ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.10.2020 року м.Дніпро Справа № 912/2947/19

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),

суддів Іванова О.Г., Дарміна М.О. (зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.10.2020 р.)

Секретар судового засідання Колесник Д.А.

Представники сторін:

від відповідача: Буртак Олексій Миколайович, довіреність №07/01-69 від 12.05.2020 р., представник;

від відповідача: Руденко Тарас Васильович, ордер серії КР №028610 від 03.07.2020 р., адвокат;

від позивача: Вагнер Дмитро Вікторович, довіреність №1-2268 від 23.01.2020 р., адвокат;

представники третіх осіб у судове засідання не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз"

на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.02.2020 року (суддя Вавренюк Л.С.) у справі №912/2947/19

за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ "Вікторіос Компані"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії"

про стягнення 312 719 229, 31 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернувся до Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення 261 080 525,33 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 38 999 085,21 грн пені, 3 495 853,31 грн 3% річних та 9 143 765,46 грн інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 25.02.2020 у справі №912/2947/19 позовні вимоги задоволено повністю.

Суд стягнув з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 261 080 525, 33 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 38 999 085, 21 грн пені, 3 495 853, 31 грн 3% річних та 9 143 765, 46 грн інфляційних втрат, а також витрати по сплаті судового збору в сумі 672 350, 00 грн.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 25.02.2020 року по справі № 912/2947/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити АТ Укртрансгаз в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи, а також таким, що прийнято з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Так, апелянт зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про отримання відповідачем від позивача, як Оператора ГТС повідомлення про припинення подачі природного газу у розумінні норм Кодексу ГТС, оскільки в Повідомленні було зазначено, що АТ «Укртрансгаз» припиняє транспортування природного газу для ТОВ «Вікторіос Компані» в точці виходу з газотранспортної системи, до якої підключена газорозподільна система ПАТ «Кіровоградгаз» о 7:00 17.11.2018р. на підставі підпункту 6 пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу газотранспортної системи (невиконання умов договору транспортування) та у зв`язку з порушенням ТОВ «Вікторіос Компані» пункту 2.3. та пункту 4.2. Договору транспортування природного газу від 17.05.2018р. № .

Також апелянт посилається на те, що суд прийшов до помилкового висновку, що ВАТ "Кіровоградгаз" було отримано від Оператора ГТС (Позивача) повідомлення про припинення (обмеження) подачі природного газу, споживачу ДП «Кіровоградтепло» ТОВ «Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії», оскільки до Повідомлення не було додано належним чином засвідчених копій документів, якими Оператор ГТС (АТ «Укртрансгаз») надає право Олександрівському ЛВУМГ філії «Управління магістральних газопроводів «Черкаситрансгаз» ініціювати припинення подачі/розподілу природного газу споживачу.

Крім того, Повідомлення підписане начальником управління Олександрівського ЛВУМГ Суріним М.А. без надання ВАТ "Кіровоградгаз" належним чином засвідченої(-их) копії(-ій) документу(-ів), який(-і) підтверджують повноваження підписанта, про що Товариством також було зазначено у відповіді на отримане Повідомлення.

Відповідач вважає, що алокації спожитого природного газу « ДП «Кіровоградтепло» ТОВ «Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії» необхідно було відносити на ТОВ « Вікторіос Компані», як постачальника по договору або на ПАТ « НАК Нафтогаз України», як постачальника із спеціальними обов`язками.

Також апелянт посилається на неправильне застосування коефіціенту компенсації 1,2 при визначенні вартості послуг балансування, оскільки обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, а тому у жовтні, грудні 2018 року та лютому 2019 року необхідно застосовувати коефіціент 1.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Кіровоградської області від 25.02.2020року по справі № 912/2947/19 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2020року розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 06.07.2020 року об 09:30 годин.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2020року розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 19.08.2020 року об 11:00 годин, колегією суддів у складі: головуючий суддя Березкіна О.В. ( доповідач), судді: Іванов О.Г., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.08.2020 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 30.09.2020року.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.09.2020 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 5.10.2020рік.

У зв`язку з відпусткою судді Антоніка С.Г., за розпорядженням керівника апарату суду від 15.10.2020року, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду апеляційних скарг у справі №912/2947/19 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя -Березкіна О.В. (доповідач), судді Дармін М.О., Іванов О.Г.

Позивачем Акціонерним товариством «Укртрансгаз» надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення господарського суду Кіровоградської області залишити без змін (відзив на апеляційну скаргу).

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення скасувати повністю та відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представники третіх осіб у судове засідання не зявились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

15.10.2020року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікторіос Компані» на електронну адресу суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні 15.10.2020 року в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення з Солом`янським районним судом м.Києва.

Клопотання обґрунтоване неможливістю прибуття уповноваженого представника у судове засідання у зв`язку з тим, що розгляд вказаної справи відбувається за межами міста Києва, в Дніпрі.

Згідно з вимогами ст. 197 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за умови наявності у суді відповідної технічної можливості, про яку суд зазначає в ухвалі про відкриття провадження у справі, крім випадків, коли явка цього учасника справи в судове засідання визнана судом обов`язковою. Учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання. Копія заяви в той самий строк надсилається іншим учасникам справи. Суд може постановити ухвалу про участь учасника справи у судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду, визначеному судом. У клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в обов`язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання.

Враховуючи викладене, з огляду на те, що подане клопотання не відповідає вимогам ст. 197 ГПК України, а саме: подане до суду в день судового засідання ( 15.10.2020року) та не містить доказів надіслання копії клопотання іншим учасникам справи, не містить кваліфікованого електронного підпису, колегія суддів залишає без розгляду вказане клопотання.

15.10.2020 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 між АТ "Укртрансгаз", що здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами, серія АЕ №194511 від 28.02.2013 (Оператор), та ВАТ "Кіровоградгаз" (Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС), укладено договір транспортування природного газу № (далі - Договір), за умовами п. 2.1. якого Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому Договорі вартість таких послуг (а.с. 10-20 том 1).

Пунктом 2.2. Договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором.

Згідно пунктом 2.3 Договору за вказаним Договором можуть бути надані Замовнику наступі послуги: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Пунктами 2.5. - 2.7. Договору визначено, що приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу; Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі; Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.

Згідно п. 4.1 Договору сторони погодили, що Замовник, зокрема, зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг, а також вчасно врегульовувати небаланси.

Згідно з пунктами 7.1 - 7.3 Договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www/utg/ua; тарифи, передбачені пунктом 7.1 Договору, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.

Пунктами 9.1 - 9.4 Договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу, відповідно до Кодексу ГТС у строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу ГТС. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування = БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, при розмірі небалансу до 5 процентів від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця у строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Відповідно до пункту 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Згідно з пунктом 13.5 Договору у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Пунктом 17.1 Договору передбачено, що Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Звертаючись до відповідача - Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" із позовом про стягнення 261 080 525,33 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 38 999 085,21 грн пені, 3 495 853,31 грн 3% річних та 9 143 765,46 грн інфляційних втрат, позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" посилалось на неналежне виконання умов Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 в частині оплати за надані послуги, оскільки у зв"язку із наявністю у відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяці, позивачем надано послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що на виконання умов Договору та вимог Кодексу ГТС, позивачем АТ "Укртрансгаз" було здійснено процедуру алокації обсягів природного газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача у вересні-грудні 2018 року та січні-лютому 2019 виявлені обсяги негативних місячних небалансів, які не були врегульовані відповідачем на суму 261 080 525,33 грн.

Погоджуючись з вимогами позивача щодо застосування до спірних обсягів небалансу за жовтень, грудень 2018 року та лютий 2019 року коефіціенту компенсації 1,2, господарський суд першої інстанції виходив з того, що обсяг газу, відібраного відповідачем в спірні місяці склав у 100% розмірі його небалансу, відповідач у зазначених періодах не здійснював подачі природного газу через точки входу до газотранспортної системи, тому відсутні правові підстави віднесення на відповідача обсягів природного газу спожитого іншими споживачами природного газу, замовниками послуг з транспортування яких є інші суб`єкти господарювання, враховуючи, що відповідач такі обсяги не споживав та не придбавав тощо, а лише здійснював його розподіл на договірних умовах для замовників таких послуг.

Колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення з відповідача за послуги з балансування, проте, не погоджується з висновками суду щодо застосування коефіціенту компенсації 1,2 за надання послуг балансування у жовтні, грудні 2018 року та січні 2019 року з огляду на наступне.

Законом України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, надано визначення таких термінів:

транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу;

замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

оператор газотранспортної системи (оператор ГТС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493 затверджено Кодекс газотранспортної системи, який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Відповідно до Кодексу Газотранспортної системи в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, зокрема у листопаді 2018 року, з урахуванням Постанови НКПЕКП № 788 від 27.07.2018 (далі - Кодекс ГТС):

небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

алокація - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС);

комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Відповідно до пункту 7 глави 1 Розділу X Кодексу ГТС, у разі виникнення випадку, зазначеного в пункті 1 цієї глави, оператор газотранспортної системи надсилає операторам газорозподільної системи, на території ліцензійної діяльності якого знаходяться споживачі відповідного замовника послуг транспортування та/або послуг балансування, повідомлення про припинення подачі природного газу відповідним споживачам.

Відповідно до абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС, у разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.

Згідно з пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Пунктом 3 гл. 1 розділу ХІІ Кодекс ГТС передбачено, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи.

З матеріалів справи вбачається, що АТ "Укртрансгаз" було здійснено процедуру алокації обсягів природного газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, за результатами чого у відповідача виявлені обсяги негативних місячних небалансі:

- у вересні 2018 в обсязі 1 098,374 тис. куб. м.;

- в жовтні 2018 у обсязі 879,669 тис. куб. м.;

- у листопаді 2018 в обсязі 6 327,778 тис. куб. м.;

- в грудні 2018 у обсязі 3 138,244 тис. куб. м.;

- у січні 2019 в обсязі 5 740,439 тис. куб. м.;

- у лютому 2019 в обсязі 2 651,384 тис. куб. м. (а.с. 21-55 том 1).

Відповідно до пп.2 п.7 глави 3 розділу 14 Кодексу ГТС, негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12 числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованного обсягу природного газу.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

Згідно з п.11.4 Договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу 9 договору.

Судом встановлено, що внаслідок не здійснення відповідачем регулювання негативних місячних небалансів, які виникли у вересні-грудні 2018 року та січні-лютому 2019, у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС позивач на підставі пунктів 9.1 - 9.5, 11.4 Договору, пункту 7 глави 3 та пунктів 3-4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС, надав відповідачу послуги балансування, про що позивачем у відповідності до умов Договору та складено односторонні акти надання послуг балансування природного газу, а саме:

- № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 на суму 17 588 327,89 грн;

- № 10-.18--БАЛАНС від 31.10.2018 на суму 13 036 470,79 грн;

- № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 на суму 87 577 166,36 грн;

- № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 на суму 42 188 649,31 грн;

- № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 на суму 72 446 002,62 грн;

- № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 на суму 28 243 908,36 грн (а.с. 22, 28, 34, 40, 46, 52 том 1).

Проте, у порушення умов договору, відповідач у встановлений у Договорі строк не оплатив послуги балансування на суму 261 080 525,33 грн., а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про обов`язок відповідача здійснити оплату цих послуг.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що при розрахунку розміру послуг балансування за жовтень, грудень 2018 року та лютий 2019 року, суд першої інстанції необґрунтовано погодився із розрахунком позивача і застосуванням коефіціенту компенсації 1,2 до обсягів місячних небалансів з огляду на наступне.

Так, позивач, з яким погодився суд першої інстанції, при визначенні коефіціенту компенсації у розмірі 1,2 на підставі звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за відповідні періоди та алокацій (звітів) про поділ фактичного обсягу природного газу, відібраного ВАТ "Кіровоградгаз" з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є відповідач, встановив, що розмір небалансу перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, оскільки складає 100% розмірі його небалансу.

При цьому, позивач при визначені співвідношення негативного небалансу до обсягу відібраного природного газу з точки виходу з газотранспортної системи враховує лише обсяги газу, що відібрані відповідачем для покриття власних виробничо-технічних втрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газотранспортної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу.

Суд першої інстанції зазначив, що на підставі даних номінацій/місячних номінацій/реномінацій, поданих відповідачем по точках входу та по точках виходу, а також на підставі даних суміжних операторів позивач встановив конкретний обсяг природного газу, що був відібраний відповідачем з газотранспортної системи у спірних газових місяцях, який потім і був використаний у розрахунках вартості відповідних послуг балансування.

Оскільки з інформації відповідача, відображеною в алокаціях про фактичні обсяги (об`єми) природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за спірні газові місяці, вказано обсяги природного газу, послуг з транспортування яких є інші, окремі замовники (постачальники), то на думку суду першої інстанції, відсутні правові підстави віднесення на відповідача обсягів природного газу спожитого іншими споживачами природного газу, замовниками послуг з транспортування яких є інші суб`єкти господарювання, враховуючи, що відповідач такі обсяги не споживав та не придбавав тощо, а лише здійснював його розподіл на договірних умовах для замовників таких послуг.

Разом з цим, відповідно до пункту 2 глави 1 розділу 14 Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі, у розрізі його контрагентів.

Пунктом 9.2 договору передбачено, що коефіціент 1,2 застосовується у випадку, коли негативний небаланс перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за жовтень 2018 року ( л.с. 73 т.1), розмір небалансу складає 879.669 тис. куб.м., а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 25 182,859, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (879.669:25 182.859 = 3,49%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за грудень 2018 року, розмір небалансу складає 3138.244 тис.куб.м., а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 69 262.056, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (3138.244: 69 262.056 = 4,53%)

Згідно звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за лютий 2019 року, розмір небалансу складає 2651.384 тис.куб.м., а з алокації про поділ фактичного обсягу природного газу за цей місяць вбачається, що обсяг відібраного газу складає 57436.201, а тому негативний небаланс не перевищує 5% від обсягу відібраного газу (2651.384: 57436.201 = 4,61%)

Таким чином, вбачається, що за зазначені періоди обсяг негативного небалансу не перевищував 5% від загального обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, а тому підлягає застосуванню коефіцієнт компенсації 1, а не 1.2, як розрахував позивач.

З огляду на вищезазначене, виходячи з вартості базової ціни на газ у жовтні 2018 року 10 291,49 грн. за 1000 куб.м. (без ПДВ), вартість послуг балансування за жовтень складає 10 863 725,66 (10291,49 х 879.669 х1 + ПДВ).

- Вартість послуг балансування за грудень 2018 року складає 35 157 207,75 грн.( 9335,69 базова ціна у грудні х 3138,244 х1 + ПДВ)

- Вартість послуг балансування за лютий 2019 року складає 23 536 590,30 грн.( 7397,58 базова ціна за лютий 2019 х 2651.384 х1 + ПДВ).

Таким чином, загальна сума, яка підлягає до стягненню на користь позивача за послуги балансування за жовтень, грудень та лютий складає 69 557 523,71 грн., а за увесь заявлений період - 247 169 020,78 грн.

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Оскільки відповідач прострочив виконання зобов`язання з оплати наданих послуг, з урахуванням здійсненого колегією суддів перерахунку розміру плати за послуги балансування за жовтень, грудень 2018 року та лютий 2019 року, перерахуванню підлягають також 3% річних та інфляційні, заявлені для стягнення на користь позивача, а саме:

- 3% річних на загальну суму 3 327 214,58 грн. та інфляційні на загальну суму 8 376 277,43 грн.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання є підставою для застосування штрафних санкцій у вигляді грошової суми - неустойка, штраф, пеня. Суб`єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання.

Пенею, відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частиною 4 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).

Пунктом 13.5. Договору сторони встановили, що у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Отже, Договором передбачено відповідальність за порушення Замовником строків оплати, у тому числі послуг балансування, у вигляді пені та встановлено її розмір - подвійна облікова ставка НБУ від суми простроченого платежу, тому виходячи з суми боргу - 247 169 020,78 грн., до стягнення підлягає пеня у сумі 37 100529,42 грн.

Доводи апелянта про те, що оскільки відповідача - ВАТ "Кіровоградгаз" не було повідомлено про припинення розподілу газу споживачу ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦГТІ УНГА" у листопаді 2018 року, позивачем було безпідставно віднесено на небаланс відповідача обсяг природного газу 3 085,144 тис.куб.м. спожитого ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА" в листопаді 2018 року, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 7 глави 1 Розділу X Кодексу ГТС, у разі виникнення випадку, зазначеного в пункті 1 цієї глави, оператор газотранспортної системи надсилає операторам газорозподільної системи, на території ліцензійної діяльності якого знаходяться споживачі відповідного замовника послуг транспортування та/або послуг балансування, повідомлення про припинення подачі природного газу відповідним споживачам.

Відповідно до абзацу 3 пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС, у разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи.

З матеріалів справи вбачається, що письмовим повідомленням від 13.11.2018 № 2303ВИХ-18-179, яке було вручено відповідачу нарочно в цей же день, що пітверджується відповідною відміткою про його отримання та не спростовано самим відповідачам (далі - Повідомлення від 13.11.2018, а.с. 139 том 1), ВАТ "Кіровоградгаз" (відповідача у справі) повідомлено про припинення розподілу газу споживачу ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "Центр науково-технічних інновацій Української нафтогазової академії" у листопаді 2018 року.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції правильно зазначив, що відбір зазначеним споживачем природного газу у листопаді 2018 року в обсязі 3085,144 тис.куб.м відбувся внаслідок розподілу природного газу відповідачем, який в порушення вимоги позивача не припинив розподіл газу даному споживачу.

При проведенні комерційного балансування на підставі даних щодо фактичного використання природного газу ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА", викладених в листах відповідача від 30.11.20198 № 03-1/3717, від 03.12.2018 № 03-1/3742 та Звіту про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ВАТ "Кіровоградгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів) за листопад 2018 року, було проведено алокацію по точці виходу Кіровоградгаз, в якій обсяги, використані споживачем ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА" з 17 по 30 листопада 2018 року було віднесено на оператора ГРМ ВАТ "Кіровоградгаз" та розраховано обсяг небалансу ВАТ "Кіровоградгаз" за листопад 2018 року (а.с. 75-77, 140, 141 том 1).

А отже, на виконання п. 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС, позивачем обґрунтовано віднесено зазначені несанкціоновані відбори природного газу на відповідача, як на Оператора ГРМ.

Посилання апелянта на те, що ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА" у листопаді 2018 року весь спожитий обсяг природного газу, в тому числі підтверджений обсяг та обсяг небалансу, споживала з ресурсу ТОВ "Вікторіос Компані", також є неспроможними, оскільки віднесення 1424,282 тис. м. куб, спожитих ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА" у листопаді 2018 в алокацію ТОВ "Вікторіос Компані" підтверджується Звітом по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ТОВ "Вікторіос Компані", а також актом №11-18--БАЛАНС та відповідними до нього рахунком від 30.11.2018, розрахунком вартості послуг балансування, деталізація по споживача ЗПТ ТОВ "Вікторіос Компані" на точках виходу за листопад 2018 (а.с. 228-230, 261, 262, 263, 264, 265 том 1).

З огляду на вищезазначене, позовні вимоги позивача складаються з різниці 3 085,144 тис. м. куб обсягів небалансу по споживачу ДП "Кіровоградтепло" ТОВ "ЦНТІ УНГА", які в порядку положення пункту 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС віднесено в алокацію відповідача.

Таким чином, оскільки, суд першої інстанції всебічно, повно, об`єктивно встановив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, проте, при розрахунку суми основного боргу неправильно застосував коефіціент компенсації 1,2, замість коефіціента 1 за послуги балансування, надані у жовтні, грудні 2018 року та лютому 2019 року, рішення суду підлягає зміні в частині загальної суми стягнення, та нарахованих відсотків річних, інфляційних та пені у зазначеному вище розмірі.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.02.2020 року у справі № 912/2947/19 змінити, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Стягнути з Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 247169020,78 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 37100529,42 грн пені, 3 327 214,58 грн. 3% річних та 8376277,43 грн. інфляційних втрат, а також витрати по сплаті судового збору в сумі 582 255,10 грн. пропорційно задоволених вимог.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, відповідно до ст.327 Господарського процесуального кодексу України доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку, передбаченому ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.10.2020року.

Головуючий суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов

Суддя М.О.Дармін