ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2020 справа № 914/627/20

Господарський суд Львівської області у складі

Головуючого судді Фартушка Т.Б., за участю секретаря судового засідання Іваночка В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження", Львівська область, м.Львів;

до Відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів;

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", Львівська область, м.Львів;

про: визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р. №2210-ІІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення

та за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп", Львівська область, м.Львів;

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Львівська область, м.Львів;

про: визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим об`єднанням "Облсількомунгосп" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення.

Представники:

ТзОВ "Західбуденергозбереження": Дячук В.В. - представник (ордер від 13.04.2020р. серія ВС №1012638);

ЗМТВ АМКУ: Сигляк І.Я. - представник (довіреність від 24.06.2020р. №63-03/14д);

ТзОВ НВО "Облсількомунгосп": Васько І.П. - представник (ордер від 25.06.2020р. серія ЛВ №038800).

ВСТАНОВИВ:

13.03.2020р. на розгляд до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява б/н б/д (вх. №680) Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р. №2210-ІІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення.

Підставами позовних вимог Позивач зазначає невідповідності зроблених Відповідачем в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.11.2019р. №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновків дійсним обставинам, які мали місце під час участі Позивача в процедурі закупівлі за кодом ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи "Капітальний ремонт парку " 700-річчя Львова".

Ухвалою Господарського суду Львівської області у даній справі від 16.03.2020р. суд постановив прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 14.04.2020р.; залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" (79058, Львівська область, м.Львів, просп.Чорновола, буд.67; ідентифікаційний код: 01337475).

В судовому засіданні 14.04.2020р. судом оголошувалась перерва в межах дня слухання до 14:15год. 14.04.2020р. Представник Позивача в судове засідання після перерви не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

24.03.2020р. на розгляд господарського суду Львівської області Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" подано позов до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" порушення у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 30.03.2020р. у справі №914/707/20 суд постановив відкрити провадження у справі № 914/707/20 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 05.05.2020р.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 14.04.2020р. у даній справі суд постановив клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" про об`єднання справ в одне провадження від 14.04.2020р. вх. №15818/20 задоволити; об`єднати в одне провадження справи №914/627/20 та №914/707/20; присвоїти об`єднаній справі №914/627/20; передати справу №914/707/20 на розгляд суду у складі судді Фартушка Т.Б.; відкласти підготовче засідання на 05.05.2020р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання не визнається обов`язковою.

Хід розгляду справи відображено в ухвалах Господарського суду Львівської області у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 16.07.2020р. у даній справі суд постановив призначити підготовче судове засідання на 27.07.2020р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати повноважних представників Учасників справи в судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.07.2020р. у даній справі судом постановлено клопотання Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.2020р. б/н (вх. №1472/20 від 25.06.2020р.) про продовження процесуальних строків відхилити.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 27.07.2020р. у даній справі судом постановлено відкласти підготовче засідання на 08.09.2020р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати повноважних представників Учасників справи в судове засідання.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.09.2020р. у даній справі судом постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті; судове засідання з розгляду спору по суті призначити на 06.10.2020р.; явка повноважних представників Учасників справи в судове засідання визнається обов`язковою; викликати повноважних представників Учасників справи в судове засідання.

В судовому засіданні 06.10.2020р. судом оголошено перерву до 08.10.2020р. о 15:50год., про що представники Учасників справи повідомлялись під розписку.

Відповідно до ст.222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд».

В порядку ч.3 ст.63 ГПК України за дорученням головуючого судді обов`язки секретаря судового засідання виконує помічник судді Фартушка Т.Б. Іваночко Василь Володимирович.

Представникам Сторін роз`яснено право під час здійснення таких повноважень заявити відвід помічнику судді з підстав, передбачених цим Кодексом для відводу секретаря судового засідання.

Процесуальні права та обов`язки Учасників справи, відповідно до ст.ст. 42, 46 ГПК України, як підтвердив представники Учасників справи в судовому засіданні, їм відомі, в порядку ст.205 ГПК України клопотання від Учасників справи про роз`яснення прав та обов`язків до суду не надходили.

Заяв про відвід судді, складу суду чи секретаря судового засідання не надходило та не заявлялось.

Представник ТзОВ "Західбуденергозбереження" в судове засідання з`явився, в судовому засіданні надав усні пояснення по суті спору, просить суд задоволити позов ТзОВ "Західбуденергозбереження" до ЗМТВ АМКУ у повному обсязі з підстав, викладених у поданих до суду заявах.

Представник ЗМТВ АМКУ в судове засідання з`явилась, проти позовів заперечила повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, в судовому засіданні надала усні пояснення по суті спору, аналогічні до викладених у поданих до суду заявах.

Представник ТзОВ НВО "Облсількомунгосп" в судове засідання з`явився, в судовому засіданні надав усні пояснення по суті спору, просить суд задоволити позов ТзОВ НВО "Облсількомунгосп" до ЗМТВ АМКУ у повному обсязі з підстав, викладених у поданих до суду заявах.

Після повернення суду з нарадчої кімнати представник ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» судове засідання залишив, про причини неприбуття суду не повідомив.

Позиція ТзОВ "Західбуденергозбереження":

ТзОВ "Західбуденергозбереження" просить суд визнати недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р. №2210-ІІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення з підстав невідповідності зроблених Відповідачем в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.11.2019р. №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновків дійсним обставинам, які мали місце під час участі ТзОВ «Західбуденергозбереження» в процедурі закупівлі за кодом ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи "Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова».

Позиція ТзОВ НВО «Облсількомунгосп»:

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у поданій до господарського суду просить суд визнати недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. у справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим об`єднанням "Облсількомунгосп" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення з підстав прийняття оскаржуваного рішення без повного з`ясування усіх обставин справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, прийнято з порушенням норм процесуального права. Припускаючи узгодженість дій між ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» і ТзОВ «Західбуденергозбереження» на підставі вищезазначених обставин, ЛОТВ АМКУ не врахував, що такі співпадіння є і з іншими учасниками торгів, але щодо яких не встановлена узгодженість дій з ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

Позиція ЗМТВ АМКУ:

Відповідач у поданому 06.04.2020р. за вх. №15255/20 Відзиві на позовну заяву від 03.04.2020р. вих. №63-02/1461 проти заявлених позовних вимог заперечує, вважає позов безпідставним та необґрунтованим, просить суд відмовити ТзОВ «Західбуденергозбереження» в задоволенні позову у повному обсязі, з підстав того, що ТзОВ «БК Комплекс-Про» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.11.2019р. №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є законним і обґрунтованим.

З аналогічних, викладених у Відзиві на позовну заяву від 29.04.2020р. вих. №63-02/1787 (вх. №16877/20 від 29.04.2020р.), підстав Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову ТзОВ НВО "Облсількомунгосп" до ЗМТВ АМКУ про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. у справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим об`єднанням "Облсількомунгосп" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; - визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Відповідно до ч.1 ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч.9 ст.81 ГПК України у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Згідно ч.1 ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищенаведене, суд зазначає, що судом, згідно вимог Господарського процесуального кодексу України, надавалась в повному обсязі можливість Учасникам справи щодо обґрунтування їх правової позиції по суті справи та подання доказів, чим забезпечено принцип змагальності.

Враховуючи те, що норми статті 81 Господарського процесуального кодексу України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом Учасників справи подавати докази, а пункт 4 частини 3 статті 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства - свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом створені належні умови для надання сторонами доказів в обґрунтування своєї правової позиції.

З огляду на відсутність підстав для відкладення розгляду справи, передбачених статтями 202 та 216 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи необхідність дотримання встановлених ч.2 ст.195 ГПК України строків, суд вважає за можливе розглянути справу по суті за наявними у справі матеріалами.

За результатами дослідження наданих Учасниками справи доказів та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що в задоволенні позовів ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» слід відмовити повністю з огляду на наступне.

Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.11.2019р. прийнято Рішення №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - Рішення), яким (пункт 1 резолютивної частини рішення) постановлено визнати дії ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп» (ідентифікаційний код юридичної особи: 01337475; юридична адреса: пр.Чорновола, 67, м. Львів) та ТЗОВ «Західбуденергозбереження» (ідентифікаційний код юридичної особи 32894356; пр.В. Чорновола, 67, м. Львів) щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, вирішено накласти на ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп» у розмірі 68000штраф.

Пунктом 3 резолютивної частини Рішення на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, вирішено накласти на ТзОВ «Західбуденергозбереження» у розмірі 68000штраф.

Повідомленням від 20.01.2020р. вих. №63/02-215 ЛОТВ АМКУ надіслано ТзОВ «Західбуденергозбереження» копію рішення та зазначено про необхідність сплати у двомісячний строк штрафу.

ТзОВ «Західбуденергозбереження» у поданій до господарського суду позовній заяві просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.11.2019р. №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" з підстав невідповідності зроблених Відповідачем в рішенні Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.11.2019р. №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" висновків дійсним обставинам, які мали місце під час участі ТзОВ «Західбуденергозбереження» в процедурі закупівлі за кодом ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи "Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова».

В обґрунтування викладеного зазначає, що до висновків про те, що під час підготовки Департаментом містобудування Львівської міської ради у 2017 році відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівель та за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодження ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції Відповідач прийшов на підставі встановлених ним фактів, які на його думку не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своєї поведінки під час підготовки та участі у Торгах, зокрема, про обмін інформацією, зокрема: наявність господарських відносин (наявність договорів підряду, договорів оренди техніки); пов`язаність через спільних засновників та спільних працівників; неподання ТзОВ «Західбуденергозбереження» усіх документів, які вимагалися тендерною документацією; узгодження цінової поведінки (закладення однакових витрат по таких статтях витрат, як заробітна плата, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів при різній кількості власних та орендованих машин, механізмів та обладнання, загальновиробничі витрати, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій тощо).

ТзОВ «Західбуденергозбереження» зазначає, що, враховуючи тип Торгів, що проводилися Департаментом містобудування Львівської міської ради, а саме відкриті торги, та його специфіку, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб`єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі. Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Крім того, ТзОВ «Західбуденергозбереження» звертає увагу суду на те, що 04.11.2019р. ним подано клопотання про перенесення засідання адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3-01-48/2018 та про надання можливості ознайомитись із матеріалами цієї справи, однак, Відповідачем відмовлено у ознайомленні з матеріалами справи та підготовки і наданням пояснень, а відтак, не надавши можливість надати можливість з приводу обставин викладених у рішенні, Відповідачем допущено неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Щодо наявності господарських відносин зазначає, що ні Договір оренди обладнання №30.05/1 від 30.05.2017р., укладений більше ніж за 1 місяць до Торгів, ні Договір підряду від 06.07.2015р. № 33-1 ЗР/2015, укладений за 2 роки до проведення Торгів, не можуть розглядатися в розумінні ч.1 ст. 5 Закону № 2210-ІІІ як узгоджені (скоординовані) дії між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своєї поведінки під час підготовки та участі у Торгах, оскільки в даній ситуації слід надавати правову оцінку лише в частині окремо взятим діям ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» при проведенні Торгів у липні 2017 року, а доказів того, що такі господарські відносини виникли з метою вплинути або вплинули на підготовку до участі в Торгах у липні 2017 року Відповідачем не надано.

Щодо пов`язаності ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» через засновників та спільних працівників вказує, що, враховуючи, що результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції, а Відповідач вбачає узгодження (координацію) ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своєї поведінки під час підготовки та участі у Торгах, саме у обміні інформацією, то Відповідач мав би надані докази того, що спільні засновники або спільні працівники здійснювали підготовку у ТОВ «Західбуденергозбереження» конкурсних пропозицій на Торги або приймали участь у прийнятті рішення брати участь в Торгах.

Проте фактичні обставини прийняття рішення про участь в Торгах та підготовки конкурсних пропозицій на Торги у ТзОВ «Західбуденергозбереження» свідчать про відсутність можливості обміну інформацією з ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». Спільним для ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» засновником є ОСОБА_1 , який володіє 14% у статутному капіталі ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та 33% у статутному ТзОВ «Західбуденергозбереження».

У відповідності до п.12 Статуту ТзОВ «Західбуденергозбереження», в редакції 2004 року, яка була чинна станом на липень 2017 року, виключно до компетенції директора товариства, яким на 2017 рік був ОСОБА_2 , а не його засновника (учасника) яким є ОСОБА_1 відноситься, зокрема: п. а) здійснення оперативного керівництва діяльністю Товариства; п.е) укладення угод від імені Товариства; п.з) вирішення усіх інших питань діяльності Товариства, які не відносяться до компетенції Загальних зборів учасників. Крім цього, п. 12.3 вказаного Статуту передбачено, що Директор вправі приймати рішення, обов`язкові для учасника Товариства в межах трудових обов`язків, коли учасник є працівником Товариства. Таким чином, на думку ТзОВ «Західбуденергозбереження» вищенаведене свідчить, що ОСОБА_1 , будучи співзасновником ТзОВ «Західбуденергозбереження» не приймав рішення про участь Позивача в Торгах, оскільки це входило в компетенцію виключно Директора.

Спільними для ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» станом на липень 2017 рік були наступні працівники: ОСОБА_1 , який обіймав у ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 18.01.2017р. посаду головного інженера; ОСОБА_3 , яка обіймала у ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 01.12.2016р. посаду інженера - проектувальника; ОСОБА_4 , яка обіймала у ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 19.07.2012р. посаду інженера - кошторисника; однак, жоден з вказаних працівників не здійснював підготовку у ТОВ «Західбуденергозбереження» документів, конкурсних пропозицій на Торги, оскільки дані повноваження не входять в їх посадові обов`язки, а ОСОБА_4 взагалі перебувала у декретній відпустці по догляду за дитиною, що підтверджується даними відповідних наказів та посадовими інструкціями останніх.

Підготовкою документів, конкурсних пропозицій на Торги, здійснює бухгалтер ОСОБА_5 , згідно своїх посадових обов`язків і відповідно підготовкою документації та Торги у липні 2017 року здійснювала саме ОСОБА_5 . Вказані обставини підтверджується даними наказу про прийняття на роботу та посадовими обов`язками ОСОБА_5 .

Щодо ненадання ТзОВ «Західбуденергозбереження» усіх документів, які вимагались тендерною документацією ТзОВ «Західбуденергозбереження» зазначає, що неповне подання документів для участі в Торгах пов`язане з недоліками при підготовці документів безпосереднім виконавцем і жодним чином не пов`язане з небажанням підприємства перемогти у Торгах, оскільки тендерна пропозиція ТзОВ «Західбуденергозбереження» готувалася у дуже короткий проміжок часу з моменту оголошення Торгів і була скерована першою у порівнянні з іншими учасниками, а саме 21.07.2017р., а тому були допущені недоліки при формуванні тендерної пропозиції; тендерна пропозиція ТзОВ «Західбуденергозбереження» не була відхилена Замовником; при проведенні Торгів ТзОВ «Західбуденергозбереження» знижувалась цінова пропозиція, що спростовує твердження про ніби то відсутність у ТзОВ «Західбуденергозбереження» інтересу до перемоги на Торгах а відтак, висновок Відповідача, що неподання Позивачем всіх документів свідчить про відсутність зацікавленості у перемозі є надуманим.

Щодо доводів Рішення про те, що знаходження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» за однією адресою ТзОВ «Західбуденергозбереження» створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі в Торгах зазначає, вказане твердження знову ж таки не відповідає фактичним обставинам, оскільки станом на липень 2017 року ТзОВ «Західбуденергозбереження», хоча і мало юридичну адресу 79058 м. Львів, проспект Чорновола, 67, фактично вже знаходилось за адресом: 79020, м. Львів, вул. П. Панча. 7а офіс № 26, оскільки саме за цим адресом знаходилось комп`ютерне обладнання та ІР-адреса ТзОВ «Західбуденергозбереження», з якого, зокрема здійснювалась пересилка тендерної документації для проведення Торгів у липні 2017 року. Підтвердженням вказаної обставини є дані Договору про надання послуг доступу до інтернету від 21.06.2017р. №2106/17-1 та Додатку № 1 до нього. Відповідно до вказаних документів ІР-адреса є постійною, - таким чином ІР-адреса є статичною і не міняється між входами. Провайдером послуг доступу до Інтернету є ПП «Поінтнет», місцезнаходження провайдера: 79020, м. Львів, вул. Варшавська. 136, а місцем знаходженням комп`ютерного обладнання є офіс № 26, розташований за адресом: 79020, м. Львів, вул. П. Панча, 7а.

Крім цього, за адресою 79058 м.Львів, проспект Чорновола, 67 знаходиться великий офісний центр у якому розміщується та розміщалося багато юридичних осіб які орендували приміщення (приблизно 60-70), в тому числі і ТзОВ «Західбуденергозбереження», яке самостійно орендувало окремий офіс № 205 на 2 поверсі, про що свідчить Договір оренди на нежитлове приміщення № 3/01-2017 від 03.01.2017р., який діяв до 01.12.2017р., до укладення договору оренди приміщення №4/17 за адресом 79020, м. Львів, вул. П. Панча. 7а офіс № 26. В той час ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розміщувався на 7 поверсі вказаної будови. Наведене, на думку ТзОВ «Західбуденергозбереження», свідчить, що, навіть знаходячись за адресою 79058 м.Львів, проспект Чорновола, 67, ТзОВ «Західбуденергозбереження» не використовував одне приміщення спільно з ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». При цьому ТзОВ «Західбуденергозбереження» відзначає, що за цією ж адресом 79058 м. Львів, проспект Чорновола, 67 зареєстровано ТОВ «Гарантспецбуд ЛТД», яке також був учасником Торгів, однак, Відповідачем вказане підприємство не пов`язується з Позивачем та не підозрюється у антиконкурентних узгоджених діях.

Викладені в п.п.73-85 рішення доводи Відповідача щодо узгодження цінової поведінки ТзОВ «Західбуденергозбереження» вважає необґрунтованим, оскільки розрахунок Договірної ціни ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався в програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 тобто на основі закладених в програму показників, коефіцієнтів по статтях витрат, виключаючи суб`єктивне втручання та об`єктивних статистичних даних по ТзОВ «Західбуденергозбереження», як то кількість працівників, наявність машин та обладнання і т.д. Наприклад, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів взята згідно цін закладених в програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 (дані Держбуду). а їх кількість - згідно відповідних об`ємів робіт, поданих в технічному завданні; загальновиробничі витрати розраховані згідно трудовитрат, які виходять з об`ємів та видів робіт, які передбачені у технічному завданні; прибуток і адміністративні витрати розраховані з врахування коефіцієнтів до трудовитрат для об`єктів, які відносяться до капітального ремонту. Категоричні висновки Відповідача про те, що «співпадіння розмірів усіх вищенаведених статей витрат за умови, що ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим та дає підстави для висновку, що розрахунок ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався з врахуванням розрахунку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» (п.83 Рішення) повинні були ґрунтуватися на заключенні спеціаліста, який має спеціальні знання, а жодних доказів щодо залучення спеціаліста немає.

Крім цього, Відповідач не обґрунтував яким чином розрахунок ТзОВ «Західбуденергозбереження» міг здійснювався з врахуванням розрахунку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», якщо Позивачем тендерну пропозицію (з проведеними розрахунками) подано 21.07.2017р., а ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» лише 24.07.2017р., тобто на три дні пізніше, (п. 75 Рішення). На те, що наявність незначної різниці в цінових пропозиціях також не є свідченням узгодженості дій ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження», вказує той факт, що при проведенні Торгів різниця в первинних цінових пропозиціях ТОВ «Облсількомунгосп» та ТОВ «Арка-Пік», іншого учасника Торгів, становить 5 524 грн (що складає 0,023%) (п.21 Рішення), а різниця в остаточних цінових пропозиціях становила лише 48 грн., а з ПП «Будформат» 50 грн., а з ТОВ «Гарантспецбуд ЛТД», з якою співпадає юридична адреса різниця становить 988 грн. Однак, у даному випадку Відповідач не стверджує що вказане співпадіння неможливе. У Рішенні п.п.78 - 80 також зазначено що, оскільки ТзОВ «Західбуденергозбереження» придбало програмний комплекс АВК-5 лише 14.09.2017р., то під час підготовки та подання Тендерних пропозицій не мало можливості для самостійного розрахунку договірної ціни «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» в цьому програмному комплексі та використало можливості ТОВ «Облсількомунгосп». Однак і вказане твердження Відповідача в категоричній формі не обґрунтоване жодним доказом при цьому не відповідає фактичним обставинам, оскільки станом на липень 2017 року ТзОВ «Західбуденергозбереження» використовувало програмний комплекс АВК-5, належний проектно-конструкторському об`єднанню «Політехніка» Національного університету «Львівська політехніка», що підтверджується даними листа від 06.03.2020р. №64-84-423.

Підсумовуючи наведене ТзОВ «Західбуденергозбереження» зазначає, що, у відповідності до ч.1 ст.6 Закону № 2210-ІІІ метою анти конкурентних узгоджених дій є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Однак, у своєму Рішенні Відповідачем не зазначено яким чином ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» могли не допустити, усунути чи обмежити конкуренцію на Торгах, враховуючи обставини їх проведення, а саме: наявність ще 5 учасників Торгів, крім них; різниця в часі (3 дні) подання ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своїх пропозицій на Торги, а відтак, реального конкурентного середовища. Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей. які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання, (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду від 04.06.2009р. зі справи NС-8/08), однак Відповідачем не наведено жодного об`єктивного доказу обміну інформацією між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

Окрім того, ТзОВ «Західбуденергозбереження» зазначає про пропуск Відповідачем встановленого приписами ст.250 ГК України строку для строку для застосування адміністративно-господарських санкцій, оскільки такі можуть бути застосовані до суб`єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб`єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у поданій до господарського суду позовній заяві зазначає, що не погоджується з прийнятим рішенням та зазначає, що жодних антиконкурентних узгоджених дій з ТзОВ «Західбуденергозбереження» чи іншими учасниками даних торгів як до початку торгів так і під час торгів позивач не здійснював, а відтак вважає таке рішення недійсним та просить його скасувати з огляду на те, що Відповідач вважав, що встановлені відділенням факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин, а свідчать про узгодженість дій учасників тендеру, як до участі так і під час участі в торгах. На думку Відповідача такими фактами є пов`язаність через засновників та спільних працівників; наявність господарських відносин між відповідачами; знаходження відповідачів за однією адресою; неподання одним з відповідачів окремих документів, які вимагалися замовником; узгодження цінової поведінки учасників тендеру. Проте з такими висновками позивач не може погодитися. Вважає, що рішення прийняте без повного з`ясування усіх обставин справи, недоведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, прийнято з порушенням норм процесуального права. Припускаючи узгодженість дій між позивачем і третьою особою на підставі вищезазначених обставин, відповідач не врахував, що такі співпадіння є і з іншими учасниками торгів, але щодо яких не встановлена узгодженість дій з позивачем.

Відповідач вважав, що такою обставинною, яка свідчить про узгодженість дій є наявність пов`язаних осіб, а саме спільного засновника в учасників тендеру - ОСОБА_1 , а також спільних працівників в обох учасників тендеру. Проте, дана обставина не може свідчити про узгодженість дій, адже керівниками товариств є різні особи, які і є відповідальними за прийняття рішень. На зборах засновників товариств рішення щодо проведення тендеру не приймалося, жодних доказів того, що ОСОБА_1 , якимось чином впливав на прийняття рішень що стосуються тендеру відповідачем не надано. Це стосується і спільних працівників учасників тендеру. Відповідач безпідставно вказує на те, що наявність спільних засновників і працівників сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності Відповідачів щодо підготовки та участі у торгах. Адже на підтвердження даної обставини не надано жодного доказу, а відтак таке посилання є лише припущенням, яке не може лягати в основу прийнятого рішення.

Крім того, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» вважає, що відповідач посилаючись на ту обставину, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» спеціально не подав усіх документів на тендер, що стосуються формування ціни договору не може на думку позивача свідчити про не зацікавленість у перемозі останнього, а є лише суб`єктивним припущенням відповідача. Наприклад, пропозиція першого учасника, який запропонував остаточну найнижчу ціну - ФОП Соболевського Т. Я., була відхилена через невідповідність пропозиції тендерній документації. Якщо враховувати узгодженістю дій неподання усіх документів одним із учасників тендеру, то за такої практики усі тендери можна визнавати узгодженими, адже не подання повного пакету документів є однією із найбільш розповсюджених причин у відхиленні тендерної пропозиції. Також наявність в минулому у позивача договірних відносин з ТзОВ «Західбуденергозбереження» не є свідченням узгодженості дій в конкретних торгах. ТОВ НВО «Облсількомунгосп» маючи відповідну правосуб`єктність самостійно обирає відповідних контрагентів для виконання мети та завдань, які передбачені статутом підприємства. Принцип вільного підприємництва та свободи договірних відносин між господарюючими суб`єктами є основою ринкової економіки. Припущення відповідача, що розрахунки договірних цін ТзОВ НВО «Облсількомунгосп і ТзОВ «Західбуденергозбереження» розроблялися узгоджено, оскільки такі фактично на думку Відповідача однакові є безпідставним. Адже, якщо розрахувати різницю у первинних тендерних пропозиціях з ТзОВ «Арка-Пік» - іншим учасником торгів, то похибка буде також незначною. А саме, різниця в первинних цінах між ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» 2880 грн., між ТзОВ «Арка-Пік» 5524,09 грн.

Щодо знаходження учасників тендеру за однією адресою м. Львів, проспект В. Чорновола, 67, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» зазначає, що дана будівля є десятиповерховим бізнес центром у якому розміщені офіси різноманітних компаній.

З підстав наведеного ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» зазначає, що усі встановлені відповідачем обставини у своїй сукупності на думку позивача не можуть свідчити про узгодження дій із ТзОВ «Західбуденергозбереження». Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в Закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури Закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивачів як анти конкурентних узгоджених дій. Висновок відповідача про узгодження між позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з`ясованих та недоведених обставинах справи. Аналогічна правова позиція викладена у п. 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства: «ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів; при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання.». Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014р. у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому, саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Проте, пропозиція ТзОВ «Західбуденергозбереження» не вплинула жодним чином на результат торгів, не спотворила їх результату чого відповідачем враховано не було. Участь в торгах приймали сім компаній, а відтак такі були однозначно конкурентними.

Крім того, на думку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» Відповідачем порушено норми процесуального права, а саме пункт 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, відповідно до якого подання з попередніми висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам. За вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено.

04.11.2019 р. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» подано клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки лише 28.10.2019р. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» отримав лист від відповідача від 24.10.2019р. №63-02/3983 про слухання справи на 05.11.2019р., що підтверджується копією конверта та роздруківкою з офіційного веб-сайту УДППЗ Укрпошти" щодо відстеження даного поштового відправлення. До даного листа було додано подання з попередніми висновками у справі.

Зазначає, що клопотання про відкладення розгляду справи ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» мотивувало обмеженим часом на належну підготовку до участі в засіданні. Проте, таке клопотання відповідач не задоволив, а відтак 05.11.2019р. розглянув справу та прийняв рішення з порушенням норм процесуального права, а саме пункту 26 Правил розгляду заяв і скарг.

Аналогічні за змістом Пояснення Третьої особи щодо позову від 02.04.2020р. вих. №14 (вх. №15112/20 від 03.04.2020р.) були подані ТзОВ НВО «Обсількомунгосп», як третьою особою у справі №914/627/20.

Відповідач у поданому 06.04.2020р. за вх. №15255/20 Відзиві на позовну заяву від 03.04.2020р. вих. №63-02/1461 проти заявлених позовних вимог заперечує, вважає позов безпідставним та необґрунтованим, просить суд відмовити ТзОВ «Західбуденергозбереження» в задоволенні позову у повному обсязі, з підстав того, що ТзОВ «БК Комплекс-Про» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.11.2019р. №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є законним і обґрунтованим.

В обґрунтування своїх заперечень проти заявлених позовних вимог покликається на те, що пов`язаність ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» підтверджується відповідними електронними витягами з ЄДРЮОФОП та ГФ, згідно яких ОСОБА_1 є засновником та має відповідну частку у статутному капіталі ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» в розмірі 14%; у ТзОВ «Компанія «Комунальник» - в розмірі 16%; в ТзОВ «Західбуденергозбереження» в розмірі 33%.

Крім того, ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТзОВ «Компанія «Комунальник» та ТзОВ «Західбуденергозбереження». Відповідно до інформації з офіційного сайту Міністерства юстиції України засновниками Корпорації «Комунальник» є ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розмір внеску до статутного фонду 100%; ТзОВ «Західбуденергозбереження»; ТзОВ «Компанія «Комунальник». Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Корпорації «Комунальник» є ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . При цьому, Відповідач зазначає, що ОСОБА_6 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТзОВ НВО «Облсількомунгосп»; ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТЗОВ «Західбуденергозбереження».

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», ТЗОВ «Компанія «Комунальник» та Корпорація «Комунальник» пов`язані між собою відносинами контролю через спільних засновників та бенефіціарних власників (контролерів). Отже, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» на час проведення Торгів мали спільних засновників, бенефіціарних власників (контролерів). У складі своїх Тендерних пропозицій ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» згідно Довідки від 21.07.2017р. №70 та ТзОВ «Західбуденергозбереження» згідно Довідки від 19.07.2017р. №19.07/12 надали перелік працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі.

Так, ОСОБА_1 , працював в ТзОВ «Західбуденергозбереження» на посаді головного інженера, а в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - виконавчого директора; ОСОБА_3 працювала в ТзОВ «Західбуденергозбереження» на посаді інженера-проектувальника, а в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - провідного спеціаліста ГІП; ОСОБА_4 працювала в ТзОВ «Західбуденергозбереження» на посаді інженера-кошторисника, а в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - провідного спеціаліста по кошторисно-договірних відносинах.

Отже, відповідно до інформації, наданої ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у складі своїх Тендерних пропозицій, у липні 2017 року під час проведення Торгів, вищезазначені працівники одночасно обіймали посади у ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

У довідці «Загальні відомості про учасника», наданій у складі Тендерної пропозиції ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», згідно з пунктом 10 щодо переліку контактних осіб та їх телефонів, які уповноважені діяти від імені Учасника і які мають право підписувати юридичні документи щодо виконання зобов`язань за результатами торгів зазначено особу ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_9 надавав запит в УДР ЮД ЛМР, та, відповідно, отримував Витяг від 17.07.2017р. №22999263 з ЄДРЮОФОП та ГФ щодо ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у складі Тендерної пропозиції надало копію Наказу від 30.06.2017р. №12-к щодо прийняття на роботу з 01.07.2017р. ОСОБА_9 . Крім того. ОСОБА_9 на час проведення торгів є одним із засновників з часткою у статутному капіталі 9%, керівником та підписантом ТЗОВ «Компанія «Комунальник».

ГУ ПФУ у Львівській області листом від 27.11.2018р. №24372/06-24 та листом від 13.12.2018р. №25992/06-24 надало інформацію щодо працевлаштування у 2017 році працівників, які зазначені ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у документах, наданих у складі своїх Тендерних пропозицій. Так, ОСОБА_1 працював в ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; в ТзОВ «Компанія «Комунальник» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; в Корпорації «Комунальник» з 01.01.2017р. по 30.11.2017р.; в ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; ОСОБА_3 працювала в Корпорації «Комунальник» з 01.01.2017р. по 30.11.2017р.; в ТзОВ «Західбуденергозбереження» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; ОСОБА_9 працював в ТзОВ «Компанія «Комунальник» з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; в Корпорації «Комунальник» з 01.01.2017р. по 30.11.2017р.

Згідно з інформацією наданою ГУ ПФУ у Львівській області встановлено, що працівники зазначені ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у своїх Тендерних пропозиціях, у 2017 році до/після та на час проведення Торгів одночасно перебували у трудових відносинах з ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», ТзОВ «Компанія «Комунальник» та Корпорація «Комунальник», тобто, завдяки тому, що працівниками ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» є одні й ті ж особи ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність ТзОВ «Західбуденергозбереження» і ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах. Разом з тим, єдність інтересів ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», а отже, розподіл цього результату задовольняє ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», оскільки в іншому випадку, з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення, якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Отже, станом на липень 2017 року, вищезазначені працівники одночасно обіймали посади у ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та пов`язаними з ним відносинами контролю суб`єктами господарювання та ТзОВ «Західбуденергозбереження». Відтак, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» на час проведення Торгів мали спільних засновників, бенефіціарних власників (контролерів) та спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності Відповідачів, в тому числі і щодо підготовки та участі у Торгах.

Обставини існування сталих господарських відносин між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» Відповідач обґрунтовує тим, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» у складі своєї Тендерної пропозиції надало інформацію щодо наявного обладнання та матеріально-технічної бази, які є необхідними для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі, в тому числі, перелік власного та орендованого обладнання.

Згідно з Договором від 30.05.2017р. №30.05/1 ТзОВ «Західбуденергозбереження» орендує у Корпорації «Комунальник» (ідентифікаційний код юридичної особи 22331507): дизель-генератор FORTE 62, насосну станцію електричну стаціонарну, зварювальний апарат, компресор, міні електростанція Хонда, нагрівальний пристрій POLIS Р4А 250, комплект RSP. Отже, на думку Відповідача, з метою виконання робіт відповідно до предмету закупівлі ТзОВ «Західбуденергозбереження» уклало вищезазначений договір щодо оренди обладнання з Корпорацією «Комунальник», яка пов`язана відносинами контролю з ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп».

Крім того, Відповідач звертає увагу суду на те, що у складі своїх Тендерних пропозицій ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надали підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: ТзОВ НВО «Облсількомунгосп»: «Реконструкція парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Парк курорт» м. Моршин Львівської області (Коригування)» Замовник - Моршинська міська рада Львівської області; ТзОВ «Західбуденергозбереження»: «Капітальний ремонт площадок спортивної зони НОТ «Політехнік-2» НУ «Львівська Політехніка» в смт Славське Сколівського району, Львівської обл.» та «Капітальний ремонт внутрішніх проїздів та елементів благоустрою біля корпусу №4 НОТ «Політехніка-2» НУ «Львівська Політехніка» на вул. І. Франка, 49в. смт Славське Сколівського району» Замовник Національний університет «Львівська Політехніка»; «Будівництво баскетбольного майданчика в м.Яворові по вул. Львівській 32, в с. КІІ ЯМР «Стадіон ім. Є. Смука Львівської області» Замовник - Департамент розвитку та експлуатації ЖКГ Львівської обласної державної адміністрації.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало копію Договору від 06.07.2015р. №33-13Р/2015 з Моршинською міською радою Львівської області щодо «Реконструкції парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Парк курорт». Згідно з пунктом 2.5 вищезазначеного Договору ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп» - Підрядник залучає до виконання робіт субпідрядні організації в тому числі: ТзОВ «Західбуденергозбереження» (ідентифікаційний код юридичної особи 32894356); Корпорацію «Комунальник» (ідентифікаційний код юридичної особи 22331507).

Отже, з метою виконання робіт згідно з предметом закупівлі ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» залучало субпідрядні організації, а саме конкурента у Торгах ТзОВ «Західбуденергозбереження». Вищенаведене, на думку Відповідача, свідчить про господарські відносини безпосередньо між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» і пов`язаними з ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» суб`єктами господарювання відносинами контролю, які створюють певні умови для узгодженої поведінки. Ще до оприлюднення Замовником оголошень про проведення Торгів між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» існували господарські відносини, тобто, ще до подання ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своїх Тендерних пропозицій для участі у Торгах ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість узгодити поведінку під час підготовки та проведення Торгів.

Щодо знаходження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» за однією адресою Відповідач зазначає, що у своїх тендерних пропозиціях ТЗОВ «Західбуденергозбереження» надало довідку від 19.07.2017р. 319.07/5 Загальні відомості про учасника, в якій зазначено місцезнаходження та юридичну адресу - 79058, м.Львів, проспект Чорновола, 67. Крім того, на офіційному бланку ТзОВ «Західбуденергозбереження» вказано адресу 79058, м.Львів, проспект Чорновола, 67. ТзОВ «Західбуденергозбереження» у своїх тендерних пропозиціях надало копію ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 25.08.2016р. №31-л на «Господарську діяльність з будівництва об`єктів IV та V категорії складності, де зазначено адресу 79058. м.Львів, проспект Чорновола, 67. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у довідці Загальні відомості про учасника тендерної документації вказало місцезнаходження та юридичну адресу - 79058. м.Львів, проспект Чорновола,67. На офіційному бланку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» зазначено адресу: м.Львів, проспект Чорновола, 67.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у своїх тендерних пропозиціях надало копію ліцензії Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 18.04.2016р. №15-л на «Господарську діяльність з будівництва об`єктів IV та V категорії складності, де зазначено адресу 79058. м.Львів. проспект Чорновола, 67. Враховуючи викладене, Відповідач підсумовує, що ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження», під час проведення Торгів використовували для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою, що створило умови для обміну між ними інформацією під час підготовки до участі у Торгах.

Щодо неподання одним з учасників Торгів окремих документів, які вимагались Замовником, Відповідач зазначає, що Тендерною документацією передбачено, що для підтвердження згоди з істотними умовами Договору Учасник Торгів подає істотні умови (проект Договору), наведені в Додатку №4 Тендерної документації на своєму фірмовому бланку (у разі наявності), внизу зазначається посада, прізвище, ініціали, власноручний підпис уповноваженої особи Учасника, та завіряється печаткою Учасника. Невід`ємною частиною зазначеного Договору є: договірна ціна, дефектний акт. локальний кошторис, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало документ «кошторисна документація.rar», який містить всі вищезазначені документи, які є невід`ємною частиною Договору тоді, як ТзОВ «Західбуденергозбереження» надало тільки один документ «Договірна ціна», що містить зведений розрахунок вартості об`єкта будівництва. Ненадання всіх документів, які вимагалися Замовником, могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. про що було відомо ТзОВ «Західбуденергозбереження». З наведеного Відповідач підсумовує, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» не було зацікавлене в перемозі в Торгах.

Щодо аналізу цінової поведінки ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та розрахунку цінової пропозиції Відповідач звертає увагу суду на те, що, оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, проведено аналіз цінових пропозицій ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». У своїх Тендерних пропозиціях ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надали розрахунок Договірної ціни на «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» розроблений в програмному комплексі АВК-5 (далі - ПК АВК-5) в редакції 3.2.1 складений в поточних цінах станом на 4 липня 2017 року: ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розрахунок первинної ціни - 22701,3852тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 18999950грн.; ТзОВ «Західбуденергозбереження» розрахунок первинної ціни - 22698,5052тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 22200000грн.

При цьому, Відповідач акцентує на тому, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. о 19:00год. надало в електронному вигляді тендерну пропозицію, в тому числі Договірну ціну в сумі 22701,3852 тис.грн (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ, а вже 24.07.2017р. о 09:18 год. надало новий документ Договірну ціну із загальною сумою 22698,5052тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ, перекресливши при цьому попередньо наданий документ (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало тендерну пропозицію 24.07.2017р. о 14:11 год. із Договірною ціною 22701,3852 тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. Вищенаведене, на думку Відповідача, свідчить про те, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. року надало розрахунок ціни свого конкурента - ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - 22701,3852 тис.грн. розроблений в ПК АВК-5 в редакції 3.2.1 з номером №163_ДЦ_ДЦ.

Відповідно до інформації, отриманої від ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» (лист від 03.12.2018р. №12/03/4-И), щодо офіційного придбання послуги на встановлення та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт, у період до 11.08.2017 року, будь-якої версії ПК АВК-5 встановлено, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» придбало 18.05.2009р. ПК АВК-5 (редакція 2.10.0 дві редакції з підсистемою Підрядник) та отримувало всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умовами Договору в рамках терміну обслуговування до 18.05.2019р. (остання редакція, яку отримали офіційно 3.3.3.1); ТзОВ «Західбуденергозбереження» придбало 14.09.2017р. ПК АВК-5 (редакція 3.2.2. дві інсталяції з підсистемою Підрядник) та отримує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умовами Договору в рамках терміну обслуговування до 14.09.2019р. (остання редакція, яку отримали офіційно 3.3.3.1). У даному листі ТОВ «НВФ «АВК Созидатель» зазначило про те, що ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за Договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5.

Оскільки, ТзОВ «Західбуденергозбереження» придбало ПК АВК-5 (в редакції 3.2.2) 14.09.2017р., то, на думку Відповідача, на час підготовки та подання Тендерних пропозицій не мало технічної можливості для самостійного розрахунку договірної ціни «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» в ГІК АВК-5 (3.2.1) та використало можливості ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

При цьому, Відповідач звертає увагу суду на те, що за результатами аналізу розрахунку договірної ціни ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ та ТЗОВ «Західбуденергозбереження» АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ встановлено, що Відповідачі заклали однакові суми по статтях витрат, а саме: заробітна плата (за наявності різної кількості працівників); вартість матеріальних ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (маючи різну кількість власних та орендованих машин, механізмів та обладнання); загальновиробничі витрати: прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій. Незначна різниця 2400грн. без ПДВ (2880грн. з ПДВ) закладена у «витратах підрядника, що пов`язані з устаткуванням», що в кінцевому результаті вплинула на різницю цінових пропозицій Відповідачів. Співпадіння розмірів усіх вищенаведених статей витрат за умови, що Відповідачі здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим та дає підстави для висновку, що розрахунок ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався з врахуванням розрахунку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». Крім того, різниця між первинними ціновими пропозиціями Відповідачів є несуттєвою та становить 2880грн., що у відсотковому співвідношенні становить 0,01відсотка. Наведене, на думку Відповідача, та незначний ціновий діапазон між вартістю робіт, запропонованою ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження», свідчить про обмін інформацією та попередню домовленість між Відповідачами щодо визначення цін.

Також, у поданому Відзиві на позовну заяву Відповідач зазначає, що:

1. Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків оскаржуваного рішення, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

2. Безпідставними є обґрунтування позову згідно з п.п.8.3 п.8 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 та, фактично, частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). Аналогічна правова позиція викладена (для прикладу) у постанові Вищого господарського суду України від 10.10.2017 у справі № 915/89/17.

3. Вже сама погоджена поведінка Учасників не відповідає суті конкурсу, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі, з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо. Така змагальність виключається встановленими у справі № 3-01-01-48/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції обставинами, що свідчить про узгоджену поведінку ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». Відповідна поведінка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

4. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентні узгоджені дії не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, натомість, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

5. У позові здійснюється фрагментація доказів у справі № 914/707/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей, що містяться в різних документах ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» неможливо пояснити випадковим збігом обставин.

6. ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» під час участі у торгах були пов`язані сталими господарськими відносинами, у зв`язку з чим не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією у тому числі й щодо участі в торгах. Залучення ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» як субпідрядника ТзОВ «Західбуденергозбереження» та Корпорації «Комунальник», а також оренди обладнання ТзОВ «Західбуденергозбереження» у Корпорації «Комунальник», на думку Відповідача, свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів та причини свідомого усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

7. Твердження позову щодо керівників товариств, їхньої компетенції, спільного засновника та працівників є безпідставними, оскільки в оскаржуваному рішенні комплексно наведено обставини щодо пов`язаності через працівників. ТЗОВ НВО «Облсількомунгосп», ТзОВ «Комунальник» пов`язані між собою відносинами контролю через спільних засновників та бенфеціарних власників (контролерів), ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» на час проведення торгів мали спільних засновників, бенефенціарних власників (контролерів), що відповідає встановленим фактичним обставинам у рішенні. Для прикладу, Відповідач наводить постанову Вищого господарського суду України від 24.06.2014 у справі № 910/21658/13, а саме: «... характер та кількість збігів у документах конкурсних пропозицій свідчить про те, що під час їх підготовки ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» обмінювалися інформацією; дані товариства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не могли повноцінно конкурувати під час Торгів; дії ТОВ «Білорус Ойл» і ТОВ «Мобільний термінал» не були направлені на здобуття перемоги завдяки власним досягненням - тому узгоджені дії ТОВ «Біюрус Ойл» і ТОВ «Мобіїьний термінал» призвели до спотворення результатів Торгів».

8. Твердження позову щодо «...Арка-Пік» ...» є безпідставними, оскільки, не враховано того, що вже сама узгоджена поведінки Учасниками не відповідає суті торгів і є безпідставним ототожнення кількості учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю.

9. Згідно з пунктом 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299: «Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи ... після одержання копії подання з попередніми висновками в справі ..., а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні її письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі ..., подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством». У контексті наведеної норми пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 виконання Відділенням покладених на нього законом завдань повинно досягатися за умови дотримання справедливого балансу прав та законних інтересів суб`єктів економічної конкуренції та досягнення визначеної законом мети забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Досягнення такого балансу залежить від багатьох факторів, у тому числі власної поведінки суб`єктів економічної конкуренції, що повинна братися до уваги, включно із проявом таким суб`єктом належного ступеня дбайливості і обачливості, яку слід виявляти з огляду на характер спірних відносин. Натомість учасники не вживали передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та підписанні угод щодо використання бюджетних коштів у справі №3-01-48/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп не подавало до Відділення заперечень (відповіді) на подання від 23.10.2019р. №63-03/174п з попередніми висновками в справі № 3-01-48/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Отже, враховуючи поведінку Учасників в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дискрецію щодо встановлених ЛОТВ АМК України фактів та обставин, підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення відсутні. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.04.2019р. у справі № 914/88/18: «Товариством не надано будь-яких доказів вжиття передбачених чинним законодавством України заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки при дослідженні відповідачем порушення антимонопольного законодавства України при проведенні тендерів та підписанні угод щодо використання бюджетних коштів».

10. Щодо тверджень ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» про порушення Відділенням норм процесуального права, зазначаємо, що відповідно до пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5 (далі-Правила) копії подання з попереднім висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам, у свою чергу листом від 24.10.2019р. №63-02/3983 Відділення надіслало на адресу ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» копію подання з попередніми висновками від 23.10.2019р. № 63-03/174п та повідомило Позивача про розгляд справи №3-01-48-2018 05.11.2019р., відповідно строки передбачені Правилами ЛОТВ АМК України порушені не були.

Крім того, Відповідач заперечує проти сплаченого за подання позовної заяви до господарського суду судового збору з підстав того, що оскарження декількох пунктів рішення адміністративної колегії Відділення від 05.11.2019 № 80 р/к не змінює їх єдиної суті немайнового характеру, а відтак, Позивачем ототожнено кількість пунктів оскарження рішення із кількістю вимог немайнового характеру. Сума належного до сплати за подання відповідної позовної заяви до господарського суду становить 2102грн. і не ставиться в залежність від кількості пунктів рішення, які просить визнати недійсними Позивач.

Аналогічні доводи викладено Відповідачем у поданому 29.04.2020р. за вх. №16877/20 Відзиві на позовні заяви ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» від 29.04.2020р. вих. №63-02/1787.

У відповідності з пунктами 1, 3 частини першої статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ст.3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства зокрема є свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність.

У відповідності до ч.1 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Згідно із ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст.1, 6, 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до п.11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №129/5482, діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Згідно статті 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 30 вищевказаного Закону визначено, що органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення, зокрема, про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів, тощо.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 1 ст.48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Згідно ч.1 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч.2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції".

Суд вважає, що підстави на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч.1 ст.59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними оскаржуваного рішення ЛОТВ АМК України з огляду на таке.

Суд зазначає і аналогічну правову позицію викладено, зокрема в п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Так, пунктами 25-50 оскаржуваного Рішення на підставі зробленого в ньому аналізу дій учасників Торгів встановлено пов`язаність ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» через їх засновників та спільних працівників. Подані ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» докази не спростовують встановлених в оскаржуваному рішенні обставин, оскільки закріплення трудової функції підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах за певним працівником юридичної особи не спростовує обізнаність керівників юридичних осіб із поданням таких пропозицій, що, в силу встановлених оскаржуваним рішенням обставин, може призвести до узгодження такими юридичними особами своєї поведінки під час підготовки та участі в Торгах.

Пунктами 51-60 оскаржуваного рішення встановлено наявність сталих господарських відносин між ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп». ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп», не заперечували вказаний факт, проте зазначали, що такі господарські відносини зумовлені принципом вільного підприємництва та свободи договірних відносин, а не наявністю антиконкурентних узгоджених дій між ними.

Пунктами 61-67 оскаржуваного рішення встановлено знаходження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» за однією адресою.

При цьому, суд зазначає, що подані ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» докази не спростовують встановленого оскаржуваним рішенням факту. Більше того, ТзОВ «Західбуденергозбереження» у поданій до господарського суду позовній заяві визнає факт перебування на другому поверсі будівлі за адресою 79058 м.Львів, проспект Чорновола, 67 в той час, як ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розміщувався на 7 поверсі вказаної будівлі.

Пунктами 68-72 оскаржуваного рішення встановлено неподання ТзОВ «Західбуденергозбереження» окремих документів, які вимагались замовником. Так, у п.п.71-72 встановлено, що ненадання всіх документів, які вимагались замовником, могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції і, ТзОВ «Західбуденергозбереження», вчиняючи такі дії, було обізнане із такою обставиною З підстав наведеного Відповідач робить висновок про незацікавленість ТзОВ «Західбуденергозбереження» у перемозі в Торгах.

Наведені ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» в спростування встановлених в оскаржуваному рішенні обставин не спростовують зробленого Відповідачем висновку, а лише зводяться до обґрунтування ТзОВ «Західбуденергозбереження» обставин своєї поведінки під час подання відповідних документів.

В пунктах 73-85 оскаржуваного рішення на підставі аналізу цінової поведінки ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та розрахунку цінової пропозиції Відповідачем зроблено висновок про обмін інформацією та попередню домовленість щодо визначення ціни між ними.

Так, в пунктах 74-76 Рішення зазначається, що у своїх Тендерних пропозиціях ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надали розрахунок Договірної ціни на «Капітальний ремонт парку « 700-річчя Львова» розроблений в програмному комплексі АВК-5 (далі - ПК АВК-5) в редакції 3.2.1 складений в поточних цінах станом на 4 липня 2017 року: ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» розрахунок первинної ціни - 22701,3852тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 18999950грн.; ТзОВ «Західбуденергозбереження» розрахунок первинної ціни - 22698,5052тис.грн. розроблено в ПК АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ. Остаточна цінова пропозиція 22200000грн.

ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. о 19:00год. надало в електронному вигляді тендерну пропозицію, в тому числі Договірну ціну в сумі 22701,3852 тис.грн (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ, а вже 24.07.2017р. о 09:18 год. надало новий документ Договірну ціну із загальною сумою 22698,5052тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №189_ДЦ_ДЦ, перекресливши при цьому попередньо наданий документ (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ. ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» надало тендерну пропозицію 24.07.2017р. о 14:11 год. із Договірною ціною 22701,3852 тис.грн. (АВК-5 (3.2.1) №163_ДЦ_ДЦ.

На підставі вищенаведеного Відповідачем у п.77 оскаржуваного рішення зроблено висновок про те, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» 21.07.2017р. року надало розрахунок ціни свого конкурента - ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» - 22701,3852 тис.грн. розроблений в ПК АВК-5 в редакції 3.2.1 з номером №163_ДЦ_ДЦ.

При цьому, у п.83 оскаржуваного рішення Відповідачем акцентовано, що співпадіння розмірів усіх вищенаведених статей витрат за умови, що ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим та дає підстави для висновку, що розрахунок ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався з врахуванням розрахунку ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

ТзОВ «Західбуденергозбереження» в обґрунтування своїх спростувань викладених Відповідачем висновків покликається на те, що здійснювало розрахунок кошторису Договірної ціни на (АВК-5 (3.2.1) який належить проектно-конструкторському об`єднанню «Політехніка» Національного університету «Львівська політехніка», а не ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

Крім того, ТзОВ «Західбуденергозбереження» зазначає, що розрахунок Договірної ціни ТзОВ «Західбуденергозбереження» здійснювався в програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 тобто на основі закладених в програму показників, коефіцієнтів по статтях витрат, виключаючи суб`єктивне втручання та об`єктивних статистичних даних по ТзОВ «Західбуденергозбереження», як то кількість працівників, наявність машин та обладнання і т.д. Наприклад, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів взята згідно цін закладених в програмному комплексі АВК-5 в редакції 3.2.1 (дані Держбуду). а їх кількість - згідно відповідних об`ємів робіт, поданих в технічному завданні; загальновиробничі витрати розраховані згідно трудовитрат, які виходять з об`ємів та видів робіт, які передбачені у технічному завданні; прибуток і адміністративні витрати розраховані з врахування коефіцієнтів до трудовитрат для об`єктів, які відносяться до капітального ремонту. В подальшому, з метою зменшення Договірної ціни за рахунок зменшення вартості підрядних робіт, ТзОВ «Західбуденергозбереження» провело новий розрахунок кошторису Договірної ціни і 24.07.2017р. надало новий документ зі зменшеною Договірною ціною за № 189 ДЦ ДЦ).

Доводи щодо технічної неможливості використання ТзОВ «Західбуденергозбереження» для розрахунку належного ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» ПК АВК-5 з підстав специфіки роботи вказаного програмного комплексу не підтверджені належними доказами у справі, зокрема використання користувачами функції «Єдина нумерація будов для всіх підсистем» під час підготовки розрахунків цінових пропозицій.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» зазначає, що різниця поданих ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» пропозицій становить 2880грн. При цьому зазначає, що різниця між пропозиціями ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» та ТзОВ «Арка-Пік» складає 5524,09грн., однак така не розцінена Відповідачем як антиконкурентна узгоджена поведінка суб`єктів.

Суд зазначає, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» не подано жодних доказів в спростування зробленого в оскаржуваному рішенні аналізу пропозицій, зокрема однаковості (тотожності) закладених сум по статтях заробітна плата; вартість матеріалів ресурсів; вартість експлуатації будівельних машин та механізмів; загальновиробничі витрати; прибуток; кошти на покриття адміністративних витрат.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи ТзОВ «Західбуденергозбереження» щодо того, що така схожість цінових пропозицій зумовлена збігом обставин та закладеними в ПК АВК-5 (3.2.1.) статистичними даними щодо вартості робіт та послуг, а також визначеними замовником при оголошенні торгів обсягами робіт, оскільки ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» не доведено однаковості кількості найманих працівників, однаковості розміру їхньої заробітної плати, а також володіння однаковими наявними та залученими машинами та механізмами і їх стану, вартість яких однаково впливала б на ціну статей розрахунку.

Крім того, про відмінність розрахунків цінових пропозицій і, як наслідок, їх статей, свідчить відмінність цінових пропозицій інших учасників Торгів.

З врахуванням наведеного суд вважає обґрунтованими викладені в п.85. оскаржуваного рішення на підставі зробленого аналізу дій ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» висновки Відповідача про обмін інформацією та попередню домовленість ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» щодо визначення ціни.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.09.2019р. у справі №914/1435/18, від 10.10.2019р. у справі №924/350/18 та від 23.01.2020р. у справі №922/1679/18.

Щодо посилань ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» на порушення Відповідачем норм процесуального права щодо ненадання для ознайомлення матеріалів справи №3-01-48/2018 та відхилення клопотання про відкладення розгляду вказаної справи суд зазначає, що у відповідності до п. 26 Правил розгляду заяв і справ про захист економічної конкуренції затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5 копії подання з попереднім висновками (або витяги з нього, що не містять інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі надсилаються сторонам та третім особам.

В той же час, матеріалами справи підтверджується факт надіслання Відповідачем повідомлення про слухання справи (лист від 24.10.2019р. №63-02/3983) з дотриманням вказаного десятиденного строку. Більше того, ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» у своїй позовній заяві визнає факт одержання такого листа 28.10.2019р.

Відповідно до статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 79 ГПК України).

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010р. №4241/03 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Відповідно до ч.23 рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006р. у справі "Проніна проти України" за заявою №63566/00 суд нагадує, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

При цьому суд зазначає, що згідно вимог ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справи на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): де зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. При цьому суд також зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.04.2018р. у справі №924/380/17 та від 27.03.2018р. у справі №924/5614/15, а також постановах Вищого господарського суду України від 24.06.2014р. у справі №910/21658/13 та від 10.10.2017р. у справі №915/89/17.

З врахуванням наведених Учасниками справи доводів, поданих доказів та встановлених оскаржуваним рішенням обставин суд зазначає про правомірність зроблених Відповідачем висновків (п.п.90-93), що установлені факти в своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодженість ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своєї поведінки під час підготовки до участі в торгах, зокрема про обмін інформацією. З огляду на наведене ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» під час підготовки торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурсних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» своїх пропозицій усунуло конкуренцію та змагання між ними, чим порушило право замовника на отримання більш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

Вказані дії ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи "Капітальний ремонт парку " 700-річчя Львова" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а відтак, позовні вимоги ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» є безпідставними та необґрунтованими, в їх задоволенні слід відмовити.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Приписами частини другої вказаної статті встановлено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру ставка судового збору встановлюються у розмірі 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Нормою статті 7 Закону України «Про Державний Бюджет України на 2020 рік» установлено у 2020 році прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць у розмірі 2102 гривні.

ТзОВ «Західбуденергозбереження» при поданні позовної заяви до господарського суду надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, згідно якого очікує понести у зв`язку із розглядом справи судові витрати в розмірі 4204грн. у вигляді сплаченого за подання до господарського суду позовної заяви судового збору. Належних, достатніх та допустимих доказів в підтвердження факту здійснення інших судових витрат ТзОВ «Західбуденергозбереження» суду не заявлено та не подано, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Як доказ сплати судових витрат ТзОВ «Західбуденергозбереження» подано Платіжне доручення від 11.03.2020р. №270 про сплату судового збору за подання позовної заяви до господарського суду в розмірі 4204грн. Оригінал вказаного платіжного доручення є додатком №12 до позовної заяви.

При цьому, суд зазначає, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» при поданні позовної заяви до господарського суду заявлено позовну вимогу немайнового характеру:

- про визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- про визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення.

ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» при поданні позовної заяви до господарського суду надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, згідно якого очікує понести у зв`язку із розглядом справи судові витрати в розмірі 4204грн. у вигляді сплаченого за подання до господарського суду позовної заяви судового збору. Належних, достатніх та допустимих доказів в підтвердження факту здійснення інших судових витрат ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» суду не заявлено та не подано, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Як доказ сплати судових витрат ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» подано Платіжне доручення від 19.03.2020р. №69 про сплату судового збору за подання позовної заяви до господарського суду в розмірі 4204грн. Оригінал вказаного платіжного доручення є додатком №8 до позовної заяви.

При цьому, суд зазначає, що ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» при поданні позовної заяви до господарського суду заявлено позовну вимогу немайнового характеру:

- про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. у справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим об`єднанням "Облсількомунгосп" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- про визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення.

При цьому, суд зазначає, що оскарження ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» декількох пунктів рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 не змінює їх суті як позовної вимоги немайнового характеру.

Відтак, ставка судового збору, належного до сплати за подання ТзОВ «Західбуденергозбереження» позовної заяви б/д б/н (вх. №680 від 13.03.2020р.) та становить 1 розмір ставки судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру (2102грн.); ставка судового збору, належного до сплати за подання ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» позовної заяви від 19.03.2020р. вих. №12 (вх. №765 від 24.03.2020р.) становить 1 розмір ставки судового збору за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру (2102грн.).

Окрім того, суд зазначає що Відповідач наданим чинним законодавством правом на відшкодування документально підтверджених судових витрат не скористався.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір у справі покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Згідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про судовий збір» у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною першою цієї статті, - повністю.

З підстав наведеного, а також недоведення ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» в порядку, визначеному главою 8 розділу 1 ГПК України іншого розміру судових витрат, окрім суми сплаченого за подання позовної заяви до господарського суду судового збору, недоведення Відповідачем розміру понесених у справі судових витрат суд дійшов висновків про те, що судові витрати у справі, а саме сплачений ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» за подання позовної заяви до господарського суду судовий збір в розмірі 2102грн. слід покласти на Сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, залишити понесені судові витрати за ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп».

При цьому, з врахуванням доводів мотивувальної частини рішення щодо розміру належного до сплати судового збору за подання позовної заяви до господарського суду, а також здійсненого судом розподілу судових витрат судом встановлено, що ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» наділені правом на повернення з Державного бюджету України по 2102грн. судового збору у зв`язку із внесенням судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

З підстав відсутності поданого ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» клопотання про повернення сплаченого за подання позовної заяви до суду судового збору у зв`язку із внесенням судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом суд зазначає про відсутність правових підстав для такого повернення.

Проте, вказане не позбавляє ТзОВ «Західбуденергозбереження» та ТзОВ НВО «Облсількомунгосп» права на звернення до суду із відповідним клопотанням в майбутньому.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. 42, п. 4 ч. 3 ст.129 Конституції України, ст.ст. 4, 13, 27, 42, 43, 46, 73, 74, 76,-79, 80, 81, 86, 129, 165, 205, 216, 222, 235, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп", про визнання недійсним пункту 1 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р. №2210-ІІІ у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к у справі №3-01-48/2018 від 05.11.2019р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТзОВ «Західбуденергозбереження» та накладення штрафу» у частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане в п.1 резолютивної частини рішення відмовити.

2. Судові витрати покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Західбуденергозбереження".

3. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп" до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. у справі №3-01-48/2018 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю науково-виробничим об`єднанням "Облсількомунгосп" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів; визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/80-р/к від 05.11.2019р. по справі №3-01-48/2018 в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробниче об`єднання "Облсількомунгосп" штрафу в розмірі 68000грн. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п.1 резолютивної частини рішення відмовити.

4. Судові витрати покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю науково-виробничого об`єднання "Облсількомунгосп".

5. Рішення набирає законної сили в порядку та строк, передбачені ст.241 ГПК України.

6. Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в порядку та строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 19.10.2020р.

Головуючий суддя Т.Б. Фартушок