ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року м.Дніпро Справа № 904/2823/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Салюк Ю.В., ордер серії ДП №1863 від 21.08.2020 р., адвокат;

від відповідача: Дика Н.В., довіреність №7/10-3694 від 19.12.2019 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 (повний текст складено та підписано 03.08.2020 суддя Татарчук В.О.) у справі №904/2823/20

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» (м. Дніпро)

до Дніпровської міської ради (м. Дніпро)

про відшкодування шкоди, завданої діями посадової особи місцевого самоврядування

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БНБ» звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпровської міської ради про відшкодування шкоди, завданої незаконними діями заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директором департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради Лисенка М.О. у розмірі 543521грн майнових втрат та в сумі 140000грн моральної шкоди.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 у справі №904/2823/20 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» до Дніпровської міської ради про відшкодування шкоди, завданої посадовою особою органу місцевого самоврядування у розмірі 543521грн майнових втрат та в сумі 140000грн моральної шкоди.

Рішення суду вмотивовано тим, що надані позивачем роздруківки з Інтернету, посилання на сайти, фотографії, лист позивача на адресу відповідача та лист ради від 23.04.2020 №7/24-986 не є достатніми доказами для висновку про наявність неправомірних дій посадової особи Дніпровської міської ради як обов`язкової умови для цивільно-правової відповідальності органу місцевого самоврядування.

Твердження позивача про неправомірність дій посадової особи міської ради та інших осіб, веде мову про вчинення такими особами кримінальних правопорушень, склад якого не може бути встановленим в межах господарського судочинства.

Оскільки позивачем не доведено підстав для застосування до відповідача цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення матеріальної шкоди , відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення з Дніпровської міської ради моральної шкоди в сумі 140000грн.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю «БНБ» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 та ухвалити нове про задоволення позову.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Скаржник не погоджується з рішенням суду першої інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

На переконання скаржника, суд обмежився лише твердженням, що «матеріали справи не дозволяють зробити беззаперечний висновок про наявність неправомірних дій Дніпровської міської ради або її посадової особи».

В цей же час, відповідачем жодних доказів на спростування позовних вимог надано не було.

На думку апелянта, суд першої інстанції в судовому рішенні фактично виклав позицію відповідача яка не підкріплена жодними доказами. При цьому судом не вчинено жодних дій щодо всебічного і об`єктивного розгляду справи свідчить про упередженість до позивача та відсутність наміру справедливого вирішення спору.

За доводами скаржника, надані роздруківки з Інтернету, посилання на сайти, фотографії, які суд вважав недостатніми, не були основоположними доказами у справі.

Вказані факти мали бути перевірені судом, представник відповідача не заперечувала факт розміщення даної статті, як і не заперечувала факт конфіскації майна позивача.

Обставини щодо рейду до магазину позивача, конфіскації майна позивача - вилучення алкогольної продукції, визнані відповідачем та не заперечувались.

Законність таких дій мала бути предметом розгляду справи.

Враховуючи відсутність жодних доказів на підтвердження законності конфіскацій. майна позивача та блокування роботи магазину на 5 місяців, враховуючи те, що твердження позову не спростовані - такі дії відповідача є незаконними, а завдана шкода має бути відшкодована.

Вважає, твердження суду про недоведеність позивачем неправомірності дії відповідача не ґрунтуються на законі.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність заподіяння йому матеріальної шкоди спростовується діями відповідача по встановленню біля вхідний дверей належного йому магазину двох кам`яних бриль з дописом «власність Дніпровської міської ради», якими заблоковано доступ до магазину.

Станом на день подання апеляційної скарги магазин «Сузір`я» (№ 36) за адресою Бульвар Слави, 28 у м. Дніпрі, що належить ТОВ «БНБ», не працює, у зв`язку з перешкоджанням Дніпровської міської ради доступу позивачу до своєї власності - незаконно встановленими кам`яними брилями.

Крім цього, разом з алкогольною продукцією, представниками КП «Муніціпальна варта» було незаконно вилучено грошові кошти з кабінету директора, морозиво та снеки.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, всі товарно-супровідні документи перебували в кабінеті директора у магазині, до якого було заблоковано доступ позивачу.

З огляду на викладене, позивач вважає, що неподання доказів щодо придбання вилученого товару було здійснено з поважних причин, що не залежали від волі позивача.

Після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, кам`яні брилі з дописом «власність Дніпровської міської ради» були прибрані.

Враховуючи наведене, позивач просить суд апеляційної інстанції дослідити нові обставини та докази щодо придбання вилученого товаруякі надаються позивачем разом з апеляційною скаргою, та не були надані суду першої інстанції з поважних причин.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Дніпровська міська рада зазначає, що позивач не надавав до суду першої інстанції накладні подані разом з апеляційною скаргою, не вказував про те що вони мають значення для розгляду справи та не повідомляв суд про неможливість їх подання, при цьому не повідомляв, що робив все від нього залежне для подання цих доказів до суду першої інстанц .

Представником відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції наголошувалось на тому, що позивачем не надано доказів належності йому товару, вартість якого позивач просить суд стягнути з відповідача у якості майнової шкоди, також це зазначалось відповідачем у відзиві на позов та у запереченні на відповідь на відзив.

Натомість позивач ані у своєму позові, ані у відповіді на відзив не наголошував про існування таких доказів як накладні, які подані позивачем разом з апеляційною скаргою, отже не вважав їх за докази та необхідним їх подання до суду.

При цьому в апеляційній скарзі позивач зазначає, що: «під час розгляду справи в суді першої інстанції, всі товарно-супровідні документи перебували в кабінеті директора у магазині, до якого було заблоковано доступ позивачу.

З огляду на викладене, позивач вважає, що неподання доказів щодо придбання вилученого товару було здійснено з поважних причин, що не залежали від волі позивача.»

Але про бажання подання таких доказів позивач з порушенням вимог частини 4 статті 80 ГПК України не повідомив суд першої інстанції, також не вказав про наявні перешкоди у поданні таких доказів, отже суд першої інстанції не знав про існування доказів поданих позивачем до суду апеляційної інстанції, вони були відсутні в матеріалах справи під час ухвалення оскаржуваного рішення, тому і не досліджувались. І посилання позивача на те, що судом не враховано всіх фактичних обставин не є коректним з боку позивача, оскільки саме позивач не виконав свої обов`язки встановлені ГПК України щодо подання доказів.

Отже, у відповідності до вимог закону докази подані позивачем до суду апеляційної інстанції, а саме накладні, не повинні прийматись до розгляду, оскільки вони подані з порушенням строку їх подання та позивачем у належний та допустимий спосіб не доведено неможливість їх подання.

Стосовно наданих позивачем накладних, Дніпровська міська рада у порівняльній таблиці вказує, що позивачем в акті інвентаризації, на який останній посилається як на доказ наявності та вартості товару, ціна товару на відповідає ціні цього ж товару, вказаного у накладних, за якими позивач підтверджує придбання алкогольних напоїв.

За доводами відповідача, позивачем завищено ціну товару за кожною позицією у 2 рази, при цьому майже всі найменування товару придбані позивачем різними партіями за різними цінами, і з якої саме партії у позивача залишився не реалізований товар у залишку, для встановлення його вартості при купівлі позивачем встановити неможливо.

Крім того, серед переліченого позивачем товару є такі позиції, які придбані у 2016 році, та жодної одиниці даного виду товару продано не було, що викликає великі сумніви.

Звертає увагу суду на те, що позивачем надано накладні за період часу з грудня 2015 року по лютий 2019 року, при цьому позивач зазначає, що вилучення у нього алкогольної продукції відбулось у березні 2020 року, при цьому згідно Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що додана позивачем до позову, основним видом економічної діяльності позивача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Надані позивачем накладні можуть лише підтверджувати факт придбання позивачем алкогольних напоїв у проміжок часу з грудня 2015 року по лютий 2019 року, але вони не є належними доказами того, що даний товар був у позивача в наявності у вказаній кількості станом на 30.03.2020 року.

Позивачем, як на підтвердження придбання та права власності на алкогольні вироби внесені до акту інвентаризації від 29.03.2020 надано накладних про придбання товару на загальну суму 677 814,08 грн. за період з грудня 2015 року по лютий 2019 року, при цьому суму майнової шкоди позивачем у позові заявлено у розмірі 543 521,00 грн., що якнайменше є сумнівним, оскільки виходить, що з усього придбаного товару з 2015 року позивач майже нічого не реалізував.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2020 для розгляду апеляційної скарги у цій справі обрано колегію суддів у складі головуючого судді Дарміна М.О., суддів Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2020 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 у справі №904/2823/20 відмовлено. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 у справі №904/2823/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 07.10.2020 о 12:00 годин.

07.10.2020 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Згідно акту інвентаризації ТОВ «БНБ» магазин «Сузір`я» від 29.03.2020 значиться 47 позицій товару на загальну суму 543521грн.

В акті інвентаризації ТОВ «БНБ» магазин «Сузір`я» від 31.03.2020 зазначено 47 позицій товару на загальну суму 0грн.

Зазначені акти містять підпис директора ТОВ «БНБ» та відбиток печатки товариства.

В матеріалах справи міститься копія листа позивача на адресу міського голови м. Дніпро Філатова Б.А. в якому викладені обставини щодо подій 30.03.2020 за участю директора департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради Лисенка М.О. та інших осіб щодо вилучення лікеро-горілчаної продукції, зникнення особистих заощаджень директора ТОВ «БНБ» з проханням проведення перевірки, наданням документів на підставі яких діяв Лисенко М.О. та повернення викраденого товару.

В листі Дніпровської міської ради від 23.04.2020 №7/24-986 на адресу позивача, зазначено, що відповідно до протоколу №7 засідання міської ради з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020, з метою посилення боротьби з незаконними пунктами продажу алкогольних напоїв на території міста Дніпра та отримання додаткової сировини для виготовлення дезінфікуючих препаратів комісією доручено комунальному підприємству «Благоустрій міста» Дніпропетровської міської ради, комунальному підприємству «Муніципальна варта» Дніпропетровської міської ради у разі виявлення незаконних пунктів торгівлі алкогольними напоями: відповідно до чинного законодавства складати протокол про адміністративне правопорушення, вилучати виявлену алкогольну продукцію з подальшим направленням матеріалів до суду для прийняття відповідного рішення щодо притягнення винних осіб до відповідальності та конфіскації вилученої алкогольної продукції. Вказано, що заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради Лисенко М.О. та представники комунальних підприємств міської ради діяли відповідно до положень вищезазначеного протоколу. З приводу твердження директора позивача про зникнення особистих заощаджень в зазначеному листі міської ради вказано на необхідність дотримання товариством чинного законодавства при операціях з готівковими коштами.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.05.2020 до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про неправомірні дії та самоуправство з боку представників Дніпровської міської ради відносно ОСОБА_1 20.05.2020 зареєстровано кримінальне провадження № 0001023 з кваліфікацією кримінального правопорушення за ст. 356 КК України.

Також, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.05.2020 до Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області із заявою про вчинення злочину звернувся ОСОБА_1 , який вказує на умисне здійснення протидії його господарській діяльності, вчинене службовою особою з використанням службового становища із заподіянням великої шкоди. Кваліфікація кримінального правопорушення - ч. 3 ст. 206 КК України.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:

Правовідносини сторін виникли в зв`язку завданням майнової і моральної шкоди Товариству з обмеженою відповідальністю «БНБ», як юридичній особі, незаконними, за твердженнями позивача, діями заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директора департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенка М.О., як посадової особи органу місцевого самоврядування при здійсненні ним своїх повноважень з виконання протоколу № 7 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020р., яким Комунальним підприємствам Дніпровської міської ради «Благоустрій міста» та «Муніціпальна варта» у разі виявлення незаконних пунктів торгівлі алкогольними напоями надано право на вилучення алкогольної продукції та отримання додаткової сировини для виготовлення дезінфікуючих препаратів.

Магазин № 418, розташований за адресою Дінпропетровська область м.Дніпропетровськ, бульвар Слави, будинок 28, приміщення 36 з 30.11.2010р. на праві власності належить ТОВ «БНБ» (т.1 а.с. 15).

Постановою Верховної Ради України від 19.05.2016р. № 1375-VIII, місто Дніпропетровськ Дніпропетровської області перейменовано на місто Дніпро.

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АБ № 704173 ТОВ «БНБ» здійснює господарську діяльність « 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами» (а.с. 10).

Відповідно до погодження № 69 ТОВ «БНБ» в магазині «Сузір`я» за адресою Б.Слави 28 погоджено торгівлю лікеро - горільчаними виробами (а.с. 11)

Ліцензією реєстраційний номер 2000840 ТОВ «БНБ» надано право на Роздрібну торгівлю алкогольними напоями з 25.02.2020р. по 25.02.2021р. аз адресою м.Дніпро, Жовтревий район, бульвар Слави, будинок 28 (а.с. 12).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що ТОВ «БНБ» у належному йому на праві власності магазині «Сузір`я» за адресою місто Дніпро бульвар Слави, будинок 28 мало право на здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського процесуального кодексу України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Дії (бездіяльність) органів державної влади, внаслідок яких (якої) було завдано шкоди, є основним предметом доказування та, відповідно, встановлення у цій справі, оскільки відсутність такого елемента делікту свідчить про відсутність інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (статті 11 Цивільного кодексу України).

Відповідна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17.

Вирішуючи питання про наявність протиправної поведінки в діях відповідачів, колегія суддів виходить з наступного:

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до частини 1 статті 1174 Цивільного кодексу України, шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправної поведінки, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вини заподіювача шкоди), спеціальна норма ст. 1174 ЦК України, на підставі якої заявлені позовні вимоги у цій справі, передбачає відшкодування шкоди незалежно від вини посадової або службової особи органу місцевого самоврядування при здійснені ним свої повноважень.

Суб`єктами відповідальності, відповідно до ст. 1174 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування, посадовими або службовими особами яких є особи, які своїми незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю завдали шкоди фізичній або юридичній особі.

Отже, зі змісту ст. 1174 ЦК України слідує, що відповідальність зазначених у цій статті органів настає у разі заподіянні шкоди при виконанні їх посадовими особами владно-адміністративних функцій, які полягають у незаконних діях, рішеннях, які є юридично обов`язковими для осіб, яких вони стосуються, або у бездіяльності, якою є невжиття передбачених законодавчими актами заходів, внаслідок чого завдається шкода. Тобто, за даною нормою відповідальність зазначених суб`єктів настає лише при завданні шкоди у адміністративно-владних відносинах.

Відповідні правові висновки, містяться в постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №910/19001/17, від 27.06.2018 у справі №910/13567/17, від 20 серпня 2019 року у справі № 914/1771/18.

Згідно статті 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

При цьому у частині 1 статті 5 Закону України «Про місцеве Самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

В свою чергу, відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно зі статтею 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Відповідно до частин 2,3 статті 18 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» з питань, віднесених до відання органів місцевого самоврядування, на їх вимогу підприємства, установи та організації, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, надають відповідну інформацію.

Органи місцевого самоврядування з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади можуть виступати з ініціативою щодо перевірок, організовувати їх проведення.

Згідно зі статтею 25 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Згідно з частинами 1, 2 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Відповідно до частини 1 статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Зі змісту заперечень на відзив (а.с.113-116), які у відповідності до вимог частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України є заявою по суті, вбачається, що обґрунтовуючи відсутність підстав для задоволення позовних вимог, відповідач посилається на зміст протоколу № 7 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020р. щодо надання доручень Комунальним підприємствам Дніпровської міської ради «Благоустрій міста» та «Муніціпальна варта» та наділення їх правом на вилучення алкогольної продукції у разі виявлення незаконних пунктів торгівлі алкогольними напоями.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Сторонами не надано суду Протокол № 7 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020р., в зв`язку із чим, колегія суддів не має можливості встановити його зміст і відповідність нормам права.

Разом з тим, як вбачається зі змісту відповіді Міського голови Б.А.Філатова від 25.04.2020р. «Про розгляд листа» (а.с. 85-86), відповідно до протоколу № 7 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020р., з метою посилання боротьби з незаконними пунктами продажу алкогольних напоїв на території міста Дніпра та отримання додаткової сировини для виготовлення дезінфікуючих препаратів, комісією доручено Комунальному підприємству «Благоустрій міста» Дніпропетровської міської ради, Комунальному підприємству «Муніціпальна варта» Дніпровської міської ради у разі виявлення незаконних пунктів торгівлі алкогольними напоями , відповідно до чинного законодавства складати протоколи про адміністративні правопорушення, вилучати виявлену алкогольну продукцію з подальшим направленням матеріалів до суду для прийняття відповідного рішення щодо притягнення винних осіб до відповідальності та конфіскації вилученої продукції.

Ураховуючи вищевикладене, заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенко М.О. та представники комунальних підприємств міської ради діяли відповідно до положень вищезазначеного протоколу.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенко М.О. прибув 30.03.2020р. в 14 годин 00 хвилин з представниками комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради «Благоустрій міста» та «Муніціпальна варта» до належного на праві власності ТОВ «БНБ» магазину «Сузір`я» за адресою бульвар Слави, будинок 28 з метою виконання приписів протоколу № 7 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020р..

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням відсутності доказів на підтвердження відміни або скасування протоколу № 7 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 24.03.2020р., заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенко М.О., прибувши 30.03.2020р. в 14 годин 00 хвилин з представниками комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради «Благоустрій міста» та «Муніціпальна варта» до належного на праві власності ТОВ «БНБ» магазину «Сузір`я» за адресою бульвар Слави, будинок 28 мав право на реалізацію наданих йому зазначеним протоколом № 7 адміністративно-владних повноважень щодо здійснення перевірки ТОВ «БНБ», як суб`єкта господарської діяльності, який здійснює господарську діяльність з продажу лікеро-горільчаних виробів на території, на яку поширюється юрисдикція Дніпровської міської ради.

Позивачем надано роздруківки з офіційної сторінки Дніпровської міської ради: https://dniprorada.gov.ua/uk/articles/item/37619/u-dnipri-blizko-700-litriv-viluchenogo-alkogolyu-napravlyat-na-vigotovlennya-antiseptikiv (а.с. 19-37), на якій 30.03.2020р. в 17:21 опубліковано статтю під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в якій міститься інформація наступного змісту :

«У Дніпрі ліквідували чергову незаконну наливайку, яка працювала на ж/м Сокіл. Під час інспекції було вилучено близько 700 літрів незаконного алкоголю. Його направлять на виготовлення антисептиків.

«Попри заборону продажу спиртного на розлив, порушуючи рішення комісії ТЕБНС щодо призупинення роботи різних закладів, де масове скупчення людей, є несовісні містяни, які без жодних дозвільних документів продають спиртні напої. Близько 700 літрів вилученого звідси алкоголю направлять на виготовлення стерилізаційних засобів, антисептиків для рук», сказав заступник міського голови Дніпра Михайло Лисенко.

За його словами, на сьогодні вже є домовленість з фармацевтичними компаніями щодо виготовлення дезінфікаторів з вилученої сировини, яке місто, відповідно до рішення комісії ТЕБНС, передаватиме на давальницькій основі і отримуватиме готовий продукт безкоштовно.

На власника наливайки складено адміністративний протокол, який передадуть до відповідних інстанцій.»

До статті додано 18 фотокарток на яких зображено приміщення магазину, заступника міського голови Дніпра Лисенко М.О. без захисної маски, який в супроводі осіб в захисних масках, деякі з яких одягнені в форму «Муніціпальна варта» вилучає лікеро - горільчані вироби в приміщені магазину, самостійно переливає вміст однієї з пляшок горілки в бочку синього кольору. На одній з фотокарток зображено дев`ять порожніх пляшок горілки».

Відповідно до частини 2 статті 76 Госпдоарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідачем не надано суду належних і допустимих, в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження того, що на виконання приписів протоколу № 7 від 24.03.2020р., 30.03.2020р. в належному на праві власності ТОВ «БНБ» магазину «Сузір`я» було виявлено незаконний пункт продажу алкогольних напоїв, складено протоколи про адміністративні правопорушення чи протоколи вилучення алкогольної продукції, відбулося подальше направлення матеріалів до суду для прийняття відповідного рішення щодо притягнення винних осіб до відповідальності та конфіскації вилученої продукції.

З урахуванням вищевикладеного, доводи відповідача, наведені у відзиві на апеляційну скаргу що Комунальне підприємство Дніпровської міської ради «Благоустрій міста» та «Муніціпальна варта» наділені правом на вилучення алкогольної продукції у рамках чинного законодавства, відхиляються як такі, що не містять в собі посилань на відповідні норми права, якими унормовано порядок проведення відповідних дій.

На підставі вищевикладеного інформація, розміщена на офіційній сторінки Дніпровської міської ради: https://dniprorada.gov.ua/uk/articles/item/37619/u-dnipri-blizko-700-litriv-viluchenogo-alkogolyu-napravlyat-na-vigotovlennya-antiseptikiv :

«На власника наливайки складено адміністративний протокол, який передадуть до відповідних інстанцій…

… є несовісні містяни, які без жодних дозвільних документів продають спиртні напої. Близько 700 літрів вилученого алкоголю направлять на виготовлення стерилізаційних засобів, антисептиків для рук…

… є домовленість з фармацевтичними компаніями щодо виготовлення дезінфікаторів з вилученої сировини, яке місто, відповідно до рішення комісії ТЕБНС, передаватиме на давальницькій основі і отримуватиме готовий продукт безкоштовно.», визнається колегією суддів такою, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до частини 1 статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

В силу положень частини 1 статті 129 Конституції України, частини 1 статті 2, частини 1 статті 6, частини 2 статті 48 чинного Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 1 частини 3 статті 2, частини 1 статті 11 частини 1 статті 236 чинного Господарського процесуального кодексу України, суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Конституційний Суд України у підпункті 4.1. пункту 4 Рішення у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) по справі N 1-33/2004 від 2 листопада 2004 року, вказав наступне:

"Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішенні від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора: "Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах".

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави."

На дане власне рішення Конституційний Суд України посилається і в рішеннях по справах N1-10/2004 від 1 грудня 2004 року та N1-9/2005 від 24 березня 2005 року.

Згідно з частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

"Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення."

Відповідно до пунктів 41, 52 Доповіді, схваленої Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року), "Верховенство права" одним з обов`язкових елементів поняття "верховенство права" є "заборона свавілля", який означає, що хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Дотримання судами принципу верховенства права в деяких випадках може нівелювати формальності і неточності, оскільки справедливість є важливішою від формальних процедур.

Принцип верховенства права та справедливості є універсальним, як для кримінального, так і для господарського, адміністративного та цивільного судочинства.

Статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 316 Цивільного кодексу Украни, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до частини 1 статті 317 Цивільного кодексу України, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Колегією суддів визнається загальновідомою та обставина, що в юриспруденції право користування визначається як можливість власника або інших осіб вилучати з речі її корисні властивості, привласненювати плоди і доходи, що приносяться річчю для задоволення своїх потреб.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити у дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

При цьому згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до статті 42 Конституції України, кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Керуючись принципами верховенства права і справедливості, колегія суддів вважає встановленим, що 30.03.2020р., заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директором департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенко М.О., шляхом примусового безоплатного вилучення з приміщення магазину «Сузір`я» лікеро-горільчаних виробів, які зберігалися та реалізовувалися в приміщенні магазину і шляхом подальшого закладенням вхідних дверей залізобетонними блоками, що унеможливило використання приміщення за його цільовим призначенням, порушив право власності ТОВ «БНБ» на користування належним йому приміщенням за адресою бульвар Слави, будинок 28 та право ТОВ «БНБ» на здійснення підприємницької діяльності з продажу алкогольних напоїв в цьому приміщенні, відповідний дозвіл на здійснення якої позивач має з 25.02.2020р. по 25.02.2021р.

Твердження відповідача про те, що Дніпровською міською радою вилучення алкогольної продукції не проводилося відхиляються з огляду на те, що позовні вимоги ґрунтуються на твердженнях позивача про незаконність дій посадової особи Дніпровської міської ради заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директором департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенка М.О., які встановлено вище встановленими висновками суду апеляційної інстанції.

На підтвердження розмірів заподіяних збитків, позивачем надано акти інвентаризації від 29.03.2020р. (дати початку зміни продавця Стовба С.І.) (а.с. 48-50) та від 31.03.2020р. (а.с. 45-47), які містять найменування лікеро-горільчаних виробів, які було вилучено у позивача, ємкість пляшок, кількість цих пляшок, ціну за кожен з найменувань та загальну суму збитків.

Відповідно до частини 4 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

У відзиві на позовну заяву (а.с. 57-60) відсутні заперечення відповідача щодо його незгоди з фактом складання актів ініентарізації 29.03.2020р. та 31.03.2020р. в приміщенні магазину «Сузір`я» за адресою бульвар Слави, будинок 28 та відповідності наведних в зазначених актах даних фактичним обставинам справи.

В своїх запереченнях на відповідь на відзив, яка відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України є заявою по суті, відповідач, заперечуючи проти заявлених позовних вимог зазначав наступне:

«Оскільки позивач не є виробником алкогольної продукції, то з метою її реалізації, позивач повинен був придбати відповідну продукцію, оскільки позивач є юридичною особою, то відповідних правочин повинен був укладений в письмовій формі.

Отже, аналізуючи викладене, акти інвентаризації не є належним доказом належності позивачу вилученої алкогольної продукції, інші документи на підтвердження права власності на вилучене майно позивачем не надано, тому позивачем не доведено, що йому завдано шкоду шляхом вилучення майна, вказаного у позові.

Крім, цього, ціна позову заявлена позивачем виходячи саме з акту інвентаризації від 29.03.2020, в якому вартість алкогольної продукції позивачем визначено на власний розсуд, оскільки жодним документів, на підтвердження того, що позивачем вказану в актів продукцію придбано за вказану в ньому вартість не надано» (а.с. 113-116)

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Керуючись частиною 1 статті 75, пунктами 4,5 частини 3, частини 4 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає встановленим, що відповідачем визнається факт складання актів інвентаризації саме 29.03.2020р. та 31.03.2020р..

Керуючись положеннями частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи відсутність доказів складання протоколу вилучення лікеро-горільчаних виробів та відсутність заперечень з боку відповідача щодо кількості, ємкості, найменувань, відображений в актах інвентаризації від 29.03.2020р. та від 31.03.2020р., колегія суддів вважає, що позивачем доведено що кількість, ємкість та найменування лікеро горілчаних виробів, які 30.03.2020р. були у нього примусово безоплатно вилучені, відповідає кількості, ємкості та найменуванням лікеро-горільчаних виробів, які відображені в актах інвентаризації від 29.03.2020р.

Заперечення відповідача, щодо невідповідності ціни лікеро-горільчаних виробів, зазначеній в актах інвентаризації від 29.03.2020р. та від 31.03.2020р., відхиляються колегією суддів з огляду на наступне:

Як вбачається зі змісту фотозображень, розміщених на офіційній сторінці Дніпровської міської ради: https://dniprorada.gov.ua/uk/articles/item/37619/u-dnipri-blizko-700-litriv-viluchenogo-alkogolyu-napravlyat-na-vigotovlennya-antiseptikiv , роздруківка з якої надана позивачем (а.с. 27,28), зразки лікеро-горільчаних виробів в приміщенні магазину «Сузір`я» за адресою бульвар Слави, будинок 28 до їх примусового безоплатного вилучення 30.03.2020р. розміщалися на полицях магазину і біля кожного з них був відповідний цінник з ціною товару.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення», суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують:

- вільні ціни;

- державні регульовані ціни.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення»,вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що позивач в приміщенні належного йому на праві власності магазину Сузір`я» за адресою бульвар Слави, будинок 28 мав право самостійно встановити вільні ціни, розмір яких відповідав якості лікеро-горільчаних виробів, які він реалізовував та попиту на них у населення.

Оскільки відповідачем не спростовується можливість реалізації лікеро-горільчаних виробів, які у нього були 30.03.2020р. примусово безоплатно вилучені за цінами, які наведено в актах інвентаризації від 29.03.2020р. та від 31.03.2020р., враховуючи характер протиправних дій відповідача щодо унеможливлення входу позивача в належне йому приміщення задля збору і подальшого подання інших доказів разом із позовною заявою, колегія суддів, з урахуванням приписів частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України доходить висновку, що позивачем доведено відповідність цін на лікеро-горільчані вироби, яка визначена в акті інвентаризації від 29.03.2020р., вільним цінам на ці вироби, за якими відбувалася торгівля в магазині на час прибуття в приміщення магазину 30.03.2020р. заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директора департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенка М.О..

Оскільки апелянтом не надано доказів з яких можливо було б встановити коли саме ним були самостійно розблоковані вхідні двері до приміщення магазину, колегія суддів у відповідності до приписів частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, не приймає до уваги надані суду апеляційної інстанції додаткові докази на підтвердження правомірності придбання ним лікеро-горільчаних виробів у іншіх суб`єктів господарської діяльності(а.с. 141-238), як такі, неможливість подання яких з об`єктивних причин до суду першої інстанції не підтверджена належними і допустимими доказами.

Відповідні доводи відповідача щодо неможливості врахування додатково наданих позивачем доказів (а.с. 141-238), враховуються колегією суддів як такі, що відповідають положенням частини третьої статті 269 Господарського процесуального кодексу України.

Оскільки колегією суддів не беруться до уваги додатково надані позивачем докази (а.с. 141-238) на підтвердження правомірності придбання ним лікеро-горільчаних виробів у іншіх суб`єктів господарської діяльності, аналіз змісту документів первинного бухгалтерського обліку здійснений відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 141-238) не приймається до уваги колегією суддів, як такий що стосується не прийнятих до уваги доказів.

Виходячи з принципу судочинства jura novit curia - "суд знає закони", неправильна юридична кваліфікація позивачем спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм. Відтак при розгляді цієї справи суд апеляційної інстанції самостійно перевіряє доводи сторін щодо застосування закону, який регулює спірні правовідносини та надає відповідну правову кваліфікацію цим відносинам і зобов`язанням сторін (аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц та від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, у постанові Верховного Суду від 06.11.2019 у справі № 905/2419/18).

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову у даній справі є матеріально правова вимога позивача про стягнення з Дніпровської міської ради майнових втрат і моральної шкоди, завданої позивачу незаконними, за твердженнями позивача, діями заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директором департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради Лисенка М.А..

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками визначаються включно і доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Це узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 21.11.2018 у справі 686/1746/17, відповідно до якої поняття «збитки» передбачає й упущену вигоду, під якою розуміються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Судовою практикою Верховного Суду сформовано сталий підхід до пояснення сутності упущеної вигоди як рахункової величини втрат очікуваного приросту в майні, що базується на" документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потертлим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. При цьому, має значення те, що у виді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання [постанова Верховного Суду від 03.08.2018 у справі № 923/700/17, від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15.

Відносини, які складаються з приводу відшкодування збитків у виді упущеної вигоди полягають у стягненні/сплаті на користь особи очікуваного доходу саме за конкретними зобов`язаннями, за наслідком належного виконання яких такий дохід мав бути отриманий.

Цим самим, слід розмежовувати саме по собі визначення доходу (прибутку), що застосовуються в цілях оподаткування та бухгалтерського обліку і вирахування очікуваних доходів, які мали бути отримані суб`єктом господарювання за наслідком виконання ним конкретних зобов`язань на користь третіх осіб на підставі господарських договорів. В такому розумінні, у таких конкретних господарських правовідносинах, Товариство отримує дохід у вигляді грошових коштів на підставі правочинів, істотною умовою яких є ціна договору. Такі окремі правочини укладаються в ході здійснення Товариством господарської діяльності.

Відповідно до частин 1,2 статті 698 Цивільного кодексу України, за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його.

Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

Відповідно до частини 2 статті 699 Цивільного кодексу України, виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.

Відповідно до частини 1 статті 706 Господарського процесуального кодексу України, покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов`язання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що на підставі укладених публічних договорів роздрібної купівлі-продажу, у ТОВ "БНБ" було наявне право на отримання доходів, розмір яких визначається умовами про ціну того чи іншого із зразків лікеро-горільчаної продукції, які до 30.03.2020р. були виставлені на продаж в магазині. Цим самим, розмір суми грошових коштів до сплати на виконання того чи іншого договору роздрібної купівлі - продажу є нічим іншим як очікуваним доходом Товариства, на отримання якого останнє правомірно розраховувало за наслідками здійснення ним своєї господарської діяльності.

Застосування термінології у цілях оподаткування та бухгалтерського обліку не підмінює зміст відносин, які виникають. Такі відносини передбачають особливості правової регламентації порядку відшкодування збитків у виді упущеної вигоди як неодержаного доходу, який особа могла б одержати на виконання окремих правочинів. В такому розумінні, у разі наявних для цього підстав, особа вправі отримати в рахунок відшкодування збитків «упущену/втрачену вигоду» як грошову суму, на отримання якої особа розраховувала на підставі укладених договорів та погодженої у таких договорах ціни.

Відповідно до частини 1 статті 189 Цивільного кодексу України, доходи в цілому визначаються як «все те, що одержується ...», - що відповідає визначенню «доходу», наданому у «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» [(з дод. і допов.) / уклад, і гол. ред. В. Т. Бусел. 5-те вид. К. ; Ірпінь : Перун, 2005. І8ВИ 966-569-013-2] як гроші або матеріальні цінності, одержувані державою, юридичною та фізичною особою внаслідок якої-небудь діяльності [виробничої, комерційної, посередницької і т. ін.].

Подібне розуміння також узгоджується з поняттям доходу, наданого у п. 14.1.54 Податкового кодексу України, відповідно до якого дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України [включаючи виплату [нарахування] винагороди іноземними роботодавцями], її континентальному шельфі, у виключній [морській] економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

В даному контексті, слід звернути увагу на те, що отримання доходу від здійснення господарської діяльності на підставі тих чи інших господарських договорів є підставою для подальшого застосування норм податкового законодавства в частині вирахування податкових платежів у відповідному порядку, у відповідний спосіб та у визначеному розмірі.

Відповідно до частини 10 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що заявляючи позовні вимоги про відшкодування майнових втрат в розмірі загальної вартості товару за цінами, за якими позивач здійснював реалізацію лікеро-горільчаних виробів, позивач заявляє про стягення майнової шкоди у вигляді неотриманого «доходу або прибутку..», на отримання якого він обґрунтовано та правомірно розраховував, тобто упущеної вигоди.

Застосування правових наслідків у стягненні упущеної вигоди передбачає не абстрактне сприйняття поняття доходів (як фінансових результатів господарської діяльності за певні часові проміжки), а сприйняття поняття доходів як очікуваних грошових надходжень на користь Товариства, реальну можливість отримання яких підтверджено належними доказами у порядку, визначеному процесуальним законодавством.

З урахуванням положень частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів доходить висновку, що позивачем доведено можливість отримання доходу у вигляді грошових коштів за договорами роздрібної купівлі продажу лікеро-горільчаних виробів, які знаходились і реалізовувалися в приміщенні магазину «Сузір`я» за адресою бульвар Слави, будинок 28 за цінами , визначеними в акті інвентарізації від 29.03.2020р. до їх примусового безоплатного вилучення 30.03.2020р.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, колегія судів суддів обставини справи вважає встановленим, що між завданням майнової шкоди у вигляді неотриманого доходу у розмірі 543 521,00 грн і протиправними діями заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директора департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенка М.О. у вигляді примусового безоплатного вилучення з приміщення магазину «Сузір`я» лікеро-горільчаних виробів, які зберігалися та реалізовувалися в ньому і подальшого закладенням вхідних дверей магазину залізобетонними блоками, що унеможливило використання приміщення за його цільовим призначенням наявний причинно-наслідковий зв`язок.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Позивач, після примусового безоплатного вилучення з приміщення належного йому магазину «Сузір`я» лікеро-горільчаних виробів, які зберігалися та реалізовувалися в ньому і закладенням вхідних дверей магазину залізобетонними блоками звернувся з листом на ім`я міського голови Б.А. Філатова з листом (а.с. 17-18) яким поінформував міського очільника про обставини справи, впросивши провести перевірку наведеним у звернені фактам, надати документи на підставі яких ОСОБА_2 та інші представники комунальних підприємств діяли в приміщеннях ТОВ «БНБ», повернути викрадений товар.

25.04.2020р. міський голова Б.А. Філатов поінформував позивача про правомірність дій заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенка М.О. та представників комунальних підприємств міської ради, які діяли, згідно листа відповідно до положень протоколу № 7 (а.с. 85-86).

Крім цього, 19.05.2020р. позивач звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою про умисне здійснення протидії його господарській діяльності, вчиненою службовою особою з використанням службового становища, із заподіянням великої шкоди за якою порушено кримінальне провадження 0001023 з правовою кваліфікацією частина 3 статті 206 Кримінального кодексу України (а.с. 101-102).

10.07.2020р. слідчий СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області листом К-1198 поінформував заявника, що його заяву повністю задоволено та долучено надані ним докази до матеріалів кримінального провадження № 0001023 від 20.05.2020р., наразі досудове розслідування по кримінальному провадженню триває, проводяться усі необхідні слідчі дії (а.с. 103).

Враховуючи фактичні обставини справи і характер спірним правовідносин, колегія суддів вважає встановленим, що ТОВ «БНБ» вжито усі достатні заходи, щоб запобігти виникненню збитків чи їх зменшенню.

З урахуванням вищевикладеного, керуючись принципами верховенства права і справедливості, колегія суддів вважає встановленим, що 30.03.2020р. заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів, директор департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради Лисенко М.О., керуючи представниками комунальних підприємств Дніпропетровської міської ради «Благоустрій міста» та «Муніціпальна варта» примусово безоплатно вилучивши з належного на праві власності ТОВ «БНБ» приміщення магазину «Сузір`я» за адресою м. Дніпро бульвар Слави , будинок 28 лікеро-горільчані вироби у кількості, згідно найменувань і цінами, наведеними в акті інвентаризації від 29.03.2020р. та заклавши вхідні двері до магазину залізобетонними блоками, що унеможливило використання приміщення за його цільовим призначенням, завдав Товариству з обмеженою відповідальністю «БНБ» майнову шкоду на суму 543 521,00 грн.

Відповідні доводи апеляційної скарги, визнаються такими, що відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи відповідача щодо правомірності рішення місцевого господарського суду зводяться до цитування норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, не містять в собі тверджень, які б спростовували вище встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини справи, в зв`язку із чим відхиляються як такі що носять декларативний характер.

Вирішуючи питання про завдання моральної шкоди колегія суддів виходить з наступного:

У статті 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема: …..4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Частиною першою статті 91, статтею 201 ЦК України передбачено, що юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині. Особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є: здоров`я, життя, честь, гідність і ділова репутація, а також інші блага, які охороняються цивільним законодавством.

Відповідно до пункту 26 частини першої статті 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" ділова репутація є сукупністю документально підтвердженої інформації про особу, що дає можливість зробити висновок про відповідність її господарської та/або професійної діяльності вимогам законодавства.

Тож під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, потрібно розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, також вчинення дій спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно низки факторів, як-то: характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно із загальними підставами цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Таким чином, для настання цивільно-правової відповідальності відповідача за заподіяння моральної шкоди позивачеві необхідно встановити наявність усієї сукупності зазначених ознак складу цивільного правопорушення, тоді як відсутність хоча б однієї з цих ознак виключає настання відповідальності.

Згідно з частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

У частині другій зазначеної статті визначено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Визначивши характер спірних правовідносин та застосовуючи до них приписи статей 1167, 1174 ЦК України, суд має встановити, зокрема: кому завдана шкода; чим підтверджується заподіяння позивачеві втрат немайнового характеру та в чому конкретно вони полягали/проявились (наприклад: у приниженні ділової репутації юридичної особи, у посяганні на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошення комерційної таємниці, або у вчиненні дій спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності), за яких обставин та якими конкретно рішеннями, діями, бездіяльністю вони заподіяні; невідповідність цих рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади ….чи відповідно їх посадової або службової особи вимогам закону чи іншого нормативного акта; факт заподіяння цими рішеннями, діями чи бездіяльністю шкоди саме юридичній особі та її розмір; причино-наслідковий зв`язок між незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю. За наявності цих умов є підстави покласти цивільну відповідальність за завдану шкоду на підставі цих статей саме орган місцевого самоврядування.

Разом із тим, виходячи із загальних засад доказування, у справах про відшкодування моральної шкоди юридичній особі, завданої органами місцевого самоврядування саме позивач має довести на підставі належних і допустимих доказів, які втрати немайнового характеру настали у юридичної особи; якими конкретно рішеннями, діями, бездіяльністю вони заподіяні; невідповідність цих рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади …. вимогам закону чи іншого нормативного акта; факт заподіяння цими рішеннями, діями чи бездіяльністю шкоди саме юридичній особі та її розмір; причино-наслідковий зв`язок між незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю та шкодою.

Оцінюючи доводи скаржника, що моральну шкоду йому було заподіяно незаконними діями відповідача по поширенню в мережі інтернет недостовірної інформації, колегія суддів виходить з того, що під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції встановлена невідповідність інформації, яка розміщена на офіційній сторінці Дніпровської міської ради : https://dniprorada.gov.ua/uk/articles/item/37619/u-dnipri-blizko-700-litriv-viluchenogo-alkogolyu-napravlyat-na-vigotovlennya-antiseptikiv

наступного змісту:

«На власника наливайки складено адміністративний протокол, який передадуть до відповідних інстанцій…

… є несовісні містяни, які без жодних дозвільних документів продають спиртні напої. Близько 700 літрів вилученого алкоголю направлять на виготовлення стерилізаційних засобів, антисептиків для рук…

… є домовленість з фармацевтичними компаніями щодо виготовлення дезінфікаторів з вилученої сировини, яке місто, відповідно до рішення комісії ТЕБНС, передаватиме на давальницькій основі і отримуватиме готовий продукт безкоштовно.», визнається колегією суддів такою, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Публікації, розміщені на офіційних сторінках засобів інформації :

https://www.unian.ua/society/10938851-u-dnipri-700-litriv-viluchenogo-z-nalivayki-alkogolyu-pereroblyat-na-antiseptiki.html

https://34.ua/u-dnipri-z-nalivajki-viluchili-700-litriv-alkogolyu-spirt-pereroblyat-v-antiseptiki_n91869 та інших веб сторінках засобів масової інформації є повністю ідентичними інформації, розміщеній на офіційній веб сторінці Дніпровської міської ради, як за змістовним рядом так і по наповненостю фотозображеннями.

Оскільки публікації https://34.ua/u-dnipri-z-nalivajki-viluchili-700-litriv-alkogolyu-spirt-pereroblyat-v-antiseptiki_n91869 здійснено 30 березня в 17:54 та в 13:20 31.03.20р. на веб сторінці : https://www.unian.ua/society/10938851-u-dnipri-700-litriv-viluchenogo-z-nalivayki-alkogolyu-pereroblyat-na-antiseptiki, тобто після того, як інформація була поширена на офіційній веб сторінці Дніпровської міської ради, та враховуючи, що зі змісту фотозображень можливо встановити місце розташування приміщення магазину, належного позивачу, колегія суддів вважає встановленим, що мало місце поширення недостовірна інформації, яка принижувала ділову репутацію ТОВ «БНБ».

Здійснюючи розрахунок немайнової шкоди, господарським судом взято до уваги Постанову Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №818/674/17

Так, у цій постанові вказано, що у справі "Харук та інші проти України" (рішення від 26.07.2012 року , заява № 703/05 та 115 інших заяв, п. 24- 25), а також у ряді інших справ проти України, які стосувались тривалого невиконання рішень національних судів, ЄСПЛ, беручи до уваги принципи визначення розміру компенсації, яка присуджується у випадку встановлення порушення Конвенції щодо невиконання рішень в подібних справах, визнав розумним та справедливим присудити 3000 євро кожному заявнику в заявах, що стосуються невиконання рішень тривалістю більше трьох років, та 1500 євро кожному заявнику в інших заявах. Зазначені суми є відшкодуванням будь-якої матеріальної і моральної шкоди, а також компенсацією судових витрат. ЄСПЛ також зазначив, що у випадках, коли йдеться про відшкодування матеріальної шкоди, національні суди мають явно кращі можливості визначати наявність такої шкоди та її розмір. Але інша ситуація - коли йдеться про моральну шкоду. Існує обґрунтована і водночас спростовна презумпція, що надмірно тривале провадження даватиме підстави для відшкодування моральної шкоди (рішення у справі "Скордіно проти Італії" № 36813/97, пп. 203 - 204, та рішення у справі "Вассерман проти Росії", № 21071/05, п. 50). Суд вважає таку презумпцію особливо незаперечною у випадку надмірної затримки у виконанні державою винесеного проти неї судового рішення, враховуючи те, що недотримання державою свого зобов`язання з повернення боргу після того, як заявник, пройшовши через судовий процес, домігся успіху, неминуче викликатиме у нього почуття розпачу (рішення у справі "Бурдов проти Росії" від 7 травня 2002 року, п. 100). Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ право заявника на відшкодування моральної шкоди у випадку надмірно тривалого невиконання остаточного рішення, за що держава несе відповідальність, презюмується.

Виходячи з наведеного, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідач є суб`єктом, що належить до суб`єктів, які завдають шкоду, характер правовідносин свідчить про те, що права позивача фізичної особи порушені протиправною бездіяльністю суб`єкта владних повноважень при здійсненні ним владних управлінських функцій. Досліджуючи обставини справи, які слугували підставою для завдання моральної шкоди позивачу, Верховний Суд зазначив, що такими обставинами є тривале невиконання судового рішення. Оцінюючи вказані обставини та характер спірних правовідносин у їх сукупності, Верховний Суд дійшов висновку, що в даному випадку, моральна шкода має бути відшкодована у межах одного прожиткового мінімуму, в розмірі, встановленому станом на дату розгляду справи, що складає 1600 гривень. При цьому, Верховний Суд взнав доводи касатора 1 про те, що розмір відшкодування моральної шкоди, повинен бути стягнутий в сумі, еквівалентній 3000 Євро, оскільки в таких розмірах стягується моральна шкода Європейським Судом з прав людини, необґрунтованими, виходячи з того, що відшкодування моральної шкоди в такому розмірі обґрунтовується у рішеннях ЄСПЛ саме відсутністю ефективного національного засобу захисту. В межах розгляду даної справи, права позивача, які були порушені бездіяльністю відповідача було відновлено шляхом відшкодування моральної шкоди, розмір якої визначено судом за критеріями, що мають істотне значення та відносяться до характеру порушень і обставин справи, що є юридичним захистом прав позивача національним судом України, а не міжнародною судовою установою, яка захищає такі права у разі неотримання особою ефективного національного засобу юридичного захисту.

Законом України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" від 14.11.2019 р. N 294-IX встановлені розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.01.2020р. по 30.06.2020р. у розмірі 2102 грн., з 01.07.2020р. по 30.11.2020р. у розмірі 2197 грн.

Позивач звернувся по захист порушених 28 травня 2020 року.

Датою винесення даної постанови, якою встановлюється протиправність дій відповідача і спростовується поширена відносно позивача недостовірна інформація є 7 жовтня 2018р. Враховуючи що з часу звернення позивача до суду першої інстанції минуло чотири повних місяців протягом яких позивач зазнав моральних страждань через поширення відносно нього недостовірної інформації, керуючись принципами виваженості і розумності, з урахуванням розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, колегія суддів вважає, що задоволенню підлягають позовні вимоги по відшкодуванню моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн, в задоволені решти частини позовних вимог колегія суддів відмовляє, як таких , розмір яких не підтверджено належними і допустимими засобами доказування.

Відповідно до пунтку 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до пунтку 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 у справі №904/2823/20 підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ», відповідно частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат:

Судові витрати підлягають зміні відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 у справі №904/2823/20 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.07.2020 у справі №904/2823/20 скасувати.

Ухвалити нове:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького 75, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» (49040, м. Дніпро, ж/м. Тополя 3, корп.3 буд.13, кв. 72 ) 543 521,00 грн майнової шкоди та 10 000,00 грн моральної шкоди, завданої діями посадової особи місцевого самоврядування.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького 75, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «БНБ» (49040, м. Дніпро, ж/м. Тополя 3, корп.3 буд.13, кв. 72 ) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду першої інстанції та апеляційної скарги пропорційно до задоволених позовних вимог.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу відповідних наказів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному в порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 19.10.2020

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік