ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" жовтня 2020 р. Справа №914/159/13

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Якімець Г.Г.

Орищин Г.В.

секретар судового засідання - Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача Лесик М. А. - адвокат

від відповідача 1 не з`явився

від відповідача 2 Плесканка О.В., Шпунт М.Б.-представники;

від третьої особи 1 з боку позивача Марцішин В.В.-представник;

від третьої особи 2 з боку позивача не з`явився

прокурор Рогожнікова Н.Б.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна" б/н від 12.08.2019

на рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 (суддя Ділай У.І., повний текст рішення складено 22.07.2019 м.Львів)

у справі №914/159/13

за позовом Державного агентства автомобільних доріг України, м. Київ,

до відповідача 1 "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", Бадахос, Іспанія,

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Хока-Україна", м. Львів,

третя особа 1 Державного підприємства Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест"

третя особа 2 "Safege Consulting Engineers & IRD Engineering", (B-1200, Brussels - Belgium),

за участю: прокуратури Львівської області, м. Львів,

про стягнення 86 850.383,36 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

На розгляд господарського суду Львівської області подано позов Державного агентства автомобільних доріг України до "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна" про стягнення солідарно 86 850 383,36 грн збитків.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач 1 у порушення контракту від 19.03.2010 припинив роботи, не вчиняв дії на продовження виконання своїх обов`язків за контрактом та без розумних пояснень не продовжив виконання робіт.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 18.05.2015 у справі №914/159/13 позовні вимоги задоволено частково. Суд стягнув солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 8 977 676,06 грн, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.2015 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо солідарного стягнення з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТзОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 77 872 707,30 грн скасовано, в цій частині прийнято нове рішення, яким стягнуто солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 77 872 707, 30 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2017 у справі № 914/159/13 постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 та рішення господарського суду Львівської області від 18.05.2015 скасовано, справу №914/159/13 передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області в іншому складі суду.

Скасовуючи судові рішення місцевого суду та апеляційної інстанції, касаційний суд вказав на необхідність надання належної правової оцінки наявності кожного із елементів складу цивільного правопорушення в діях "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна". Зокрема, щодо протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання, судами попередніх інстанцій не враховано та не дано належної правової оцінки доводам ТОВ "Хока-Україна" щодо наявності прострочення кредитора; щодо наявності шкоди та щодо наявності причинового зв`язку між діями відповідачів та завданою шкодою.

Також Вищий господарський суд України зазначив, що в частині задоволення позовних вимог про стягнення солідарно заявлених сум з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна", судами попередніх інстанцій не з`ясовано правової природи правовідносин, що виникли між згаданими юридичними особами; не визначено правового статусу ТОВ "Хока-Україна" у спірних правовідносинах; не було дано належної правової оцінки тій обставині, що між ТОВ "Хока-Україна" та Державним агентством автомобільних доріг України не існувало договірних відносин, та як наслідок не встановлено чи існувала належна правова підстава для перерахування авансу саме ТОВ "Хока-Україна" та збереження такої суми останнім.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 у справі №914/159/13 позов задоволено. Стягнено солідарно з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 8 977 676,06 грн оплаченого авансу, 77 872 707,30 грн збитків та 64 380,00грн судового збору. Стягнено солідарно з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна" на користь Національної Палати судових виконавців Бельгії 113,35 євро.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач-2, маючи належним чином оформлені повноваження у вигляді агентської угоди, діяв від імені, в інтересах та за дорученням відповідача-1, приймав від його імені авансовий платіж та відповідну оплату за виконання дорожніх робіт, а отже виконував солідарно з відповідачем-1 зобов`язання з капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, Контракт (Лот) 4 на ділянці від км 164+500 до км 170+500. Припинення дії контракту на підставі статті 15.2 Загальних Умов Контракту та невиконання його умов щодо незабезпечення дійсності гарантій авансового платежу та Гарантії виконання Контракту, а також інших його умов є обґрунтованою підставою для стягнення авансового платежу у розмірі 8 977 676,06 грн та відповідно відсутнє прострочення кредитора у спірних правовідносинах.

Оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику лист-вимогу про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим з 24 червня 2011 року (відповідно до листа позивача від 24.06.2011). З огляду на що зобов`язання сторін за контрактом від 19.03.2010 є припиненими.

Позивачем доведено факт неналежного виконання відповідачами зобов`язань за спірним контраком, а відтак, позовні вимоги підлягають повністю.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

ТОВ "Хока-Україна" подано апеляційну скаргу б/н від 12.08.2019, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 у даній справі скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Скаржник посилається на те, що рішення суду прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом неповно з`ясовано фактичні обставини справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що належних і допустимих доказів виконання позивачем вимог п.8.1 контракту №4 від 15.01.2009 матеріали справи не містять.

Скаржник вважає, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не надав належної оцінки тому факту, що замовником всупереч умов контракту не направлено підряднику інструкції про початок виконання робіт, відтак не встановивши строк початку виконання робіт не можна стверджувати про його порушення підрядником.

На думку скаржника, звіт інженера не є належним та допустимим доказом викладених у ньому обставин, встановлення яких потребує спеціальних знань, також скаржник зазначає, що звіт складено іноземною мовою, а нотаріально засвідчений переклад відсутній у матеріалах справи.

Скаржник стверджує, що підрядником не отримано лист замовника про продовження виконання робіт з реалізації проекту від 27.10.2010, однак 13.10.2010 отримано лист про припинення зобов`язань за контрактом. Отже позивач, надіславши 13.10.2010 односторонньо відмовився від контракту у зв`язку із чим з цієї дати будь-які зобов`язання за договором припинились, у тому числі підрядника щодо виконання робіт по контракту.

Скаржник вважає, що замовник має право припинити дію контракту, якщо підрядник припиняє роботи, чітко демонструє намір не продовжувати їх виконання, не продовжує їх виконання без розумних пояснень, однак замовник, припиняючи дію контракту, не навів жодних підстав для такого припинення, натомість проміжним сертифікатом № 1 за період з 19.03.10. по 15.09.10. зафіксовано, що відповідачем 2 виконано, а позивачем прийнято виконання робіт на загальну суму 4 166 307,81 грн., на підтвердження виконання відповідачем 2 умов контракту надано листування за період вересня-жовтня 2010 року.

Скаржник зазначає, що з огляду на відсутність у матеріалах справи доказів отримання підрядником інструкції про початок робіт, безпідставними є доводи позивача про прострочення підрядником обов`язку щодо виготовлення детальної програми робіт, яка повинна бути складена протягом 28 днів з дня отримання підрядником інструкції у відповідності до п.8.3 контракту №4 від 15.01.2009 та порушення строків виконання робіт.

За твердженням скаржника, Звіт інженера складений із використанням методів оцінки вартості вимоги та за своїм змістом є звітом про оцінку майнових прав. Відповідно до ст.5 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та незалежну оціночну діяльність» передбачено вичерпний перелік суб`єктів оціночної діяльності та обов`язкову наявність сертифіката такого суб`єкта. Інженер до вказаного переліку не належить, відомостей про наявність сертифіката суб`єкта оціночної діяльності матеріали справи не містять. Відтак, Звіт інженера є неналежним та недопустимим доказом викладених у ньому обставин.

Скаржник також зазначає, що позивачем не доведено причинового звязку між розірванням контракту та витратами позивача, а також витратами, понесеними у звязку з укладенням нового контракту, звернув увагу на відсутність причинного зв`язку між діями підрядника та додатковими витратами позивача по контракту із компанією ОНУР. Так, більший розмір цінової пропозиції Контракту компанії ОНУР міг бути зумовлений різницею в умовах контрактів, у тому числі, підвищеними вимогами до якості та складу робіт, більшим гарантійним терміном, змінами проектної документації, підвищеними штрафними санкціями контракту компанії ОНУР.

При цьому, скаржник зазначив, що за наслідками тендеру (торгів) ціна контракту компанії Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A склала - 89 776 760,65 грн. Тоді, як компанія ОНУР, яка також брала участь у тендері, запропонувала найбільшу по розміру цінову пропозицію у сумі 94 349 406,99 грн. Однак, позивач, відмовившись від контракту, укладеного із відповідачем-1, без проведення торгів (тендеру) 18.08.2011 погодив цінову пропозицію контракту ОНУР, вартість якого становить 163 046 530,40 грн. Також, додатковими розпорядженнями позивача компанії ОНУР доручено виконання додаткових робіт із капітального ремонту сусідньої ділянки дороги аналогічного відрізку (6 км) за ціною лише 30 000 000,00 грн.

Короткий зміст відзивів на апеляційну скаргу.

Прокуратура Львівської області у відзиві на апеляційну скаргу № 05/2-1627 вих-19 від 05.09.2020 просить рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції досліджено обставини справи, надано їм правову оцінку, враховуючи висновки суду касаційної інстанції.

Державне агентство автомобільних доріг України у відзиві на апеляційну скаргу б/н від 03.07.2020 просить рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що рішення суду є повністю обґрунтованим, законним, винесеним з використанням належних та допустимих доказів, з повним дослідженням осбатвин справи, що мають значення для правильного та об`єктивного вирішення спору, з належною та правильною оцінкою вказаних обставин.

Доводи апеляційної скарги позивач вважає необґрунтованими, базпідставними та недоведеними, такими, що не відповідають нормам законодавства.

Позивач зазначає, що покликання відповідача 2 про неотримання ним інструкції про початок робіт спростовується копією листа ТОВ «Хока-Україна» №17/12/10-1 від 17.12.2010, в якому зазначено, що Дубенський Тарас, яким підписана інструкція як представником підрядника, є офіційним представником відповідача-2 (том 8 а.с.87).

Також, на думку позивача до договірних повноважень позивача не належить вручення інструкції інженера та положеннями контракту не передбачено надіслання (вручення) інструкції лише тим способом, який би передбачав збереження доказів такого надіслання (наприклад з повідомленням про вручення).

Позивач також зазначає, що функції та права інженера (на які згідно контракту погодився скаржник) як особливого суб`єкта, що передбачений контрактом та погоджений сторонами, регулюється зазначеним контрактом (п.1.12.4,3.1, 3.3, 3.5, розділ 12 Загальних умов контракту). Отже, відповідачі погодилися з методами оцінки, які застосовував інженер та самою оцінкою як обов`язковою договірною процедурою.

Також, позивач вважає правомірним висновок суду, що припинення контракту 13.10.2010 не відбулося, оскільки юридичний факт (у формі листа від 13.10.2010), на підставі якого мав бути припинений правочин, був скасований позивачем шляхом вчинення односторонньої дії (відкликання листа).

Позивач вважає, що із системного взаємозв`язку п.1.4, абз.6 ст.14.2 Загальних умов Контракту, абз.2 п.14.7 Спеціальних умов Контракту, п.5 Контрактної угоди від 19.03.2010, п.1,2, 3 Агентської угоди № 1 від 10.03.2010 вбачаються правові підстави для перерахування позивачем авансового платежу відповідачу-2.

Державним агентством автомобільних доріг України також надано додаткові пояснення б/н від 14.08.2020, в яких позивач зазначає, що скаржник листом від 26.10.2010 №26/10-10-1 визнав порушення умов контракту та своїх договірних зобов`язань, а також помилки, допущені при виконанні його умов, та зобов`язувався у належні строки усунути усі недоліки, а також гарантував докласти максимум зусиль для виправлення негативної ситуації щодо загального ходу ремонтних робіт, яка складалась на сьогоднішній день на ділянці автомобільної дороги.

Надалі, у відповідь позивач листом від 27.10.2010 №4/26-05-04-3210 (на день строку, визначеного договором) призупинив дію листа від 13.10.2010 №4/14-13-3039 до остаточного вирішення питання з виконанням контракту та проведення зустрічі з підрядником. Після проведення зустрічі та узгодження подальших кроків з виконання контракту з метою врегулювання ситуації та підтвердження своїх зобов`язань та у відповідь на лист від 27.10.2010 №4/26-05-04-3210 надіслав лист від 02.11.2010 №02/11/10-1, яким представив оновлений План робіт на короткий та довгий період з відповідним графіком. Отже, позивач зазначає, що скаржник продовжував виконувати контракт, визнав його умови та погодився з тим, що повідомлення про розірвання контракту є відкликаним, а контракт є чинним для нього, що свідчить про визнання скаржником свого цивільно-правового зобов`язання щодо виконання контратку у строк, у спосіб та на умовах, що погоджені сторонами.

Також, позивач вважає, що укладення скаржником договорів субпідряду на виконання дорожніх робіт та експлуатаційного утримання автомобільної дороги, капітальний ремонт якої є предметом контракту, проектних робіт, здійснення їх оплати з метою виконання контракту, активна участь у виробничих нарадах, надсилання листів з визнанням своїх договірних зобов`язань та визнанням необхідності закінчити роботиу строку та належним чином є визнанням свого обов`язку з виконання контракту та наміром, спрямованим на виникненя(продовження) своїх цивільних прав і обов`язків щодо виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М-03.

Державне підприємство Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" у відзиві на апеляційну скаргу б/н від 12.08.2020 просить рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що рішення суду є повністю обґрунтованим, законним, винесеним з використанням належних та допустимих доказів, з повним дослідженням обставин справи, що мають значення для правильного та об`єктивного вирішення спору, з належною та правильною оцінкою вказаних обставин. З поданою апеляційною скаргою не погоджується повністю, вважає її доводи необґрунтованими, безпідставними, заснованими на недоведених доказах та такими, що не відповідають нормам матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що дія контракту не була припинена у жовтні 2010 року, а фактичне розірвання контракту відбулось 24.06.2011.

ТОВ «Хока - Україна» подано додаткові пояснення б/н від 14.09.2020, в яких останній, зокрема, заперечив надсилання позивачу листа від 02.11.2010 та зазначає, що у тексті зазначеного листа відсутня інформаціяґ, що такий надається у відповідь на будь-який лист, у тому числі на лист позивача від 27.10.2010.

В судовому засіданні 12.10.2020 скаржник просив відкласти розгляд справи та зобов`язати надати позивача ориганіл зазначеного листа.

Позивач, заперечуючи у задоволенні такого клопотання зазначив, що останній надсилався позивачу електронним зв`язком і оригінал такого листа скаржника у позивача відсутній.

Порадившись на місці судова колегія відхилила зазначене клопотання як необгрутоване.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2019 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Галушко Н.А., судді Орищин Г.В., Якімець Г.Г.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.08.2019 керуючись ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України", ст.ст. 46, 228, 262, 268, 365, 367 ГПК України, Гаазькою Конвенцією про вручення за кордоном судових або позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965, з метою забезпечення повідомлення у належній формі іноземного учасника судового процесу про час і місце розгляду справи, відкрито апеляційне провадження у справі, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Хока-Україна" б/н від 12.08.2019 на рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 у справі №914/159/13 призначено на 03.03.2020. Зупинено провадження у справі №914/159/13 до виконання судового доручення про вручення судових документів Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A (Badajoz, Espana) чи повідомлення про неможливість такого виконання.

Ухвалою суду від 13.03.2020, оскільки 03.03.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Галушко Н.А. (з 02.03.2020 по 12.03.2020) призначено судове засідання на 31.03.2020.

Ухвалою суду від 17.03.2020 у зв`язку з введенням в Україні карантину через спалах у світі коронавірусу COVID - 19 з метою убезпечити населення України від розповсюдження гострої респіраторної хвороби та масового поширення вірусної інфекції коронавірусу судове засідання, призначене на 31.03.2020 перенесено на 05.05.2020.

Ухвалами суду від 05.05.2020 та 18.05.2020 розгляду справи відкладався за клопотаннями предстаників сторін на 15.06.2020.

Ухвалою суду від 22.06.2020 у зв`язку із тим, що 15.06.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням члена колегії судді Якімець Г.Г. у відпустці (з 09.06.2020 по 19.06.2020) судове засідання призгачено на 07.07.2020.

Ухвалою суду від 07.07.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.08.2020.

Ухвалою суду від 28.08.2020, оскільки 25.08.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням члена колегії судді Якімець Г.Г. у відпустці (з 11.08.2020 по 28.08.2020) призначено судове засідання на 14.09.2020.

Ухвалою суду від 14.09.2020 розглянувши клопотання ТОВ "Хока-Україна" з метою повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх матеріалів справи, забезпечення процесуальних прав учасників судового процесу та об`єктивного з`ясування обставин, що мають значення для справи, розгляд справи відкладено на 12.10.2020.

Представники сторін в судовому засіданні 12.10.2020 виклади доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 12.10.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційнеого господарського суду у справі №914/159/13.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, які наведені в апеляційній скарзі та у відзиві, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне..

Між Державною службою автомобільних доріг України та Державним підприємством Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест" укладено договір №4 від 15.01.2009 (том І а.с.12-15). За умовами цього договору замовник (Державна служба автомобільних доріг України) доручає, а виконавець (Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест") бере на себе зобов`язання надавати послуги із завершення реалізації проекту "Ремонт автомобільної дороги М06 Київ-Чоп на ділянці від км 441+000-до км 621+500», (Другий кредит Європейського банку реконструкції та розвитку та з поточного управління підготовкою та реалізацією Проекту "Ремонт автомобільної дороги М06 Київ - Чоп на ділянці від км 128+100 до км 441+000» (Третій кредит Європейського банку реконструкції та розвитку і Європейського інвестиційного банку і Проекту "Покращення автомобільних доріг та безпеки руху" щодо ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський на км 44+500 - 191+400 та ліквідації місць концентрації ДТП у межах 20 областей України (кредит Міжнародного банку реконструції та розвитку.

Листом від 22.02.2010 (том І а.с.19-20) позивачем прийнято тендерну пропозицію відповідача 1 та укладено з ним контракт від 19.03.2010 (том І а.с.76-133). За умовами цього контракту замовник (позивач у справі) бажає, щоб підрядник (відповідач 1 у справі) виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник бере на себе зобов`язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування. Ціна контракту складає 89.776.760,65 грн.

Відповідно до пункту 3.1 контракту замовник призначає інженера (третя особа 2 у справі), який виконуватиме зобов`язання, визначені у контракті.

Відповідно до пункту 1.1.3.3 контракту строк виконання робіт становить 548 днів.

Датою початку робіт є дата, на яку дотримано умови пункту 8.1 Контракту і випущено інструкцію Інженера, яка фіксує згоду сторін про їх дотримання, та інструкція про початок робіт отримана підрядником (пункт 8.1 Контракт): контракт підписано обома сторонами та відповідними органами країни; підряднику надані підтвердження фінансування контракту; якщо інше не встановлено загальними умовами контракту, право володіння майданчиком для виконання робіт передано підряднику разом із дозволами про землеплануваня, зонування та будівництво та інші, необхідні для початку робіт; підрядник отримав авансовий платіж у розмірі 10% від ціни контракту; якщо інструкція інженера не отримана підрядником протягом 180 днів після отримання листа про прийняття, підрядник має право припинити дію контракту у відповідності до параграфу 16.2.

Згідно з пунктом 8.3 контракту підрядник представляє детальну програму роботи інженеру протягом 28 днів після отримання повідомлення, у відповідності з параграфом 8.1.

Між ТОВ "Хока-Україна" (відповідач 2 у справі, агент) та "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" (відповідач 1 у справі, довіритель) укладено агентську угоду №1 від 10.03.2010 (том І а.с.134-137). За цією угодою довіритель доручає агенту і уповноважує його здійснювати в Україні функції і повноваження постійного представництва фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" в Україні, на підставі яких агент зобов`язаний на умовах цієї угоди представляти і захищати інтереси, майнові права і право власності довірителя в державних органах України, а також діяти від імені довірителя у відносинах з представниками ділових кіл та громадських організацій, укладати від імені довірителя договори і вести від імені довірителя переговори і листування. Агент має право укладати від імені довірителя контракти, виконувати та приймати виконання контрактних зобов`язань в будь-якій формі (грошовій, натуральній, змішаній) якщо ці контракти укладені між довірителем та третіми особами, видавати документи, які засвідчують таке виконання третіми особами.

Інженером виготовлено платіжний сертифікат на оплату 8 977 676,06 грн авансу (том І а.с.138-141).

Державною службою автомобільних доріг України та Міжнародним банком реконструкції та розвитку сплачено відповідачу 2 за умовами контракту аванс у сумі 8.977 676,06 грн., з них: 7 481 396,72 грн. за заявкою на зняття коштів від 18.06.2010 та платіжним сповіщенням від 15.07.2010 (копії яких долучені до матеріалів справи супровідним листом вх. № 20166 від 18.05.2015 року (том 5 а.с.245-250)) про перерахування ТОВ "Хока-Україна" коштів, 149 279,34 грн за платіжним дорученням №32 від 05.08.2010.

Крім того, за умовами пункту 14.7 контракту на підставі проміжного платіжного сертифіката №1 від 17.09.2010 сплачено 4 499 612,44 грн., з них 3 749 677,3 грн. за платіжним дорученням №6 від 20.12.2010 та 749 935,41 грн. ПДВ за платіжним дорученням №53 від 17.03.2011 (том І а.с.192-193)

Державною архітектурно-будівельною інспекцією 29.06.2010 видано дозвіл Службі автомобільних доріг у Полтавські області та ТОВ "Хока-Україна" на виконання будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський (том 4, а.с.13, том 5 а.с.4).

Службою автомобільних доріг у Полтавській області 30.06.2010 видано ТОВ "Хока-Україна" ордер (дозвіл) на право виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ - Харків - Довжанський (том 4, а.с.10-12).

У листі ТОВ "Хока-Україна" від 21.07.2010 на адресу третіх осіб зазначено, що положення пункту 8.1 контракту виконано, а саме: надано ордер (дозвіл) №11 від 30.06.2010 на виконання підрядних робіт, дозвіл на виконання будівельних робіт №9/16 від 29.06.2010 (том 4 а.с.2-6).

Між ТОВ "Хока-Україна" та Державним підприємством Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" укладено договір №65-10 від 29.07.2010. За умовами цього договору ТОВ "Хока-Україна" (замовник) доручив, а ДП "Укрдіпродор" (виконавець) прийняв на себе виконання робіт: розробка робочої документації на капітальний ремонт автомобільної дороги (М-03) Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500, Полтавська область (том І а.с.193-197).

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист від 13.10.2010 №4/14-13-3039 про припинення контракту та звільнення ділянки (том 5 а.с.188-192).

Послом Іспанії в Україні скеровано на адресу Віце-прем`єр-міністра України, Міністра транспорту та зв`язку України, Голови Головної Державної служби автомобільних доріг України лист від 21.10.2010 (том 6 а.с.54). У листі зазначено, що "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" розпочало свою діяльність в Україні 3 роки тому. В Україні було відкрито філіал підприємства під назвою Joca Ukraine, L.L.C., докладаючи великих ресурсних зусиль, з метою найширше використати свій великий досвід на українському ринку. Задля досягнення результату, підприємство вирішило використати політику постійного перебування на території України. Іспанське підприємство має престижну репутацію, завжди демонструвало і демонструє високий рівень якості та професіоналізму у всіх проектах, яких було та є задіяним, не лише в Іспанії, а і в інших країнах. Тому просить переглянути Державну службу автомобільних доріг своє рішення про одностороннє припинення контракту. Вказаний лист отримано Державною службою автомобільних доріг України 22.10.2010 за вх. №1716-10-ор, про що свідчить відмітка на копії листа, долученого до матеріалів справи.

Послом Іспанії в Україні скеровано на адресу Віце-прем`єр-міністра України, Міністра транспорту та зв`язку України, Голови Головної Державної служби автомобільних доріг України лист від 25.10.2010 (том 6 а.с.53). У листі зазначено, що зусиллями представників фірми "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" не вдалось залагодити проблему шляхом переговорів із Укравтодором. Не взято до уваги, що саме проектний інститут Укрдіпродор не надав вчасно проектну документацію, що спричинило затримку у виконанні робіт фірмою Joca, а крім того змушують залишити місце роботи до 28 жовтня. Тому просить спільними зусиллями вирішити питання і не допустити таких порушень з боку української сторони. Вказаний лист отримано Державною службою автомобільних доріг України 26.10.2010 за вх. №1928/06, про що свідчить відмітка на копії листа, долученого до матеріалів справи.

У листі від 26.10.2010 №26/10/10-1, скерованому на адресу Державного агентства автомобільних доріг України та Державного підприємства Українські дорожні інвестиції "Укрдорінвест", ТОВ "Хока-Україна" просило поставитись із розумінням до помилок та недоліків і надати можливість їх виправити (том 5 а.с.213). У листі від 27.10.2010 №4/26-05-04-3210 Державне агентство автомобільних доріг України повідомило про продовження "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" реалізації контракту (том І а.с.199).

Із протоколів щомісячних нарад про виконання робіт за контрактом №4 (Хока) від 09.11.2010, від 15.12.2010, 03.02.2011, 02.03.2011, 05.04.2011, , вбачається присутність представника підрядника на відповідних нарадах (том 5 а.с.7-33).

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист №4/26-05-04-1739 від 31.05.2011 (том І а.с.200-235) про намір до припинення дії контракту на підставі пункту 15.2. (b, c) через 14 днів після надіслання даного листа. Власну позицію мотивує тим, що після отримання повідомлення у листопаді 2010 року "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" надано довгострокову програму про відновлення з 4 квітня 2011 року робіт та їх завершення 4 листопада 2011 року. В зимовий період не виконано підготовчі роботи щодо мобілізації персоналу, мобілізації лабораторії, погодження матеріалів, застосовуваних у роботі. Станом на 30 травня 2011 року належні роботи не виконані, на об`єкт підрядник не прибув. У зв`язку з цим є підстави для розірвання контракту від 19.03.2010.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист від 24.06.2011 №4/26-05-04-2033 про розірвання контракту та звільнення ділянки (том І а.с.206-207).

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу ПАТ "Фінросбанк" лист №4/26-05-04-2218 від 15.07.2011 про виконання гарантії зобов`язань "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" за контрактом. У відповіді від 21.07.2011 банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось (том І а.с.238-239, 241-242).

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу ВАТ "Фінанси і кредит" лист №4/26-05-04-2219 від 15.07.2011 про виконання гарантії зобов`язань "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" за контрактом. У відповіді від 10.08.2011 банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось (том І а.с.243-249).

Листом від 18.08.2011 №4/26-05-04-2651 Державним агентством автомобільних доріг України прийнято тендерну пропозицію компанії "Онур" та укладено з ним та Державною службою автомобільних доріг України контракт від 22.08.2011. За умовами цього контракту Державне агентство автомобільних доріг України (замовник) доручило, щоб підрядник виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник взяв на себе зобов`язання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, котрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування (том І а.с.248-251, том 2 а.с.1-2). Такі дії позивача були погоджені, відповідно до листа Світового банку від 5 липня 2011 року щодо закупівлі робіт по Лоту 4».

"Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" скеровано на адресу Державного агентства автомобільних доріг України лист від 15.11.2011 з проханням про зустріч для остаточного визначення умов розірвання контракту.

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу інженера лист №4/26-05-03-4017 від 28.12.2011 про отримання компенсації за розірвання контракту на підставі пункту 3.5 (том і а.с.233).

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" листи №4/26-05-03-4018 від 28.12.2011 про встановлення як остаточної суми компенсації за розірвання контракту, оскільки у встановленому порядку не оспорено звіт інженера. Вказано про необхідність оплати 10 523 164, 75 грн (том і а.с.235-237).

Інженером скеровано на адресу Державного підприємства "Укрдорінвест" лист від 21.11.2012, в якому вказано, що на замовлення останнього підготовлено звіт про оцінку додаткових затрат понесених замовником після розірвання контракту з підрядником "Joca" і наступного укладення договору з підрядником "Onur" для його завершення. До листа додано відповідний звіт (том 2 а.с.7-24).

Державним агентством автомобільних доріг України скеровано на адресу "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" лист №2659/3/18-05-03 від 12.12.2012 про сплату компенсації за розірвання контракту після завершення робіт (том 2 а.с.25-28).

В ході розгляду справи встановлено, що агентська угода від 10.03.2010 №1, укладена ТОВ "Хока-Україна" з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A", припинена 26.05.2011 на підставі заяви "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A".

В січні 2013 року позивач подав позов до Господарського суду Львівської області про стягнення заборгованості.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 18.05.2015 позовні вимоги задоволено частково, стягнено солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТзОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 8 977 676,06 грн, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.2015 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо солідарного стягнення з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 77 872 707,30 грн скасовано, в цій частині прийнято нове рішення, яким стягнуто солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A. та ТОВ "Хока-Україна" на користь Державного агентства автомобільних доріг України 77 872 707, 30 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2017 у справі № 914/159/13 постанову Львівського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 та рішення господарського суду Львівської області від 18.05.2015р. скасовано, справу №914/159/13 передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області в іншому складі суду.

Як зазначалось вище, скасовуючи судові рішення місцевого суду та апеляційної інстанції, касаційний суд вказав на необхідність надання належної правової оцінки наявності кожного із елементів складу цивільного правопорушення в діях "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТзОВ "Хока-Україна". Зокрема, щодо протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання, судами попередніх інстанцій не враховано та не дано належної правової оцінки доводам ТзОВ "Хока-Україна" щодо наявності прострочення кредитора; щодо наявності шкоди та щодо наявності причинового зв`язку між діями відповідачів та завданою шкодою.

Також Вищий господарський суд України зазначив, що в частині задоволення позовних вимог про стягнення солідарно заявлених сум з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та ТОВ "Хока-Україна", судами попередніх інстанцій не з`ясовано правової природи правовідносин, що виникли між згаданими юридичними особами; не визначено правового статусу ТОВ "Хока-Україна" у спірних правовідносинах; не було дано належної правової оцінки тій обставині, що між ТОВ "Хока-Україна" та Державним агентством автомобільних доріг України не існувало договірних відносин, та як наслідок не встановлено чи існувала належна правова підстава для перерахування авансу саме ТОВ "Хока-Україна" та збереження такої суми останнім.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (ч. 5 ст. 310 ГПК України).

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (ст. 11 ЦК України).

Державним підприємством Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» (третя особа-1) з метою реалізації проекту реконструкції автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський організовано проведення міжнародних конкурсних торгів, за результатами яких позивачем прийнято тендерну пропозицію відповідача-1 на виконання робіт з ремонту дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, Контракт (Лот) № 4 на ділянці від км 164+500 до км 170+500 з використанням коштів кредиту МБРР. В зазначеному міжнародному тендері окрім відповідача-1 приймали участь і учасники, а саме: ВАТ «Південьзахідшляхбуд», ТОВ «Дорожнє будівництво «Альтком» (Україна), СП Primorje d.d. (Словенія), «Альтіс-Холдинг» (Україна), Компанія ONUR Taahhut Tasimacilik ve Ticaret Ltd. Sti.

Як підтверджується матеріалами справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, між позивачем та відповідачем -1 укладено контракт від 19.03.2010, у зв`язку з чим останні набули взаємних прав і обов`язків. За своєю правовою природою вказаний договір належить до договорів підряду.

За договором підряду, відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Ціна контракту склала 89 776 760,65грн. Сторони погодили строк виконання робіт, який становить 548 днів (п. 1.1.3.3 контракту).

Пунктом 5 контрактної угоди від 19.03.2010, яка була укладена позивачем та відповідачем-1 за результатами розгляду тендерної пропозиції, було встановлено, що платежі підряднику з джерел (кошти позики Світового банку та Державного бюджету України), здійснюються замовником напряму (безпосередньо) на банківські рахунки, вказані підрядником.

У абзаці 2 пункту 14.7 Спеціальних Умов Контракту зазначено, що оплата сум в кожній валюті здійснюється на банківський рахунок, вказаний підрядником, в країні платежу (для такої валюти), вказаної в контракті.

Як зазначалось вище, з цією метою відповідач-1 та відповідач-2 уклали Агентську угоду № 1 від 10.03.2010, відповідно до якої відповідач-1 доручив відповідачу-2 і уповноважив його здійснювати в Україні функції і повноваження постійного представництва відповідача-1 в Україні, на підставі яких відповідач-2 зобов`язаний на умовах цієї угоди представляти і захищати інтереси, майнові права і право власності відповідача-1 в державних органах України, а також діяти від імені довірителя у відносинах з представниками ділових кіл та громадських організацій, укладати від імені Довірителя договори та вести від його імені ділове листування.

Згідно з п. 2 зазначеної угоди відповідач-1 надає відповідачу-2 право ведення від його імені комерційної діяльності в межах державної території України щодо виконання будь-яких будівельних робіт та робіт генерального підряду з будівництва автомобільних доріг.

Відповідно до пункту 3 Агентської угоди на виконання доручень відповідача-1, визначених в п.1 та п.2 цієї угоди, агент має право від імені довірителя вчиняти такі дії на території України, зокрема з-поміж іншого, укладати від імені довірителя контракти, виконувати та приймати виконання контрактних зобов`язань в будь-якій формі (грошовій, натуральній, змішаній), якщо ці контракти укладені між довірителем та третіми особами, видавати документи, які засвідчують таке виконання третіми особами.

Листом за № 0206-01 від 02.06.2010 відповідач-2 повідомив позивача, що згідно з пунктом 5 контрактної угоди від 19.03.2010, укладеної між Укравтодором та відповідачем-1 та на підставі Агентської угоди від 10.03.2010 № 1, укладеної між відповідачем-1 з ТОВ «Хока-Україна», останнє діє по реалізації Контрактної Угоди на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, Контракт (Лот) 4 на ділянці від км 164+500 до км 500. Також відповідач-2 просив позивача здійснювати оплату робіт в гривнях за рахунок позики МБРР за відповідними реквізитами, які надавались у листі.

Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників (ч. 1ст. 75 ГПК України).

Отже, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідач-2, маючи належним чином оформлені повноваження у вигляді агентської угоди, діяв від імені, в інтересах та за дорученням відповідача-1, приймав від його імені авансовий платіж та відповідну оплату за виконання дорожніх робіт, а отже виконував солідарно з відповідачем-1 зобов`язання з капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, Контракт (Лот) 4 на ділянці від км 164+500 до км 170+500.

Датою початку робіт є дата, на яку дотримано умови пункту 8.1 контракту і випущено інструкцію Інженера, яка фіксує згоду сторін про їх дотримання, та інструкція про початок робіт отримана підрядником (пункт 8.1 контракту), а саме:

контракт підписано обома сторонами;

підряднику надані підтвердження фінансування контракту;

якщо інше встановлено загальними умовами контракту, право володіння майданчиком для виконання робіт передано підряднику разом із дозволами про землепланування, зонування та будівництво та інші, необхідні для початку робіт;

підрядник отримав авансовий платіж у розмірі 10% від ціни контракту;

якщо інструкція інженера не отримана підрядником протягом 180 днів після отримання листа про прийняття, підрядник має право припинити дію контракту у відповідності до параграфу 16.2.

Відповідно до пункту 3.1 контракту замовник призначає Інженера, який виконуватиме зобов`язання, визначені у контракті.

Пунктом 14.7 (а) Спеціальних Умов Контракту передбачено, що замовник оплачує авансовий платіж протягом 70 днів після випуску повідомлення про присудження контракту або протягом 42-х днів після отримання документації згідно статті 4.2 (забезпечення виконання контракту) та статті 14.2 (Авансовий платіж), що пізніше.

Статтею 4.2 Загальних умов Контракту передбачено порядок надання підрядником забезпечення виконання контракту, на суму та у валютах, вказаних у відомостях про контракт. Відомості про контракт містили вимогу про надання Гарантії на суму, еквівалентну 10 % від прийнятої суми контракту. Підрядник повинен забезпечити, щоб забезпечення виконання контракту (Гарантія на вимогу) було дійсним до тих пір, поки підрядник не виконає і не завершить роботи та не усуне дефекти.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції правомірно встановлено та не спростовано сторонами, що бланк документу випущений ПАТ «Фінростбанк» мав назву англійською мовою «Гарантія на вимогу щодо виконання Контракту № 4», що датований 18.03.2010 за вихідним номером № 068, був формально наданий відповідачем-1 позивачу на виконання умов контракту. При цьому ПАТ «Фінростбанк» повідомило, що така Гарантія Банком ніколи не видавалась та є підробленою.

Статтею 14.2 контракту, передбачено, що замовник здійснює авансовий платіж на мобілізацію та підтримку потоку грошових коштів після того як підрядник надасть гарантію у відповідності до цього параграфу.

Згідно із абзацом третім ст. 14.2 контракту інженер надає замовнику і підряднику Проміжний платіжний сертифікат (далі - ППС) на авансовий платіж або ж його першу частину після отримання (згідно з параграфом 14.3. «Заявки на ППС») та після отримання замовником (і) забезпечення виконання контракту згідно з параграфом 4.2. «Забезпечення виконання» та (іі) гарантії в сумах і валютах авансового платежу.

Згідно з абзацом 4 статті 14.2 контракту підрядник забезпечує, щоб гарантія була дійсною до повернення авансового платежу, але її сума поступово зменшується на суми, що виплачуються підрядником, як це вказано в Проміжних платіжних сертифікатах. Якщо в умовах гарантії вказана дата її припинення, і авансовий платіж не був повернутий до дати за 28 днів до дати такого припинення. Підрядник продовжує дію гарантії до тих пір, поки авансовий платіж не буде виплачений.

Відповідачем надано Гарантію повернення Авансового платежу від 17.05.2010 вих. № 6-010000/3146, бланк Гарантії № 77, видану ПАТ «Банк «Фінанси та кредит» листом від 10.08.2011 зазначений банк повідомив, що така гарантія ним не видавалась.

Інженером на виконання п. 14.2 контракту виготовлено платіжний сертифікат на оплату 8 977 676,06 грн авансу. Зазначений аванс Державною службою автомобільних доріг України та Міжнародним банком реконструкції та розвитку сплачений відповідачу-2 в сумі 8 977 676,06 грн, з них: 7 481 396,72 грн за заявкою на зняття коштів від 18.06.2010 та платіжним сповіщенням від 15.07.2010 про перерахування ТОВ «Хока-Україна» коштів, а також 1 496 279,34 грн за платіжним дорученням № 32 від 05.08.2010. Крім того, за умовами пункту 14.6 контракту на підставі проміжного платіжного сертифіката № 1 від 17.09.2010 за виконання певного обсягу робіт сплачено 4 499 612,44 грн, з них 3 749 677,30 грн за платіжним дорученням № 6 від 20.12.2010 та 749 935,41 грн ПДВ за платіжним дорученням № 53 від 17.03.2011.

29.06.2010 Державною архітектурно-будівельною інспекцією видано дозвіл Службі автомобільних доріг у Полтавські області та ТВ «Хока-Україна» на виконання будівельних робіт з капітального ремонту дороги Київ-Харків-Довжанський. 30.06.2010 Службою автомобільних доріг у Полтавській області видано ТОВ «Хока-Україна» ордер (дозвіл) на право виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

23.07.2010 інженером - Safege Consulting Engineers & IRD Engineering випущена інструкція про початок виконання робіт. Зазначена Інструкція була надана представнику підрядника під розпис (Т.Дубенський).

Посилання скаржника на неотримання ним інструкції про початок робіт спростовується долученою до матеріалів справи копією листа ТОВ «Хока-Україна» №17/12/10-1 від 17.12.2010, в якому зазначено, що ОСОБА_1 є офіційним працівником відповідача-2 (т. 8 а.с. 87). Також слід зазначити, що Т. Дубенський брав участь в щомісячних нарадах про хід виконання робіт, що підтверджується копіями протоколів долучених до матеріалів справи (т. 5 а.с 7-33).

24 липня 2010 року відповідач-2 надіслав позивачу лист (т. 4 а.с 2-5), яким підтвердив отримання документів, передбачених ст. 8.1 контракту, необхідних для початку підрядних робіт. Отже, відсутнє прострочення кредитора у спірних правовідносинах.

Як вбачається із матеріалів справи, 29.07.2010 між ТОВ «Хока-Україна» (замовник) та Державним підприємством Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства Укрдіпродор (виконавець) укладено договір № 65-10, за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання робіт: розробка робочої документації на капітальний ремонт автомобільної дороги (М-03) Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500, Полтавська область.

Відповідно до п. 8.1 контракту підрядник починає виконання робіт так швидко, наскільки це практично після визначення дати початку і потім продовжує виконання робіт у строки без затримок, при цьому, п. 8.3. передбачає, що підрядник надає детальну програму робіт інженеру протягом 28 днів після отримання повідомлення про початок виконання робіт.

Положеннями частини першої статті 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Оскільки підрядником не надано та не виправлено у встановлений строк недоліки детальної програми робіт, про які було вказано Інженером у численних листах, зокрема, листом Інженера від 13.10.2010 №МОЗ/00/10/04/С05/18 (том 12 а.с.214), та відсутності демонстрування намірів продовжувати виконання робіт, позивачем скеровано на адресу відповідача-1 лист від 13.10.2010 за вих. № 4/14-13-3039 з повідомленням про намір припинити дію контракту.

Згодом, після проведення переговорів з відповідачами шляхом обміну офіційною кореспонденцією, вказаний лист позивача був ним відкликаний листом від 27.10.2010 №4/26-05-04-3210 (т. 1 а.с 199), а підряднику була надана можливість продовжувати реалізацію контракту. Також до матеріалів справи долучено листи позивача та протоколи нарад, відповідно до яких було встановлено нездатність та/або неможливість виконання відповідачами власних зобов`язань. Отже, твердження відповідача-2 про припинення дії контракту через 14 днів з дати направлення листа від 13.10.2010 за вих. № 4/14-13-3039 судом першої інстанції правомірно відхилено.

Абзацом 6 статті 14.2 контракту передбачено право замовника на повернення даного (оплаченого) авансу.

Згідно з абз.6 статті 14.2 контракту, якщо авансовий платіж не виплачений до випуску Сертифікату про приймання-передачу робіт або до припинення дії згідно з статтею 15 «Припинення дії Замовником», статтею 16 «Припинення дії Підрядником» чи статтею 19 «Форс-мажор» (в залежності від ситуації), вся сума, не виплачена до того часу, негайно стає такою, що підлягає оплаті, і у випадку припинення дії відповідно до статті 15 «Припинення дії Замовником», підлягає до оплати підрядником замовнику.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції судом з`ясовано, що Рішенням Ради з накладення санкцій Групи Світового банку від 26.09.2017 № 98 (Справа про накладення санкцій № 392), накладено санкції на відповідача-1 за його дії, які виявилися в отриманні фальсифікованих документів (Гарантій), відсутності контролю за процесом їх отримання, відсутності досвіду комерційної діяльності в Україні, відсутності належного контролю при підготовці тендерної документації, а також подачі позивачу зазначених гарантій з метою отримання фінансової чи іншої вигоди, а також з метою ухилення від виконання зобов`язань; також, встановлено істотні порушення відповідачем-1 своїх зобов`язань в частині надання і забезпечення дійсності обох гарантій, про які йшлося вище. Так, відповідно до п.23 Рішення Ради приймаючи той факт, що Гарантійні документи могли бути фальшивими, відповідач-1 в ході надання аргументацій стверджував, що він діяв обережно на незнайомому йому ринку і добросовісно покладався на Агента. В світлі отриманого досвіду, відповідач-1 визнав, що діяв би по-іншому і не дозволив би подібного неправомірного представлення інформації в майбутньому (том 12 а.с.131-170).

Таким чином, між сторонами у справі було укладено договір про платне виконання підрядних робіт, відтак спірні кошти набуто відповідачем-2 за наявності правової підстави.

З огляду на вищенаведені обставини, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що припинення дії контракту на підставі статті 15.2 Загальних Умов Контракту та невиконання його умов щодо незабезпечення дійсності гарантій авансового платежу та Гарантії виконання Контракту, а також інших його умов є обґрунтованою підставою для стягнення авансового платежу у розмірі 8 977 676,06 грн та відповідно відсутнє прострочення кредитора у спірних правовідносинах.

Щодо вимоги про стягнення втрат, завданих неналежним виконанням умов контракту судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до Угоди про позику та Проектної угоди, Світовий банк надіслав позивачу лист від 5 липня 2011 року «Щодо закупівлі робіт по Лоту 4», в якому зазначив наступне:

-висловив розуміння необхідності швидко знайти альтернативні способи проведення робіт на Лоті 4 до наступного зимового сезону (адже строки Завершення робіт залишились незмінними - 548 днів з Дати початку, яка почалась з 23.07.2010);

-запропонував іншу процедуру закупівлі робіт, а саме - обмежені конкурсні торги серед тих чотирьох (4) претендентів, що залишилися та які брали участь у початковій процедурі закупівлі;

-запропонував запросити цих чотирьох підрядників подати їхні тендерні пропозиції на основі оновленої Відомості обсягів робіт;

-запросити в учасників торгів підтвердження того, що вони спроможні та бажають виконувати роботи по Лоту 4 протягом 2011 року (і вказати в тендерній документації дати початку та завершення відповідного контракту) таким чином, щоб цю ділянку можна було відкрити для руху до зимового сезону;

-надати 3 тижні на подачу тендерних пропозицій;

-контракт буде присуджений учаснику з необхідною кваліфікацією і найнижчою ціновою пропозицією, який в той же час, підтвердить, що він здатен виконати роботи на Лоті до зимового сезону.

Процедура обмежених конкурсних торгів встановлена Посібником по закупівлям товарів, робіт та неконсультаційних послуг позичальниками Світового банку по позикам МБРР і грантам МАР, січень 2011 року. Пункт 1.1 містить правила, якими необхідно керуватися при закупці товарів, робіт, послуг, необхідних для реалізації Проекту з коштів МБРР та застосовується до таких закупівель як це передбачено Угодою про позику.

Відповідно до частини 2 статті 6 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції на момент проведення Обмежених міжнародних торгів) закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, що надані відповідно до укладених у встановленому порядку міжнародних договорів України народним банком реконструкції та розвитку. Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а у разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Таким чином, наявність правил, визначених міжнародним договором, передбачає їх переважне застосування перед законодавством України, що, в свою чергу виключає можливість позивача діяти в межах автономії волі сторін та на власний розсуд визначати умови проведення закупівель та/або слідувати імперативним вимогам законодавства України про державні закупівлі.

Пунктом 3.2 Посібника по закупівлям товарів, робіт та неконсультаційних послуг врегульовано ситуацію виключних обставин, якими є припинення договору з відповідачами та об`єктивна необхідність у зв`язку з цим завершити роботи до зимового сезону, в яких змушений був діяти позивач як виконавець проектної угоди та Угоди про позику щодо реалізації проекту та забезпечення виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, контракт (Лот) 4 на ділянці від км 164+500 до км 170+500.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, судом правомірно встановлено, що виконуючи рекомендації Банку як суб`єкта міжнародного права, з яким укладено Угоду про позику, позивач розіслав усім попереднім учасникам листи із запрошенням до участі в обмежених конкурсних торгах. У вказаних листах було поставлено жорсткі умови виконання контракту: термін виконання робіт - 90 днів (попередня тривалість контракту передбачала 548), укладення договору - до середини серпня 2011 року, завершення робіт - середина листопада 2011 року.

Наслідком надсилання листів-запрошень є Протокол від 01.08.2011 засідання комітету з конкурсних торгів Укравтодору по розгляду результатів експертної оцінки та співставлення тендерних заявок претендентів на виконання робіт з ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, Контракт (Лот) № 4 на ділянці від 164+500 до км 170+500 з використанням коштів кредиту МБРР. При розкритті конвертів виявлено, що пропозиція надійшла лише від компанії «Онур». Два інших учасника - ВАТ «Південьзахідшляхбуд» та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» відмовились від участі в торгах. Від інших учасників пропозицій не отримано.

Через вказані виняткові обставини було проведено аналіз та визначено загальну вартість пропозиції компанії Онур - 163 046 530, 40 грн; оцінена чиста вартість пропозиції (включаючи знижку) - 131 705 442, 00 грн (без ПДВ та резервних сум). Вирішено - прийняти вказану пропозицію. Листом від 11.08.2011 № 4/26- і і-2526 позивач запитував згоду Банку щодо прийняття пропозиції компанії «Онур». В подальшому було прийнято пропозицію компанії «Онур».

Згідно із ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до статті 15.4 (с) Контракту, після припинення дії контракту, замовник має право отримати від підрядника відшкодування всіх втрат та збитків, які зазнав замовник в зв`язку з завершенням робіт.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

За приписами ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За змістом статей 224, 225 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

-вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

-додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

-неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

-матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18 березня 2015 року у справі № 3-18гс15).

За обставинами цієї справи, протиправна бездіяльність відповідачів на об`єкті, відсутність демонстрування наміру продовжувати виконання робіт (відновлювати ці роботи) надання підроблених Гарантій з метою отримання фінансової вигоди є неналежним виконанням взятих зобов`язань. Шкодою в цій справі є вимушені витрати позивача на укладення нового контракту за процедурою, що визначена міжнародним договором та правилами міжнародної організації (МБРР), його наступне фінансування з метою завершення аналогічного об`єму, однак, в стислі терміни, які є в 6 (шість) разів меншими за первинні. Як наслідок позивач вживав заходів для відновлення його права на отримання належного результату робіт, який не був досягнутий з вини відповідачів.

В ході розгляду справи судом першої інстанції перевірено обсяг робіт, передбачений спірним контрактом та за контрактом із новим підрядником: Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, та правомірно встановлено, що перелік робіт, зазначений в обидвох контрактах є ідентичним та зважаючи на пропозицію Світового Банку судова колегія відхиляє пояснення ТОВ "Хока-Україна" щодо недоведеності тотожності робіт за контрактом із новим підрядником (Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI), оскільки вдвічі вища вартість контракту зумовлена короткими строками виконання робіт (90 днів), натомість Компанія "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" мала виконати цей самий склад робіт на тій же ділянці автодороги за 548 днів.

Відповідно до пункт 15.4 підпункту "c" контракту замовник має право на отримання від підрядника після припинення дії контракту відшкодування втрат і збитків, які зазнав замовник після завершення робіт і додаткових витрат на завершення робіт, після врахування сум, які належать підряднику у відповідності до параграфу 15.3 контракту. Після повернення таких втрат, збитків і додаткових витрат замовник виплачує різницю підряднику.

Згідно із п. 15.3 контракту так скоро, наскільки це можливо після повідомлення про припинення дії у відповідності до параграфу 15.2. (припинення дії контракту замовником) інженер діє у відповідності до параграфу 3.5. (дії по врегулюванню) для погодження чи визначення вартості робіт, товарів та документації підрядника, і інших сум, що передбачені підряднику за роботи, які виконані у відповідності з контрактом.

При цьому, у відповідності до п. 15.2.контракту замовник має право припинити дію контракту у випадку, якщо підрядник припиняє виконання робіт або іншим чином чітко демонструє намір не продовжувати виконання своїх зобов`язань за контрактом, без розумних пояснень не продовжує виконання робіт у відповідності до ст. 8 чи не виконує повідомлення, видане у відповідності до параграфу 7.5. чи параграфом 7.6.протягом 28 днів після отримання.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику лист-вимогу про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим з 24 червня 2011 року (відповідно до листа позивача від 24.06.2011). З огляду на що зобов`язання сторін за контрактом від 19.03.2010 є припиненими.

Окрім того, статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач просив стягнути з відповідачів солідарно 86 850 383,36 грн, в тому числі:

-63 606 015,51 грн, які складаються із 63 214 409,78 грн втрат замовника, обрахованих за загальними статтями на дорожніх роботах, що мали бути виконані за контрактами з відповідачем 1, проте виконані компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI (включаючи знижку 10 % та без урахування додаткових робіт зазначеною компанією здійснених у відповідності до наявних в матеріалах справи додаткових розпоряджень позивача) та 391 605,73 грн втрат понесених у період розірвання договору з відповідачем-1 та підписанням контракту з компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, зокрема, щодо видачі інструкції компанії "ПівденьЗахідшляхбуд", витрат підряднику щодо надання персоналу інженера офісних і жилих приміщень, управління транспортним потоком, експлуатації та утримання дороги (км 164+500 - км 170+500), які підтверджуються звітом інженера від 21.11.2012;

-8 769 303,96 грн втрат, відповідно до контракту, встановлених у звіті інженера від 26.10.2011, що включає суму авансу без ПДВ та суму сплаченої позивачем гарантії;

-14 475 063,89 грн сплаченого податку на додану вартість (з суми авансу та суми збитків).

Зазначені витрати позивач обґрунтовував звітами інженера від 26.10.2011 та від 21.11.2012, складеними на виконання контракту укладеного між позивачем та відповідачем-1, та контрактом укладеним між позивачем та компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI контрактом від 22.08.2011, кінцевим платіжним сертифікатом на суму 173 314 253,10 грн, що підтверджує факт оплати робіт виконаних компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, платіжними сповіщеннями Світового банку від 20.10.2011, 25.10.2011, 30.12.2011, 11.01.2012, 24.02.2012, 29.02.2012, 06.06.2012, 08.06.2012, 05.10.2012, 09.10.2012, 16.09.2013, 19.09.2013, які також є доказами сплати позивачем коштів за виконані роботи компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI по ремонту ділянки автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський. та відомостями про об`єми робіт за контрактом з "Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A" та компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд Львівської області звернув увагу, що в даному випадку при визначені розміру збитків чи інших витрат не є обов`язковим призначення експертизи, зокрема, з огляду й на те, що відповідно до п. 3.5. контракту інженер повідомляє обидві сторони про кожне погодження або рішення із зазначенням деталей протягом 28 днів після отримання відповідної претензії, або запиту, якщо не вказано інше. Кожна сторона приймає таке погодження або рішення, якщо і до тих пір, поки воно не буде переглянуте відповідно до статті 20 (претензії, спори, арбітраж).

Відповідно до матеріалів справи, звіти інженера від 26.10.2011 та 21.11.2012 не переглядалися у відповідності до положень до ст. 20 контракту, а відтак з урахуванням до положень ст. 3.5. контракту прийняті (погодженні) сторонами та не спростовано відповідачем, і є обов`язковими для них в силу вимог закону, які зокрема, передбачають обов`язковість умов договору.

Отже, позовні вимоги підлягають задоволенню в заявленому розмірі.

Стосовно солідарного стягнення заборгованості із відповідачів судова колегія зазначає таке.

Конвенцією між Урядом СРСР та Урядом Іспанії про уникнення подвійного оподаткування, яка укладена в м. Мадрид 01.03.1985, ратифікована Президією Верховної Ради СРСР 17.03.1986, та набула чинності шляхом обміну ратифікаційними грамотами 07.08.1986, та яка відповідно до статті 7 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991 № 1543-ХІІ застосовується в Україні, оскільки Україна є правонаступником прав і обов`язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки. Відповідно до зазначених приписів Україна застосовує міжнародні договори СРСР про уникнення подвійного оподаткування, що діють до набуття чинності новими договорами.

Відповідно до пункту 1 статті 3 зазначеної Конвенції, для цілей даної Конвенції термін "постійне представництво" означає будь-яке постійне місце діяльності, через яке особа з постійним місцезнаходженням в одній Договірній державі повністю або частково здійснює свою діяльність в іншій Договірній державі.

Згідно з пунктом 2 статті 3 Конвенції, місце виконання будівельних або монтажних робіт розглядається як постійне представництво, якщо тривалість цих робіт перевищує 12 місяців.

Пунктом 5 статті 3 Конвенції врегульовано, що якщо особа, яка не має незалежного статусу, про яку йде мова в пункті 4, діє за дорученням особи з постійним місцезнаходженням в одній Договірній державі та має і зазвичай використовує в другій договірній державі повноваження по укладенню контрактів від імені цієї особи, то вважається, що ця друга особа має постійне представництво в цій другій Договірній державі у відношенні до будь-якої діяльності, яку перша згадана особа здійснює для неї.

Відповідно до пункту 1.14 Загальних в Контракту («Солідарна та індивідуальна відповідальність»), якщо підрядник (згідно чинного законодавства) складає СП (спільне підприємство) або іншу у двох та більше юридичних осіб: (a) такі особи несуть солідарну та індивідуальну відповідальність перед замовником за виконання Контракту; (b) такі особи повідомляють Замовника про лідера групи, який уповноважений пов`язувати зобов`язаннями Підрядника кожну з таких осіб.

Згідно із листами відповідача-2 № 0206-01 від 02.06.2010 та № 0206-02 від 02.06.2010 (том 12 а.с.257-260), Контрактною угодою та Агентською угодою відповідач-1 та відповідач-2 є групою юридичних осіб, які складають підрядника, а відповідач-2 уповноважений пов`язувати себе зобов`язаннями підрядника за контрактом за його дорученням та від його імені.

Крім того слід зазначити, що Агентська угода укладена раніше Контрактної угоди. При цьому відповідно до Агентської угоди, відповідач-2 виконує функції постійного представництва відповідача-1 в Україні. Відповідач-1 здійснював свою комерційну діяльність з будівництва автомобільних доріг в Україні, зокрема, через укладення Контрактної угоди, через юридичну особу відповідача-2, який є постійним представництвом відповідача-1.

Як зазначено в абз. 5 п. 3 Агентської угоди №1 від 10.03.2010 та встановлено вище судом, відповідач-2 виконував солідарно з відповідачем-1 зобов`язання з капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський, Контракт (Лот) 4 на ділянці від км 164+500 до км 170+500.

Відповідно до положень 541 ЦК України солідарний обов`язок або солідарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або законом, зокрема у разі неподільності предмета зобов`язання.

У разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо (ч. 1 ст. 543 ЦК України).

Згідно із ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Доказів наявності обставин зазначених у ст. 617 ЦК України, які є підставами звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання, відповідачами не подано.

Отже, відповідачі своїх зобов`язань не виконали, чим порушили вимоги ч. 2 ст. 193 ГК України, якою передбачено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія прийшла до висновку, що матеріалами справи доведено факт неналежного виконання відповідачами зобов`язань за спірним контраком, а відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Пунктами 1, 3 частини 1 статті 129 Конституції України одними з основних засад судочинства визначені рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із п.1 ст.76 ГПК України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, скаржником не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували фактичні обставини у справі і які мають суттєве значення для вирішення спору по суті.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч.23 рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006р. у справі «Пронін проти України» за заявою №63566/00 суд нагадує, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 у справі №914/159/13 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на вимогах чинного законодавства і підстав для його скасування немає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 11.07.2019 у справі №914/159/13 залишити без змін, апеляційну скаргу ТОВ "Хока-Україна" б/н від 12.08.2019 без задоволення.

Судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покласти на скаржника.

2. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287,288 ГПК України.

Справу скерувати на адресу Господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови складено і підписано 23.10.2020.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин Г.В.

суддя Якімець Г.Г.