РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.10.2020Справа № 910/2847/20
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Спичака О.М., за участю секретаря судового засідання Тарасюк І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Газ"

До Державного концерну "Укроборонпром"

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

про визнання недійсними результатів публічних торгів

Представники учасників справи:

від позивача: Єгоров Б.С.;

від відповідача: Павленко О.В., Шевченко Б.В.;

від третьої особи: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Газ" (надалі також - "ТОВ "Тех Пром Газ"") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного концерну "Укроборонпром" (надалі також - "ДК "Укроборонпром", "Концерн"") про визнання недійсними результатів публічних торгів допорогової закупівлі № UA-2020-01-31-000596-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що підстави відхилення пропозиції останнього, які вказані в протоколі № 5 є необґрунтованим. Також позивач зазначає, що рішення відповідача про кваліфікацію ТОВ "Укр Газ Ресурс" як переможця є незаконним, тому відповідач був зобов`язаний відхилити пропозицію ТОВ "Укр Газ Ресурс". Крім того, позивачем вказано на порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні спірної процедури закупівлі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.02.2020 у справі № 910/2847/20 позовну заяву ТОВ "Тех Пром Газ" залишено без руху.

05.03.2020 року на адресу Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків позовної заяви на виконання вимог ухвали суду від 28.02.2020 про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 року відкрито провадження по справі; постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 01.04.2020 року та залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

30.03.2020 року від позивача надійшли письмові пояснення, в яких останній зазначає, що Наказом від 02.03.2020 року № 53 Державною аудиторською службою було розпочато моніторинг закупівлі № UA-2020-01-31-000596-b.

03.04.2020 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

06.04.2020 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечив проти позовних вимог посилаючись на те, що до спірних правовідносин приписи Закону України "Про публічні закупівлі" не застосовуються. Крім того, відповідач надав пояснення щодо ненадання ТОВ "Тех Пром Газ" підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів та щодо ненадання позивачем листа-відгуку про підтвердження виконання аналогічного договору.

06.04.2020 року представником позивача було подано заяву від 25.03.2020 року про письмове опитування відповідача.

Представником відповідача було надано заперечення з приводу вказаного клопотання та вказано, що останнє всупереч вимог чинного законодавства містить більш як 10 запитань до ДК "Укроборонпром". Крім того, за твердженнями відповідача, вказане клопотання було подано позивачем з пропуском встановленого законом строку, внаслідок чого останнє підлягає залишенню без розгляду.

05.05.2020 та 07.05.2020 позивачем подано заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

08.05.2020 третьою особою подано заяву про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

12.05.2020 третьою особою подано клопотання про поновлення строку на подання відзиву та відзив на позовну заяву.

13.05.2020 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

13.05.2020 року судом було відкладено підготовче засідання на 03.06.2020 року.

14.05.2020 року від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

18.05.2020 позивачем подано клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції.

19.05.2020 року від третьої особи надійшло клопотання про поновлення строку на надання відзиву разом із відзивом на позовну заяву.

02.06.2020 року від відповідача надійшли письмові пояснення щодо проведеної закупівлі № UA-2020-01-31-000596-b, у яких відповідач зазначив, що спірна закупівля проводилася не для забезпечення потреб держави чи територіальної громади, а для забезпечення діяльності окремих підприємств Концерну.

Також 02.06.2020 року від відповідача надійшло клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку з тим, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства через невірно обраний позивачем спосіб захисту.

03.06.2020 року від відповідача надійшли заперечення на клопотання про витребування доказів.

03.06.2020 року судом було відкладено підготовче засідання на 16.06.2020 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.06.2020 року відмовлено в задоволенні заяви від 25.03.2020 року ТОВ "Тех Пром Газ" про письмове опитування учасника справи, відмовлено в задоволенні клопотання ДК "Укроборонпром" про залишення без розгляду заяви від 25.03.2020 року ТОВ "Тех Пром Газ" про письмове опитування учасника справи, відмовлено в задоволенні клопотань від 27.03.2020 року, від 12.05.2020 року ТОВ "Тех Пром Газ" про витребування доказів.

16.06.2020 року від позивача надійшло клопотання про продовження строку надання відповіді на відзив та заперечення проти клопотання про закриття провадження у справі.

16.06.2020 року судом відкладено підготовче засідання на 08.07.2020 року.

19.06.2020 року представником позивача повторно було заявлено клопотання про витребування у відповідача протоколу № 5 Центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" від 12.01.2020 року, протоколу № 6 Центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" від 12.01.2020 року, протоколу № 2 засідання колегії з розгляду скарг у сфері закупівель ДК "Укроборонпром" від 24.02.2020 року.

24.06.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій позивач не погоджується з доводами, викладеними у відзиві.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 року задоволено клопотання ТОВ "Тех Пром Газ" про витребування доказів.

08.07.2020 року від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів.

Також 08.07.2020 року відповідач надав докази на виконання вимог ухвали суду про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 08.07.2020 року суд відхилив клопотання про закриття провадження у справі та відклав підготовче засідання на 26.08.2020 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.07.2020 року суд задовольнив клопотання ДК "Укроборонпром" про витребування доказів.

27.07.2020 року від АТ "Укртрансгаз" надійшла заява на виконання вимог ухвали про витребування доказів.

04.08.2020 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

19.08.2020 року від АТ "Укртрансгаз" надійшла заява на виконання вимог ухвали про витребування доказів.

26.08.2020 року у підготовчому засіданні суд задовольнив клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні.

26.08.2020 року судом було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 15.09.2020 року.

14.09.2020 позивачем подані письмові доповнення щодо наявності повноважень у Павленко О.В. представляти інтереси відповідача.

15.09.2020 відповідачем надані письмові пояснення у справі, які суд долучив до матеріалів справи.

Судове засідання, призначене на 15.09.2020, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Спичака О.М. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2020 судове засідання у справі №910/2847/20 призначено на 07.10.2020.

Представник позивача у судовому засіданні 07.10.2020 надав усні пояснення по справі, позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача у судовому засіданні 07.10.2020 надали усні пояснення по справі, проти задоволення позову заперечили.

Представник третьої особи у судове засідання 07.10.2020 не з`явився, про призначене судове засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується інформацією з офіційного сайту АТ «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень (за ідентифікатором пошуку 242), з якої вбачається, що ухвала суду була отримана третьою особою 24.09.2020.

У судовому засіданні 24.09.2020 судом було закінчено розгляд справи по суті та оголошено вступну і резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників учасників процесу, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

31.01.2020 року Державним концерном "Укроборонпром" відповідно до Наказу ДК "Укроборонпром" від 31.01.2020 № 27, Порядку закупівель підприємствами ДК "Укроборонпром", затвердженого наказом від 29.11.2019 року № 333 (далі - Порядок закупівель) на веб-порталі Уповноваженого органу було розпочато процедуру закупівлі ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-31-000596-b).

Участь у процедурі закупівлі приймали, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тех Пром Газ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс".

Відповідно до умов конкурсної документації допорогової закупівлі ДК 021:2015 Код 09120000-6 Газове паливо (Природний газ), кваліфікаційними критеріями до учасників були: 1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або договорів виконаних не раніше 01.01.2019 року (аналогічним договором є договір або договори на постачання природного газу в обсязі не менше 40 000 000 грн без ПДВ) та листи-відгуки по кожному такому договору. При цьому дата заключення такого договору або договорів може бути раніше 01.01.2019 року; 2) наявність клієнтської служби підтримки, яка працює без вихідних; 3) наявність щонайменше 10 діючих договорів із постачання природного газу.

Судом встановлено, що 12.02.2020 року позивача визначено переможцем закупівлі та завершено закупівлю.

Згідно змісту протоколу від 12.01.2020 року № 6 розгляду конкурсних пропозицій з відбору постачальників для підприємств, що діє на підставі Наказу "Про створення центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" з відбору постачальників для підприємств" від 19.12.2019 року № 356, переможцем конкурсу з постачання природного газу для підприємств Концерну визнано ТОВ "Укр Газ Ресурс".

За результатами аналізу пропозиції ТОВ "Тех Пром Газ" протоколом від 12.01.2020 року № 5 розгляду конкурсних пропозицій з відбору постачальників для підприємств, що діє на підставі Наказу "Про створення центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" з відбору постачальників для підприємств" від 19.12.2019 року № 356, було відхилено пропозицію учасника ТОВ "Тех Пром Газ" через невідповідність Розділу V, п. 3 конкурсної документації "Конкурсна пропозиція не відповідає умовам конкурсної документації", а саме: переможець не надав документи, що вимагались конкурсною документацією.

Зокрема, у вказаному протоколі зазначено, що по критерію наявності 10 діючих договорів з постачання, учасник надав 2 договори з постачання та 8 договорів купівлі-продажу природного газу із оптовим покупцем. Таким чином не засвідчений в повному обсязі досвід роботи із кінцевим споживачем, оскільки договір поставки передбачає саме наявність такого досвіду; по критерію виконання аналогічного договору/договорів у сумі не менше 40 000 000грн без ПДВ та листи-відгуки по цим договорам, учасник спочатку надав інформацію по договорам купівлі-продажу замість договорів поставки. Після вимоги Концерну усунути недолік із документами, учасником із запізненням більше ніж 24 години з моменту оголошення результатів конкурсу надав один договір постачання із ПАТ "Дніпровський завод мінеральних добрив" на суму 55 000 000 грн з ПДВ за 2018 рік із терміном виконання в 2019 році, що відповідає заданому критерію. Лист-відгук, який було надано за цим договором від 30.12.2018 року № 18/12-301 не є фактично відгуком контрагента, а лише документальним засвідченням факту укладання договору у 2018 році.

Не погоджуючись із такими рішеннями відповідача, позивач звернувся з позовом у цій справі, яким заявлено вимогу про визнання недійсними результатів публічних торгів допорогової закупівлі UA-2020-01-31-000596-b, проведені замовником ДК "Укроборонпром", оформлені протоколом від 12.01.2020 року № 5 розгляду конкурсних пропозицій з відбору постачальників для підприємств, що діє на підставі Наказу "Про створення центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" з відбору постачальників для підприємств" від 19.12.2019 року № 356 (про відхилення пропозиції учасника ТОВ "Тех Пром Газ") та протоколом від 12.01.2020 року № 6 розгляду конкурсних пропозицій з відбору постачальників для підприємств, що діє на підставі Наказу "Про створення центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" з відбору постачальників для підприємств" від 19.12.2019 року № 356 (про визнання переможцем учасника ТОВ "Укр Газ Ресурс").

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач стверджує, що його пропозицію було відхилено неправомірно, оскільки позивач надав достатню кількість договорів постачання природного газу, а замовником не враховано, що договір купівлі-продажу та постачання природного газу за своєю правовою природою є однаковими. Крім того, позивачем виконано вимоги конкурсної документації в частині надання листа-відгуку. Також позивач зазначає, що переможець торгів, в порушення п. 4 Розділу 3 конкурсної документації не надав підтвердження наявності 10 діючих договорів постачання природного газу та не надав листа-відгуку по виконаному аналогічному договору, у зв`язку з чим замовник мав відхилити пропозицію ТОВ "Укр Газ Ресурс". До того ж, позивачем вказано, що при проведенні процедури закупівлі було порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач проти задоволення позову заперечив з тих підстав, що посилання позивача на Закон України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки положення вказаного Закону не поширюються на спірні правовідносини та не підлягають застосуванню. Крім того, відповідач зазначив, що позивач надав лише 2 договори з постачання природного газу, а наданий позивачем лист-відгук не містить жодних відомостей про виконання аналогічного договору, як того вимагала конкурсна документація. Також у відзиві відповідач зазначив, що пропозиція ТОВ "Укр Газ Ресурс" відповідала вимогам тендерної документації.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, господарський суд вважає що позов не підлягає задоволенню. При цьому, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до ст.16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Однак, наявність права на пред`явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації встановленого права.

Виходячи із змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Так, Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про закупівлю) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Тобто, замовником в розумінні Закону про закупівлі може бути юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади та у статутному капіталі якої державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, за умови, що така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Як наголосив Верховний Суд у постанові від 08.05.2018 у справі № 905/1793/17, під час визначення приналежності юридичних осіб (підприємств, установ, організацій) та їх об`єднань до замовників в розумінні пункту 9 частини 1 статті 1 зазначеного Закону слід досліджувати обставини, які вказують на те, якими способами забезпечуються потреби держави чи територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпечення певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість. Така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Отже, в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі замовниками разом з органами державної влади та органами місцевого самоврядування є також юридичні особи та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави та територіальної громади у спосіб, що не є комерційною або промисловою діяльністю в умовах конкуренції та одночасно відповідають хоча б одній із передбачених Законом ознак.

Відповідно до п. 1 Статуту ДК "Укроборонпром", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 року № 993, ДК "Укроборонпром" є державним господарським об`єднанням, утвореним відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2010 року № 1221 "Про утворення Державного концерну "Укроборонпром" .

Згідно з п. 17 Статуту Концерн утворений з метою забезпечення ефективного функціонування та управління суб`єктами господарювання державного сектору економіки, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами.

Учасники Концерну зберігають статус юридичної особи та профіль діяльності. Учасники Концерну зберігають господарську самостійність з урахуванням обмежень, передбачених законодавством та цим Статутом. Концерн відповідно до законодавства регулює провадження наукової, проектної, виробничої, фінансової, цінової, інвестиційної, інноваційної, зовнішньоекономічної та іншої діяльності його учасників, пов`язаної з розробленням, виготовленням, реалізацією та обслуговуванням товарів військового та спеціального призначення (п. 13 Статуту).

Як вбачається з матеріалів справи, спірна закупівля UA-2020-01-31-000596-b здійснювалась відповідно до наказу Концерну від 31.01.2020 № 27 Про централізований відбір постачальників деяких категорій товарів, робіт, послуг для підприємств ДК "Укроборонпром" з метою забезпечення в Концерні максимальної економі та ефективності при відборі постачальників товарі, робіт та послуг для підприємств-учасників Концерну та акціонерних товариств, управління корпоративними правами держави щодо яких здійснює відповідач.

Підприємства-учасники Концерну є державними комерційними підприємствами, заснованими на державній власності, та передані в управління ДК "Укроборонпром".

Як вбачається з умов спірної закупівлі, конкурс проводився в інтересах окремих підприємств Концерну, кожне окреме підприємство Концерну укладатиме договір з переможцем конкурсу, який визначається за результатами аукціону.

Тобто, за результатами відповідної закупівлі, відповідач не купує товари, роботи чи послуги та не укладатиме жодних договорів закупівлі, а тому не є замовником в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що положення Закону про закупівлі не поширюються на спірну закупівлю UA-2020-01-31-000596-b, а тому доводи позивача про те, що при проведенні процедури закупівлі було порушено вимоги Закону про закупівлі відхиляться судом як необґрунтовані та безпідставні.

Спірна закупівля проводилась відповідно до вимог Наказу ДП "Прозорро" від 19.03.2019 року № 10 та Порядку закупівель підприємтвами ДК "Укроборонпром", затвердженого наказом ДК "Укроборонпром" від 29.11.2019 року № 333 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 8.6 Порядку, відповідальна особа/Конкурсний комітет забезпечує підготовку Конкурсної документації та оголошення про проведення конкурсу у відповідності до інструкції.

Згідно з п. 8.27 Порядку, відповідальна особа/Конкурсний комітет письмовим рішенням дискваліфікує учасника у випадку, зокрема, якщо конкурсна пропозиція не відповідає вимогам конкурсної документації та учасник не виправив виявлені замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до умов конкурсної документації допорогової закупівлі ДК 021:2015 Код 09120000-6 Газове паливо (Природний газ), кваліфікаційними критеріями до учасників були: 1) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або договорів виконаних не раніше 01.01.2019 (аналогічним договором є договір або договори на постачання природного газу в обсязі не менше 40 000 000 грн. без ПДВ) та листи-відгуки по кожному такому договору. При цьому дата заключення такого договору або договорів може бути раніше 01.01.2019; 2) наявність клієнтської служби підтримки, яка працює без вихідних; 3) наявність щонайменше 10 діючих договорів із постачання природного газу.

Згідно з п. 3 Розділу 5 Конкурсної документації, замовник після спливу строку, передбаченого п. 2 Розділу IV Конкурсної документації, дискваліфікує учасника (відповідним протокольним рішенням) у наступних випадках, зокрема: учасник не відповідає вимогам, установленим конкурсною документацією; конкурсна пропозиція не відповідає умовам конкурсної документації; неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом перших 24 годин (без врахування святкових та вихідних днів) розгляду його пропозиції.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Як встановлено судом вище, 12.02.2020 року відповідачем відхилено пропозицію учасника ТОВ "Тех Пром Газ" через невідповідність Розділу V, п. 3 конкурсної документації "Конкурсна пропозиція не відповідає умовам конкурсної документації", а саме: переможець не надав документи, що вимагались конкурсною документацією, про що складено протокол № 5 розгляду конкурсних пропозицій з відбору постачальників для підприємств, що діє на підставі Наказу "Про створення центральної конкурсної комісії ДК "Укроборонпром" з відбору постачальників для підприємств" від 19.12.2019 року № 356.

Зокрема, у вказаному протоколі зазначено, що по критерію наявності 10 діючих договорів з постачання, учасник надав 2 договори з постачання та 8 договорів купівлі-продажу природного газу із оптовим покупцем. Таким чином, не засвідчений в повному обсязі досвід роботи із кінцевим споживачем, оскільки договір поставки передбачає саме наявність такого досвіду; по критерію виконання аналогічного договору/договорів у сумі не менше 40 000 000 грн без ПДВ та листи-відгуки по цим договорам, учасник спочатку надав інформацію по договорам купівлі-продажу замість договорів поставки. Після вимоги Концерну усунути недолік із документами, учасником із запізненням більше ніж 24 години з моменту оголошення результатів конкурсу (надав один договір постачання із ПАТ "Дніпровський завод мінеральних добрив" на суму 55 000 000 грн з ПДВ за 2018 рік із фактом виконання в 2019 році, що відповідає заданому критерію. Лист-відгук, який було надано за цим договором від 30.12.2018 року № 18/12-301 не є фактично відгуком контрагента, а лише документальним засвідченням факту укладання договору у 2018 році.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку про правомірність відхилення пропозиції ТОВ "Тех Пром Газ" з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов конкурсної документації по критерію наявності 10 діючих договорів з постачання, позивач надав наступні договори: договори постачання природного газу від 28.10.2019 року № 5192 від 28.10.2019, № 5191, від 21.10.2019 року № 5187, від 21.10.2019 року № 5186, укладені зі споживачем ДП "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "Зоря"-"Машпроект"; договір постачання природного газу від 20.11.2019 року № СП-02/11/19, укладений зі споживачем. Державною акціонерною холдинговою компанією "АРТЕМ". Також позивачем надано 8 договорів купівлі-продажу природного газу, укладені з оптовими покупцями.

При цьому, позивач наголошує на тому, що договір постачання природного газу та договір купівлі-продажу природного газу за своєю суттю є однаковими договорами, з чим суд не погоджується з урахуванням такого.

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" оптовий покупець - суб`єкт господарювання, який придбаває природний газ на підставі договору купівлі-продажу не для власного споживання.

В той же час, згідно з п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів (п. 28 ч.1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Відповідно до п. 33 .1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу", ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG.

Суд зазначає, що законодавство, яке регулює правові засади функціонування ринку природного газу, розрізняє постачання природного газу та купівлю-продаж природного газу як дві окремі господарські операції, а тому ці договори не є тотожними.

Враховуючи зміст конкурсної документації, вимогою було наявність щонайменше 10 діючих договорів саме із постачання природного газу, а не з купівлі-продажу.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не було надано 10 діючих договорів саме з постачання природного газу, то суд дійшов висновку, що пропозиція позивача в цій частині не відповідала вимогам конкурсної документації, про що обґрунтовано зазначено відповідачем у протоколі від 12.01.2020 року № 5.

Щодо відхилення пропозиції позивача по критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або договорів виконаних не раніше 01.01.2019 року (аналогічним договором є договір або договори на постачання природного газу в обсязі не менше 40 000 000 грн. без ПДВ) та листи-відгуки по кожному такому договору, то суд зазначає наступне.

На виконання вказаної вимоги конкурсної документації позивачем надано лист-відгук від 30.12.2018 року № 18/12-301 від ПАТ "Дніпровський завод мінеральних добрив", у якому підтверджується укладення із позивачем договору № 10/12-2018 із постачання природного газу від 10.12.2018. При цьому, зміст вказаного листа-відгуку не містить жодних відомостей про виконання вказаного договору позивачем, хоча вимогою конкурсної документації є документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору на постачання природного газу в обсязі не менше 40 000 000 грн. без ПДВ.

З метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, суд, ухвалою від 08.07.2020 витребував у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" відомості: у реєстрі якого з постачальників природного газу перебував споживач - Приватне акціонерне товариство "Дніпровський завод мінеральних добрив" з січня по квітень 2019 року, включно; відомості щодо того, чи перебував споживач Приватне акціонерне товариство "Дніпровський завод мінеральних добрив" в реєстрі постачальника - ТОВ "Тех Пром Газ" у період з січня по квітень 2019 включно; відомості стосовно постачальника, щодо якого проведено алокацію обсягів спожитого природного газу Приватного акціонерного товариства "Дніпровський завод мінеральних добрив" у період з січня по квітень 2019.

У відповідь на вказаний запит АТ "Укртрансгаз" повідомив, що споживач - Приватне акціонерне товариство "Дніпровський завод мінеральних добрив" з січня по квітень 2019 включно перебував у реєстрі постачальника природного газу - ТОВ "Газсервістрейд" та з січня по квітень 2019 включно не перебував у реєстрі постачальника ТОВ "Тех Пром Газ", алокацію обсягів спожитого природного газу Приватного акціонерного товариства "Дніпровський завод мінеральних добрив" у період з січня по квітень 2019 проведено стосовно постачальника ТОВ "Газсервістрейд".

З урахуванням викладеного, враховуючи зміст листа-відгуку від 30.12.2018 року № 18/12-301 та надану суду інформацію АТ "Укртрансгаз", суд дійшов висновку, що позивач не підтвердив наявність досвіду виконання аналогічного договору на постачання природного газу в обсязі не менше 40 000 000 грн. без ПДВ), а тому конкурсна пропозиція позивача не відповідала вимогам конкурсної документації та, на переконання суду, була правомірно відхилена відповідачем.

Щодо посилання позивача на дату протоколу № 5, то суд бере до уваги пояснення відповідача про те, що в даті протоколу помилково вказано дату - від 12.01.2020 року. Разом з цим, судом встановлено, що аналогічна дата також вказана і в Протоколі № 6. Відтак, оскільки Протоколи № 5 і № 6 складено та завантажено до системи "Prozorro" саме 12.02.2020 року, відтак, датою цих протоколів суд вважає, що слід вважати вірною дату - від 12.02.2020 року. Вказане також підтверджується відомостями на веб-сайті електронного майданчику: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-31-000596-b.

Більше того, суд враховує, що допущення технічної помилки в даті протоколу № 5 ніяким чином не впливає на обставини відхилення пропозиції позивача, на суть рішення конкурсної комісії, а також не порушує прав та інтересів позивача.

Також як на підставу для задоволення позовних вимог позивач посилається на те, що пропозиція ТОВ "Укр Газ Ресурс" також не відповідала умовам конкурсної документації та мала бути відхилена відповідачем. Зокрема, позивач вказує, що ТОВ "Укр Газ Ресурс" було надано не 10, а 9 діючих договорів постачання природного газу, оскільки договір від 20.01.2020 № 13-24/14, укладений з ПАТ "Національна суспільна телерадіокомпанія України", є договором закупівлі, а не постачання природнього газу.

Суд критично ставиться до вказаних доводів позивача, оскільки, проаналізувавши предмет договору від 20.01.2020 № 13-24/14, суд встановив, що останній, за своєю правовою природою є саме договором постачання природного газу.

Отже, пропозиція третьої особи відповідала вимогам конкурсної документації в цій частині.

Щодо посилання позивача на те, що ТОВ "Укр Газ Ресурс" не виконало умови п.п. 1 п. 4 розділу 3 конкурсної документації, оскільки не надало листа-відгуку від контрагента по виконаному аналогічному договору, то вказане не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки в матеріалах справи міститься додаткова угода від 31.12.2019 року № 2 до договору постачання природного газу від 27.11.2019 року № 27/11, відповідно до п. 1 якої сторони погодили вартість фактично поставленого ТОВ "Укр Газ Ресурс" та спожитого ПрАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" газу на суму 59 382 218,46 грн, а у листі-відгуку ПрАТ "Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат" від 21.01.2020 року вих № 4603/791 рекомендовано ТОВ "Укр Газ Ресурс" як надійного постачальника. При цьому, відсутність у вказаному листі-відгуку посилання на конкретний договір не спростовує факту виконання третьою особою аналогічного договору, як того вимагалось у конкурсній документації.

Надаючи оцінку іншим доводам сторін судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип,пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що они були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v.Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018 року, від 24.04.2019 року Верховного Суду по справах № 910/13407/17 та № 915/370/16.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи викладене, беручи до уваги, що судом встановлено наявність обставин, які зумовили відхилення пропозиції позивача у спірних допорогових закупівлях, та встановлення обставин відповідності пропозиції третьої особи вимогам конкурсної документації, суд дійшов висновку про те, що заявлені позивачем вимоги про визнання недійсними результатів публічних торгів допорогової закупівлі № UA-2020-01-31-000596-b задоволенню не підлягають.

Судові витрати покладаються на позивача у зв`язку з відмовою у позові (на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 130, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Тех Пром Газ» до Державного концерну «Укроборонпром» про визнання недійсними результатів публічних торгів.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до приписів ст.241 Господарського процесуального кодексу України. Згідно ч.1 ст.256 та п.п.17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст складено та підписано 19.10.20

Суддя О.М. Спичак