рішення та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ „Гідробуд Україна та задоволення зустрічних позовних вимог.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду Одеської області від „08 липня 2020р. у справі № 916/1441/19; призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до розгляду на 15 жовтня 2020 року о 10:00 год.

25.08.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ „Гідробуд Україна надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого позивач просив апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

07.09.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства «Банк Альянс» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просив апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

В судовому засіданні 15.10.2020р. представником скаржника було надано для залучення до матеріалів справи письмові пояснення, просив оскаржуване рішення скасувати в повному обсязі, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ „Гідробуд Україна до ДП «Адміністрація морських портів України» відмовити в повному обсязі та задовольнити зустрічні позовні вимоги ДП «Адміністрація морських портів України» до ТОВ „Гідробуд Україна в повному обсязі.

Представники ТОВ «Гідробуд Україна», АТ«Банк Альянс» заперечували проти задоволення апеляційної скарги, з підстав викладених в відзивах на неї.

Представники третьої особи Компанії «ThyssenKrupp Infrastructure GmbH», Компанії «MDC FZC» в судове засідання не з`явились.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції за відсутністю представників вказаної третьої особи.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в процесі апеляційного провадження, 18.07.2018р. між АТ „Банк Альянс (Банк) та ТОВ „Гідробуд Україна (Принципал) було укладено договір про надання банківської гарантії №4533-18, відповідно до п. 1.1 якого за заявою Принципала Банк надає на користь ДП „АМПУ гарантію, за якою зобов`язується сплатити ДП „АМПУ на його письмову вимогу грошову суму в разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору /т. 1, а. с. 146-150/.

18.07.2018р. АТ „Банк Альянс було видано ТОВ „Гідробуд Україна» банківську гарантію №4533-18 на підставі договору підряду, що буде укладений згідно проведеної процедури закупівлі відкритих торгів на виконання робіт «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ, що проводились ДП „АМПУ /т. 1, а. с. 151-152/.

30.07.2018р. між ДП „АМПУ (Замовник) та ТОВ „Гідробуд Україна (Виконавець) було укладено договір підряду на виконання робіт №190-В-ІЛФ-18, відповідно до п. п. 2.1 - 2.3 якого за цим договором Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у відповідності до робочого проекту та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: «Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ, зазначені в технічних вимогах (додаток №3 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної договірною ціною (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 68001, Одеська обл., м. Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 4-Ж, територія та акваторія морського порту Чорноморськ. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток №3 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток № 1 до договору, який є його невід`ємною частиною) /т. 1, а. с. 24-43/.

Згідно з п. п. 3.1, 3.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. строк виконання робіт - 420 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт. Дати початку та закінчення окремих видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених технічними вимогами та договором визначені в календарному графіку виконання робіт (додаток №2, який є невід`ємною частиною договору). Датою початку робіт є дата підписання акту приймання-передачі фронту робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником на підставі оформленого акту про виконані роботи у відповідності до розділу 8 цього договору. Замовник має передати Підряднику фронт робіт за відповідним актом не пізніше 10-ти робочих днів від дати погодження сторонами проекту виконання робіт відповідно до розділу 12 договору, за умови: попередньої передачі затвердженої проектної документації (стадія „РП), копії дозволу на виконання будівельних робіт. Передача зазначених документів оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника.

Умовами п. п. 4.1, 4.3, 4.6 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. передбачено, що договірна ціна становить 88 595 400,00 грн., де ПДВ 14 765 400,00 грн., та є динамічною. Договірна ціна включає: вартість робіт, відповідно до умов цього договору; витрати на сплату портових зборів, лоцманське проведення та послуги служби регулювання руху суден, а також інших портових послуг; вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт; сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та усіх інших витрат; вартість мобілізації суден; інші витрати Підрядника, необхідні для виконання робіт. Не передбачена Підрядником вартість окремих витрат у складі Робіт Замовником не оплачується (не відшкодовується), а витрати на їх виконання вважаються врахованими у договірній ціні.

Згідно з п. п. 5.1, 5.3, 5.5 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. виконання робіт здійснюється виключно в межах фінансування, визначених затвердженим в установленому порядку титулом об`єкта будівництва. Фінансування робіт - проводиться відповідно до плану фінансування (додаток № 4 до договору, який є його невід`ємною частиною), який визначається Замовником після затвердження фінансового плану ДП „АМПУ на відповідний рік на підставі титулу об`єкта будівництва та узгоджується сторонами шляхом підписання додаткової угоди. У випадку відсутності затвердженого фінансового плану Замовника у відповідному році з відповідними видатками, Підрядник, за письмовим повідомленням Замовника, припиняє виконання робіт за договором.

Положеннями п. п. 5.6, 5.7 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. передбачено, що у разі зміни видатків у відповідному році, Замовник, протягом десяти робочих днів від дати затвердження фінансового плану у відповідному році, надає Підряднику на погодження план фінансування в редакції зі змінами та проект додаткової угоди до цього договору. Протягом 20 робочих днів від дати отримання плану фінансування в редакції зі змінами та проекту додаткової угоди до цього договору, Підрядник погоджує та підписує вказані документи, або направляє письмову мотивовану відмову. Підрядник поновлює виконання робіт з дня наступного за датою укладання додаткової угоди до договору щодо внесення змін до плану фінансування на наступний рік.

Відповідно до п. п. 6.1, 6.6, 6.7 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. до укладання договору, Підрядник, зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору у розмірі 5 % від договірної ціни, що складає 4 429 620,00 грн. у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовому вигляді. Замовник повертає забезпечення виконання договору після виконання Підрядником умов цього договору та введення об`єкта в експлуатацію, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі до цього договору недійсними та у випадках, передбачених ст. 37 Закону України „Про публічні закупівлі, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом 5 банківських днів з дня настання зазначених обставин. Забезпечення виконання договору не повертається у випадках невиконання та неналежного виконання робіт Підрядником, дострокового припинення цього договору або розірвання з вини Підрядника, у випадках передбачених договором.

Згідно з п. п. 7.1, 7.5 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. за письмовим зверненням Підрядника, Замовник, має право провести попередню оплату (аванс) у розмірі до 50 % (п`ятдесяти відсотків) від договірної ціни. Попередня оплата авансу в узгодженому сторонами розмірі, здійснюється Замовником протягом 10 банківських днів з дати отримання Замовником від Підрядника банківської гарантії, передбаченої пунктом 7.2 цього договору, на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунку у відповідності до плану фінансування після настання останньої з подій: передачі Підряднику за актом прийому-передачі проектної документації та копії дозволу на виконання будівельних робіт; погодження сторонами проекту виконання робіт відповідно до розділу 12 договору. Оплати фактично виконаних робіт та мобілізації суден здійснюються на підставі підписаних сторонами документів, передбачених п. 8.1 цього договору протягом 120 банківських днів з дати підписання актів будівельних робіт (або спливу строку для надання обґрунтованих зауважень відповідно до п. 8.3 цього договору) на підставі оригіналу належним чином оформлених рахунків, виставлених Підрядником, з урахуванням раніше сплаченого авансу.

Положеннями п. п. 8.1, 8.5 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. передбачено, що виконання робіт Підрядником та приймання їх результатів Замовником здійснюються відповідно до календарного графіку виконання робіт та плану фінансування на підставі підписаних з обох сторін актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрат за формою №КБ-3. До названих документів обов`язково надається Замовнику виконавча документація (в паперовому та електронному вигляді), передбачена вимогами нормативних документів у галузі днопоглиблення, ДБН А.3.1-5-2016 „Організація будівельного виробництва та вимогами ДБН 31.74.08-85 „Техническая инструкция по производству морских дноуглубительных работ. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється сторонами відповідно до вимог загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (далі - загальні умови) та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюється актом про виконані роботи.

Згідно з п. п. 9.1, 9.5 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. ризик випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва до його прийняття Замовником, несе Підрядник, крім випадків виникнення ризику внаслідок обставин, що залежали від Замовника. Сторони регулюють свої зобов`язання, які пов`язані з цим ризиком, із урахуванням положень загальних умов. Підрядник за свій рахунок повинен застрахувати ризики знищення або пошкодження об`єкта будівництва протягом 10-ти робочих днів до дати початку виконання робіт, укласти договір страхування об`єкту будівництва та надати засвідчену копію замовнику. Договір страхування укладається на строк до 31.12.2019р. Підрядник повинен до укладання договору страхування узгодити із Замовником розмір страхової суми та перелік застрахованих ризиків. Витрати Підрядника зі страхування ризиків при здійснені будівництва об`єкту компенсації Замовником не підлягають.

Відповідно до п. 10.1 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. всі права та обов`язки Замовника (в т.ч. ведення бухгалтерського обліку, проведення розрахунків, підписання первинних документів, приймання первинних документів тощо), які передбачені цим договором, виконуються Іллічівською філією ДП „АМПУ.

Згідно з п. 10.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Замовник має право контролювати якість та строки виконання робіт, встановлені цим договором; ініціювати розірвання договору та вимагати відшкодовування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 20 календарних днів до запланованої дати розірвання; здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність Підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт.

Відповідно до п. 10.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Замовник зобов`язаний надати Підряднику за відповідним актом фронт робіт, передати дозвільну та іншу документацію передбачену п. 3.2. цього договору; забезпечити Підрядника, у разі виникнення потреби, місцем біля причалів морського порту Чорноморськ для стоянки суден, що задіяні в виконанні робіт за договором на умовах передбачених законодавством портових зборів, при цьому виділення місця біля причалу не повинно створювати перешкод в роботі порту; безоплатно забезпечити доступ працівників Підрядника на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками Підрядника на оформлення перепусток.

Положеннями п. 10.4 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. передбачено, що Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт з дотриманням визначених договором вимог щодо якості, у встановлені цим договором строки; самостійно (за свій рахунок) забезпечувати доставку працівників на об`єкт, їх побутове обслуговування, належне виконання правил і норм охорони праці і техніки безпеки, гігієни праці, протипожежної охорони при виконанні робіт по договору, а також проведення відповідного інструктажу працівників, залучених до виконання робіт; під час виконання робіт не заважати нормальній експлуатаційній діяльності підхідного каналу та акваторії порту відповідно до Обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ.

Згідно з п. 10.5 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Підрядник має право отримувати від Замовника, за письмовим запитом, інформацію, необхідну для виконання робіт за цим договором.

Відповідно до п. 12.1 12.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Замовник передає Підряднику робочий проект протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати укладення цього договору. Підрядник зобов`язаний забезпечити розробку та погодження в установленому порядку проекту виконання робіт, згідно з вимогами ДБН А.3.1-5-2016 „Організація будівельного виробництва, ВБН 34-91. «Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд», Обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ та надати його на узгодження Замовнику протягом 15 календарних днів з дати отримання робочого проекту від Замовника. Замовник протягом 5 робочих днів з дня отримання проекту виконання робіт, розглядає його та у разі наявності зауважень, направляє Підряднику перелік зауважень для доопрацювання. Підрядник протягом 5 робочих днів з дня отримання зауважень до проекту виконання робіт виправляє та доопрацьовує його, та надає Замовнику на узгодження.

Умовами п. 13.1 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. врегульовано, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками Замовника і Підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акту передачі фронту робіт. Закінчення робіт фіксується актом про виконані роботи.

Згідно з п. 15.7 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. у разі якщо Підрядник не розпочав виконання робіт у строк, визначений у п. 3.2 розділу 3 цього договору, то Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 0,1% від договірної ціни.

Положеннями п. 18.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. договір підлягає розірванню у разі: прийняття Замовником рішення про припинення будівництва, що підтверджується оформленням відповідного рішення голови ДП „Адміністрація морських портів України та акту про припинення будівництва; прийняття судом постанови про визнання Підрядника банкрутом; прийняття судом постанови про визнання Замовника банкрутом; втрати, анулювання, відкликання, визнання недійсним чи нечинним будь-якого з дозволів Замовника, без якого виконання робіт не є можливим відповідно до законодавства України; порушення Підрядником антикорупційного застереження; порушення Замовником антикорупційного застереження; у разі настання подій визначених п. 14.3 розділу 14 цього договору; в інших випадках порушень зобов`язань Підрядника за договором; якщо Підрядник зі своєї вини допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкту будівництва у працездатному стані, та які не можуть бути усунені Підрядником.

Відповідно до п. 18.4 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. у разі настання подій визначених у п. 18. 3 цього договору Сторона, яка має право розірвати договір в односторонньому порядку, зобов`язана направити на адресу іншої сторони письмове повідомлення (лист з повідомленням про вручення поштового відправлення з описом вкладення), в якому зазначається настання однієї з вищевказаних подій, за 20 календарних днів до такого розірвання. Дата, вказана у листі-повідомленні, є датою розірвання договору.

Умовами п. п. 19.1 -19.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. врегульовано, що цей договір з усіма його додатками набирає чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, скріплення печатками, якщо такі є, у випадках, передбачених чинним законодавством України, з дня затвердження в установленому порядку фінансового плану Замовника на відповідний рік (Постанова Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 899) та наявності в ньому витрат на закупівлю робіт, що є предметом цього договору, надання Підрядником Замовнику банківської гарантії забезпечення виконання договору, оформленої відповідно до розділу 6-го договору (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 ЦКУ) і діє до 31.12.2019 року, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання. Строк дії договору може бути продовжений у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі, випадків, визначених у п. 3.3., 16.3, у разі відсутності фінансування витрат Замовника (відсутність затвердженого на відповідний рік фінансового плану Замовника), лише за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни.

Згідно з п. 19.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01 січня відповідного календарного року, та поновлюється згідно п. 5.7 договору, після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування.

З додатку №1 (плану фінансування на будівництво об`єкта) до договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. вбачається, що у жовтні 2018р. на ДП „АМПУ покладено обов`язок сплатити на користь ТОВ „Гідробуд Україна аванс у розмірі 43 410 276,00 грн., протягом 20219р. Замовник зобов`язаний оплатити вартість виконаних Підрядником робіт на суму 45 182 184,00 грн. (т. 1, а/с 67).

Крім того, з додатку №2 (календарного графіку виконання робіт) до договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. вбачається, що ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язано протягом листопада та грудня 2018р. (60 календарних днів) завершити виконання підготовчого періоду виконання робіт, виконання робіт щодо часткового розбирання існуючої конструкції причалу ТОВ „Гідробуд Україна повинно розпочати у січні 2019р. (т. 1, а/с 68-69).

Відповідно до п. 4 витягу із проекту виконання робіт №90А-783-ПВР організаційно-технічна підготовка на виконання робіт з реконструкції гідротехнічної частини причалу №1 включає: забезпечення об`єкта погодженою та затвердженою проектно-кошторисною документацією; - отримання дозволу на виробництво гідротехнічних і будівельно-монтажних робіт в органах державного архітектурно-будівельного контролю; - оформлення фінансових документів. В свою чергу, виконання робіт підготовчого періоду включає: створення геодезичної розбивочної основи; забезпечення будівельного майданчика водою, електроенергією та освітленням, забезпечення майданчика первинними засобами пожежогасіння, а також всіма необхідними засобами з техніки безпеки і охорони праці; обладнання щиту з первинними засобами пожежогасіння в місцях проведення вогневих робіт; розміщення мобільних будівель адміністративного, побутового і виробничого призначення; влаштування тимчасових виробничих майданчиків; встановлення захисно-охоронної огорожі майданчика, містечка будівельників і тимчасового виробничого майданчика; розроблення і узгодження з відповідними службами порту схеми організації руху будівельної техніки по території порту, обладнання тимчасових складських майданчиків та заготування в необхідній кількості матеріалів, виробів і конструкцій; визначення межі вирубки наскрізних отворів в верхній будові причалу; виконання робіт з розбирання існуючої конструкції причалу в обсягах, що забезпечать розкриття фронту робіт; здійснення переносу інженерних мереж і комунікацій, які попадають на територію проведення будівельних робіт. Закінчення підготовчих робіт в обсязі, що забезпечує початок проведення будівельних робіт, повинно бути підтверджене актом, складеним замовником і генпідрядником за участю представника територіального органу державного нагляду за охороною праці (т. 1, а/с 237-240).

Листом №247-К від 06.08.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна на підставі положень п. 12.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. було надано ДП „АМПУ на погодження проект виконання робіт (т. 1, а/с 236).

Листом №377/15-06-05 від 27.08.2018р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про виявлені позивачем недоліки у проекті виконання робіт, які повинні бути враховані та усунуті ТОВ „Гідробуд Україна (т. 1, а/с 70).

Листом №398/15-06.2-05-4118 від 07.09.2018р. ДП „АМПУ повідомлено позивача про погодження доопрацьованого проекту виконання робіт (т. 1, а/с 241).

Листом №305-К від 24.09.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна просило ДП „АМПУ сприяти у перерахуванні авансу, передбаченого п. 7.1 договору підряду на виконання робіт №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. (т. 1, а/с 242).

27.09.2018р. між АТ „Банк Альянс (Банк) та ТОВ „Гідробуд Україна (Принципал) було укладено договір про надання банківської гарантії №5413-81, відповідно до п. 2.1 якого Банк зобов`язується надати на користь ДП „АМПУ гарантію повернення авансового платежу протягом 3 банківських днів з моменту підписання цього договору за умови виконання Принципалом зобов`язань, передбачених договором (т. 1, а/с 153-161).

27.09.2018р. АТ „Банк Альянс було видано гарантію повернення авансового платежу №5431-18 за договором підряду на виконання робіт №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. (т. 1, а/с 163-164).

На підставі платіжних доручень №3145 від 05.10.2018р., №3147 від 08.10.2018р. ДП „АМПУ згідно умов договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. було перераховано на рахунок ТОВ „Гідробуд Україна авансовий платіж у загальному розмірі 43 410 276,00 грн. (т. 1, а/с 234-235).

09.10.2018р. між ТОВ „Гідробуд Україна та ДП „АМПУ було підписано акт приймання-передачі фронту робіт по об`єкту будівництва „Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ, відповідно до якого Замовником було передано, а Підрядником прийнято: фронт робіт для виконання будівельних робіт, який розташований за адресою: м. Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 4-Ж, загальною площею 3,32 га; проектну документацію; завірені копії дозволів (т. 1, а/с 233).

Листом №369-К від 31.10.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна було повідомлено відповідача, що однією із причини затримки придбання шпунтових паль для виконання підрядних робіт за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. є отримання Підрядником авансового платежу лише 08.10.2018р. Крім того, позивачем було повідомлено відповідача, що договір страхування об`єкту буде укладений позивачем після погодження усіх умов із ДП „АМПУ (т. 1, а/с 95).

Листом №373-К від 01.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням створити комісію для обстеження причалу №1 для оцінки поточного стану конструкції та можливості виконання будівельних робіт, передбачених проектом (т. 1, а/с 96).

05.11.2018р. між ТОВ „Гідробуд Україна (Замовник) та ТОВ „Будівельна організація Чорного моря (Виконавець) було укладено договір про надання послуг №051118, згідно умов якого ТОВ „Будівельна організація Чорного моря були прийняті на себе зобов`язання щодо технічного обстеження причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ згідно технічного завдання ТОВ „Гідробуд Україна. При цьому, згідно п. 3.1, 3.4 ціна договору складає 300 000,00 грн.; аванс у розмірі 30 % сплачується Замовником протягом 10 банківських днів. (т. 1, а/с 132-136).

На підтвердження факту перерахування на рахунок ТОВ „Будівельна організація Чорного моря авансу згідно договору про надання послуг №051118 від 05.11.2018р. позивачем надано суду платіжне доручення №554 від 07.11.2018р. на суму 108 000,00 грн., на якому відсутня відмітка банку про виконання (т. 1, а/с 141).

Листом №378-К від 05.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасових перепусток з 06.11.2018р. по 31.12.2018р. працівникам ТОВ „Гідробуд Україна (т. 2, а/с 46-47).

Листом №383-К від 06.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасової перепустки транспортному засобу позивача з 06.11.2018р. по 31.12.2018р. (т. 2, а/с 48).

Листом №409-К від 16.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням розглянути та погодити схему розміщення виробничих майданчиків позивача на території порту, розміщення яких пов`язано із виконанням робіт згідно договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. При цьому, до листа позивачем було додано схему виробничих майданчиків (т. 1, а/с 97-98).

Листом №410-К від 16.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна було повідомлено ДП „АМПУ про повну готовність в рамках підготовчого етапу розпочати роботи із технічного обстеження причалу №1 для оцінки поточного стану конструкції причалу та можливості виконання будівельних робіт за причалом. При цьому, позивачем було повідомлено ДП „АМПУ, що для проведення технічного обстеження причалу №1 необхідно виконати наскрізні отвори у верхній будові існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук, у зв`язку з чим, ТОВ „Гідробуд Україна просило сприяти узгодженню графіка використання причалу та виконання Підрядником підготовчих та будівельних робіт (т. 1, а/с 99).

Листом №411-К від 16.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на лист ДП „АМПУ за №176/15-10.2-15 від 14.11.2018р. було надано відповідачеві наступні документи: копію технічного завдання та проведення обстеження гідротехнічної частини причалу №1, копію договору на проведення обстеження гідротехнічної частини причалу, копію договору на постачання шпунтових паль, договір із страховою компанією для узгодження загальних умов (т. 1, а/с 100).

21.11.2018р. відбулась нарада за участю ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна щодо вирішення виробничих питань та визначення стану виконання будівельних робіт, за результатами проведення якої було вирішено наступне: ДП „АМПУ надати до ТОВ „Гідробуд Україна зауваження щодо договору страхування об`єкту будівництва у строк до 26.11.2018р.; ТОВ „Гідробуд Україна отримати від постачальника інформацію щодо можливості закупівлі шпунтових паль та надати докази цільового використання авансу в строк до 28.11.2018р.; ДП „АМПУ надати до ДП „МТП „Чорноморськ на узгодження схему розташування отворів у верхній будові причалу №1 для проведення обстеження внутрішньої частини причалу у строк до 26.11.2018р. (т. 2, а/с 2-3).

Листом №514/15-06.2-05 від 26.11.2018р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна, що згідно листа ДП „ЧорноморНДІпроект інформація щодо неможливості отримання шпунту типу PSp700 від європейського виробника не відповідає дійсності, у зв`язку з чим, відповідач просив вжити заходів щодо закупівлі шпунту від вказаного постачальника (т. 1, а/с 75).

Листом №689/15-07-10-5165 від 26.11.2018р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна №411-К від 16.11.2018р. було повідомлено позивача про власні зауваження щодо наданого йому проекту договору страхування, а також про необхідність узгодження з страховиком змін до проекту договору у відповідності до вимог чинного законодавства (т. 6, а/с 102-105).

Листом №513/15-06.02-05 від 26.11.2018р. ДП „АМПУ звернулось до ДП „МТП „Чорноморськ із проханням скоординувати спільні дії з підрядною організацією за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. з метою проведення технічного обстеження причалу №1, у зв`язку з необхідністю виконання наскрізних отворів у верхній будові існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук (т. 1, а/с 76).

Листом від 29.11.2018р. ДП „МТП „Чорноморськ у відповідь на лист ДП „АМПУ за №513/15-06.02-05 від 26.11.2018р. було повідомлено, що порт не заперечує проти проведення робіт з технічного обстеження причалу №1 шляхом виконання наскрізних отворів у верхній мережі існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук (т. 1, а/с 83).

Листом №463-К від 30.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням надати відповідь на раніше надісланий лист №402-К від 14.11.2018р. щодо сприяння в узгодженні графіку використання причалу та виконання підготовчих та будівельних робіт. Крім того, позивачем було повідомлено про необхідність виконання наскрізних отворів у верхній будові існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук, виконання яких є утрудненим у зв`язку з використанням причалу ДП „АМПУ для перевантаження вантажів та швартування суден (т. 1, а/с 101).

03.12.2018р. між ТОВ „Гідробуд Україна та компанією ThyssenKrupp Infrastructure GmbH було укладено контракт №4124-2018 на поставку шпунтових паль, загальна вартість яких складає 1 158 787,03 євро. На підтвердження здійснення оплати вартості товару за вказаним договором ТОВ „Гідробуд Україна було надано ДП „АМПУ платіжне доручення в іноземній валюті №11 від 20.12.2018р. на суму 1 158 787,03 євро, яке банком засвідчене не було. (т. 2, а/ с 5-9).

03.12.2018р. між компанією MDC FZC та компанією ThyssenKrupp Infrastructure GmbH також було укладено договір купівлі-продажу №4124-2018р. на поставку шпунтових паль, загальна вартість яких складає 1 158 787,03 євро. (т. 2, а/с 10-12).

03.12.2018р. між компанією MDC FZC та ТОВ „Гідробуд Україна було укладено договір купівлі-продажу №031218-UA на поставку шпунтових паль, загальна вартість яких складає 1 390 544,12 євро. (т. 2, а/с 13-15).

Листом №532/15-06.02.-05-5432 від 14.12.2018р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про надане ДП „МТП „Чорноморськ погодження на проведення робіт з технічного обстеження причалу №1 шляхом виконання наскрізних отворів у верхній мережі існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук. При цьому, відповідачем було повідомлено про необхідність узгодження дій із головною диспетчерською службою порту та керівництвом першого терміналу (т. 1, а/с 84).

Відповідно до довідки головного диспетчера ОСОБА_1 (без дати), наданої ДП „АМПУ на підтвердження факту можливості виконання ТОВ „Гідробуд Україна робіт на причалі, причал №1 був звільнений від суден в період з 04.10.2018р. (8:20 год.) по 06.10.2018р. (11:20 год.); з 19.10.2018р. (19:05 год.) по 21.10.2018р. (18:55 год.); з 23.10.2018р. (22:30 год.) по 25.10.2018р. (19:05 год.); з 04.11.2018р. (06:35 год.) по 06.11.2018р. (00:05); з 08.12.2018р. (10:00 год.) по 22.12.2018р. (11:00 год.) (т. 6, а/с 53).

Листом №545/15-06.2-05-5584 від 27.12.2018р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна за №509-К від 11.12.2018р. було повідомлено, що акт приймання-передачі фронту робіт був підписаний сторонами 09.10.2018р. Проте, Підрядник так і не приступив до виконання підготовчого періоду, в тому числі влаштування побутового містечка, та не надав лист щодо оформлення перепусток для своїх працівників на територію порту, а також договір страхування. Крім того, ДП „АМПУ посилаючись на лист №52/15-06.02.05 від 14.12.2018р. про надання погодження на проведення робіт з технічного обстеження причалу, було зазначено, що ТОВ „Гідробуд Україна так і не було розпочато обстеження причалу. При цьому, відповідачем повідомлялось, що питання про виведення причалу №1 з експлуатації буде розглядатись після підтвердження Підрядником закупівлі основних конструктивних елементів (шпунтових паль) (т. 1, а/с 78-79).

Листом №12-О від 11.01.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасових перепусток для працівників та транспортних засобів ТОВ „Гідробуд Україна протягом періоду з 14.01.2019р. по 31.12.2019р. (т. 2, а/с 49-50).

Листом №25/15-06.01.01.-05-152 від 16.01.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про необхідність надання належним чином завіреної копії договору на виготовлення та поставку шпунтових паль, а також докази оплати товару. При цьому, відповідачем було повідомлено позивача, що ненадання вказаних документів може стати підставою для розірвання договору та повернення авансу (т. 1, а/с 80).

Листом №19/15-01-01-10-197 від 21.01.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача, що наданий останнім проект договору страхування був розглянутий з наданням зауважень щодо договору страхування (т. 1, а/с 81-82).

Листом №39/15-01.01.-05-226 від 23.01.2019р. ДП „АМПУ у порядку п. 19.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про відсутність затвердженого фінансового плану на 2019р. та про призупинення виконання робіт. При цьому, відповідачем було повідомлено, що не затвердження фінансового плану на 2019р. не звільняє Підрядника від обов`язку виконувати роботи згідно договору у розмірі отриманого авансового платежу (т. 1, а/с 85).

Листом №07-К від 23.01.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на лист ДП „АМПУ №25/15-06.01.01.-05-152 від 16.01.2019р. було надано відповідачеві копії документів щодо закупівлі матеріалів для виконання договору (т. 2, а/с 4).

24.01.2019р. відбулась нарада за участю ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна щодо вирішення виробничих питань та визначення стану виконання будівельних робіт, за результатами проведення якої було вирішено наступне: ТОВ „Гідробуд Україна надати укладений договір страхування, узгодити питання проведення додаткового обстеження причалу з ДП „ЧорноморНДІпроект, надати копію платіжного доручення на підтвердження перерахування коштів з метою закупівлі шпунтових паль, а також погоджений автором проект заміни сталі шпунтових паль (т. 6, а/с 106-107).

Листом №32/15-014-01-10 від 29.01.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на наданий позивачем проект договору страхування було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про власні зауваження щодо умов договору, а також про надання згоди на укладення договору страхування. Крім того, відповідачем було повідомлено позивача про необхідність прискорення оформлення договору страхування (т.1, а/ с 77).

12.02.2019р. між компанією MDC FZC та ТОВ „Гідробуд Україна було укладено договір купівлі-продажу №120219-UA на поставку шпунтових паль, загальна вартість яких складає 1 390 544,12 євро. (т. 4, а/с 61-64).

Листом №54/15-06-01.01-05-403 від 12.02.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист позивача №07-К від 23.01.2019р. було повідомлено, що надане останнім платіжне доручення не містить підпису та печатки банку, у зв`язку з чим ДП „АМПУ просило надати належним чином засвідчене платіжне доручення (т. 1, а/ с 248).

Листом №80/15-06-01.01-05 від 14.03.2019р. ДП „АМПУ, посилаючись на внесені до постанови Кабінету Міністрів України від 27.02.2019р. за №133 зміни, згідно яких заборона здійснювати витрати на капітальні інвестиції не розповсюджується на об`єкт „Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ, було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про необхідність поновлення робіт за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а також про необхідність надання відкоригованого календарного графіку (т. 1, а/с 86).

Листом №4/15-08-02-08-764 від 22.03.209р. ДП „АМПУ було запрошено ТОВ „Гідробуд Україна на нараду з вирішення виробничих питань щодо реалізації проекту „Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ (т. 1, а/с 87).

Листом №179-О від 27.03.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасових перепусток з 01.04.2019р. по 31.12.2019р. на територію Іллічівського морського парту працівникам та транспортним засобам ТОВ „Гідробуд Україна (т. 1, а/с 102-103).

Листом №182-О від 27.03.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на лист відповідача №80/15-06-01.01-05 від 14.03.2019р. було надано останньому на розгляд відкоригований календарний графік виконання робіт за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. (т. 1, а/с 104).

Листом №183-О від 27.03.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням передбачити можливість підключення до електричної мережі порту виробничих майданчиків позивача та надання потужності у відповідності до розрахункових навантажень (т. 1, а/с 106).

27.03.2019р. між ТОВ „Гідробуд Україна та ПрАТ „Страхова компанія „Гарант-Система було укладено договір добровільного страхування майна юридичних осіб №06-10-17/00036, згідно умов якого Страхувальник страхує будівництво об`єкту „Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ, (т. 1, а/с 121-129).

Відповідно до п. 6.1 договору добровільного страхування майна юридичних осіб №06-10-17/00036 від 27.03.2019р. договір набирає чинності з 00:00 годин дня, наступного за днем надходження страхового платежу (першої частини) на рахунок Страховика.

Листом №184-О від 28.03.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна було надано ДП „АМПУ завірену копію договору добровільного страхування майна №06-10-17/00036 від 27.03.2019р. (т. 1, а/с 107).

Листом №110/15-01-01-10-830 від 01.04.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача про необхідність надання засвідченого банком документального підтвердження сплати страхового платежу за договором страхування №06-10-17/00036 від 27.03.2019р., укладеного між ТОВ „Гідробуд Україна та ПрАТ „Страхова компанія „Гарант-Система (т. 1, а/с 88).

Листом №304-О від 04.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасових перепусток з 05.04.2019р. по 31.12.2019р. на територію Іллічівського морського порту одному працівнику та одному транспортному засобу ТОВ „Гідробуд Україна (т. 1, а/с 108).

Листом №97/15-06-01.01.-05-889 від 05.04.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна за №179-О від 27.03.2019р. було повідомлено, що особи, які перелічені у заявці позивача не прибули до порту для оформлення перепусток. Крім того, як вказано у листі, відповідач вдруге направляє акт-допуску для його підписання позивачем (т. 1, а/с 173).

05.04.2019р. між начальником служби капітального будівництва та інженерних споруд Іллічівської філії ДП „АМПУ та директором ТОВ „Гідробуд Україна було складено та підписано акт-допуск на виконання робіт з реконструкції гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ /т. 1, а. с. 89-91/.

Листом від 05.04.2019р. компанією ThyssenKrupp Infrastructure GmbH у відповідь на лист ДП „АМПУ було повідомлено, що на прохання ТОВ „Гідробуд Україна контракт №4124-2018 від 03.12.2018р. був переукладений між компанією ThyssenKrupp Infrastructure GmbH та компанією MDC FZC (договір купівлі-продажу №4124-2018р. від 03.12.2018р.) з передоплатою товару у розмірі 20 %. Проте, оскільки грошові кошти у повному розмірі так і не надійшли на рахунок компанії ThyssenKrupp Infrastructure GmbH у останньої відсутні підстави для поставки шпунтових паль (т. 2, а/с 22).

Листом №218-О від 09.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на лист ДП „АМПУ за №97/15-06-01.01.-05-889 від 05.04.2019р. було повідомлено відповідача, що на даний час працівники позивача виконують підготовчі роботи за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., виконання яких доцільно проводити за межами будівельного майданчика. Крім того, позивачем було повідомлено, що з 09.04.2019р. працівники прибудуть на територію Замовника з метою підготовки будівельного майданчика, а також надано підписаний акт-допуск від 05.04.2019р. (т. 1, а/с 111).

Листом №118/15-01-01-10-962 від 11.04.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна, що останній у порушення умов договору підряду станом на 10.04.2019р. не облаштував будівельний майданчик, не забезпечив будівництво матеріалами, не отримав технічних умов на підключення до електроспоживання, жоден працівник не прибув на територію для отримання перепусток, не вжив заходів для оформлення акту допуску у встановленому порядку. Посилаючись на викладені обставини, ДП „АМПУ просило позивача повідомити про стан готовності останнього до виконання підрядних робіт за договором (т. 1, а/с 174-175).

Листом №105/15-06-01.01.-05 від 12.04.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна за №218-О від 09.04.2019р. було направлено підписаний примірник акту-допуску на виконання робіт. Крім того, вказаним листом відповідачем було повідомлено позивача, що жоден із працівників ТОВ „Гідробуд Україна не прибув на об`єкт будівництва (т. 1, а/с 172).

Листом №238-О від 15.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням надати доступ 17.04.2019р. на територію Іллічівського морського порту транспортному засобу ТОВ „Гідробуд Україна для ввезення (з наступним вивезенням) обладнання на будівельний майданчик ТОВ „Гідробуд Україна (т. 1, а/с 109).

Листом №46-К від 15.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна було повідомлено відповідача, що після нетривалого облаштування будівельного майданчика 18-19 квітня 2019р. Підрядник готовий приступити до виконання робіт за договором, зокрема, до вирубки наскрізних отворів розміром 1,0*0,8 м. в залізобетонній верхній будові ростверку (т. 1, а/с 115).

Листом №124/15-01-01-10-1010 від 15.04.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. з 15.05.2019р. на підставі положень п. п. 10.2.8, 18.3, 18.4 договору. В обґрунтування вказаного листа відповідачем було зазначено, що станом на 15.04.2019р. Підрядник не приступив до виконання підготовчих робіт, не здійснив поставку матеріалів, виробів, конструкцій, не підтвердив їх оплату. Таким чином, як наголошено ДП „АМПУ, з 09.10.2018р. (дата початку виконання робіт) по 15.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна не було вчинено будь-яких дій, які свідчать про реальні наміри виконання своїх зобов`язань за договором. Крім того, відповідачем було наголошено про порушення Підрядником зобов`язань за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в частині укладення договору страхування протягом 10-робочих днів до дати початку виконання робіт (т. 1, а/с 176-177).

Листом №242-О від 16.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасових перепусток з 17.04.2019р. по 16.05.2019р. на територію Іллічівського морського порту двом працівникам ТОВ „Гідробуд Україна (т. 1, а/с 110).

Листом №50-К від 17.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням погодити відкоригований календарний графік виконання робіт, надати перепустки для працівників Підрядника та дозволити ввезення обладнання для будівельного майданчика (т. 1, а/с 112-113).

Листом №112/15-06-01-01-05-1001 від 17.04.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна №183-О від 27.03.2019р. було повідомлено про недоцільність корегування календарного графіку виконання робіт, у зв`язку з невизначеністю строків поставки шпунтових паль, а також ненаданням Підрядником копії платіжного доручення з підписом та печаткою банку (на підтвердження придбання шпунтових паль), копії договору страхування з платіжним дорученням про переказ страхового платежу (т. 1, а/с 178).

17.04.2019р. представником ТОВ „Гідробуд Україна було складено акти про відмову Бюро перепусток ДП „АМПУ у допуску працівника та транспортного засобу ТОВ „Гідробуд Україна на територію об`єкта будівництва. При цьому, як вказано в акті, прохання про надання допуску було надіслано ТОВ „Гідробуд Україна листом №238-О від 14.04.2019р. та листом №242-О від 16.04.2019р. (т. 2, а/с. 223-224).

18.04.2019р. представником ТОВ „Гідробуд Україна було складено акт про відмову Бюро перепусток ДП „АМПУ у допуску працівника та транспортного засобу ТОВ „Гідробуд Україна на територію об`єкта будівництва. При цьому, як вказано в акті, прохання про надання допуску було надіслано ТОВ „Гідробуд Україна листом №242-О від 16.04.2019р. (т. 2, а/с 225).

Листом №51-К від 18.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на лист ДП „АМПУ за №118/15-01.01.-10-962 від 11.04.2019р. повторно просило погодити відкоригований календарний графік виконання робіт, надати перепустки для працівників Підрядника та дозволити ввезення обладнання для будівельного майданчика (т. 1, а/с 114).

Листом №53-К від 19.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна вимагало у ДП „АМПУ погодити відкоригований календарний графік виконання робіт, надати перепустки для працівників Підрядника та дозволити ввезення обладнання та техніки, необхідних для виконання робіт за договором (т. 1, а/с 119-120).

Листом №128/15-06-01-01-05-1135 від 25.04.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна №53-К від 19.04.2019р. було повідомлено про недоцільність коригування календарного графіку виконання робіт та оформлення перепусток для ввезення обладнання для будівельного майданчика, у зв`язку з розірванням договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. за ініціативою ДП „АМПУ (т. 1, а/с 179-181).

25.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна на підставі платіжного доручення №50 було перераховано на рахунок ПрАТ „Страхова компанія „Гарант-Система страховий платіж у розмірі 348 364,90 грн. в рахунок виконання зобов`язань за договором добровільного страхування майна юридичних осіб №06-10-17/00036 від 27.03.2019р. (т. 1, а/с 131).

Листом №284-О від 10.05.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням відкликати лист №124/15-01-01-10-1010 від 15.04.2019р. про розірвання договору та запропоновано скликати нараду для вирішення проблемних питань (т. 2, а/с 227).

Листом №147/15-06-01.01.-05-1220 від 13.05.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача про необхідність надання засвідчених банком копій платіжних доручень щодо придбання та поставки шпунтових паль та документів, що підтверджують поставку шпунтових паль в порт Чорноморськ (т. 1, а/с 92).

Листом №58-К від 14.05.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на лист ДП „АМПУ №147/15-06-01.01.-05-1220 від 13.05.2019р. було надано копії наступних платіжних доручень: №1 від 15.01.2019р. на суму 250 000,00 грн. євро, №2 від 07.02.2019р. на суму 350 000,00 грн.; №3 від 28.03.2019р. на суму 150 000,00 грн., ;№18 від 24.04.2019р. на суму 330 000,00 грн. (т. 2, а/с 17).

Листом №151/15-06-01.01.-05 від 17.05.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна за №58-К від 14.05.2019р. було повідомлено, що надані позивачем копії платіжних доручень щодо придбання та поставки шпунтових паль не засвідчені банком, у зв`язку з чим, у ДП „АМПУ відсутні підстави для відкликання листа №124/15-0101-10-1010 від 15.04.2019р. (т. 1, а/с 93).

ДП „АМПУ на підтвердження власної правової позиції під час вирішення даного спору було надано суду дві заяви свідків - ОСОБА_2 (начальник служби капітального будівництва та інженерних споруд Чорноморської філії ДП „АМПУ) та ОСОБА_3 (начальника відділу капітального будівництва та інженерних споруд Чорноморської філії ДП „АМПУ).

ОСОБА_2 у заяві свідка, справжність підпису якої була 02.07.2019р. посвідчена приватним нотаріусом Чорноморського міського нотаріального округу Перчеклій І.М., було повідомлено господарському суду, що вона з 01.11.2017р. по теперішній час працює на посаді начальника служби капітального будівництва та інженерних споруд Чорноморської філії ДП „АМПУ; свідок неодноразово усно зверталась до директора ТОВ „Гідробуд Україна із повідомленнями про необхідність підписання акту-допуску на виконання робіт до початку робіт, але всі звернення були проігноровані та залишались без уваги; про необхідність складання зазначеного акту ТОВ „Гідробуд Україна також був проінформований листом № 545/15-06.2-05-5584 від 21.12.2018р.; вдруге, 30.01.2019р. інженером служби капітального будівництва було надіслано для підписання акт - допуск на виконання робіт електронною поштою. Оскільки акт-допуск підписаний з боку підрядника не був, Чорноморська філія ДП „АМПУ була вимушена відправити зазначені акти поштою 05.04.2019р. разом із відповідним листом. Крім вищевикладених обставин, заява свідка містить правову оцінку дій ТОВ „Гідробуд Україна за договором підряду, яка, згідно вимог процесуального законодавства, не є повідомленням свідка про відомі йому обставини, які мають значення для справи /т. 3, а. с. 10-11/.

ОСОБА_3 у заяві свідка, справжність підпису якого була 02.07.2019р. посвідчена приватним нотаріусом Чорноморського міського нотаріального округу Перчеклій І.М., було повідомлено господарському суду, що він з 16.11.2017р. працює на посаді начальника відділу капітального будівництва та інженерних споруд Чорноморської філії ДП „АМПУ; свідком повідомлено, що до служби капітального будівництва та інженерних споруд через канцелярію були передані листи ТОВ „Гідробуд Україна із списками працівників та автотранспортних засобів товариства, які були направлені свідку за резолюцією керівника - ОСОБА_4 для врахування в роботі та погодження відповідними підрозділами філії списку працівників та транспортних засобів Підрядника. Враховуючи, що територія порту є режимним об`єктом, та у зв`язку з тим, що в службі морської безпеки існує певна процедура оформлення та отримання пропускних документів через контрольно-пропускні пункти філії, свідком неодноразово в телефонному режимі було повідомлено директора та начальника виробничо-технічного відділу ТОВ „Гідробуд Україна про необхідність працівникам Підрядника особисто з`явитись для отримання перепусток та поставити особистий підпис працівника про надання згоди на обробку їх персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних». Про неявку працівників ТОВ „Гідробуд Україна директор товариства у 2019р. був повідомлений відповідними листами. Свідком підтверджено, що у 2018 році відповідно до листів ТОВ „Гідробуд Україна відділом капітального будівництва були оформлені відповідні заявки. Однак, за інформацією, наданою свідку відділом оформлення перепусток служби морської безпеки філії, отримати перепустки згідно цих заявок особисто з`явились лише 6 осіб із 12 заявлених у листах ТОВ „Гідробуд Україна, але будь-які підготовчі роботи за договором підряду розпочаті не були. Крім того, свідком підтверджено, що 09.04.2019р. ОСОБА_5 відмовився забирати заявки на оформлення перепусток для працівників ТОВ „Гідробуд Україна, посилаючись на те, що він не направляється до офісу /т. 3, а/с 12).

Листом №281/15-06-01.01.-05-2088 від 13.08.2019р. ДП „АМПУ звернулось до компанії ThyssenKrupp Infrastructure GmbH із проханням надати актуальну інформацію щодо виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за контрактом №4124-2018 від 03.12.2018р. (т. 3, а/с 193).

Листом від 14.08.2019р. компанією ThyssenKrupp Infrastructure GmbH у відповідь на лист ДП „АМПУ №281/15-06-01.01.-05-2088 від 13.08.2019р. було повідомлено, що загальна сума отриманих платежів складає 478 961,30 євро, товар готовий до відправлення та наразі зберігається в морському порту Німеччини (т. 3, а/с 194-197).

02.09.2019р. до господарського суду від АТ „Банк Альянс на виконання вимог ухвали суду від 20.08.2019р. надійшли письмові пояснення, відповідно до яких банком було повідомлено господарський суд про перерахування платежу на підставі платіжного доручення в іноземній валюті №19 від 24.04.2019р. на суму 330 00,00 євро. При цьому, платіжне доручення №18 від 24.04.2019 на суму 330 000,00 євро банком виконане не було, у зв`язку із заповненням вказаного платіжного доручення із порушенням вимог валютного законодавства. Як вбачається з наданого банком платіжного доручення №19 від 24.04.2019р. платіж на суму 330 00,00 євро був перерахований з рахунку позивача на рахунок компанії MDC FZC згідно контракту №120219-UA від 12.02.2019р.

05.09.2019р. до господарського суду від акціонерного банку „Південний на виконання вимог ухвали суду від 20.08.2019р. надійшли письмові пояснення, відповідно до яких банком було підтверджено факт виконання платежу з рахунку ТОВ „Гідробуд Україна згідно платіжного доручення №50 від 25.04.2019р. на суму 348364,90 грн. При цьому, акціонерним банком „Південний було повідомлено суд, що платіж згідно платіжного доручення №11 від 20.12.2018р. на суму 1 158 878,03 євро з рахунку позивача банком не здійснювався.

10.09.2019р. до господарського суду від публічного акціонерного товариства "МТБ БАНК" на виконання вимог ухвали суду від 20.08.2019р. також надійшли письмові пояснення, відповідно до яких банком було повідомлено суд про виконання платіжного доручення №3 від 28.03.2019р. на суму 150 000,00 євро.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18.12.2019р. по справі №910/12879/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020р., у задоволенні позовних вимог ТОВ „Гідробуд Україна до ДП „АМПУ, АТ „Банк Альянс про припинення дій ДП „АМПУ щодо вимог про виплату коштів в сумі 43 410 276,60 грн. як таких, що не відповідають умовам банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018р., та визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018р., яка видана АТ "БАНК АЛЬЯНС" в частині суми 23 840 142,92 грн. у зв`язку із зменшенням граничної суми гарантії на суму виконаних ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань по договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні заявлених ТОВ „Гідробуд Україна позовних вимог у межах справи №910/12879/19 господарський суд міста Києва у рішенні від 18.12.2019р. дійшов висновку про обрання позивачем неналежного способу захисту в частині вимог про припинення дій відповідача щодо вимог про виплату коштів; у задоволенні вимоги про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню частково, судом було відмовлено, у зв`язку з ненадання позивачем належних доказів на підтвердження виконання робіт за договором.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.02.2020р. по справі №910/16898/19 за позовом ДП „АМПУ до АТ „Банк Альянс, за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: ТОВ „Гідробуд Україна, позовні вимоги ДП „АМПУ було задоволено шляхом присудження до стягнення із відповідача 43 410 276,00 грн. При цьому, підставою для звернення ДП „АМПУ із позовними вимогами до АТ „Банк Альянс у межах справи №910/16898/19 стало неналежне виконання банком умов банківської гарантії №5431-18 від 27.09.2018р. про повернення авансового платежу.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що станом на момент вирішення судом даного спору апеляційна скарга АТ „Банк Альянс на рішення господарського суду міста Києва від 20.02.2020р. по справі №910/16898/19 Північним апеляційним господарським судом розглянута не була.

Звертаючись до господарського суду із позовними вимогами до ДП „АМПУ про визнання недійсним правочину, зобов`язання вчинити певні дії, ТОВ „Гідробуд Україна було наголошено про неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в частині забезпечення доступу до причалу №1, а також про відсутність правових підстав для розірвання договору в односторонньому порядку за ініціативою ДП „АМПУ.

ДП „АМПУ у поданій до суду зустрічній позовній заяві із посиланням на приписи чинного законодавства, положення договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а також відсутність згоди ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна щодо розірвання договору, було наголошено про наявність правових підстав для розірвання договору та стягнення штрафу, у зв`язку з неналежним виконанням з боку ТОВ „Гідробуд Україна прийнятих на себе договірних зобов`язань. Задовольняючи повністю первісний позов, судом зазначено, що у ДП «АМПУ» відсутні підстави для розірвання договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за договором.

Крім того, господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача - ДП «АМПУ» виконувати умови договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а саме умови п. п. 10.3.8 п. 10 розділу 10 договору шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників ТОВ „Гідробуд Україна на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками позивача, у зв`язку з встановленими судом обставинами невжиття належних та достатніх заходів для забезпечення доступу ТОВ „Гідробуд Україна до місця виконання робіт.

Щодо зустрічних позовних вимог, господарський суд врахувавши недоведеність відповідачем факту беззаперечності неналежного виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за договором, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ в частині розірвання договору. Також враховуючи недоведеність ДП „АМПУ факту несвоєчасного виконання Підрядником робіт згідно умов договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ про стягнення штрафу у розмірі 88 592,40 грн.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду та вважає, що доводи, заперечення і вимоги, викладені в апеляційній скаргзі ДП „АМПУ є необґрунтованими та задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право. За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб`єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес, яке у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл. Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки висвітлені в абзаці 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3-рп/2003.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Реалізуючи право на судовий захист, передбачене ст. 55 Конституцією України, ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Таким чином, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відповідно до ст. 11 Цивільного Кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Він може вчинятися усно або в письмовій формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (ст. 202, 205 Цивільного кодексу України).

Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно зі ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Положеннями ст. 849 ЦК України врегульовано, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Вимогами ч. ч. 1-2 ст. 598 ЦК України врегульовано, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Як вбачається з матеріалів справи, між ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна було укладено Договір підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до п. 18.4 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. як позивачеві, так і відповідачеві надано право на розірвання договору в односторонньому порядку у разі настання подій, визначених у п. 18.3 договору. Слід зазначити, що однією із визначених п. 18.3 договору підстав для одностороннього розірвання договору за ініціативою Замовника є неналежне виконання Підрядником зобов`язань за договором, що, за переконанням ДП „АМПУ, мало місце в даному випадку.

Листом №124/15-01-01-10-1010 від 15.04.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача за первісним позовом про розірвання Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. з 15.05.2019р. в односторонньому порядку на підставі положень п. п. 10.2.8, 18.3, 18.4 договору.

Відповідно до пп. 10.2.8 п. 10.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Замовник має право ініціювати розірвання договору та вимагати відшкодовування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 20 календарних днів до запланованої дати розірвання. Враховуючи надане ДП „АМПУ право на розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку, яке було реалізовано відповідачем шляхом направлення на адресу ТОВ „Гідробуд Україна листа №124/15-01-01-10-1010 від 15.04.2019р., господарський суд дійшов вірного висновку, що договір підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. є розірваним з 15.05.2019р., тобто з дати вказаної відповідачем у листі, відповідно до вимог ч. 3 ст. 651 ЦК України.

Крім того, господарським судом підставно зазначено, що лист ДП „АМПУ від 15.04.2019р. про розірвання Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку є правочином, який створює, змінює та припиняє цивільні права та обов`язки ТОВ „Гідробуд Україна.

Таким чином, до правовідносин, які виникли між ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна з одностороннього правочину, необхідно застосовувати загальні положення цивільного законодавства, в тому числі положення, якими врегульовані підстави визнання правочинів недійсними.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (стаття 215 Цивільного кодексу України).

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною 1, 3 ст. 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, для вирішення питання наявності або відсутності правових підстав для задоволення заявлених ТОВ „Гідробуд Україна позовних вимог про визнання недійсним вчиненого ДП „АМПУ правочину у формі листа №124/15-01-01-101010 від 15.04.2019р. про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку, необхідно встановити обставини виконання ТОВ „Гідробуд Україна прийнятих на себе зобов`язань із дотриманням умов Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. та приписів чинного законодавства, якими встановлено обсяг прав та обов`язків як ТОВ „Гідробуд Україна так і ДП „АМПУ.

Звертаючись до ТОВ „Гідробуд Україна із листом №124/15-01-01-101010 від 15.04.2019р. про розірвання договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку, ДП „АМПУ було наголошено про невиконання прийнятих позивачем на себе зобов`язань, оскільки Підрядник так і не приступив до виконання робіт, не здійснив закупівлю матеріалів, виробів, конструкцій та уклав договір страхування із порушенням встановленого договором строку.

Відповідно до ст. 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником договору.

Згідно зі ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Приписами п. п. 17, 18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., встановлено, що строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Згідно з п. п. 3.1, 3.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. строк виконання робіт складає 420 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт. Датою початку робіт є дата підписання акту приймання-передачі фронту робіт.

Згідно п. 72 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві у разі коли відсутня можливість вільного доступу до будівельного майданчика (фронту робіт), зокрема коли роботи виконуються на діючому об`єкті, у договорі підряду визначається порядок доступу підрядника до будівельного майданчика (фронту робіт). У такому випадку замовник забезпечує охорону (огородження, освітлення тощо) будівельного майданчика (фронту робіт), можливість доступу до нього підрядника.

На виконання умов договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. між ТОВ „Гідробуд Україна та ДП „АМПУ 09.10.2018р. було підписано акт приймання-передачі фронту робіт по об`єкту будівництва „Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ.

Згідно з п. 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві Замовник зобов`язаний, зокрема, сприяти підряднику в порядку, встановленому договором підряду, у виконанні робіт.

Приписами пп. 10.3.8 п. 10.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. встановлено, що Замовник зобов`язаний безоплатно забезпечити доступ працівників Підрядника на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками Підрядника на оформлення перепусток.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ „Гідробуд Україна листом №378-К від 05.11.2018р. та листом №383-К від 06.11.2018р. зверталось до ДП „АМПУ із проханням надати погодження на оформлення тимчасових перепусток для працівників та транспортного засобу Підрядника.

В свою чергу, ДП „АМПУ у листі №545/15-06.2-05-5584 від 27.12.2018р. було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна, що відсутність, зокрема, листів Підрядника із проханням надати перепустки для своїх працівників на територію порту є порушенням умов договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. та свідчить про невиконання прийнятих на себе позивачем договірних зобов`язань.

ДП „АМПУ як і під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі наголошено, що обов`язок щодо безоплатного забезпечення доступу працівників Підрядника на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками Підрядника на оформлення перепусток був виконаний Замовником належним чином, на підтвердження чого було надано суду відповідні заявки на оформлення перепусток (т. 2, а/с 56-60/.

Крім того, в процесі розгляду справи, ОСОБА_3 начальник віідлу капітального будівництва та інженерних споруд Чорноморської філії ДП «АМПУ» зробив заяву свідка, яка була надана до суду, в якій зазначив, що до служби капітального будівництва та інженерних споруд через канцелярію були передані листи ТОВ „Гідробуд Україна із списками працівників та автотранспортних засобів товариства, які були направлені свідку за резолюцією керівника - ОСОБА_4 для врахування в роботі та погодження відповідними підрозділами філії списку працівників та транспортних засобів Підрядника. Свідком повідомлено суду, що директор та начальник виробничо-технічного відділу ТОВ „Гідробуд Україна неодноразово був повідомлений про необхідність працівникам Підрядника особисто з`явитись для отримання перепусток та поставити особистий підпис працівника про надання згоди на обробку їх персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних». Про неявку працівників ТОВ „Гідробуд Україна директор товариства у 2019р. був повідомлений відповідними листами. Свідком підтверджено, що у 2018 році відповідно до листів ТОВ „Гідробуд Україна відділом капітального будівництва були оформлені відповідні заявки. Однак, за інформацією, наданою свідку відділом оформлення перепусток служби морської безпеки філії, отримати перепустки згідно цих заявок особисто з`явились лише 6 осіб із 12 заявлених у листах ТОВ „Гідробуд Україна.

Як вірно встановлено господарським судом, порядок виконання ДП „АМПУ обов`язку із забезпечення доступу працівників Підрядника на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками Підрядника на оформлення перепусток умовами договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. однозначно не врегульований.

Разом з тим, керуючись засадами цивільного законодавства про справедливість, добросовісність та розумність, господарський суд доходить висновку, що ТОВ „Гідробуд Україна у відповідь на власні запити про надання перепусток повинен отримати відповідь від Замовника про задоволення запиту та про порядок отримання перепусток.

Посилання скаржника на той факт, що направлення таких заявок є виключно маніпуляцією, оскільки є зрозумілим, що директор ТОВ „Гідробуд Україна чи головний інженер особисто не будуть виконувати роботи підготовчого періоду, до уваги колегією суддів не приймається.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження надання ДП „АМПУ відповіді на листи ТОВ „Гідробуд Україна №378-К від 05.11.2018р. та №383-К від 06.11.2018р. про надання тимчасових перепусток. При цьому, як слідує із листа ДП „АМПУ за №545/15-06.2-05-5584 від 27.12.2018р. останнім взагалі будь-які прохання на отримання перепусток отримані не були. З матеріалів справи також вбачається, що ТОВ „Гідробуд Україна зверталось до ДП „АМПУ із проханням погодити надання тимчасових перепусток для працівників та транспортних засобів Підрядника, що підтверджується наступними наявними в матеріалах справи листами: №12-О від 11.01.2019р., №179-О від 27.03.2019р., №304-О від 04.04.2019р., №238-О від 15.04.2019р., №242-О від 16.04.2019р., №51-К від 18.04.2019р., №53-К від 19.04.2019р.

Натомість, ДП „АМПУ листом №97/15-06-01.01.-05-889 від 05.04.2019р. листом №118/15-01-01-10-962 від 11.04.2019р., листом №105/15-06-01.01.-05 від 12.04.2019р. було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна, що особи, які перелічені у заявках останнього не прибули до порту для оформлення перепусток.

Разом з тим, ДП „АМПУ не було надано ТОВ „Гідробуд Україна відповіді на прохання позивача про оформлення перепусток на територію підприємства до місця виконання робіт. При цьому, повідомлення ДП „АМПУ позивача про неприбуття працівників останнього для отримання перепусток не може вважатись належним виконанням умов пп. 10.3.8 п. 10.3 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Згідно з п. 4.14 ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві", текст яких був взятий судом із веб-сайту Міністерства розвитку громад та територій України, перед початком виконання робіт на території діючого підприємства або цеху замовник (підприємство) і генпідрядник за участю субпідрядних (підрядних) організацій зобов`язані скласти акт-допуск за формою згідно з додатком Д. Відповідальність за невиконання заходів, що передбачені актом-допуском, несуть керівники будівельно-монтажних організацій і діючого підприємства.

Господарським судом під час вирішення даного спору було встановлено, що акт приймання-передачі фронту робіт по об`єкту будівництва „Реконструкція гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ був підписаний позивачем та відповідачем 09.10.2018р.

Проте, акт-допуск на виконання робіт з реконструкції гідротехнічної частини причалу №1 Іллічівської філії ДП „АМПУ був підписаний між сторонами лише 05.04.2019р.

Листом №545/15-06.2-05-5584 від 27.12.2018р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача про необхідність підписання акту-допуску, складення якого передбачено ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві". При цьому, ОСОБА_2 у заяві свідка було повідомлено, що вона неодноразово зверталась до директора ТОВ „Гідробуд Україна із повідомленнями про необхідність підписання акту-допуску на виконання робіт до початку робіт, які з боку позивача були проігноровані.

Враховуючи положення п. п. 3.1, 3.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., якими передбачено, що строк виконання робіт складає 420 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт з моменту підписання акту приймання-передачі фронту робіт, враховуючи зміст додатку №2 (календарного графіку виконання робіт) до договору, згідно якого підготовчий період має бути завершений позивачем у листопаді та грудні 2018р. протягом 60 календарних днів, відповідачем було повідомлено позивача про необхідність підписання акту-допуску лише після спливу 60-ти денного календарного строку виконання робіт згідно підготовчого періоду, акт-допуску був підписаний сторонами лише 05.04.2019р.

Крім того, обов`язок щодо складання акту-допуску повинен покладатися на ДП „АМПУ, оскільки роботи повинні проводитись на території діючого підприємства. При цьому, відповідальність за невиконання заходів, що передбачені актом-допуском, покладається як на ДП „АМПУ так і на ТОВ „Гідробуд Україна.

З огляду на викладене, господарський суд дійшов вірного висновку про неможливість виконання Підрядником будівельних робіт згідно Договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., в тому числі, з підстав відсутності акту-допуску.

При цьому, звернення відповідача із листом №545/15-06.2-05-5584 від 27.12.2018р. про необхідність складання акту-допуску майже через два місяці після передачі фронту робіт, а також пояснення, викладені у заяві свідка ОСОБА_4 , за відсутності в матеріалах справи пропозиції відповідача підписати акт-допуск до початку передачі фронту робіт або у межах строку виконання підготовчих робіт, підставно не прийняті господарським судом, оскільк не можуть визнаватись достатніми доказами належного виконання покладеного на ДП „АМПУ обов`язку.

Відповідно до п. 4 витягу із проекту виконання робіт №90А-783-ПВР виконання робіт підготовчого періоду включає, зокрема, розміщення мобільних будівель адміністративного, побутового і виробничого призначення; влаштування тимчасових виробничих майданчиків; встановлення захисно-охоронної огорожі майданчика, містечка будівельників і тимчасового виробничого майданчика; розроблення і узгодження з відповідними службами порту схеми організації руху будівельної техніки по території порту, обладнання тимчасових складських майданчиків та заготування в необхідній кількості матеріалів, виробів і конструкцій.

Листом №409-К від 16.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із проханням розглянути та погодити схему розміщення виробничих майданчиків позивача на території порту, влаштування яких пов`язано із виконанням робіт згідно договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р.

При цьому, до листа позивачем було додано схему виробничих майданчиків.

Листом №545/15-06.2-05-5584 від 27.12.2018р. ДП „АМПУ повідомило ТОВ „Гідробуд Україна про неналежне виконання позивачем обов`язків за договором підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., в тому числі в частині влаштування побутового містечка.

ДП „АМПУ як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, було наголошено, що тимчасові складські майданчики повинні були знаходитися поза межами причалу, а, отже, у ТОВ „Гідробуд Україна була наявна можливість облаштувати побутове містечко під час виконання підготовчого періоду виконання підрядних робіт.

Крім того, ДП „АМПУ було наголошено, що місце розташування тимчасових будівель було визначено у будівельному генеральному плані, який є частиною вже погодженого відповідачем проекту виконання будівельних робіт. Таким чином, за твердженням ДП „АМПУ, ТОВ „Гідробуд Україна було зроблено копію окремого аркушу проекту виконання робіт та надано його на повторне погодження Замовником. Слід зазначити, що ДП „АМПУ на підтвердження власної правової позиції також було надано суду копію будівельного генерального плану (т. 3, а/с 15).

Як вбачається з матеріалів справи, за умовами укладеного між ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. було передбачено, що Підрядник зобов`язується виконати роботи у відповідності до робочого проекту.

При цьому, 09.10.2018р. між ТОВ „Гідробуд Україна та ДП „АМПУ було підписано акт приймання-передачі фронту робіт, відповідно до якого Замовником було передано, а Підрядником прийнято, зокрема, проектну документацію на виконання підрядних робіт.

Під час вирішення судом даного спору ДП „АМПУ було надано суду окремі сторінки проекту виконання робіт, які містять відомості про зміст та обсяг робіт, які повинні бути виконанні ТОВ „Гідробуд Україна у межах підготовчого періоду (т. 1, а/с 237-240/.

Проте, наданий витяг із проекту не містить будівельного генерального плану, у якому, за твердженням ДП «АМПУ», передбачено місце розташування тимчасових будівель.

Господарським підставно відхилено надана ДП „АМПУ копія будівельного генерального плану (т. 3, а/с 15), оскільки з наданого доказу не вбачається за можливе встановити факт його приналежності до проектної документації на виконання підрядних робіт.

Вищевказане свідчить про неналежне виконання ДП „АМПУ прийнятих на себе зобов`язань, а також про неможливість ТОВ „Гідробуд Україна облаштувати будівельний майданчик з урахуванням вимог договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. та проекту виконання робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, листом №410-К від 16.11.2018р. ТОВ „Гідробуд Україна було повідомлено ДП „АМПУ про повну готовність в рамках підготовчого етапу розпочати роботи із технічного обстеження причалу №1, а також про необхідність узгодження графіка використання причалу з метою виконання Підрядником підготовчих та будівельних робіт, а саме виконання наскрізних отворів у верхній будові існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук.

Листом №532/15-06.02.-05-5432 від 14.12.2018р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про надане ДП „МТП „Чорноморськ погодження на проведення робіт з технічного обстеження причалу №1 шляхом виконання наскрізних отворів у верхній мережі існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук.

При цьому, відповідачем було повідомлено про необхідність узгодження дій із головною диспетчерською службою порту та керівництвом першого терміналу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ „Гідробуд Україна було наголошено, що в порушення умов договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Замовником так і не було погоджено графіку використання причалу, що, в тому числі, мало наслідком неможливість виконання робіт за договором.

Положеннями цивільного законодавства закріплено обов`язок Замовника сприяти Підряднику у виконанні роботи, закріплений положеннями ст. 850 ЦК України.

Листом №532/15-06.02.-05-5432 від 14.12.2018р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про надане ДП „МТП „Чорноморськ погодження на проведення робіт з технічного обстеження причалу №1 шляхом виконання наскрізних отворів у верхній мережі існуючої естакади уздовж причалу у кількості 9 штук та повідомлено позивача про необхідність узгодження дій із головною диспетчерською службою порту та керівництвом першого терміналу.

Під час розгляду справи було встановлено, що роботи за Договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. мали виконуватись ТОВ „Гідробуд Україна на території діючого підприємства.

Таким чином, саме на ДП „АМПУ покладено обов`язок вжити всіх необхідних заходів для погодження із власними службами та структурними підрозділами питання використання Підрядником причалу.

Проте, з листа ДП „АМПУ вбачається, що останнім було повідомлено лише про надане ДП „МТП „Чорноморськ погодження на проведення робіт, графік використання Підрядником причалу для виконання підрядних робіт до відома ТОВ „Гідробуд Україна доведений не був.

Відповідно до п. 1.2 Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005р. за № 257, виведення з експлуатації - документально оформлена подія, що фіксує неможливість (нераціональність) подальшого використання споруди за призначенням; капітальний ремонт - комплекс операцій, що передбачає заміну (відновлення) елементів конструкції споруди (у тому числі і несучих), як правило з виведенням її з експлуатації.

Згідно з п. 3.1.23 Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005р. за № 257, виведення споруди з експлуатації повинне здійснюватись за наказом підприємства на підставі акта комісії, що створюється на підприємстві. Інформація про виведення споруди з експлуатації подається до Міністерства транспорту та зв`язку України та Регістру судноплавства України.

Враховуючи вимоги Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, а також приймаючи до уваги відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження виведення ДП „АМПУ причалу з експлуатації, колегія суддів погоджується з вірним висновокм ггосподарського суду про відсутність у Підрядника правових підстав для виконання робіт згідно Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р.

Згідно зі ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Частиною 1 ст. 879 ЦК України врегульовано, що матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

Положеннями укладеного між сторонами договору на виконання робіт №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. передбачено, що договірна ціна включає, зокрема, вартість матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт.

З витягу з проекту виконання робіт №90А-783-ПВР вбачається, що Підрядник у межах підготовчого періоду повинен заготувати в необхідній кількості матеріали, вироби і конструкції.

Таким чином, обов`язок щодо матеріально-технічного забезпечення будівництва умовами договору підряду покладено на ТОВ „Гідробуд Україна.

ТОВ „Гідробуд Україна під час вирішення даного спору було наголошено, що відсутність погодженого місця розташування будівельного майданчика з боку ДП „АМПУ, а також ненадання відповіді на прохання погодити перепустки, фактично мало наслідком відсутність у Підрядника місця для зберігання матеріалу, необхідного для виконання підрядних робіт.

Частиною 1 ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ „Гідробуд Україна з метою закупівлі матеріалів, необхідних для виконання будівельних робіт, було укладено з компанією MDC FZC договір купівлі-продажу на поставку шпунтових паль №031218-UA від 03.12.2018р., з компанією ThyssenKrupp Infrastructure GmbH позивачем було укладено контракт №4124-2018 від 03.12.2018р. Крім того, між компанією MDC FZC та ТОВ „Гідробуд Україна було укладено договір купівлі-продажу на поставку шпунтових паль №120219-UA від 12.02.2019р.

На виконання вимог ухвали Господарського суду Одеської області від 20.08.2019р. про витребування доказів від АТ „Банк Альянс, АБ „Південний, ПАТ "МТБ БАНК" надійшли виконанні банками наступні платіжні доручення: платіжне доручення в іноземній валюті №19 від 24.04.2019р. на суму 330 00,00 євро (в рахунок виконання позивачем контракту №120219-UA від 12.02.2019р.) та №3 від 28.03.2019р. на суму 150 000,00 євро.

Листом №25/15-06.01.01.-05-152 від 16.01.2019р. ДП „АМПУ зверталось із повідомленням до ТОВ „Гідробуд Україна про необхідність надання належним чином завіреної копії договору на виготовлення та поставку шпунтових паль, а також доказів оплати товару.

В свою чергу, ТОВ „Гідробуд Україна листом №07-К від 23.01.2019р. було надано відповідачеві копії документів щодо закупівлі матеріалів для виконання договору, зокрема, платіжне доручення №11 від 20.12.2018 на суму 1 158 878,03 євро, інформація про виконання якого банком підтверджена не була.

Крім того, банками не було підтверджено виконання платіжного доручення в іноземній валюті №18 від 24.04.2019 на суму 330000,00 євро, платіжного доручення №1 від 15.01.2019 на суму 250 000,00 євро, платіжного доручення в іноземній валюті №2 від 07.02.2019 на суму 350 000,00 євро.

Таким чином, лише окремі зі наданих позивачем відповідачеві платіжних доручень були виконанні банком.

Таким чином, судом першої інстанції правомірно встановлено, що факт належного виконання ТОВ „Гідробуд Україна обов`язку щодо закупівлі матеріалів, необхідних для виконання будівельних робіт згідно договору на виконання робіт №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. наявними в матеріалах справи доказами підтверджений не був.

Відповідно до ст. 881 ЦК України страхування об`єкта будівництва або комплексу робіт здійснюється підрядником або замовником відповідно до законодавства. Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування, має надати другій стороні в порядку, встановленому договором, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страхувальника, розмір страхової суми та застраховані ризики.

Згідно з п. п. 31, 45 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., Підрядник зобов`язаний забезпечити страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, якщо це встановлено договором підряду. Сторона, на яку покладається обов`язок щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, зобов`язана надати іншій стороні в порядку, встановленому договором підряду, докази укладення нею договору страхування, включаючи відомості про страховика, розмір страхової суми, застраховані ризики.

Згідно з п. 9.5 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. Підрядник за свій рахунок повинен застрахувати ризики знищення або пошкодження об`єкта будівництва протягом 10-ти робочих днів до дати початку виконання робіт, укласти договір страхування об`єкту будівництва та надати засвідчену копію замовнику. Договір страхування укладається на строк до 31.12.2019р. Підрядник повинен до укладання договору страхування узгодити із Замовником розмір страхової суми та перелік застрахованих ризиків. Витрати Підрядника зі страхування ризиків при здійснені будівництва об`єкту компенсації Замовником не підлягають.

Відповідно до п. 3.2 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. датою початку робіт є дата підписання акту приймання-передачі фронту робіт.

Слід зазначати, що акт приймання-передачі фронту робіт був підписаний між сторонами 09.10.2018р.

З огляду на викладене вище, враховуючи умови укладеного між сторонами договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., договір страхування мав бути погоджений сторонами та укладений до дати початку виконання робіт, тобто до 09.10.2018р. дати передачі фронту-робіт.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження погодження сторонами умов договору страхування та укладення такого договору до моменту передання позивачеві фронту робіт.

Таким чином, господарським судом вірно встановлено, що сторонами по справі було порушено умови договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в частині погодження та укладення договору страхування до дати початку виконання робіт. При цьому, ДП „АМПУ наголошувалось про порушення позивачем умов договору в частині своєчасного укладання договору страхування, як під час підписання 09.10.2018р. акту приймання-передачі фронту робіт, так і до моменту складання вказаного акту претензії або зауваження про відсутність укладеного договору страхування на адресу позивача не надсилались.

Так, умови договору страхування сторони розпочали узгоджувати лише після підписання акту приймання-передачі фронту робіт від 09.10.2018р.

27.03.2019р. між ТОВ „Гідробуд Україна та ПрАТ „Страхова компанія „Гарант-Система було укладено договір добровільного страхування майна юридичних осіб №06-10-17/00036. При цьому, страховий платіж у розмірі 348 364,90 грн. в рахунок виконання зобов`язань за договором добровільного страхування майна юридичних осіб №06-10-17/00036 від 27.03.2019р. був перерахований ТОВ „Гідробуд Україна на рахунок ПрАТ „Страхова компанія „Гарант-Система на підставі платіжного доручення №50 лише 25.04.2019р.

Згідно з п.5.5 Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. у випадку відсутності затвердженого фінансового плану Замовника у відповідному році з відповідними видатками, Підрядник, за письмовим повідомленням Замовника, припиняє виконання робіт за договором.

Положеннями п.19.3 Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. врегульовано, що у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01 січня відповідного календарного року, та поновлюється згідно п. 5.7 договору, після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування.

Як встановлено господарським судом, листом №39/15-01.01.-05-226 від 23.01.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про відсутність затвердженого фінансового плану на 2019р. та про призупинення виконання робіт. При цьому, відповідачем було повідомлено, що не затвердження фінансового плану на 2019р. не звільняє Підрядника від обов`язку виконувати роботи згідно договору у розмірі отриманого авансового платежу.

Враховуючи умови Договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а також лист ДП „АМПУ за №39/15-01.01.-05-226 від 23.01.2019р. про призупинення виконання підрядних робіт у зв`язку з відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019р., колегія суддів погоджується з вірним висновокм господарського суду про відсутність у ТОВ „Гідробуд Україна обов`язку здійснювати виконання підрядних робіт з 01 січня 2019р.

Згідно п. 5.7 договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. встановлено, що Підрядник поновлює виконання робіт з дня наступного за датою укладання додаткової угоди до договору щодо внесення змін до плану фінансування на наступний рік.

Враховуючи умови п. п. 5.7, 19.3 договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., можна дійти висновку, що роботи за договором після їх зупинення виконання мають бути поновлені Підрядником з дня наступного за датою укладання додаткової угоди до договору.

Листом №80/15-06-01.01-05 від 14.03.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено ТОВ „Гідробуд Україна про необхідність поновлення робіт за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а також про необхідність надання відкоригованого календарного графіку, який є додатком до договору підряду.

Після надходження повідомлення Замовника про поновлення виконання робіт за договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., ТОВ „Гідробуд Україна звернулось до ДП „АМПУ із листом №182-О від 27.03.2019р., відповідно до якого просило погодити відкоригований календарний графік виконання робіт.

В подальшому листом №50-К від 17.04.2019р. ТОВ „Гідробуд Україна повторно звернулось до ДП „АМПУ із проханням, зокрема, погодити відкоригований календарний графік виконання робіт.

Проте, вже листом №124/15-01-01-10-1010 від 15.04.2019р. ДП „АМПУ було повідомлено позивача про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. з 15.05.2019р. в односторонньому порядку.

При цьому, листом №112/15-06-01-01-05-1001 від 17.04.2019р. ДП „АМПУ у відповідь на лист ТОВ „Гідробуд Україна №183-О від 27.03.2019р. було повідомлено про недоцільність корегування календарного графіку виконання робіт, у зв`язку з невизначеністю строків поставки шпунтових паль, а також ненаданням Підрядником копії платіжного доручення з підписом та печаткою банку (на підтвердження придбання шпунтових паль), копії договору страхування з платіжним дорученням про переказ страхового платежу.

Як вірно встановлено господарським судом, ДП „АМПУ було повідомлено Підрядника про необхідність надання відкоригованого календарного графіка виконання робіт, який ДП „АМПУ погоджений не був.

Натомість, ще до моменту надання відповіді на лист ТОВ „Гідробуд Україна №182-О від 27.03.2019р. про погодження відкоригованого графіка ДП „АМПУ було повідомлено позивача про розірвання договору в односторонньому порядку і лише після цього повідомлено про недоцільність коригування графіка виконання робіт.

Таким чином, висновок відповідача про недоцільність коригування графіка виконання робіт суперечить поведінці ДП „АМПУ, яким було повідомлено позивача про необхідність надання відкоригованого календарного графіку виконання робіт у 2019р.

Підсумовуючи вищевикладене, враховуючи умови п.п. 5.7, 19.3 договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., приймаючи до уваги ненадання ДП „АМПУ відповіді на лист позивача щодо погодження календарного графіку виконання робіт у 2019р., які могли бути поновлені ТОВ „Гідробуд Україна лише після укладання сторонами додаткової угоди, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду про відсутність у ТОВ „Гідробуд Україна підстав для виконання робіт у 2019р. взагалі.

Згідно зі ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Таким чином, ДП „АМПУ під час виконання сторонами Договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. не було вжито необхідних та достатніх заходів з метою забезпечення ТОВ „Гідробуд Україна можливістю приступити до виконання робіт.

Судом підставно зазначено, що у даному випадку дії Замовника не відповідають принципу добросовісності, оскільки, як зазначалось по тексту рішення вище, відповідач у власних листах посилається на невиконання позивачем обов`язків, зокрема, в частині звернення із проханнями надати перепустки.

Проте, під час вирішення спору ДП „АМПУ наголошує, що працівники Підрядника не прибували для отримання перепусток.

Крім того, безпосередньо факт відмови ДП „АМПУ від договору підряду листом від 15.04.2019р., тобто через 10 днів після підписання сторонами акту-допуску від 05.04.2019р., дозволяє дійти висновку, що ДП „АМПУ не мало наміру виконувати прийняті на себе зобов`язання за договором підряду.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів доходить до висновку про відсутність у ДП „АМПУ правових підстав для розірвання договору підряду в односторонньому порядку.

Таким чином, встановлений факт неналежного виконання ДП „АМПУ зобов`язань за Договором №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. з урахуванням вимог ст. ст. 538, 613 ЦК України дозволяє зробити висновок, що ДП „АМПУ є таким, що прострочив виконання власного зобов`язання.

А відсутність доказів на підтвердження закупівлі ТОВ „Гідробуд Україна матеріалів у межах підготовчого періоду виконання робіт, а також укладення Підрядником договору страхування у 2019р., тобто в період відсутності у Підрядника права на виконання підрядних робіт у зв`язку з не укладанням додаткової угоди, свідчить про відсутність у Замовника підстав для розірвання договору з наведених мотивів, оскільки, у будь-якому випадку, ТОВ „Гідробуд Україна було позбавлено можливості приступити до виконання робіт за договором підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. з вини ДП „АМПУ.

Посилання ДП „АМПУ про завдання йому збитків в результаті укладання ТОВ „Гідробуд Україна декількох договорів купівлі-продажу з метою придбання матеріалу, необхідного для виконання робіт за договором підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. є безпідставними, оскільки відповідачем не було доведено у діях позивача таких елементів складу цивільного правопорушення як вина особи, яка заподіяла шкоду; протиправна поведінка заподіювача шкоди; наявність шкоди; причинний зв?язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача.

Враховуючи відсутність у ДП „АМПУ підстав для розірвання договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. в односторонньому порядку у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за договором, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених ТОВ „Гідробуд Україна позовних вимог в частині визнання недійсним вчиненого відповідачем правочину у формі листа №124/15-01-01-101010 від 15.04.2019р. про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст.610 ЦКУкраїни порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно із ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Примусове виконання обов`язку в натурі відповідно до листа Верховного Суду України у листі „Аналіз практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України застосовується в зобов`язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов`язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов`язку чи уникає його. Стосується він, зокрема, невиконання обов`язку сплатити кошти за виконану роботу, надані послуги, передати річ кредитору (за договорами купівлі-продажу, міни, дарування з обов`язком передати річ у майбутньому), виконати роботи чи надати послугу за відповідним договором. Припинення терміну виконання зобов`язання або терміну дії договору не означає звільнення боржника від виконання обов`язку в натурі, тому підтримується думка про те, що кредитор повинен мати право вимагати виконання обов`язку в натурі впродовж того часу, коли існує зобов`язання, а не лише впродовж строку виконання зобов`язання або строку дії договору.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає вірним виснвок суду першої інстанції про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача виконувати умови договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а саме умови п. п. 10.3.8 п. 10 розділу 10 договору шляхом безоплатного забезпечення доступу працівників ТОВ „Гідробуд Україна на територію підприємства до місця виконання робіт за відповідними заявками позивача, у зв`язку з встановленими судом обставинами невжиття належних та достатніх заходів для забезпечення доступу ТОВ „Гідробуд Україна до місця виконання робіт.

Щодо зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ про розірвання договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., укладеного між сторонами по справі, та стягнення штрафу у розмірі 88 592,40 грн..

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

В той же час, згідно з положеннями ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Як вбачається із змісту ч. 2 ст. 651 ЦК України, чинним законодавством України під істотним розуміється таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладені договору.

Як зазначено у постанові судових палат у цивільних та у господарських справах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 р. у справі N 6-75цс13, оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

ДП „АМПУ у поданій до суду зустрічній позовній заяві із посиланням на приписи чинного законодавства, положення договору підряду №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., а також відсутність згоди ДП „АМПУ та ТОВ „Гідробуд Україна щодо розірвання договору, було наголошено про наявність правових підстав для розірвання договору та стягнення штрафу, у зв`язку з неналежним виконанням з боку ТОВ „Гідробуд Україна прийнятих на себе договірних зобов`язань.

Враховуючи недоведеність відповідачем факту беззаперечності неналежного виконання ТОВ „Гідробуд Україна зобов`язань за договором, відсутні правові підстави для задоволення зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ в частині розірвання договору.

Згідно з п. 15.7 договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р. у разі якщо Підрядник не розпочав виконання робіт у строк, визначений у п. 3.2 розділу 3 цього договору, то Підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 0,1% від договірної ціни.

Враховуючи недоведеність ДП „АМПУ факту несвоєчасного виконання Підрядником робіт згідно умов договору №190-В-ІЛФ-18 від 30.07.2018р., відсутні правові підстави для задоволення зустрічних позовних вимог ДП „АМПУ про стягнення штрафу у розмірі 88 592,40 грн.

Виходячи з вищевикладеного, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними матеріалами справи.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03, від 28.10.2010 року).

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України"). Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади обов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Колегія суддів зауважує, що ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує особі право на справедливий суд. Однак ця стаття не закріплює будь-яких правил допустимості доказів чи правил їх оцінки, а тому такі питання регулюються передусім національним правом і належать до компетенції національних судів.

Для того, щоб судовий розгляд був справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції, суд зобов`язаний належним чином вивчити та перевірити зауваження, доводи й докази, а також неупереджено їх оцінити на предмет того, чи будуть вони застосовуватися в рішенні суду.

І хоча Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях констатує, що п. 1 ст. 6 Конвенції дійсно вимагає, щоб суди мотивували висновки в рішеннях, однак ця вимога не означає обов`язку суду надавати детальну відповідь на кожен аргумент; таке питання вирішується виключно у світлі обставин конкретної справи.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 918/519/17.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 08.07.2020 року у справі № 916/1441/19 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275,276, 281-284

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення

2. Рішення Господарського суду Одеської області від „08 липня 2020 року у справі № 916/1441/19 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „19 жовтня 2020 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя В.М. Головей

Суддя Г.П. Разюк