ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року Справа №924/1247/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Юрчук М.І.,

суддя Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

- в Північно-західного апеляційному господарському суді

позивачів - Матвійук Д.В. (адвокатське посвідчення № КВ5442 від 23.10.15р.)

- в Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області

відповідача - Логінова Т.Ю. (довіренність №11 від 12.11.2019р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автокомп Сервіс ЛТД" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2020 року, суддя Заярнюк І.В., м. Хмельницький, повний текст складено 29 липня 2020 року, у справі

за позовом Фізичної особи-підприємця Ритікова Максима Сергійовича

Товариства з обмеженою відповідальністю "Автокомп Сервіс ЛТД"

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п.1 рішення Адміністративної колегії №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання дії товариства з обмеженою відповідальністю "Автокомп Сервіс ЛТД" та фізичної особи - підприємця Ритікова Максима Сергійовича, які полягати в узгодженні своєї конкурентної поведінки у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

визнання недійсним п.2.1. рішення Адміністративної колегії №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Автокомп Сервіс ЛТД" у розмірі 32 765,00 грн.;

визнання недійсним п.2.2. рішення Адміністративної колегії №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про накладення штрафу на фізичну особу - підприємця Ритікова Максима Сергійовича у розмірі 32 765,00 грн.

Судом роз`яснено представникам сторін права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Судове засідання проводиться в режимі відеоконференції з Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області. Клопотань про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

26 листопада 2019 року, ФОП Ритіков М.С., ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" звернулись до господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним:

- п.1. рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року про вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" та ФОП Ритікова М.С., які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки і стосуються спотворення результатів торгів;

- п.п.2.1.-2.2. рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року про накладення штрафу на ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" у розмірі 32 765,00 грн. та про накладення штрафу на ФОП Ритікова М.С. у розмірі 32 765,00 грн.

21 липня 2020 року, рішенням господарського суду Хмельницької області у задоволенні даного позову було відмовлено.

ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки спільність IP-адреси не дає можливості, за допомогою сайту 2ip.ua, встановити кінцевого користувача або юридичну особу, яка здійснювала підключення до мережі інтернет для подачі тендерної документації онлайн на сервісі електронних закупівель.

Так, однією з підстав для притягнення до адміністративної відповідальності ФОП Ритікова М.С. та ТОВ "Автокомп сервіс ЛТД" є визначення IP-адреси, як однієї спільної для обох учасників, проте наявність цієї IP-адреси не дає можливості встановити за допомогою сайту 2ip.ua кінцевого користувача або юридичну особу, який здійснював підключення до мережі інтернет із її використанням для подачі тендерної документації онлайн па відповідному сервісі електронних закупівель.

Тому, вважає, що у відповідача під час прийняття колегіального рішення, так і у суду першої інстанції були відсутні фактичні дані про те чи є однаковими точки доступу до мережі Інтернет. Усі дії ФОП Ритікова М.С. і ТОВ "Автоком сервіс ЛТД", на які вказує відповідач у позовній заяві є випадковими, а не попередньо узгодженими, і тому не можуть являтись підтвердженням, що підпадає під визначення "антиконкурентних узгоджених дій".

Зокрема, така позиція викладена у Консультаційному висновку ТОВ "Судова Незалежна експертиза України" №57601 від 22 листопада 2019 року, долученому до матеріалів справи.

Крім того, апелянт вказує на те, що:

- суд першої інстанції посилається на позиції викладені у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2018 року у справі №924/380/17 та 27 березня 2018 року у справі №924/5614/15, а саме на те, що "Змагання при проведені торгів забезпечується таємністю інформацією", проте Законом України "Про захист економічної конкуренції" це не передбачено;

- суд посилається на висновки Верховного Суду від 04 квітня 2018 року, у справі №924/532/17, однак зазначеного судового рішення не існує, так само як відсутнє рішення по справі №922/1531/18 від 12 березня 2019 року.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу Південно-західнне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки після проведення аналізу тендерних пропозицій ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" і ФОП Ритікова М.С., комітетом були виявлені обставини, які свідчать про узгоджену поведінку між ними під час підготовки та участі у відкритих торгах (UA-2017-07-14-000816-C).

Усі ці обставини, встановлені комітетом, в сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку позивачів.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10 жовтня 2019 року по справі №924/350/18, від 12 червня 2018 року по справі №922/5616/15, від 24 січня 2019 року по справі №916/1734/17, від 19 лютого 2019 року по справі №916/499/18, від 12 березня 2019 року по справі №914/843/18, від 13 березня 2018 року по справі №924/381/17, від 12 березня 2019 року у справі №922/1531/18, від 24 квітня 2018 по справі №924/380/17.

Стосовно однієї ІР-адреси та консультаційного висновку зазначає, що:

- IP-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для комп`ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу TCP/IP (Інтернет).

- провайдером ІР-адреси 178.136.2.197 є Vega telecom (ПрАТ "Фарлеп-Інвест"), листом від 09 лютого 2018 року №548/04-11 ПрАТ "Фарлеп-Інвест" повідомило відділення, що комп`ютерне обладнання, яким використовувалась ІР-адреса 178.136.2.197, знаходиться за адресою: пр-кт Академіка Палладіна, 32Б, м. Київ (юридична адреса ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД"), відповідно ж до Витягу з реєстру платників єдиного податку від 16 березня 2016 року №889

Використання ФОП Ритіковим М.С (місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_1 ) протягом тривалого часу ІР-адреси НОМЕР_1 , що надається для користування за адресою: пр-кт Академіка Палладіна, 32Б, м. Київ (юридична адреса ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД") підтверджує наявність узгодженої поведінки між підприємцем і товариством.

Таким чином, у рішенні суду першої інстанції вірно відображені обставини щодо неможливості співпадіння ІР-адреси позивачів з огляду на територіальну віддаленість їх фактичного місцезнаходження. Натомість, ФОП Ритіков М.С., для подання тендерних пропозицій, скористався мережевим ідентифікатором, який належить ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", який в свою чергу виступав його конкурентом.

Тому, за переконанням відповідача, узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

14 вересня 2020 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було призначено розгляд апеляційної скарги Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на 29 вересня 2020 року.

14 вересня 2020 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було задоволено клопотання представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та вирішено проводити судове засідання в режимі відеоконференції з Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області.

У судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи і заперечення, викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого і пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:

В липні-серпні 2017 року ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом" було проведено тендер (UA-2017-07-14-000816-C) щодо закупівлі: Послуги з ТО та ремонту автомобілів JAGUAR S-TYPE, LAND ROVER DEFENDER (детально згідно із додатком №3 до ТД "Технічне завдання") ДК 021:2015: 50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання".

Згідно оголошення про проведення відкритих торгів (UА-2017-07-14-000816-е) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 16:00 години 31 липня 2017 року.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі, свої пропозиції подали двоє учасників: ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", ФОП Ритіков М.С. (т.1 а.с.141-142)

11 серпня 2017 року, за результатами відкритих торгів, відповідно до засідання тендерного комітету ВП ХАЕС (витяг з Протоколу №754), їх переможцем визнано ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", тендерна пропозиція якого, за результатом аукціону визнана найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі становить 218 433,60 грн. (з ПДВ).

31 серпня 2017 року, за результатами відкритих торгів, ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом", як замовник, уклало з ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", як виконавцем, Договір про закупівлю послуг №1-124-01-17-06999.

04 червня 2018 року, заступник прокурора Хмельницької області направив до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України лист, у якому висловив припущення, що тендерні пропозиції під час проведення тендеру (UA-2017-07-14-000816-C) ФОП Ритікова М.С. і ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" готувались учасниками узгоджено з метою здобуття переваг перед іншими учасниками аукціону з посиланням на конкретні обставини та доручив комітету розглянути наведені факти і, за наявності підстав, вжити відповідних заходів притягнення до відповідальності. (т.1 а.с.134-135)

Даний лист було розглянуто Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та направлено вимоги про надання інформації на адреси ФОП Ритікова М.С., ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", АТ "Фарлеп-Інвест", ТОВ "Віст ЛТД", ТОВ "ПАРТСБОКС", АТ комерційний банк "Приватбанк", АТ "УКРСОЦБАНК", ГУ ДФС у м. Києві.

23 липня і 03 серпня 2018 року, ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" і ФОП Ритіков М.С. надали до Відділення запитувану інформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов з замовником торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось, використовували стандартні шаблони (форми) для підготовки документів, взятих з тендерної документації для процедури закупівель. Тендерні пропозиції готувались директором та менеджером по роботі з клієнтами ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД". Тендерні пропозиції ФОП Ритікова М.С. готувались ним особисто. (т.1 а.с.136-139)

20 серпня 2018 року ТОВ "Держзакупівлі онлайн" листом повідомило, що Учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UA-2017-07-14-000816-е) використовувалась одна IP адреса 178.136.2.197 (ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" - 31 липня 2017 року о 08:10:03 год., ФОП Ритіков М.С. - 31 липня 2017 року о 09:38:32 год.).

09 жовтня 2018 року, ПрАТ "Фарлеп-Інвест", листом повідомило, що ІР-адреса: 178.136.2.197 протягом 31 липня 2017 року використовувалась абонентом ТОВ "Партсбокс" за адресою: пр-кт Академіка Палладіна, 32Б, м. Київ.

19 листопада 2018 року АТ КБ "Приватбанк" листом повідомило, що ФОП Ритіков М.С. під час входження до електронного кабінету для здійснення банківських операцій у період з 01 січня по 30 серпня 2017 року використовував наступну ІР-адресу: 178.136.2.197.

29 листопада 2018 року, AT "Укрсоцбанк" листом повідомило, що між ФОП Ритіковим М.С та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" існували спільні господарські відносини, про що вказує укладений Договір №РМС-3 01/15 про поставку товарів від 10 серпня 2016 року.

22 січня 2019 року ДП "Прозорро" листом повідомило, що ФОП Ритіков М.С. та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" свої пропозиції для участі у Торгах ((UA-2017-07-14-000816-C) подавали з одного електронного майданчика Держзакупівлі.онлайн.

23 січня 2019 року ГУ ДФС у м.Києві, листом повідомило, що протягом 2017 року ФОП Ритіков М.С. та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" використовувало одну ІР-адресу (178.136.2.197) для надсилання управлінню, на поштову скриньку, податкової звітності та інших документів. (т.1 а.с.143-155)

08 лютого 2019 року, розпорядженням адміністративної колегії Відділення №6-рп/к було розпочато розгляд справи №02-06/06-19 відносно ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД", ФОП Ритікова М.С. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі в торгах (UA-2017-07-14-000816-C) щодо закупівлі: Послуга з ТО та ремонту автомобілів JAGUAR S-TYPE, LAND ROVER DEFENDER (детально згідно із додатком №3 до ТД "Технічне завдання") ДК 021:2015: 50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання", які проводились у липні-серпні 2017 року ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом" та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. (т.1 а.с. 16-17)

27 вересня 2019 року, рішенням Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р було визнано дії ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" та ФОП Ритікова М.С. антиконкурентно узгодженими, які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у липні-серпні 2017 року у відкритих торгах (UA-2017-07-14-000816-C) щодо закупівлі: Послуга з ТО та ремонту автомобілів JAGUAR S-TYPE, LAND ROVER DEFENDER (детально згідно із додатком №3 до ТД "Технічне завдання") ДК 021:2015: 50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання", які проводились ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів і, відповідно до абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення, накладено штраф на ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" і ФОП Ритікова М.С. по 32 765,00 грн.

26 листопада 2019 року, ФОП Ритіков М.С., ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" звернулись до господарського суду Хмельницької області з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним:

- п.1. рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року про вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" та ФОП Ритікова М.С., які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки і стосуються спотворення результатів торгів;

- п.2. рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року про накладення штрафу на ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" у розмірі 32 765,00 грн. та про накладення штрафу на ФОП Ритікова М.С. у розмірі 32 765,00 грн.

21 липня 2020 року, рішенням господарського суду Хмельницької області у задоволенні даного позову було відмовлено. (т.2 а.с.6-11)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.

Частиною 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

ФОП Ритіков М.С. та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" оскаржують та просять визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року, яким визнано їх дії антиконкурентними і узгодженими під час підготовки та участі у відкритих торгах (UA-2017-07-14-000816-C) щодо закупівлі: Послуга з ТО та ремонту автомобілів JAGUAR S-TYPE, LAND ROVER DEFENDER (детально згідно із додатком №3 до ТД "Технічне завдання") ДК 021:2015: 50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання", які проводились ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом" у липні-серпні 2017 року та накладено штраф на кожного у розмірі по 32 765,00 грн. з підстав не доведеності обставин узгодженості дій під час проведення зазначених вище торгів.

За приписами ч.1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

При цьому господарські суди при розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (правова позиція Верховного Суду у постанові від 04 квітня 2018 року по справі №924/532/17).

Як вбачається з матеріалів справи, спірне рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 вересня 2019 року було прийнято виходячи з того, що аналіз документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи, в сукупності і взаємозв`язку вказують на узгоджену поведінку позивачів під час підготовки до участі в торгах, що усуває змагальність їх у торгах і, як наслідок, призводить до спотворення конкуренції, що обмежує право замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які б мали бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України "Про захист економічної конкуренції", "антиконкурентними узгодженими діями" - є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії. які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Висновки про антиконкурентні узгоджені дії позивачів, відповідачем було зроблено в результаті аналізу та встановлення наступних фактів:

- розміщення ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" та ФОП Ритіков М.С. своїх пропозицій на електронному сайті публічних закупівель в один день (31 липня 2017 року) з невеликою різницею у часі (08:10 год. та 09:38 год., відповідно);

- подача ФОП Ритіковим М.С. та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" своїх пропозицій для участі у торгах ((UA-2017-07-14-000816-C) з одного електронного майданчика Держзакупівлі.онлайн;

- використання і завантаження документів під час (тендерних пропозицій) для участі в процедурі відкритих торгів (UA-2017-07-14-000816-е) однієї IP-адреси: 178.136.2.197 (ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" 31 липня 2017 року о 08:10:03 год., ФОП Ритіков М.С. 31 липня 2017 року о 09:38:32 год.);

- використання протягом 2017 року ФОП Ритіковим М.С. та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" однієї ІР-адреси 178.136.2.197 для надсилання податкової звідності та інших документів на поштову скриньку управління;

- використання ФОП Ритіков М.С. під час входження до електронного кабінету АТ КБ "Приватбанк" для здійснення банківських операцій у період з 01 січня по 30 серпня 2017 року ІР-адреси: 178.136.2.197;

- знаходження комп`ютерного обладнання, яким використовувалась ІР-адреса 178.136.2.197, у день подання тендерних пропозицій, за юридичною адресою ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД": пр-кт Академіка Палладіна, 32б, м. Київ;

- тендерні пропозиції учасників мають аналогічне оформлення, виділення жирним шрифтом та курсивом одних і тих самих тестових елементів, однаковий текст в стовпчиках тощо, зокрема: таблиця, яка міститься в формі "Тендерної пропозиції" в обох випадках поділена на розділи, що не передбачено замовником; однакове найменування розділів в таблиці; в обох випадках назви розділів виділено курсивом; в обох випадках однаковий текст в графах таблиці, що не передбачено замовником; посада та найменування особи, яка підписала тендерну пропозицію, виділено, що не передбачено в Додатку 1 тендерної документації замовника. Аналогічність оформлення вказаних документів, які надійшли з пропозиціями учасників вказує на те, що ці учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах;

- дані учасники протягом трьох етапів електронного аукціону під час торгів не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінними розміри первинних цінових пропозицій;

- файли (документи), завантажені учасниками під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro створенні з використанням одного програмного забезпечення: doPDF Ver 8.8 Build 945, версія PDF: 1.5 (Acrobat 6.x). Ці обставини свідчать, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення).

- існуваннч між ФОП Ритіковим М.С та ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" спільних господарських відносин, як до проведення торгів так і під час їх проведення, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків.

Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч.1 ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що між позивачами під час підготовки та участі у торгах (UA-2017-07-14-000816-C) щодо закупівлі: Послуга з ТО та ремонту автомобілів JAGUAR S-TYPE, LAND ROVER DEFENDER (детально згідно із додатком №3 до ТД "Технічне завдання") ДК 021:2015: 50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання", які проводились ВП ХАЕС ДП "НАЕК "Енергоатом" у липні-серпні 2017 року, існувала узгодженість дій, яка усунула змагальність (конкуренцію) між ними і призвела до спотворення результатів даного тендеру, обмеженню конкуренції і є антиконкурентними узгодженими діями, визначеними Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Посилання ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" на те, що використання позивачами однієї IP-адреси не може бути підтвердженням їх антиконкурентних узгоджених дій, оскільки з матеріалів Консультаційного висновку №57301 від 22 листопада 2019 року (т.1 а.с.170-184) за наявної IP-адреси практично неможливо встановити за допомогою сайту 2ip.ua кінцевого користувача або юридичну особу (а не Інтернет провайдера) який здійснював підключення до мережі Інтернет з використанням цієї ІР-адреси для подачі тендерної документації онлайн на відповідному сервісі електронних закупівель, колегією суддів оцінюються критично і відхиляються як безпідставні тому, що саме за допомогою сайту 2ip.ua відповідачем було визначило саме провайдера - ПрАТ "Фарлеп-Інвест", яке, в свою чергу, повідомило відповідача /лист від 09 жовтня 2018 року/, що комп`ютерне обладнання, яким використовувалась ІР-адреса 178.136.2.197, знаходиться за адресою: пр-кт Академіка Палладіна, 32б, м. Київ, тобто за юридичною адресою ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД".

Щодо посилання апелянта на сумнівність необхідності забезпечення таємності інформації при проведенні торгів, оскільки слово "таємність" не використовується в тексті Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів зазначає, що дійсно термін "таємність" відсутній в тексті даного Закону, проте змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 цього Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, а змагальність при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. При цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу/торгам, через узгодження поведінки між конкурсантами (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2018 року у справі №924/380/17).

Що ж до існування постанов Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі №924/532/17 та від 12 березня 2019 року по справі №922/1531/18, колегія суддів зазначає, що 04 квітня 2018 року Верховний Суд виніс постанову, з аналогічних даній справі правовідносин, по справі №914/532/17, а не 924/532/17, як зазначив суд першої інстанції. Так само, 18 березня 2019 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень було оприлюднено постанову Верховний Суду від 12 березня 2019 року у справі №922/1531/18.

Крім того, місцевим господарським судом було вірно оцінено подібність способу та форми оформлення позивачами тендерної документації та наявність в них однакових особливостей, що вказує ця документація або готувалася однією особою та/або між позивачами існував обмін інформацією при підготовці тендерних документів.

Також, важливим фактом у даній справі являється те, що під час проведення електронного аукціону, позивачі протягом трьох його етапів не здійснювали пониження ціни, а залишали незмінними розміри первинних цінових пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб.

Відповідно до ч.5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п.п. 5, 8, 10, 11, 12 та 19 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до 5% доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік. що передував року, в якому накладається штраф.

У разі відсутності доходу (виручки) або якщо відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вірно прийнято рішення №24-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року та накладено штраф на позивачів у розмірі 32 765,00 грн., на кожного, що складає менше двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тому, судова колегія погоджується з висновками господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ФОП Ритіков М.С., ТОВ "Автокомп Сервіс ЛТД" про визнання недійсним пунктів 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №24-р/к у справі №02-06/06-19 від 27 вересня 2019 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Інші заперечення, викладені у апеляційний скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час їх розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

На підставі наведеного, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази, надані сторонами, перевіривши об`єктивність прийняття рішення судом першої інстанції, судова колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2020 року слід залишити без змін, а апеляційну скарга без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв`язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269-276, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 21 липня 2020 року у справі №924/1247/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Автокомп Сервіс ЛТД" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Матеріали справи №924/1247/19 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Тимошенко О.М.