ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року Справа № 902/1045/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Юрчук М.І. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Пацьола О.О.

за участю представників сторін:

позивача: Теперик О.В.

відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виробничого підприємства "Хімтяжмонтаж" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду Вінницької області від 09.07.20р. (ухваленого суддею Колбасовим Ф.Ф., повний текст складено 19.07.20р.) у справі № 902/1045/19

за позовом Виробничого підприємства "Хімтяжмонтаж" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

до Фізичної особи-підприємця Рака Іллі Сергійовича

про стягнення 489323,35 грн. та розірвання договору субпідряду №37/19 від 24.05.2019 р.

ВСТАНОВИВ:

Виробниче підприємство «Хімтяжмонтаж» у формі товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - позивач) звернувся в Господарський суд Вінницької області з позовом до ФОП Рака Іллі Сергійовича (надалі - відповідач) про розірвання договору субпідряду та стягнення 430348 грн. невикористаної попередньої оплати та 58975,35 грн. пені.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 04.02.20 року у справі № 902/1045/19 в позові відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що в матеріалах справи відсутні докази з яких можна встановити обсяг виконаних робіт, їх вартість та строки виконання робіт.

Позивачем не обгрунтовано належними доказами підстави для розірвання договору, оскільки, не доведено порушення умов вказаного Договору субпідряду з боку відповідача.

А тому, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позовних вимог про стягнення 430348 грн. невідпрацьованої попередньої оплати та розірвання договору субпідряду.

Разом з тим, суд вказав, що оскільки позивач належними доказами не довів факту порушення зобов`язань за Договором підряду, а саме, порушення строків виконання зобов`язання субпідрядних робіт з боку відповідача, відсутні підстави для стягнення пені.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та задоволити позовні вимоги.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що дії відповідача та обставини справи утворюють правову підставу для застосування до даних правовідносин положення ст.1212 ЦК України.

Стверджує, що судом першої інстанції не з`ясовано той факт, що відповідач не заперечував та не оспорював частину виконаних ним робіт на суму 309652 грн.

В письмових поясненнях позивач звернув увагу на те, при розрахунку пені допущено арифметичні помилки, а тому сума пені, яка підлягає стягненню становить 51877,57 грн.

В судове засідання представник відповідача не з`явився.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Дослідивши матеріали справи, колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника відповідача, оскільки останній не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.05.2019 р. між Виробничим підприємством "Хімтяжмонтаж" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та фізичною особою - підприємцем Раком Іллею Сергійовичем укладено Договір субпідряду № 37/19 (а.с. 30-35, т.1).

Згідно п. 1.1 Договору субпідряду, позивач як підрядник, доручив, а відповідач як субпідрядник, взяв на себе зобов`язання по завданню підрядника та у відповідності до будівельних норм виконати на свій ризик, власними, залученими силами та своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт на об`єкті "Будівництво вітроенергетичного проекту Орловка", що знаходиться поблизу села Орловка Запорізької області, відповідно до умов Договору, додатків і додаткових умов до нього, які являються невід`ємною частиною Договору, ліквідувати недоліки та дефекти, виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт підрядником або протягом гарантійного строку і передати виконанні роботи підряднику, а підрядник зобов`язався прийняти та оплатити належним способом виконані роботи.

Відповідно до п. 1.2 Договору, об`єм робіт по Договору визначений проектно-кошторисною документацією (Додаток №1), що є невід`ємною частиною цього Договору.

Пунктом 2.1 та Додатком № 1 до Договору, сторони погодили, що загальна вартість виконаних робіт визначається, виходячи з Договірної вартості окремих видів робіт, узгодженої сторонами в установленому Договором порядку і вказується в Договірній ціні, що складає 4668351,64 грн. в т.ч. НДС 20%. Договірна ціна є твердою, зміна ціни можлива за взаємною згодою сторін. Вартість може бути скорегована в ході виконання робіт, про що сторони укладають додаткову угоду.

Пунктом 4.1 Договору передбачено, що строки виконання робіт субпідрядником погоджені сторонами в Графіку виконання робі (Додаток №3), який є невід`ємною частиною цього Договору.

Згідно Додатку 2 до Договору визначено умови оплати авансових платежів: 27.05.19 р. в сумі 200000 грн., 31.05.19 р. в сумі 375000 грн., 04.06.19 р. в сумі 165000 грн., 17.06.19 р. в сумі 375000 грн.

Відповідно до Графіку виконання робіт (Додаток №3) відповідач мав виконати повний обсяг робіт по фундаментах вітрових електричних установок (ВЕУ), а саме: ВЕУ №2 у строк до 27.06.2019 р.; ВЕУ №1 у строк до 15.06.2019 р.; ВЕУ №4 у строк до 29.06.2019 р.; ВЕУ №3 у строк до 31.06.2019 р.; ВЕУ №5 у строк до 28.06.2019 р.; ВЕУ №7 у строк до 03.07.2019 р.

На виконання умов п.п. 3.1. та 3.1.1 Договору та Додатку № 2 до нього підрядником перераховано на розрахунковий рахунок субпідрядника попередні платежі (аванс) в сумі 740000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 370 від 27.05.2019 р. на суму 200000,00 гри., № 391 від 31.05.2019 р. на суму 375000,00 грн. , № 394 від 04.06.2019 р. на суму 165000,00 грн. (а.с. 40-42, т.1).

На підтвердження виконаних робіт, відповідачем надано суду акт приймання виконаних робіт за червень 2019 р. на суму 874708,38 грн., підписаний в односторонньому порядку відповідачем 30.06.19 р.. При цьому, з даного акту вбачається, що роботи надані відповідачем на підставі договору підряду № 3719 від 27.05.19 р. (а.с. 145, т. 1).

Крім того, позивачем на підтвердження виконаних відповідачем робіт по договору підряду № 37/19 від 24.05.19 р. надано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 р. на суму 353887,39 грн., підписаний представником ВП «Хімтяжмонтаж» ТОВ та ТОВ «Європромбізнес» (т. 1, а.с. 236).

Разом з тим, в матеріалах справи міститься акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 р. на суму 309652 грн. підписаний лише представником позивача (т. 1, а.с.237).

На думку позивача, відповідач порушив свої зобов`язання щодо виконання робіт, передбачених Договором та Графіком виконання робіт (Додаток №3), тому замовник затримав подальше фінансування будівництва об`єкта.

23.07.2020 року позивач звернувся до відповідача з претензію №2 від 23.07.2020 року, в якій вимагав повернути кошти 740000 грн за невиконані роботи, однак відповідач залишив претензію без відповіді та задоволення (а.с. 43, т.1).

Позивач стверджує, що зобов`язання з виконання робіт субпідрядником виконані частково, в зв`язку з чим позивач просить суд розірвати Договір субпідряду № 37/19 від 24.05.2019 р. та стягнути на користь позивача залишок авансових платежів, на який відповідач не виконав роботи, в сумі 430348 грн.

Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Положеннями п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір, а в силу вимог ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 5 статті 653 ЦК України передбачено, що якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Виходячи із змісту укладеного між сторонами Договору, він за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України).

За приписами пунктів 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу; договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до частини 1 статті 838 Цивільного кодексу України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до частин першої, другої статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Положеннями ст. 843, ч.ч. 1, 2 ст. 844 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 1 статті 846 вищеназваного Кодексу визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи.

Правовий аналіз статті 849 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що вона встановлюють підстави для відмови замовника від договору підряду/субпідряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Так, частиною другою цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Колегія суддів наголошує на тому, що для правильного вирішення спору про розірвання договору, необхідно достовірно з`ясовувати обставини чи доведена фактична наявність визначених підстав для такої односторонньої відмови.

При цьому, обставини наявності або відсутності порушення умов Договору за сторони підрядника/субпідрядника мають безпосереднє значення для правильного вирішення судом спору та підлягають з`ясуванню судом.

За приписами частини першої статті 850 та статті 851 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до п. 6.1.1 Договору субпідряду №37/19 від 24.05.2019 року, при завершенні підрядних робіт по договору, Субпідрядник оформляє та підписує довідки і акти приймання виконаних робіт форми КБ-3, КБ-2в і надсилає їх підряднику із супровідним листом, в якому вказується дата направлення документів підряднику.

Дослідивши докази наявні в матеріалах справи, апеляційний суд звертає увагу на відсутність актів виконаних робіт ф. КБ-3, ф. КБ.2, що підтверджували б факт виконання робіт, як і відсутні будь-які інші докази, складені відповідно до вимог Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та підтверджують виконання відповідачем робіт на об`єкті "Будівництво вітроенергетичного проекту Орловка", що знаходиться поблизу села Орловка Запорізької області, відповідно до умов Договору, додатків і додаткових умов до нього.

При цьому, з пояснень сторін вбачається, що вони не заперечують факт надання та отримання комплексу робіт на об`єкті "Будівництво вітроенергетичного проекту Орловка", що знаходиться поблизу села Орловка Запорізької області по договору підряду, однак, сторони не погоджуються з обсягом та вартістю виконаних робіт.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься акт № 1 приймання будівельних робіт за червень 2020 року на суму 309652,00 грн., підписаний лише позивачем як підрядником.

Відповідач подав до суду одноособово підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 року (а.с. 145, т. 1) на суму 874708,38 грн.

Крім того, в матеріалах справи міститься акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за червень 2020 року на суму 353887,39 грн., в якому, позивача зазначено як субпідрядника, а підрядником зазначено ТОВ "Європромбізнес".

Дослідивши вищевказані акти, колегія суддів дійшла висновку, що дані акти суперечать ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та не є первинними бухгалтерськими документами, які мають юридичну силу.

Наявна в матеріалах справи податкова звітність не визнається належним підтвердженням обсягів виконання робіт, оскільки дані документи не є належними доказами в розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Відсутність належно оформлених актів прийняття виконаних підрядних робіт позбавляє можливості суд встановити дійсний обсяг виконаних відповідачем робіт за Договором та їх вартість, а відтак і встановити факт наявності чи відсутності боргу за виконані роботи по Договору.

Нормами Цивільного кодексу України та умовами договору підряду передбачена певна сукупність дій, яка має передувати складенню актів виконаних робіт, а саме, надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передачі дозвільної та іншої документації, необхідної для виконання робіт, отримання замовником від підрядника повідомлення про готовність до передання робіт, виконаних за договором, процедура прийняття замовником виконаних робіт, та лише після виконання цієї сукупності дій учасники договору підряду оформлюють акти виконаних робіт, шляхом їх підписання. При цьому, оплата за виконані роботи умовами договору передбачена після підписання сторонами актів виконаних робіт за формою КБ-2в. В тому числі можливість поетапної оплати виконаних робіт також передбачена після підписання актів за формою КБ-2в. (а.с.22, т.1).

За відсутності таких актів з наданих позивачем та в цілому наявних в матеріалах справи доказів неможливо встановити обсяг виконаних робіт та відповідно встановити факт порушення зобов`язань в частині строків виконання робіт.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не довів наявність вини відповідача у невиконанні обсягу робіт, який зазначений в актах.

При цьому обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України порушення відповідачем умов договору субпідряду в частині обсягів та строків виконаних робіт, а тому відсутні підстави для розірвання договору.

При цьому колегія суддів не погоджуєтся з твердженням апелянта, що судом першої інсанції помилково кваліфіковано обставини справи в частині визначення предмету спору як фактичне встановлення об`ємів виконаних робіт, в той час як предметом спору є повернення невикористаної попередньої оплати (авансу), який за своєю правовою природою не є грошовим зобов`язанням, враховуючи наступне.

Під предметом позову розується певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно яякої позивач просить прийняти судове рішення. А тому предмет спору відповідно до вимог ст. 14 ГПК України, визначається безпосередньо позивачем.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обгрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Позивач звернувся до суду з вимогою про розірвання договору підряду, покликаючись на невиконання відповідачем умов договору в частині строків виконання робіт та їх обсягів та стягнення суми попередньої оплати за невиконану частину робіт на підставі ст. 1212 ЦК України.

Враховуючи предмет спору, визначений самостійно позивачем із врахуванням його підстав, судом першої інстанції правомірно зазначено, що доказуванню підлягають обставини виконання (невиконання) робіт в частині їх обсягу та строків. При цьому колегія суддів зазначає, що враховуючи вимогу про повернення попередньої оплати на підставі ст. 1212 ЦК України, позивачем не доведено припинення договірних відносин, наявність яких на час подання позову виключає можливість виникнення між сторонами кондикційних зобов`язань.

Щодо акта виконаних робіт за червень 2020, підписаного позивачем та ТОВ "Європромбізнес", наданого позивачем на підтвердження факту виконання робіт на суму 309652 грн. (т. 1 а.с. 236), колегія суддів зазначає, що він не може вважатися належним доказом на підтвердження факту виконання робіт, їх обсягу та вартості, оскільки складений з ТОВ "Європромбізнес", який не є стороною договору № 37/19 від 24.05.19. Статус ТОВ "Європромбізнес" позивач не підтвердив жодними доказами, як то договором, який надано на пропозицію суду лише апеляційному суду без підтвердження обставин неможливості його надання до суду першої інстанції. Даний акт складено в червні 2020 року, в той час, як роботи, визначені в акті, виконувалися 2019 році, що не заперечується сторонами. Також судом враховується, що акт виконаних робіт, складений ТОВ "Європромбізнес" та позивачем відповідачу не направлявся.

При цьому суд не може взяти до уваги, як належний доказ на підтвердження факту виконання робіт, їх обсягу та ціни, акт, наданий відповідачем, оскільки відсутні докази відмови в його підписанні позивачем.

А відтак, наданих позивачем доказів недостатньо для встановлення тих обставин справи, якими позивач обгрунтовує свої вимоги.

З огляду на викладене, апеляційній суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позовних вимог в частині стягнення 430348,00 грн. невідпрацьованої попередньої оплати та розірвання договору субпідряду №37/19 від 24.05.2019 р., а тому залишає оскаржуване рішення в цій частині без змін.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені в сумі 56251,78 грн. за період з 01.07.2019 р. по 20.11.2019 р., суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 ЦК України).

Пунктом 8.4 Договору підряду визначено, що за порушення строків виконання підрядних робіт Субпідрядник сплачує покупцю пеню у розмірі у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення та відшкодувати завдані збитки.

Колегія суддів дійшла висновку, що оскільки позивач належними доказами не довів факт порушення відповідачем зобов`язань за Договором, а саме порушення строків виконання субпідрядних робіт з боку відповідача, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача пені в сумі 56251,78 грн. за період з 01.07.2019 р. по 20.11.2019 р. Таким чином, позовні вимоги в частині стягнення 56251,78 грн. пені слід відмовити.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід залишити за позивачем.

Керуючись ст. ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Виробничого підприємства "Хімтяжмонтаж" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю від 05.08.20р. на рішення Господарського суду Вінницької області від 09.07.20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Вінницької області від 09 липня 2020 року у справі №902/1045/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №902/1045/19 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "23" жовтня 2020 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.