ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року Справа № 916/1301/18
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів: К.В.Богатиря, Л.В. Поліщук

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №170 від 25.03.2019р., №290 від 07.09.2020р., №390 від 13.10.2020р. та протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.03.2019р.,від 24.04.2019р., від 07.09.2020р. та від 13.10.2020р.)

секретар судового засідання Р.О. Кияшко

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Кара-Марін» Воронков В.О. за ордером;

від ТОВ «Краншип»- Прядко А.О. за ордером;

від ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ» не з`явився;

від ДП «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ») не з`явився;

від Компанії «Naviship Corporation» - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кара-Марін»

на рішення господарського суду Одеської області від 17 грудня 2018 року

у справі №916/1301/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кара-Марін»

до:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Краншип»;

- Державного підприємства «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ»

- Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ»)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Компанія «Naviship Corporation» (Навішип Корпорейшин, Панама)

про витребування майна та усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном

склад суду першої інстанції: суддя В.С. Петров

час і місце ухвалення рішення: 17.12.2018р. о 18.18.год. м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №404

повний текст рішення складений 27.12.2018р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 12.06.2019р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 15.10.2020р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

27.06.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Кара-Марін» звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Naviship Corporation (Навишип Корпорейшн) та Державного підприємства «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», в якому просило суд:

- витребувати з чужого незаконного володіння «Naviship Corporation» (Навишип Корпорейшин, Панама) 697т пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р., що були вивантажені за розпорядженням «Naviship Corporation» в портопункті Кілія за адресою: м. Кілія, вул. Железнякова, 4 (вул. Портова, 4).

- усунути перешкоди у здійсненні ТОВом «Кара-Марін» права користування та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» утриматись від вчинення будь-яких дій, що перешкоджатимуть позивачу у здійсненні ним вивантаження та вивозу 697т пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017 р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р., що були вивантажені за розпорядженням «Naviship Corporation» в портопункті Кілія за адресою: м.Кілія, вул.Железнякова,4 (вул.Портова, 4).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що спірний вантаж перебуває у володінні компанії Naviship Corporation (Навишип Корпорейшн) без правових підстав, який вивантажено за розпорядженням останньої в портопункті Кілія за адресою: м.Кілія, вул. Железнякова, 4 (вул. Портова, 4). В процесі здійснення своєї господарської діяльності ТОВ «Кара-Марін» (продавець) було укладено контракт №19/09/17/1 від 19.09.2017р. з суб`єктом господарювання - нерезидентом ELAN SOFT LLP (покупець), предметом якого згідно п.1.1 є купівля-продаж (поставка) пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом. При цьому положеннями п.п. 1.2 - 1.4 контракту сторонами було обумовлено, що кількість товару в партії, його ціна та базис поставки (момент переходу права власності та товар) зазначаються у специфікаціях, які є невід`ємною частиною даного контракту.

З метою виконання прийнятих на себе договірних зобов`язань за контрактом №19/09/17/1 згідно специфікації №2 від 08.11.2017р. до цього контракту ТОВ «Кара-Марін (замовник) в межах укладеного 17.08.2017р. з Фірмою «Давос» у формі ТОВ (виконавець) договору на транспортно-експедиційне обслуговування №17/08 було передано останньому 700 тон пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом. Факт передачі позивачем обумовленого контрактом №19/09/17/1 товару виконавцю по договору на транспортно-експедиційне обслуговування від 17.08.2017р. Фірмі «Давос» підтверджується коносаментом № 1 від 10.11.2017р.

При розвантаженні 14.11.2017р. в Одеському морському порту т/х «Фетіда» з наявними на борту 2441,68т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом фактично було вивантажено лише 174466т. товару (пшениці 6-го класу українського походження врожаю 2017 року). Інша частина вантажу у кількості 697,02т. пшениці 6-го класу українського походження врожаю 2017 року за незрозумілих обставин вивантажена не була, місцезнаходження вантажу не відоме, покупець по контракту №19/09/17/1 від 19.09.2017 р. - ELAN SOFT LLP не отримав товар, обумовлений специфікацією №2 від 08.11.2017р. до цього контракту вартістю 93400,68 дол. США (697,02 х 134 дол.США), що з урахуванням даних офіційного веб-порталу Міністерства фінансів України у гривневому еквіваленті по курсу НБУ України на день прибуття вантажу (14.11.2017р.) склало суму у розмірі 2473987,87 грн.

Відповідно до п. 1.5 контракту ТОВ «Кара-Марін» були прийняті на себе зобов`язання з поставки кожної партії товару в строки згідно специфікації. У відповідності до специфікації №2 від 08.11.2017 р. до контракту № 19/09/17/1 від 19.09.2017р. строк даної поставки товару на умовах СРТ порт Одеса, Україна (Інкотермс 2010) сторонами було визначено до 30.11.2017 р. включно.

Листом від 24.11.2017р. ТОВ «Кара-Марін» звернулось до ТОВ «Давос» з вимогою, згідно якої просило виконавця повідомити про причини невивантаження вищезазначеного товару в Одеському морському порту. Проте ТОВ «Давос» своїм листом від 29.11.2017р. фактично ухилилось від надання конкретної відповіді, посилаючись на положення ч.ч.1, 2 ст.334 ЦК України, а також ті обставини, що товар за специфікацією №2 від 08.11.2017 р. до контракту № 19/09/17/1 від 19.09.2017р. було вручено перевізнику ТОВ «Давос», у зв`язку з чим право вимоги товару виникло у його набувача ELAN SOFT LLP .

У зв`язку з набранням 07.06.2018р. рішенням господарського суду Одеської області від 01.03.2018р. у справі № 916/3253/17 законної сили, та з урахуванням обставин встановлених постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2018р. у цій справі позивач на підставі ч.4 ст.75 ГПК України вважає встановленими та такими, що не підлягають доказуванню наступні обставини:

- власником 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом згідно коносаменту № 1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р. залишається її сільгоспвиробник - ТОВ «Кара- Марін»;

- спірний вантаж згідно заяви компанії Навишип Корпорейшн за вх.№2-308/18 від 18.01.2018р., що залишився на судні «Фетіда» після часткового вивантаження в порту Одеса, в кількості 668,290 тон пшениці було вивантажено за розпорядженням судновласника «Naviship Corporation» (Навишип Корпорейшн) в портопункті Кілія в ДМ-1073,

- вказаний вантаж перебуває у володінні вказаної Компанії без правових підстав;

- спірний вантаж незаконно утримується в акваторії портового пункту Кілія ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ» в ліхтері ДМ-1073 без будь-яких товаророзпорядчих та супровідних документів.

На підставі викладеного позивач вважає, що таке майно підлягає витребуванню з незаконного володіння відповідачів відповідно до ст. ст. 11, 15, 16, 316, 317, 319, 386, 387 ЦК України.

06.07.2018р. ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» подало суду першої інстанції клопотання, в якому просило розглядати справу за його відсутності за наявними у справі матеріалами.

14.09.2018р. позивач подав місцевому господарському суду заяву про заміну первісного відповідача - Naviship Corporation (Навишип Корпорейшн) на належного відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Краншип» та про залучення до участі у справі ДП «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту Усть-Дунайськ) в якості співвідповідача в порядку ст.ст. 42, 48 ГПК України.

У заяві ТОВ «Кара-Марін» зазначило, що:

- під час розгляду справи №916/3253/17 Господарським судом Одеської області було встановлено, що 14.11.2017р. при розвантаженні теплоходу "Фетида" в Одеському морському порту за даними генерального акту від 15.11.2017р. з наявних на борту 2.441,68т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом було вивантажено лише 1744,66т., у зв`язку з чим залишок у кількості 697,02т. пшениці не потрапив до порту призначення, отже й не був переданий перевізнику для митного оформлення з метою подальшого експорту з митної території України. Залишок пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом у кількості 697,02.т. залишається власністю продавця по контракту №19/09/17/1 від 19.09.2017р. - ТОВ «Кара-Марін», що в свою чергу оспорюється та заперечується відповідачем.

- під час розгляду справи №916/3253/17 компанією Навишип Корпорейшин за змістом заяви за вх. №2-308/18 від 18.01.2018 р. було повідомлено суд про те, що відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р. вантаж, що залишився на судні «Фетіда» після часткового вивантаження в порту Одеса в кількості 668,290т. пшениці, було вивантажено за розпорядженням судновласника Naviship Corporatіon (Навишип Корпорейшн) в портопункті Кілія в ДМ-1073. Вага вантажу була визначена по осадці ДМ-1073 сюрвеєром SGS на рівні 668,290т.;

- з урахуванням положень ч.4 ст. 75 ГПК України вбачається доведеним той факт, що спірне майно, що належить позивачу на праві власності, було вивантажено за розпорядженням «Naviship Corporatіon» (Навишип Корпорейшн) в портопункті Кілія в ДМ-1073 без правових на те підстав;

- під час виконання ухвали Господарського суду Одеської області від 30.07.2018р. про забезпечення позову у даній справі позивачу (стягувачу) стало відомо про те, що спірне майно утримується в акваторії портопункту Кілія ДП МТП «Усть-Дунайськ» в ліхтері ДМ-1073, що зафрахтований ТОВ «Краншип», що підтверджується листом вказаного Товариства від 30.08.2018 р. вих. № КК/3 0-08/1.

- у зв`язку з наявністю у позивача права на витребування свого майна з чужого незаконного володіння будь-якої особи, яка без правових на те підстав заволоділа чужою власністю, з урахуванням відомостей за змістом листа ТОВ «Краншип» від 30.08.2018р. вих. № КК/30-08/1 первісного відповідача - NAVISHIP CORPORATION (Навишип Корпорейшин) відповідно до ч.2 ст.48 ГПК України слід замінити належним відповідачем ТОВом «Краншип» та з урахуванням обставини, що спірне майно до теперішнього часу перебуває в акваторії портопункту Кілія ДП МТП «Усть-Дунайськ» в ліхтері ДМ-1073, до участі у справі у якості співвідповідача слід залучити філію «Усть-Дунайськ» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація морського порту Усть-Дунайськ).

З урахуванням викладеного ТОВ «Кара-Марін» просило суд задовольнити позовні вимоги у наступній редакції:

-витребувати з чужого незаконного володіння ТОВа «Краншип» на користь ТОВа «Кара Марин» 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р., що були вивантажені відповідно до генерального акту № 5 від 30.11.2017р. в портопункті Кілія за адресою: м. Кілія, вул. Железнякова,4 (вул. Портова, 4) в ліхтер ДМ-1073, який перебуває у фрахті ТОВа «Краншип»;

- усунути перешкоди у здійсненні ТОВом «Кара-Марин» права користування та розпоряджання своїм майном шляхом зобов`язання ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» (Адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ»), капітана порту філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ», служби портнадзору філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ», ТОВа «Краншип» утриматись від вчинення будь-яких дій, що перешкоджатимуть позивачу у здійсненні ним дій, направлених на вантажно-розвантажувальні роботи по вивантаженню та вивозу 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р., що були вивантажені відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р. в портопункті Кілія за адресою: м. Кілія, вул.Железнякова,4 (вул. Портова, 4) в ліхтер ДМ-1073, який перебуває у фрахті ТОВа «Краншип».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.09.2018р. замінено первісного відповідача Naviship Corporation (Навишип Корпорейшн) на належного відповідача ТОВ «Краншип», залучено до участі у справі в якості співвідповідача ДП «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ»).

10.10.2018р. ТОВ «Краншип» подало місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що заявлені до неналежного відповідача. У відзиві, зокрема, зазначено, що лист ТОВ «Краншип» від 30.08.2018р. №КК/30-08/1 не є свідченням перебування пшениці кількості 697т. пшениці в ліхтері DM 1073, оскільки вищезазначеним листом ТОВ «Краншип» повідомило керівництво ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ», ДП «Адміністрація морських портів України» про наявність відповідних договірних відносин з ПАТ «УДП» з приводу фрахтування ліхтерів (несамохідні судна) та використання орендованого майна у господарській діяльності. В листі жодним чином не було вказано про знаходження в будь-якому з вказаних ліхтерів пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом в кількості не більше-не менше 697 тон пшениці, щоб надало підстав для залучення ТОВ «Краншип» в якості відповідача у вказаній справі. Крім того, в межах дії договору фрахтування від 26.10.2017 р., Компанією Навішип Корпорейшин було застосовано право застави на вантаж, а саме на пшеницю фуражну українського походження в кількості 668,290 тон відповідно до умов статті 8 проформи чартеру ДЖЕНКОН-94 та вимог статті 163, 164 Кодексу торгового мореплавства України. Отже саме Компанія Навішип Корпорейшин є володільцем спірного об`єкту у вигляді пшениці фуражної українського походження в кількості 668,290т.

10.12.2018р. ТОВ «Краншип» подало суду заяву про залучення до участі у справі Компанії NAVISHIP CORPORATION, як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів; у задоволенні заяви відмовлено ухвалою суду від 10.12.2018р., яка занесена до протоколу судового засідання.

17.12.2018р. ТОВ «Краншип» подало місцевому господарському суду письмові пояснення по справі, в яких зазначило, що фактичним володільцем та розпорядником спірного майна є Компанія іноземної юрисдикції «Naviship Corporatіon» в силу застосованого в межах дії договору фрахтування (Чартеру №1) від 26.10.2017р. на підставі ст.164 Кодексу торгового мореплавства України та статі 8 проформи Чартеру Дженкон-94 права застави на вантаж. На час розгляду справи позивач жодним чином не оспорив та не спростував право застави Компанії Naviship Corporatіon, застосоване щодо спірного майна. Застосований позивачем спосіб захисту прав не відповідає суті виниклих правовідносин, адже застосувати такий спосіб захисту прав як витребування майна з чужого незаконного володіння можливо лише щодо майна, яке має індивідуально-визначені ознаки, що визначається вимогами статті 386 ЦК України. У позовній заяві об`єктом спору визначено річ, яка за своїми властивостями відноситься до речей з родовими ознаками, відокремити таке майно з маси іншого однорідного для його витребування в натурі не є можливим, адже в такому випадку, можуть зачіпатися права та інтереси інших осіб, володільців та власників аналогічного майна. Таким чином права володіння та розпорядження спірним майном наявні лише у Компанії «Naviship Corporatіon», а тому відсутні підстави для залучення ТОВ «Краншип» в якості відповідача за даним позовом.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.12.2018р. (суддя Петров В.С.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.184, ч.1 ст.316, ч.1 ст.319, ч.2 ст.321, ст.ст.386, 387, 391 ЦК України та вмотивоване наступним:

- обставини щодо наявності у позивача по даній справі права власності на спірний товар 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р., встановлені судовим рішенням у справі №916/3253/17 та не підлягають доведенню у даній справі;

- починаючи з 10.04.2018р. вантаж пшениця фуражна урожаю 2017 року у кількості 668,290т. не перебуває на зберіганні у відповідача - ТОВ «Краншип», оскільки була повернута останнім Компанії «Naviship Corporation», а відтак спірний товар не перебуває в натурі у відповідача ТОВ «Краншип». Доказів, які б спростовували викладене, позивач не надав, як і не надав доказів утримання відповідачем належного позивачу майна, тим самим позивач не довів суду факту порушення його прав власника з боку відповідача ТОВ «Краншип»;

- з урахуванням обставин, встановлених у справі №916/3253/17 судом встановлено, що спірне майно знаходиться у Компанії «Naviship Corporation» в силу застосованого в межах дії договору фрахтування (Чартеру № 1) від 26.10.2017р. на підставі статті 164 Кодексу торгового мореплавства України та статі 8 проформи Чартеру «Дженкон-94» права застави на вантаж;

- оскільки майно було повернуте Компанії «Naviship Corporation», - є неможливим витребувати майно, яке належить позивачу на праві власності, у ТОВ «Краншип», оскільки воно не володіє спірним майном;

- спірне майно пшениця фуражна урожаю 2017 року у кількості 697 тон за своїми властивостями відноситься до речей з родовими ознаками, що позбавляє можливості відокремити спірне майно з-поміж іншого однорідного майна, а відтак, маючи лише родові ознаки, вказане майно є замінним, що в свою чергу виключає взагалі можливість застосування обраного позивачем способу захисту порушеного права згідно ст.387 ЦК України шляхом витребування з чужого незаконного володіння ТОВа «Краншип» 697т пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом. У такому випадку позивач має право на відшкодування вартості пшениці за умови наявності її у відповідача;

- звертаючись до суду із негаторним позовом, відповідна особа повинна довести наявність у неї права власності на майно, усунення перешкод в користуванні та розпорядженні яким є предметом спору, а також неправомірність дій відповідача стосовно використання даного майна;

- судом під час розгляду справи встановлено, що ТОВ «Краншип» 10.04.2018р. за актом прийому-передачі (повернення) повернуло, а Компанія «Naviship Corporation» прийняла вантаж (пшеницю фуражну) в обсязі 668,290 тон зі зберігання на ліхтері UDP-DM-1073-УДП, зважаючи на що відповідачі взагалі не використовують спірний вантаж, тому вказана позовна вимога є необґрунтованою.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду від 17.12.2018р. ТОВ «Кара-Марін» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга вмотивована наступним:

- за досить суперечливою логікою суду 30.11.2017р. той самий обсяг пшениці фуражної (до кілограму) було вивантажено з теплоходу «Фетида» відповідно до генерального акту № 5 на ту ж саму суднову баржу (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД, яка перебувала в акваторії портопункту Кілія. Таке співпадіння між обсягом нібито переданих ТОВ «Краншип» на зберігання компанії Навишип Корпорейшин за угодою №08 CR/NC від 28.11.2017р. 668,290т. пшениці фуражної для зберігання на ліхтері UDP-1073-УДП з тим самим обсягом 668,290т. пшениці фуражної, вивантаженої згідно генерального акту № 5 від 30.11.2017р. з теплоходу «Фетида» на той самий ліхтер, але двома днями пізніше свідчить лише про штучний характер наданих ТОВ «Краншип» документів з метою уникнення цивільно-правової відповідальності. Перевага письмових доказів та обставин, яким вже була надана правова оцінка під час розгляду справи № 916/3253/17, є очевидною перед так би мовити «письмовими доказами», наданими ТОВ «Краншип»;

- інсинуації господарського суду першої інстанції з «правовим аналізом» доданих ТОВ «Краншип» до відзиву на позовну заяву письмових доказів не мають під собою будь-якого правового підґрунтя з огляду на їх штучний характер та суперечності з відомостями, встановленими під час розгляду справи №916/3253/17. За логікою суду, 10.04.2018р. ТОВ «Краншип» (виконавець) згідно з угодою № 08 CR/NC від 28.11.2017р. повернуло компанії Навишип Корпорейшин те, що їй нібито вже було передано ще 28.11.2017р., а саме 668,290т. пшениці фуражної, які об`єктивно були вивантажені з теплоходу «Фетида» в портопункті Кілія в суднову баржу (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД двома днями пізніше-30.11.2017р., відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р. Більш того, подібно документальним маніпуляціям ТОВ «Краншип» та компанії Навишип Корпорейшин із зберігання майна, згідно угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р., аналогічні маніпуляції мали місце із правом користування судновою баржею (ліхтер) UPD- DM-1073-УПД, на якій знаходиться належне позивачу на праві власності майно;

- суд фактично визнає ті обставини, що 668,290т. пшениці фуражної вивантажені в судновій баржі (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД за актом прийому-передачі до угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р., підписаної між ТОВ «Краншип» та компанією Навишип Корпорейшин, завдяки лише наданим відповідачем суперечливим документам є іншим майном, ніж 668,290т. пшениці фуражної, що були об`єктивно вивантажені з теплоходу «Фетида» в портопункті Кілія в ліхтер ДМ-1073 двома днями пізніше - 30.11.2017р., відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р.;

- прийняте рішення не відповідає вимогам ст. 236 ГПК України, ґрунтується на помилковому застосуванні (тлумаченні) норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню в апеляційному порядку.

- доводи та обставини, приведені ТОВ «Краншип» за змістом відзиву від 10.10.2018р. не містять достовірних відомостей про те, що спірне майно вивантажувалось чи перевантажувалось з суднової баржі (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД починаючи з листопада 2017р., тобто у той час, коли ТОВ «Краншип» та компанія Навишип Корпорейшин штучно перекидувались правами на користування ліхтером.

- обставина, що після 30.11.2017р. (відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р.) будь-яких вантажно-розвантажувальних операцій зі спірною сільськогосподарською продукцією, що знаходиться в судновій баржі (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД, як в акваторії портопункту Кілія, так і біля причалу не здійснювалось підтверджується листом ДП «МТП Усть-Дунайськ» від 22.12.2018р., листом Філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» від 08.11.2018р., листом капітана порту філії Усть-Дунайськ на доручення морської адміністрації від 13.12.2018р. №49/02/13-18 ;

- під час виконання ухвали господарського суду Одеської області від 30.07.2018р. про забезпечення позову у справі позивачу стало відомо про те, що спірне майно утримується в акваторії портопункту Кілія ДП МТП Усть-Дунайськ в судновій баржі (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД, що зафрахтований ТОВ «Краншип», що підтверджується листом вказаного товариства від 30.08.2018р. вих. №КК/30-08/1, зі змісту якого вбачається, що відповідач чітко висловив свою правову позицію стосовно того, що будь-які дії по відношенню вищеперелічених ліхтерів без узгодження та дозволу ТОВ «Краншип» забороняються та вбачаються обставини одноособового володіння відповідачем як самими ліхтерами, так і самовільне заволодіння їх вмістом, у зв`язку з чим власник вмісту вправі витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним відповідно до ст. 387 ЦК України.

- обставини, встановлені під час розгляду справи №916/3253/17 спростовують можливість здійснення ТОВ «Краншип» або компанією Навишип Корпорейшн будь-яких вантажно-розвантажувальних операцій в портопункті Кілія з тією самою судновою баржею (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД та з тією ж самою кількістю сільськогосподарської продукції того ж самого роду, але двома днями раніше - 28.11.2017р. (на чому наполягає відповідач). Спірне майно, що належить позивачу на праві власності, було вивантажено за розпорядженням компанії Навишип Корпорейшн в портопункті Кілія в суднову баржу (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД без правових на те підстав.

- з повідомлень посадових осіб філії Усть-Дунайськ та посадових осіб ДП Адміністрація морських портів України чітко вбачається, що увесь час розгляду даної справи судом першої інстанції спірне майно, що належить позивачу на праві власності та знаходиться під арештом господарського суду, фактично перебувало на рейді портопункту Кілія в судновій баржі (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД у фактичному володінні саме ТОВ «Краншип» і саме ТОВ «Краншип», як портовий оператор, фактично та юридично могло здійснювати вантажно-розвантажувальні операції зі спірним майном. Компанія Навишип Корпорейшн взагалі не мала та немає будь-яких повноважень в акваторії портопункту Кілія щодо розпорядження, як судновою баржею (ліхтер) UPD-DM-1073-УПД, так і її вмістом;

- судом під час оцінки письмових доказів по справі з незрозумілих підстав було надано пріоритет наспіх складеним та суперечливим угодам компанії Навишип Корпорейшин та ТОВ «Краншип», замість вищенаведених відомостей уповноважених на те осіб - суб`єктів морської діяльності;

- норма ст.387 ЦК України не містить вказівок і на те, що об`єктом захисту є саме індивідуально-визначені речі. У даному випадку законодавцем застосовано саме поняття майно. При цьому, відповідь на питання: Чи є майном певна кількість врожаю сільськогосподарських культур? , є очевидною та не потребує додаткового обґрунтування.

- висновок суду за змістом оскаржуваного рішення про те, що ... майно, яке позивач просить витребувати, повинно мати індивідуально-визначені ознаки, за якими суд може визнати за власником право власності на цю річ" не відповідає нормам ст.ст.177, 387 ЦК України та неправомірно обмежує повноваження власника майна на його захист у судовому порядку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.01.2019р. (головуючий суддя В.В. Бєляновський, судді О.Ю.Аленін, К.В.Богатир) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Кара-Марін» на вищезазначене рішення; ухвалою від 11.02.2019р.; у судовому засіданні 12.03.2019р. оголошувалась перерва.

05.02.2019р. ТОВ «Краншип» подало суду відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін, вважаючи доводи апеляційної скарги заснованими виключно на припущеннях та перекрученні фактів.

В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає наступне:

- генеральний акт №5 від 30.11.2017р. не є доказом перебування спірного майна у судновій баржі (ліхтері) DM 1073, а є лише свідченням вивантаження певного вантажу до судової баржі портовим оператором;

- цілком правомірним є твердження суду першої інстанції, що спірне майно не перебуває у ТОВ «Краншип», оскільки було повернуто Компанії «NAVISHIP CORPORATION». На підтвердження факту повернення майна до матеріалів справи було надано додаткову угоду №2 від 10.04.2018р. до договору зберігання №08 CR/NR від 28.11.2017 року, згідно якої було достроково розірвано договір зберігання спірного вантажу у судновій баржі (ліхтері) DM 1073 та акт прийому-передачі від 10.04.2018р., за яким спірний вантаж було повернуто Компанії «NAVISHIP CORPORATION» із зберігання на судновій баржі;

- докази, що були надані позивачем в якості додаткових на стадії апеляційного оскарження в порушення вимог статей 80 та 269 ГПК України, а саме лист ДП «МТП Усть-Дунайськ» від 22.12.2018р., лист морської адміністрації від 28.12.2018р., лист капітана порту філії Усть-Дунайськ на доручення морської адміністрації від 13.12.2018 року №49/02/13-18, лист ДП «МТП Усть-Дунайськ» від 22.12.2018р. року не підтверджують обставин знаходження спірного вантажу в судновій баржі (ліхтері) DM 1073 станом на час розгляду справи;

- безспірним є встановлений судом факт перебування спірного вантажу у володінні та розпорядженні Компанії іноземної юрисдикції «Naviship Corporation», яка володіє вказаним майном в силу застосованого права застави на вантаж в межах дії договору фрахтування (Чартеру №1) від 26.10.2017р. на підставі статті 164 Кодексу торгового мореплавства України та статі 8 проформи Чартеру «ДЖЕНКОН-94»;

- застосоване Компанією «Naviship Corporation» право застави на спірний вантаж не було оскаржено та спростовано ТОВ «Кара-Марін» ані в межах розгляду господарської справи №916/3253/17 про визнання права власності, ані і межах розгляду даної справи. Підтвердженням вказаного факту є генеральний акт №5 від 30.11.2017р., у якому вказано, що у суднову баржу (ліхтер) DM 1073 було вивантажено вантаж, що перебуває у заставі.

- суд у повній відповідності з діючим законодавством визначив, що застосований позивачем ТОВ «Кара-Марін» спосіб захисту прав не відповідає суті виниклих правовідносин, адже майно, що підлягає витребуванню, повинно мати індивідуально- визначені ознаки. Таке майно як пшениця, навіть певного року врожаю є річчю, яка за своїми властивостями відноситься до речей з родовими ознаками

- обираючи спосіб захисту своїх прав, позивач зазначає, що право володіння спірним вантажем ТОВ «Краншип» є незаконним, без відповідної правової підстави, умисно оминаючи той факт, що визначальним є вирішення питання щодо підстав володіння та підстав розпорядження спірним вантажем Компанією «Naviship Corporation».

07.03.2019р. ТОВ «Краншип» подало суду апеляційної інстанції клопотання про приєднання додаткових доказів, а саме листа арбітра Саймона А. Дж. Л. Голт Лондонської асоціації морських арбітрів від 22.02.2019р. на підтвердження факту триваючого досі арбітражного процесу щодо стягнення з Компанії ELAN SOFT на користь заставодержателя Компанії «Naviship Corporation» завданих збитків через невиконання умов договору фрахтування від 26.10.2017р. За твердженнями заявника вказаний лист є додатковим свідченням наявності у Компанії «Naviship Corporation» законних прав володіння спірним вантажем.

11.03.2019р. ТОВ «Краншип» подало суду клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Лондонської асоціації морських арбітрів у справі за позовом Компанії «Naviship Corporation» про стягнення завданих збитків через невиконання Компанією «ELAN SOFT LLP» умов договору фрахтування від 26.10.2017р.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду 12.03.2019р. (які занесено до протоколу судового засідання) задоволено клопотання ТОВ «Краншип» про залучення листа в якості доказу до матеріалів справи та визнано необґрунтованим клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

23.04.2019р. скаржник подав суду клопотання про залучення до матеріалів справи копії письмової відповіді Філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» від 22.04.2019р. на адвокатський запит адвоката Воронкова В.О. та копії адвокатського запиту Воронкова В.О.; клопотання відхилено ухвалою суду від 12.06.2019р. (як занесена до протоколу судового засідання), оскільки в матеріалах справи наявні документи, які скаржник просить залучити до матеріалів справи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.04.2019р. задоволено заяву судді В.В. Бєляновського про самовідвід у справі № 916/1301/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2019р. для розгляду справи №916/1301/18 визначено наступний склад суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді К.В. Богатир, Л.В. Поліщук.

Ухвалою від 26.04.2019р. справу прийнято до провадження у зміненому складі суду та призначено до розгляду у судовому засіданні 28.05.2019р.

08.05.2019р. ТОВ «Кара-Марін» подало суду клопотання про залучення додаткових доказів; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 12.06.2019р. (як занесена до протоколу судового засідання), оскільки заявником не обґрунтовано наявність виняткових причин для залучення додаткових доказів до справи у суді апеляційної інстанції.

27.05.2019р. ТОВ «Краншип» подало суду клопотання про залучення до матеріалів справи доказів копії Актів, складених ТОВ «Краншип» та ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» від 03.08.2017р. 18.12.2018р., 20.02.2019р., копії листа Компанії «Naviship Corporation»; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 15.10.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання.

24.06.2019р. ТОВ «Кара-Марін» подало суду заяву про залучення до участі у справі №916/1301/18 Компанію «Naviship Corporation» (Навішип Корпорейшин, Панама) як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

24.06.2019р. ТОВ «Краншип» подало суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, в яких, зокрема, зазначило, що залучення Компанії «Naviship Corporation» до участі у справі у якості третьої особи не забезпечить належним чином захист прав компанії іноземної юрисдикції, адже ТОВ «Кара-Марін» не заявляло позовних вимог до такої особи; залучення Навішип Корпорейшн до участі у справі додатково підтвердить відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Кара-Марін» з огляду на наявність особи, що має законні права володіння спірним майном.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019р. (з урахуванням додаткової ухвали від 24.06.2019р.) суд постановив:

- залучити до участі у справі №916/1301/18 Компанію Naviship Corporation (Навішип Корпорейшин, Панама) як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю Кара-Марін здійснити переклад на іспанську мову даної ухвали суду та доручення про вручення документів, нотаріально посвідчити вірність перекладу та надати її в трьох примірниках до канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду в строк до 05.07.2019р.;

- доручити Міністерству юстиції України на підставі наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень" від 27.06.2008 р. № 1092/5/54 та ст. 367 ГПК України забезпечити термінове вручення третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Naviship Corporation (Навишип Корпорейшин, Панама) , адреса:Third floor of Salduba Bulding, East 53 rd Street, Orbaarrio Urbanizacion, Panama (3 поверх будівлі Салдуба, 53-тя східна вулиця, Обріроу. Урбанізаціон, Панама) та 3rd floor of Salduba Bulding, East 53 rd Street, Marbebella, Panama, Republic of Panama (3 поверх будівлі Салдуба, 53-тя Східна вулиця, Марбелла, Панама, Республіка Панама) ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019 р. Після отримання підтвердження факту вручення вказаних документів невідкладно надіслати їх до Південно-західного апеляційного господарського суду (м. Одеса, проспект Шевченка 29);

- зобов`язати ТОВ Кара-Марін надіслати Naviship Corporation копію позовної заяви, оскаржуваного рішення та копію апеляційної скарги, докази надіслання надати апеляційному господарському суду;

- зупинити провадження у справі №916/1301/18 до надходження відповіді на судове доручення від компетентного органу;

-призначити судове засідання у справі №916/1301/18 на 10.09.2019р., 14.00год. в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м.Одеса, просп.Шевченка 29, зала судових засідань №6;

- ТОВ Кара-Марін здійснити переклад додаткової ухвали від 24.06.2019р. на іспанську мову та надати суду нотаріально завірений переклад до 05.07.2019р;

- Доручити Міністерству юстиції України вручити копію додаткової ухвали від 24.06.2019р. у справі №916/1301/18 в порядку, визначеному ухвалою від 24.06.2019р. про надання Міністерству юстиції України судового доручення у справі №916/1301/18, Компанії Naviship Corporation.

Ухвалами суду апеляційної інстанції від 10.09.2019р.:

- поновлено апеляційне провадження у справі №916/1301/18;

- відкладено розгляд справи на 18.09.2019р., 14.00год.; повідомлено учасників справи про призначення у справі №916/1301/18 судового засідання на 18.09.2019р., 14.00год%; зупинено апеляційне провадження у справі № 916/1301/18 до надходження відповіді на доручення про вручення документів від компетентного органу.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 18.09.2019р. апеляційне провадження поновлено;

- від 18.09.2019р. призначено судове засідання у справі на 16.12.2019р., 11.00год.; зобов`язано ТОВ «Кара-Марін» здійснити переклад на іспанську мову даної ухвали суду та доручення про вручення документів, нотаріально посвідчити вірність перекладу та надати її в трьох примірниках до канцелярії Південно-західного апеляційного господарського суду в строк до 02.10.2019р.; зобов`язано ТОВ Кара-Марін на підставі Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, 1961 року, постанови Кабінету Міністрів України № 61 від 18.01.2003 «Про надання повноважень на проставлення апостиля, передбаченого Конвенцією, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів» здійснити проставлення штампа «Apostille» на дорученні про вручення документів третій особі Компанії «Naviship Corporation», апостильовані документи повернути до Південно-західного апеляційного господарського суду невідкладно; доручено Міністерству юстиції України на підставі наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень» від 27.06.2008 р. № 1092/5/54 та ст. 367 ГПК України забезпечити термінове вручення третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Naviship Corporation ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.06.2019р. та ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2019р. Після отримання підтвердження факту вручення вказаних документів невідкладно надіслати їх до суду апеляційної інстанції.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019р. поновлено провадження у справі; відкладено судове засідання на 11.02.2020р. 14.00год.; повідомлено учасників справи про наступне судове засідання в порядку ст.120 ГПК України; зобов`язано ТОВ «Кара-Марін» надати суду апеляційної інстанції у строк до 23.12.2019р. нотаріально посвідчений переклад іспанською мовою ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду для направлення Компанії «Naviship Corporation» судом; зупинено апеляційне провадження у справі №916/1301/18.

06.02.2020р. ТОВ «КРАНШИП» подало клопотання про залучення до матеріалів справи доказів доказів отримання ТОВ «Кара-Марін» оплати Компанії ELAN SOFT LLP за договором купівлі-продажу (поставки) від 19.09.2017р., у тому числі, за пшеницю в кількості 697,02т., а саме виписку з рахунку станом на вересень 2017р.; доказів припинення у встановленому порядку Компанії ELAN SOFT LLP за законодавством Великої Британії, а саме Витяг з офіційної інтернет сторінки реєстру юридичних осіб Великої Британії. Вказане клопотання частково задоволено у судовому засіданні 15.10.2020р. залучено до матеріалів справи докази припинення ELAN SOFT LLP; у задоволенні клопотання в частині залучення до матеріалів справи виписки з рахунку ELAN SOFT LLP станом на вересень 2017р. відмовлено, оскільки цей документ не завірений належним чином суду надана копія з копії.

11.02.2020р. ТОВ «Кара-Марін» подало суду апеляційної інстанції:

- клопотання про визнання обов`язковою участі у судовому засіданні учасників справи - представників ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» Філії «Усть-Дунайськ» ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту Усть-Дунайськ) у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 15.10.2020р. (яка занесена до протоколу судового засідання) у зв`язку із його необґрунтованістю;

- заяву про заміну позивача у справі ТОВ «Кара-Марін» на його правонаступника Приватне підприємство «Влахос», посилаючись на укладення 07.02.2020р. між ним (продавець) та ПП «Влахос» (покупець) договору купівлі-продажу рухомого майна- 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року, що є предметом контракту №19/09/17/1 від 19.09.2017р.; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 15.10.2020р. (яка занесена до протоколу судового засідання), оскільки умови договору та Акт від 07.02.2020р. не передбачають перехід права власності саме на сільськогосподарську продукцію до ПП «Влахос», а лише доводять передачу майнових прав на пшеницю, що є власністю позивача за рішенням суду, шляхом передання правовстановлюючих документів.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 11.02.2020р. поновлено провадження у справі.

- від 11.02.2020р. відкладено судове засідання на 14.04.2020р. об 14.00год.; повідомлено учасників справи про наступне судове засідання в порядку ст.120 ГПК України; зобов`язано ТОВ «Кара-Марін» надати суду апеляційної інстанції у строк до 18.02.2020р. нотаріально посвідчений переклад іспанською мовою ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду для направлення Компанії «Naviship Corporation» судом; зупинено апеляційне провадження у справі №916/1301/18;

- від 08.04.2020р. поновлено апеляційне провадження у справі; повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи не відбудеться 14.04.2020р. у зв`язку запровадженням в Україні карантину через спалах у світі короновірусу «COVID-19»; перенесено розгляд справи №916/1301/18 перенести та призначити на 09.06.2020р., 14.00год.; зобов`язано ТОВ «Кара-Марін» надати суду апеляційної інстанції у строк до 16.04.2020р. нотаріально посвідчений переклад іспанською мовою ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду для направлення Компанії «Naviship Corporation» судом. 05.06.2020р. ТОВ «Кара-Марін» подало суду заяву про витребування доказів, в якій просив суд зобов`язати ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» надати письмову інформацію з наступних питань: чи надавався дозвіл з боку ПрАТ «УДП» на укладання ТОВ «Краншип» договору фрахтування ліхтера UDP-DM-1073УДП з Компанією «Навишип Корпорейшн»? Чи міг бути укладений такий договір без дозволу ПрАТ «УДП»? Де фактично перебував ліхтер UDP-DM-1073УДП в період з 11.04.2018р.до 03.08.2018р.; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 15.10.2020р. (яка занесена до протоколу судового засідання), оскільки скаржником не доведено неможливість подання цих документів суду першої інстанції та їх витребування в суді першої інстанції.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 09.06.2020р. поновлено апеляційне провадження у справі;

- від 09.06.2020р. відкладено судове засідання у справі на 08.09.2020р., 14.00год.; повідомлено учасників справи про наступне судове засідання в порядку ст.120 ГПК України; зобов`язано скаржника надати суду апеляційної інстанції у строк до 17.06.2020р. нотаріально посвідчений переклад іспанською мовою ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду для направлення Компанії «Naviship Corporation» судом;

У зв`язку із перебуванням судді К.В. Богатиря з 17.08.2020р. по 18.09.2020р. у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду №290 від 07.09.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1301/18.

07.09.2020р. ТОВ «Кара-Марін» подало суду лист, в додатки до якого надало докази направлення Компанії «Навішип Корпорейшн» копії ухвали суду від 09.06.2020р. із нотаріально посвідченим перекладом на іспанську мову квитанцію DHL щодо відправлення за накладною № від 07.08.2020р., фіскальний чек від 07.08.2020р., роздруківка накладної DHL № від 07.08.2020р.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: О.Ю. Аленін, Л.В. Поліщук.

Ухвалами суду апеляційної інстанції від 08.09.2020р.:

- прийнято справу до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: О.Ю. Аленін, Л.В. Поліщук та поновлено апеляційне провадження у справі.

- відкладено судове засідання у справі на 15.10.2020р., 10.00год.; повідомлено ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ» (68355, Одеська область, Кілійський район м.Вилкове, вул.Придунайська,2), ДП «Адміністрація морський портів України» (пр-т Перемоги,14,м.Київ,01135) філію «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ» (ул.Придунайська,2, м.Вилкове, Кілійський район, Одеська область,68355 ) та Компанію «Naviship Corporation» (3rd floor of Salduba Building, East 53rd Street, Orbarrio Urbanizacion, Panama City, Panama) про наступне судове засідання в порядку ст.120 ГПК України.

У зв`язку тимчасовою непрацездатністю з 05.10.2020р. судді О.Ю.Аленіна розпорядженням керівника апарату суду №390 від 13.10.2020р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/1301/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2020р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - М.А.Мишкіна, судді: К.В. Богатир, Л.В. Поліщук.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2020р. прийнято справу до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: К.В.Богатир, Л.В. Поліщук.

У судовому засіданні 15.10.2020р. представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «Краншип» заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

У судовому засіданні 15.10.2020р. оголошувалась перерва до 15.10.2020р., 13.00год. ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ», ДП «АМПУ» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ») та Компанія «Naviship Corporation» своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ», ДП «АМПУ» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ») були повідомлені про час та місце проведення судового засідання 15.10.2020р. належним чином, що підтверджується відповідними повідомленнями про вручення поштових відправлень, які наявні в матеріалах справи.

Компанія «Naviship Corporation» повідомлялась судом апеляційної інстанції як через Міністерство юстиції України, так і шляхом направлення безпосередньо на адресу третьої особи поштової кореспонденції судом.

Судове доручення від 02.10.2019р. (т.4, а.с.126-142), було надіслане 06.11..2019р. Головним територіальним управлінням юстиції в Одеській області до Міністерства юстиції України для направлення до компетентного органу Республіки Панама (т.4, а.с.148).

Станом на 15.10.2020р. вищезазначене судове доручення не виконане; 10.06.2020р. суд апеляційної інстанції спрямував до Міністерства юстиції України запит (т.5, а.с.11)з проханням повідомити про стан виконання доручення Південно-західного апеляційного господарського суду про вручення судових документів Компанії «Naviship Corporation» (Навішип Корпорейшн, Панама).

Вказаний запит залишений Міністерством юстиції України без реагування, незважаючи на його отримання поштою 15.06.2020р. (т.5, а.с.15).

Верховний суд у складі Касаційного господарського суду у постанові від 11.10.2019р. у справі №911/165/18 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/84879761) вказав, що відповідно до положень статті 15 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах від 15.11.1965р. вбачається, що ця норма застосовується за умов необхідності повідомлення юридичної особи-нерезидента, який є відповідачем у справі (а не позивачем чи третьою особою), про наявність справи, яка розглядається судом, для надання відповідачу можливості вжиття заходів захисту. Тобто положення Конвенції не допускають винесення судом рішення у справі до виконання певних умов у разі неявки саме відповідача, а не будь-якого іншого учасника провадження.

Як вбачається з відомостей, які містяться на сайті АТ «Укрпошта»:

- копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2019р. була отримана Компанією «Naviship Corporation» 08.06.2020р.;

- копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2020р. була отримана Компанією «Naviship Corporation» 28.07.2020р.

Крім того, згідно листа Компанії DHL від 25.08.2020р. щодо відправлення за накладною № від 07.08.2020р. Компанія «Naviship Corporation» 13.08.2020р. отримала копію ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.06.2020р.

Отже Компанії «Naviship Corporation»» достеменно відомо про розгляд Південно-західним апеляційним господарським судом справи №916/1301/18 та про залучення Компанії до участі у справі у якості третьої особи.

Відповідно до ст.15 ГПК України суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.

Приймаючи до уваги загальну тривалість апеляційного провадження у даній справі, обізнаність Компанії «Naviship Corporation» про розгляд Південно-західним апеляційним судом справи №916/1301/18, необхідність забезпечення розумного балансу між інтересами учасників справи щодо вирішення спору, значення розгляду справи для позивача, а також обов`язок суду забезпечити розгляд справи у розумний строк, колегія суддів ухвалила розглянути справу у судовому засіданні 15.10.2020р. із ухвалення постанови, вважаючи, що подальше призначення нових судових засідань (відкладення розгляду справи) не відповідає принципу пропорційності та розумності строку розгляду справи (п.10 ч.3 ст.2 ГПК України).

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача ТОВ «Краншип», обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши докази стосовно фактів, наведених учасниками справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлені, не оспорені учасниками справи, а також підтверджені при апеляційному розгляді справи такі обставини.

19.09.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Кара-Марін» (Продавець) та Компанію ELAN SOFT LLP (Покупець) укладений Контракт №19/19/17/1, відповідно до умов якого Продавець продає, а Покупець купує наступний товар: пшеницю фуражну, українського походження, врожай 2017 року, насипом (т.1, а.с.32-35).

За умовами п. 2.1 контракту від 19.09.2017р. кількість товару в партії, а також загальна кількість товару, що підлягає поставці по даному контракту, вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною даного контракту. Загальна кількість товару поставленого в рамках даного контракту, визначається як сума всіх специфікацій до контракту. Право власності на товар переходить від продавця до покупця згідно ваги, зазначеної в вантажній митній декларації. Дана вага є остаточною при розрахунку сторін.

Відповідно до п.1.3-1.6 контракту від 19.09.2017р. ціна за одиницю товару, вартість партії товару, а також загальна вартість товару, що підлягає поставці по даному контракту, зазначається в специфікаціях та визначається як сума всіх специфікацій до даного контракту. Базис поставки кожної партії товару (DAP/ або DAТ/ або СРТ) визначається сторонами в специфікаціях у відповідності з правилами Інкотермс 2010. Поставка здійснюється залізничним та/або автотранспортом. Датою поставки товару вважається дата календарного штемпеля порту призначення у відповідній залізничній/автотранспортній накладній на товар. Затрати по вивантаженню товару в пункті призначення, зберігання на території портового елеватору та завантаженню товару на борт корабля для відправлення товару на експорт за рахунок покупця. Право власності на товар переходить від продавця до покупця з моменту оформлення вантажної митної декларації(й) згідно ваги, зазначеної в вантажній митній декларації. Відвантаження товару здійснюється із внутрішніх елеваторів в залізничних вагонах та/або автотранспортом. Термін поставки кожної партії товару зазначається в специфікаціях. Валюта контракту долари США. Загальна сума контракту відповідає загальній сумі всіх специфікацій до даного контракту.

Згідно із 4.1 контракту від 19.09.2017р. Продавець зобов`язаний забезпечити безперебійну поставку товару в стандартних, технічно справних вагонах та/або автотранспорті, придатних для перевезення товару насипом в портовий елеватору відповідності із графіком поставок та чітко у відповідності з інструкціями покупця. Продавець несе всі витрати, пов`язані із неправильним заповненням транспортних накладних.

Контракт набирає чинності з дня підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. (п.8.9 контракту від 19.09.2017р.).

08.11.2017р. між ТОВ «Кара-Марін» (Продавець) та Компанію ELAN SOFT LLP (Покупець) укладено специфікацію №2 до контракту №19/19/17/1 від 19.09.2017р. (т.1, а.с.36-37), згідно якої Продавець продає, а Покупець купує наступний товар: пшеницю фуражну, українського походження, врожай 2017 року, насипом. Кількість товару 700,000 т +- 10% в опціоні продавця. Ціна 134,00 дол. за 1 тону. Загальна сума 93800,00 доларів США. Базис поставки СРТ Порт Одеса, Україна. Термін поставки (в опціоні покупця) з 19 вересня 2017 року по 30 листопада 2017 року включно. Кількісні показники: натуральна вага не менше 720г/л; вологість не більш ніж 14,0%; засміченість домішків не більше 2%. Продавець зобов`язаний постачати товар у задовільній якості та стані без самозігрівання та теплового пошкодження при сушінні. Товар повинен мати нормальний запах (без затхлого, солодового, цвілевого та інших сторонніх запахів), нормальний колір, не допускається прихована зараженість та радіоактивність). Підписанням даної специфікації відміняється зобов`язання сторін, взяті згідно специфікації № 1 від 19.09.2017р. до даного договору.

17.08.2017р. між Фірмою «Давос» у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кара-Марін» (Замовник) укладено договір на транспортно-експедиційне обслуговування №17/08 (т.1, а.с.38-43), відповідно до умов п.1.1 якого Замовник доручає виконавцю проведення робіт по перевезенню вантажу із Болградського району Одеської області перевалці завантаження в баржі перевезення вантажу в порт Одеса та транспортно-експедиційному обслуговуванню вантажу зерна (в подальшому вантаж). Завантаження вантажу на баржі для транспортування в порт Одеса буде здійснюватися через порто пункт Кілія.

Згідно із п.2.1 Договору від 17.08.2017р. остаточна вага вантажу, відвантаженого виконавцем на судно, визначається по закінченню відвантаження його на судно замовника в порту згідно з даними коносаментів. Показники ваги фіксуються в коносаменті та штурманській розписці згідно даних зняття осадки судна (драфт-сюрвей) та берегової цифри. Виконавець забезпечує належне проведення драфт-сюрвея. Драфт-сюрвей вважається виконаним належним чином та його результати підлягають внесенню в коносамент та штурманська розписку тільки після підтвердження його результатів капітаном та/або судновласником та сюрвейєром, номінованим замовника та за рахунок замовника. У випадку неналежного виконання драфт-сюрвей виконавець зобов`язаний провести повторний драфт-сюрвей та його результати також підлягають затвердженню капітаном та/або судновласником та сюрвейєром, номінованим замовника та за рахунок замовника. Остаточна вага вантажу, відвантаженого виконавцем на судно, що надається замовником, складається із загальної кількості вантажу згідно всіх коносаментів на даний вантаж.

Відповідно до п.1.5 договору від 17.08.2017р. оскільки весь вантаж, який перевалюється по даному договору, постачається замовнику виконавцем по договорам поставки з місцем поставки порт Кілія, кількість вантажу, прийнятого виконавцем згідно даного договору, визначається згідно актів приймання-передачі, підписаних виконавцем та замовником в рамках договорів поставки між ними. В актах приймання-передачі фіксується вага, визначена на вагах порту при переважуванні вантажу, що надходить. Виконавець зобов`язаний забезпечити здійснення переважування тільки на справних вагах, які пройшли своєчасну перевірку у відповідності із встановленими правилами згідно законодавства України та надавати негайний доступ замовнику, а також номінованим ним сюрвейєром для перевірки вагів на його першу вимогу.

Згідно із п.2.1 договору від 17.08.2017р. Виконавець зобов`язаний забезпечити перевезення вантажу автотранспортом з Болградського району Одеської області в порт Кілію. Перевантажити вантаж в баржі та перевезти його в порт Одеса.

Даний договір діє з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31 грудня 2017 року, а в частині невиконаних зобов`язань до повного їх виконання (п.9.1 договору).

17.08.2017р. між Фірмою «Давос» у формі ТОВ та ТОВом «Кара-Марін» укладено додаток №1 до договору на транспортно-експедиційне обслуговування №17/08 від 17.08.2017р. (т.1, а.с.159).

Передача позивачем обумовленого контрактом №19/19/17/1 від 19.09.2017 р. товару виконавцю по договору на транспортно-експедиційне обслуговування №17/08 від 17.08.2017р. Фірмі «Давос» у формі ТОВ підтверджується коносаментом №1 від 10.11.2017р. (т.1, а.с.44) Відповідно до цього коносаменту порт завантаження визначено в м.Кілія, ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», портопункт Кілія; порт призначення Одеський морський порт, ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл»; назва судна теплохід «Фетида»; вантажовідправники: ПП «Білозір`я» та ТОВ «Кара-Марін»; вантажоотримувач - ELAN SOFT LLP; найменування вантажу: пшениця фуражна на експорт, українського походження врожаю 2017 року, 100% навалом; маса: 2441,680 тон; особливі заяви відправника: вантаж відправляється до Одеського морського порту, ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл»; експедитором є Фірма «Давос» у формі ТОВ.

Відповідно до сертифікатів №, №, №, № від 13.11.2017р. (т.1, а.с.45-51), оформлених на ім`я Фірми «Давос, вантаж - пшениця фуражна, на експорт, українського походження врожаю 2017 року, 100% навалом; завантажена на судно теплохід «Фетида»; порт завантаження: м.Кілія, ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ», портопункт Кілія; навантажувальний ордер: коносамент №1 від 10.11.2017 р.; вага вантажу в кг: 2441,680 тон; вантажовідправники: ПП «Білозір`я» та ТОВ «Кара-Марін»; вантажоотримувач - ELAN SOFT LLP; порт призначення: Одеський морський порт, ТОВ «Олімпекс Купе Інтернешнл».

Відповідно до генерального акту від 15.11.2017р. (т.1, а.с.52), складеного ТОВ «Зерновий перевантажний комплекс «Інзерноекспорт», з теплоходу Фетида в Одеському морському торговельному порту вивантажено 1744,660 тон пшениці 6-го класу українського походження врожаю 2017 року.

ТОВ «Кара-Марін» у позовній заяві зазначає, що частина вантажу, а саме 697,02т. пшениці 6-го класу українського походження врожаю 2017 року за незрозумілих обставин вивантажено з теплоходу «Фетида» в Одеському морському торговельному порту 15.11.2017р. не було та як наслідок покупець за контрактом № 19/19/17/1 від 19.09.2017р. - ELAN SOFT LLP не отримав товар, обумовлений специфікацією №2 від 08.11.2017р. вартістю 93400,68дол.США, що у гривневому еквіваленті по курсу НБУ станом на день прибуття вантажу 14.11.2017р. склало суму у розмірі 2473987,87грн.

Як вбачається з матеріалів справи (т.2, а.с.140-143) Компанія «Naviship Corporation» 27.11.2017р. склала повідомлення про заставу на вантаж т/х «Фетида», ІМО 8947620.

Відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р. (т.1,а.с.152) з теплоходу «Фетида» в портопункті Кілія вивантажено 668,290т. пшениці фуражної та вказано, що вантаж прибув в портопункт Кілія без вантажних документів; вантаж вивантажений прямим варіантом в ДМ 1073, вага визначена по осадці ДМ 1073 сюрвеєром SGS. Вантаж, що знаходиться в заставному праві, вивантажений повністю (всі залишки передані на ліхтер ДМ 1073.

28.11.2017р. між ТОВ «Краншип» (Виконавець) та Компанією «Naviship Corporation» (Замовник) було укладено угоду №08 CR/NC (т.2, а.с.73-77), відповідно до умов п. п. 1.1., 1.2. якої визначено, що замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання забезпечувати зберігання вантажу замовника на ліхтері на умовах FOB безпечний причал або рейд порту Кілія; надавати додаткові послуги за угодою сторін на підставі додатку до цієї угоди. У вказаній угоді вантаж пшениця насипом, що подається замовником і доступний для зберігання на ліхтері.

Відповідно до п.2.1 вищезазначеної угоди Замовник зобов`язується надати Виконавцю вантаж для зберігання в обсязі приблизно 700 тон +- 5% у опціоні замовника. Фінальна кількість вантажу буде визначена за результатами драфт сюрвею після закінчення вивантаження.

Згідно із п. 4.2.3 угоди від 28.11.2017р. Виконавець забезпечує збереження кількості і якості вантажу з моменту його прийняття на борт ліхтера за актом прийому-передачі до моменту закінчення збереження та вивантаження вантажу.

30.11.2017р. між ТОВ «Краншип» (Виконавець) та Компанією «Naviship Corporation» (Замовник) підписано акт прийому-передачі до угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р. (т.2, а.с.78), відповідно до якого ТОВу «Краншип» було фактично передано вантаж (пшеницю насипом) в обсязі 668,290т. для зберігання на ліхтері UDP-1073-УДП згідно вказаної угоди.

10.04.2018р. між ТОВ «Краншип» та Компанією «Naviship Corporation» укладено додаток №2 до угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р., відповідно до п. 1 якого сторони дійшли згоди розірвати угоду №08 CR/NC від 28.11.2017р. з 00:00 годин 11.04.2018р. (т.2, а.с.79).

10.04.2018р. між ТОВ «Краншип» (Виконавець) та Компанією «Naviship Corporation (замовник) підписано Акт прийому-передачі (повернення) до угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р., відповідно до п.1 згідно з угодою № 08 CR/NC від 28.11.2017 року ТОВ «Краншип» повернуло, а Компанія «Naviship Corporation» прийняла вантаж (пшеницю фуражну) в обсязі 668,290т. зі зберігання на ліхтері UDP-DM-1073-УДП (т.2, а.с.80).

Згідно із Актом прийому-передачі від 11.04.2018 р., складеного між ТОВ «Краншип» (Судновласник) та Компанією «Naviship Corporation» (Фрахтувальник) (т.2, а.с.81), Судновласник передав, а Фрахтувальник прийняв ліхтер «UDP-DM-1073-УДП» 11.04.2018р. об 00:00 годин місцевого часу на підставі тайм-чартеру від 28.11.2017р..

Відповідно до Акту прийому-передачі (повернення) від 03.08.2018р. (т.2, а.с.82), складеного між ТОВ «Краншип» (Судновласник) та Компанією «Naviship Corporation» (Фрахтувальник), Фрахтувальник передав, а Судновласник прийняв ліхтер «UDP-DM-1073-УДП» 03.08.2018р. об 00:00 годин місцевого часу.

Отже із перелічених документів убачається, що після повернення зі зберігання ТОВом «Краншип» 10.04.2018р. пшениці та передачі 11.04.2018р. ліхтеру, де фактично пшениця перебувала, саме Компанія «Naviship Corporation» мала у своєму володіння вантаж пшеницю, а 03.08.2018р. повернула ТОВ «Краншип» ліхтер «UDP-DM-1073-УДП», вже вільний від вантажу.

Такі висновки підтверджені документально вищенаведеними письмовими доказами, дійсність яких у встановленому законом порядку не спростована.

У рішенні господарського суду Одеської області від 01.03.2018р. (т.1,а.с.97-106) у справі №916/3253/17 (яке залишене без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2018р.) встановлено, що ТОВ «Кара-Марін» листом від 24.11.2017р. звернулось до Фірми «Давос» у формі ТОВ з вимогою повідомити про причини невивантаження зазначеного товару в Одеському морському порту. Проте, Фірма «Давос» у формі ТОВ в своєму листі від 29.11.2017 р. повідомила, що запитувана ТОВ Кара-Марін інформація не стосується його прав та інтересів як продавця за контрактом, оскільки за положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, тобто вручення його набувачеві або перевізникові, а товар за специфікацією № 2 від 08.11.2017 р. до контракту № 19/09/17/1 від 19.09.2017 р. було вручено перевізнику - ТОВ Давос, у зв`язку з чим право вимоги товару виникло у його набувача - ELAN SOFT LLP.

ТОВ «Кара-Марін» у грудні 2017 року звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Фірми «Давос» у формі ТОВа, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ELAN SOFT LLP, Naviship Corporation, про визнання права власності на сільськогосподарського продукцію 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017р. насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.03.2018р. у справі №916/3253/17 (яке залишене без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2018р.) позов задоволено - визнано за ТОВ «Кара-Марін» право власності на сільськогосподарського продукцію 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017р. насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№, , , від 13.11.2017р.

Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, встановлені судовим рішенням у справі №916/3253/17 обставини щодо набуття позивачем по даній справі права власності на 697т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№ - від 13.11.2017р., не підлягають доведенню у розглядуваній справі.

30.08.2018р. ТОВ «Краншип» надіслало начальнику Ізмаїльської філії ДП «АМПУ» та начальнику філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» лист №КК/30-08/1 (т.2, а.с.28), в якому, проінформувало адресаті в про те, що ТОВ «Краншип» є фрахтувальниками ліхтерів DM-2432, DM-2058, DM-1035, DM-2168, DM-2393, DM-2063, DM-1077, DM-1073 на підстави угоди з ПАТ «УДП», тому будь-які дії відносно вищезазначених ліхтерів без погодження із ТОВ «Краншип» забороняються. Охорону та нагляд за технічною експлуатацією ліхтерів здійснює команда шкіперів ТОВ «Краншип», яка виконує свої функціональні обов`язки по збереженню майна на правових підставах та в межах наданих повноважень. В разі самочинних дій з боку третіх осіб без законних на те підстав ТОВ «Краншип» діятиме згідно із законодавством України.

Адвокат Воронков В.О. направив до Фірми «Давос» у формі ТОВ адвокатський запит від 26.07.2018р. за вих. № 4/7 (т.1, а.с.150), в якому заявник згідно ст.ст.20,24 ЗУ «Про адвокатуру» у зв`язку із розглядом справи №916/1301/18 просив надати інформацію у письмовому вигляді щодо знаходження на території портопункту Кілія 668,290т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року 2017 року насипом, згідно коносаменту №1 від 10.11.2017р., сертифікатів №№, , , від 13.11.2017 р., що були вивантажені відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017 р. за розпорядженням Naviship Corporation в портопункті Кілія.

Фірма «Давос» у формі ТОВ на вищезазначений запит надала відповідь від 27.07.2018р. вих. № 27/07-568(т.1,а.с.151), в якій зазначила, що станом на 27.07.2018р. ліхтер ДМ-1073 знаходиться на рейдовій стоянці Порта Усть-Дунайськ, у якому зберігається 668,290т. пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом, що була вивантажена відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017р. за розпорядженням Naviship Corporation.

03.12.2018р. Компанія «Naviship Corporation» надіслало ТОВу «Краншип» лист (т.2, а.с.137), в якому зазначила, що Компанія застосувала право застави на вантаж у кількості 668,290т. пшениці українського походження врожаю 2017 року, яка перевозилася на судні «Фетида», зафрахтованому Компанією «ELAN SOFT LLP». На даний час вантаж у кількості 668,290т. пшениці знаходиться у розпорядженні Компанії «Naviship Corporation» з метою забезпечення вимог, заявлених до Компанії «ELAN SOFT LLP» в межах арбітражної процедури, яка передбачена регламентом Лондонської асоціації морських арбітрів. про стягнення збитків, понесених за вини Компанії «ELAN SOFT LLP» Листом від 07.12.2018р. (т.2, а.с.138-139) підтверджується тривання арбітражного спору між Naviship Corporation та ELAN SOFT LLP згідно правил Лондонської асоціації морських арбітражів.

Звертаючись до суду з позовом ТОВ «Кара-Марін» (з урахуванням заяви про заміну відповідача у справі) зазначало, що спірне майно - пшениця підлягає витребуванню у ТОВ «Краншип», оскільки останнє без належних на те правових підстав утримує майно, яке належить позивачу на праві власності.

Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову з огляду, зокрема, того, що позов заявлений до неналежного відповідача, оскільки спірне майно знаходиться у Компанії «Naviship Corporation» (її фактичному володінні).

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками місцевого господарського суду з огляду наступного.

Згідно із ч.1 ст.321 ЦК України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч.1 ст. 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно із ч.1 ст.319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Відповідно до ч.2 ст.321 ЦК України особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Судовий захист права власності та майнових прав власників здійснюється шляхом розгляду справ за позовами щодо речових прав на майно, а саме: віндикаційний - про витребування власником свого майна від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним (ст.387 ЦК України), негаторний - про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпорядження своїм майном (ст. 391 ЦК України), про визнання права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою (ст. 392 ЦК України).

Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно із ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов правильного висновку, що саме на позивача законом покладено обов`язок довести володіння та утримання спірного майна - пшениці фуражної урожаю 2017 року у кількості 697т. в ліхтері ДМ-1073 відповідачем - ТОВ «Краншип».

Матеріали справи, зокрема, Акт приймання-передачі від 10.04.2018р., підписаний між ТОВом «Краншип» та Компанією «Naviship Corporation» свідчать про те, що з 10.04.2018р. пшениця фуражна урожаю 2017 року у кількості 668,290т. не перебуває на зберіганні у відповідача - ТОВ «Краншип», оскільки була повернута відповідачем Компанії «Naviship Corporation», отже місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що спірне майно (пшениця у кількості 668,290т.) не перебуває в натурі у відповідача ТОВ «Краншип» та не може бути витребувана у нього.

Доказів, які б спростовували викладене, ТОВ «Кара-Марін» не надано, як і не надано належних та допустимих доказів утримання ТОВом «Краншип» належного позивачу майна, отже позивач не довів факт порушення його прав власника відповідачем ТОВ «Краншип».

Крім того, як вбачається з наявної в матеріалах справи копії заяви Компанії Naviship Corporation від 18.01.2018 р. вх. № 2-308/18, поданої в порядку ст. 50 ГПК України по справі № 916/3253/17 (а.с. 53-60 т. 1), вказана Компанія в якості підстав залучення її до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, зазначила, що відповідно до чартеру № 1 (договір фрахтування) під 26.10.2017 р. судно Фетіда, судновласником якого є Naviship Corporation, було зафрахтовано ELAN SOFT LLP для ввезення товару, а саме пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 р. в кількості не менше 2000 тонн в порту завантаження Кілія ДП МТП Усть-Дунайськ м. Кілія до порту призначення - порт Одеса. Також за умовами Чартеру № 1 визначено стадійний час, на протязі якого повинні були бути здійснені усі операції з навантаження та вивантаження із судна вказаного товару, а саме з 31.10.2017р. по 05.11.2017 року. На вказане судно Фетіда 10.11.2017 року було завантажено 2441,680 тон пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року, що було зафіксовано в коносаменті № 1 від 10.11.2017 р. та штурманській розписці № 1. Перевізник - Компанія Naviship Corporation доставила вантаж до порту Одеса та 12.11.2017р. надала нотіс щодо готовності судна до вивантаження вантажу, але з вини фрахтувальника судна ELAN SOFT LLP судно було затримано понад погодженого сторонами чартеру періоду сталійного часу для проведення робіт з фумігації на борту судна, що призвело до виникнення у судновласника збитків. Тому, як вказує Компанія Naviship Corporation 17.11.2017 р. нею направлено фрахтувальнику ELAN SOFT LLP нотіс про детеншен, де визначено розмір вимог в 75000,00 дол. США та просила погасити заборгованість за простій судна, проте вказаний нотіс про детеншен був проігнорований фрахтувальником ELAN SOFT LLP. Відповідно до повідомлення про заставу вантажу, що було направлено фрахтувальнику ELAN SOFT LLP 28.11.2017 року, Компанією Naviship Corporation повідомлено про свої права застави на вантаж, пославшись на вимоги статті 8 проформи Чартера Дженкон-94. Відповідно до генерального акту № 5 від 30.11.2017 р. вантаж, що залишився на судні Фетида після часткового вивантаження в порту Одеса, в кількості 668,290 тон пшениці було вивантажено за розпорядженням судновласника Компанії Naviship Corporation в портопункті Кілія в ДМ-1073 та вага вантажу була визначена сюрвеєром по осадці ДМ-1073.

Вказані обставини також встановлені у постанові Одеського апеляційного господарського суду від 07.06.2018 р. по справі № 916/3253/17.

З викладеного вбачається, що спірне майно перебувало у володінні Компанії Naviship Corporation в силу застосованого в межах дії договору фрахтування (Чартеру № 1) від 26.10.2017 року на підставі статті 164 Кодексу торгового мореплавства України та статі 8 проформи Чартеру Дженкон-94 права застави на вантаж. Зазначені обставини підтверджуються також наданим відповідачем до суду листом Компанії Naviship Corporation від 03.12.2018 р. (а.с. 137 т. 2) та повідомленням про заставу на вантаж на т/х Фетіда (а.с. 141-143 т. 2) .

Згідно із ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Отже вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Судом апеляційної інстанції встановлена недоведеність тверджень позивача, що його право власності порушено саме ТОВ «Краншип».

Згідно із ст.386 ЦК України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності. Власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню. Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Відповідно ст. 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Зазначений засіб захисту права власності застосовується в тому випадку, коли власник фактично позбавлений можливості володіти й користуватися належною йому річчю, тобто коли річ незаконно вибуває з його володіння.

За положеннями ст. 387 ЦК України власник має право реалізувати своє право на захист шляхом звернення до суду з вимогою про витребування свого майна з чужого незаконного володіння з дотриманням вимог, передбачених Цивільним кодексом.

Позивачем за віндикаційним позовом може бути неволодіючий власник. Відповідачем за віндикаційним позовом має бути незаконний володілець майна власника, який може і не знати про неправомірність свого володіння та утримання такого майна. При цьому незаконними володільцями вважаються як особи, які безпосередньо неправомірно заволоділи чужим майном, так і особи, які придбали майно не у власника, тобто у особи, яка не мала права ним розпоряджатися.

Так, предметом віндикаційного позову є вимога неволодіючого майном власника до незаконно володіючого цим майном, тобто не власника, про повернення індивідуально-визначеного майна із чужого незаконного володіння.

Підставою віндикаційного позову є обставини, які підтверджують правомірність вимог позивача про повернення йому майна з чужого незаконного володіння (це факти, що підтверджують право власності на витребуване майно, вибуття його з володіння позивача, перебування його в натурі у відповідача та ін.). Вказані обставини становлять предмет доказування.

Станом на дату звернення до суду з позовом (17.042018р.) спірне майно (пшениця) не перебувало у відповідача ТОВ «Краншип», оскільки було повернуто Компанії «Naviship Corporation», отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що неможливо витребувати майно, яке належить позивачу на праві власності, у ТОВ «Краншип», оскільки останнє не володіє спірним майном.

При цьому майно, яке позивач просить витребувати, повинно мати індивідуально-визначені ознаки, за якими суд може визнати за власником право власності на цю річ.

Згідно із ст.184 ЦК України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Вказане ТОВ «Карі-Марін» майно пшениця фуражна урожаю 2017 року у кількості 697 тон за своїми властивостями відноситься до речей з родовими ознаками, що позбавляє можливості відокремити спірне майно з-поміж іншого однорідного майна, а відтак, маючи лише родові ознаки, вказане майно, є замінним, що в свою чергу виключає взагалі можливість застосування обраного позивачем способу захисту порушеного права згідно ст.387 ЦК України шляхом витребування з чужого незаконного володіння ТОВа «Краншип» 697т пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року насипом. Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом усунення перешкод у здійсненні ним права користування суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 391 Цивільного кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Завдяки негаторному позову, предметом якого у даному випадку є заявлені позивачем вимоги про усунення перешкод, захищаються права власника щодо здійснення права користування та розпорядження своїм майном, не пов`язаним із втратою власником володіння. Вимога відповідно до цього позову полягає в усуненні перешкод, які заважають власнику або іншому титульному володільцю здійснювати повно і незаперечно свої права користування і розпорядження майном.

Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю.

Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Крім того, негаторний позов має на меті усунення тривалих порушень зазначених повноважень власника, а не тих, що мали місце в минулому, що обумовлює непоширення на вимоги за негаторним позовом строків позовної давності.

Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Якщо ж на час подання позову порушення припинилися, то й відпадає підстава для пред`явлення негаторного позову. Власник має право у даному випадку вимагати лише відшкодування збитків або застосувати інший спосіб захисту свого права. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже в разі наявності таких відносин власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.

Отже, звертаючись до суду із негаторним позовом, відповідна особа повинна довести наявність у неї права власності на майно, усунення перешкод в користуванні та розпорядженні яким є предметом спору, а також неправомірність дій відповідача стосовно використання даного майна.

Судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено па підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що ТОВ «Краншип» 10.04.2018 р. за актом прийому-передачі (повернення) повернуло, а Компанія «Naviship Corporation» прийняла вантаж (пшеницю фуражну) в обсязі 668,290т. зі зберігання на ліхтері UDP-DM-1073-УДП, отже відповідачі у даній справі взагалі не використовують спірний вантаж, з огляду на що правові підстави для задоволення позову в цій частині вимог відсутні.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «Кара-Марін» колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.74 ГПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно із ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів зазначає, що лист ТОВ «Краншип» №КК/30-08/1 від 30.08.2018р. (на який посилається позивач в обґрунтування позовних вимог) жодним чином не підтверджує факту перебування у нього спірного майна, оскільки в ньому йдеться лише про фрахтування ТОВом «Краншип» низки ліхтерів (у тому числі ліхтера DM-1073, на який було відвантаження спірного майна у листопаді 2017 року) та обставини здійснення охорони та надзору за технічною експлуатацію ліхтерів.

Додаток №2 від 10.04.2018р. до угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р., укладений між ТОВ «Краншип» та Компанією «Naviship Corporation» (на підстав якого спірне майно було повернуто Компанії «Naviship Corporation»), за яким сторони дійшли згоди розірвати угоду №08 CR/NC від 28.11.2017р. з 00:00 годин 11.04.2018р. не визнаний недійсним у судовому порядку, доказів зворотнього матеріали справи не містять.

У своїй апеляційній скарзі ТОВ «Кара-Марін» оминає увагою той факт, що Компанія «Naviship Corporation» 27.11.2017р. повідомила про заставу на вантаж т/х «Фетида», ІМО 8947620, та не спростовує дійсності вищезазначеної застави посиланням на належні та допустимі докази.

З урахуванням наявності у матеріалах справи:

- Акту прийому-передачі (повернення) від 10.04.2018р. до угоди №08 CR/NC від 28.11.2017р., за яким ТОВ «Краншип» повернуло, а Компанія «Naviship Corporation» прийняла вантаж (пшеницю фуражну) в обсязі 668,290т. зі зберігання на ліхтері UDP-DM-1073-УДП;

- листа Компанія «Naviship Corporation» 03.12.2018р. на адресу ТОВа «Краншип» із зазначенням про те, що Компанія застосувала право застави на вантаж у кількості 668,290т. пшениці українського походження врожаю 2017 року, які перевозились на судні «Фетида», зафрахтованому Компанією «ELAN SOFT LTD» та того, що на даний час вантаж у кількості 668,290т. пшениці знаходиться у розпорядженні Компанії «Naviship Corporation»

колегія суддів дійшла висновку про те, що докази, подані ТОВом «Краншип» є більш вірогідними доказами щодо відсутності у нього спірного майна, ніж докази, надані ТОВом «Кара-Марін» на доведення протилежного.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача як на підставу для задоволення позовних вимог:

- на відомості, які містяться у листі ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» від 17.09.20201р. (т.2, а.с.94-95), оскільки у цьому листі містяться роз`яснення щодо порядку організації перевантажувальних робіт в порту Усть-Дунайськ; так як оператором ліхтера ДМ-1073 є ТОВ «Краншип», в обох випадках заявка на будь-які операції з ним (переміщення, відкриття/закриття кришок трюма) має узгоджуватись з товариством або номінованим ним Агентом, який вказується у заявці до Ізмаїльської філії ДП «АМПУ».

- на відомості, зазначені в листі Філії «Усть-Дунайськ» ДП «АМПУ» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ» від 08.11.2018р. (т.2, .а.с117), оскільки у ньому, зокрема, зазначено, що суднова баржа (ліхтер) UPD-DM1073-УДП починаючи з листопада 2018 року до теперішнього часу знаходилася та знаходиться в акваторії морського порту Усть-Дунайськ п/п Кілія; матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Краншип» 10.04.2018р. за відповідним передало спірну пшеницю Компанії «Naviship Corporation».

- на відомості у листі ДП «Морський торговельний порт Усть-Дунайськ» від 16.11.2018р. (т.2, а.с.150) на адресу суду, оскільки у ньому зазначено, що підприємство не володіє інформацією щодо проведення будь-яких дій з ліхтером UPD-DM1073-УДП після 30.11.2017р.; для отримання інформації щодо цього ліхтера суду необхідно звернутись в службу капітана морського порту Усть-Дунайськ та у філію Усть-Дунайськ ДП «АМПУ».

Наведені письмові докази не спростовують документального оформлення передачі зі зберігання ТОВ «Краншип» пшениці Компанії «Naviship Corporation» 11.04.2018р. у зв`язку із розірванням договору зберігання, як і передачі 30.11.2017р. на зберігання відповідачу.

Докази того, що при поверненні ліхтеру 1073-УДП 03.08.2018р. згідно тайм-чартера від 28.11.2017р. відповідачу як Судновласнику від Компанії «Naviship Corporation», у ліхтері знаходилась пшениця 6-го класу у кількості 668,290т., врожаю 2017 року, в матеріалах справи відсутні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване рішення від 17.12.2018р. про відмову у позові до ТОВ «Краншип», ДП «Морський торговельний порт «Усть-Дунайськ» та ДП «Адміністрація морських портів України» в особі філії «Усть-Дунайськ» ДП «Адміністрація морських портів України» (адміністрація морського порту «Усть-Дунайськ») ухвалено судом першої інстанції відповідно до норм матеріального та процесуального права та підстави для його скасування чи зміни відсутні.

З огляду наведеного рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2018р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 17.12.2018р. у справі №916/1301/18 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повний текст постанови складений 19.10.2020р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя К.В. Богатир

Суддя Л.В. Поліщук