ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року Справа № 916/3568/19
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ДП «Одеський морський торговельний порт» - Сидоров О.В. - за довіреністю;

від ТОВ «ЕНТЕХЕКО» - Островерхов Д.О. - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт»

на рішення Господарського суду Одеської області від 27 липня 2020 року

у справі №916/3568/19

за позовом Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО»

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 1651388,16грн.

суддя суду першої інстанції: Л.В. Степанова

час і місце ухвалення рішення: 27.07.2020р., 12:51, м.Одеса, Господарський суд Одеської області, зала судових засідань №10,

повне рішення складено 05.08.2020р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 20.10.2020р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

02.12.2019р. Державне підприємство «Одеський морський торговельний порт» (надалі - позивач, ДП «Одеський морський торговельний порт», Порт) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» (надалі - відповідач, ТОВ «ЕНТЕХЕКО», Товариство), в якому просило суд:

- визнати недійсними додаткову угоду №1 від 29.12.2018р. та додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.;

- стягнути з відповідача на свою користь 1273784,16грн. штрафних санкцій;

- стягнути з відповідача на свою користь 377604,00грн. сплаченого авансу.

В обґрунтування позовних вимог ДП «Одеський морський торговельний порт» зазначило, що 24.10.2018р. між ним (Замовник) та відповідачем (Виконавець) було укладено договір про закупівлю послуг №КД-20973 (надалі - Договір від 24.10.2018р.), за умовами п.1.1.2 відповідач зобов`язався надати послуги, які пов`язані з впровадженням програмного забезпечення для облікової системи ERP, щодо управління обліком запасів та рухом грошових коштів у Замовника. Відповідно до п. 5.1. Договору від 24.10.2018р. строк надання послуг Виконавцем встановлений до 31.12.2018р., що є однією із істотних умов договору. Вказаний строк надання послуг за договором був обов`язковою умовою тендерної пропозиції, а відтак учасники закупівлі мали враховувати дану умову при участі у тендері. Позивач на виконання умов договору 29.10.2018р. сплатив відповідачу аванс у розмірі 10% від вартості послуг першого етапу у сумі 1888020,00грн.; 20.12.2018р. - аванс у розмірі 10% від вартості послуг другого етапу у сумі 566406,00грн.; 10.01.2019р. - аванс у розмірі 10% від вартості послуг третього етапу у сумі 377604,00грн. (разом 1258680,00грн.).

До договору укладались додаткові угоди №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р., якими було продовжено строк дії договору майже на рік - до 29.12.2019р. Однак істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а продовження строку дії виконання робіт, надання послуг за договором можливо лише у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. При укладанні додаткових угод відповідач не надав позивачу документальне підтвердження існування об`єктивних обставин, що зумовлюють необхідність продовження строку надання послуг. Таким чином, укладення додаткових угод до договору щодо зміни строку виконання робіт за відсутності об`єктивних обставин для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів, нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору та впливає на добросовісну конкуренцію серед учасників тендеру. Зміна строку виконання робіт по договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання коштів позивача, і часу виконання надання послуг, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Додаткові угоди є недійсними в силу порушення норм ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» при їх укладанні. Крім того, були допущені порушення при складанні протоколів з висновками про відповідність наданих послуг, відсутність порядку роботи та діяльності робочої групи, що акти здачі-приймання наданих послуг із впровадженням відповідачем програмного забезпечення за договором не можуть бути належними доказами надання таких послуг. Отже послуги відповідачем за договором надані не у повному обсязі та не відповідають заявленим Технічним вимогам вказаним у договорі.

За несвоєчасне виконання зобов`язань відповідачем щодо надання послуг по третьому та четвертому етапах робіт/послуг, враховуючи п.6 ст. 232 ГК України, відповідачу нарахована пеня у розмірі 0,1% від вартості не наданих своєчасно послуг за кожний день прострочення на загальну суму - 921353,76грн. Відповідно до умов договору відповідачу також нараховано штраф у розмірі 7% від вартості ненаданих своєчасно послуг на загальну суму - 352430,40грн. Також стягненню з відповідача підлягає сплачений аванс, у розмірі 10% від вартості послуг третього етапу у сумі 377604грн, враховуючи недійсність додаткових угод до договору, закінчення строку надання послуг Виконавцем (встановлений сторонами саме до 31.12.2018р.) позивач позбавляється обов`язку оплати авансу по послугам третього етапу, а відтак, вказана сума авансу у розмірі - 377604,00грн. повинна бути повернута позивачу.

З посиланням на норми ст.202, ч.ч.1,2 ст.215, ч.ч.1-3,5,6 ст.203, 216, ст.509, ч.1 ст.530, ст.ст.610, 549 ЦК України, ч.1 ст.207, ст.230 ГК України, ч.4 ст.36, ст.37 ЗУ «Про публічні закупівлі» позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

02.03.2020р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що у зв`язку із укладанням договору від 02.12.2018р. про закупівлю виникли додаткові вимоги до послуг за Договором від 24.10.2018р., пов`язані зі змінами та уточненням послуг за 2-м етапом (Доопрацювання програмного комплексу, включаючи програмування звітів) та за 3-м етапом (Дослідна експлуатація) до Календарного плану до договору №КД-20973 від 24.10.2018р., які спричинили об`єктивну необхідність у проведенні додаткових робіт (послуг, не передбачених договором №КД- 20973 від 24.10.2018р.). Ці обставини були об`єктивними та саме вони стали причиною продовження строків надання послуг за договором. Так само вважав і позивач (Замовник), укладаючи додаткові угоди №1 та №2 до договору про зміну строку надання послуг, та оприлюднюючи такі зміни в порядку визначеному ЗУ «Про публічні закупівлі». Застосування штрафних санкцій до сторони правочину відсутнє серед наслідків визнання недійсними правочинів, передбачених п. 2 гл.16 ЦК України . Позивач пов`язує факт порушення господарського зобов`язання з боку відповідача з подіями, що можуть виникнути в майбутньому, а саме визнання судом недійсними додаткових угод №1 та №2. На момент звернення з позовною заявою надання послуг відповідачем за межами терміну 31.12.2018р. (в межах строку до 31.12.2019р.) не є правопорушенням і не може бути визнане таким, як мінімум до моменту набрання чинності рішення суду щодо визнання недійсними додаткових угод №1 та №2 до договору. Отже, вимога позивача, щодо стягнення суми штрафних санкцій за порушення строку надання послуг до моменту набрання чинності рішення про визнання недійсними додаткових угод №1 та №2 до договору, що встановлюють строк надання послуг до 31.12.2019р., є безпідставною. В частині стягнення авансу відповідач зазначив, що він виконав свої зобов`язання за договором, що підтверджується актами здачі-приймання наданих послуг, що додані позивачем до позовної заяви.

16.03.2020р. позивач подав суду відповідь на відзив, в якій, зокрема, зазначив, що відповідач вказує у своєму відзиві, що він належним чином виконав всі свої зобов`язання за Договором від 24.10.2018р. та на підтвердження цього посилається на рішення Господарського суду Одеської області від 19.12.2019р. у справі №916/2740/19, що набрало чинності 25.02.2020р., проте таке твердження відповідача є хибним. Також позивач не погоджується з позицією відповідача щодо наявності об`єктивних обставин, які зумовлюють необхідність укладання додаткової угоди №1 від 29.12.2018р., якою було продовжено строк надання послуг до 30.04.2019р. Ані у відзиві, ані у будь-якому іншому документі, відповідач не зазначає, у чому саме полягали документально підтверджені об`єктивні обставини необхідності продовження строку надання послуг за Договором від 24.102018р. та не надає такі документальні підтвердження вищевказаних обставин.

27.03.2020р. ТОВ «ЕНТЕХЕКО» подало місцевому господарському суду заперечення, в яких, зокрема, зазначило, що у справі №916/2740/19 Господарським судом Одеської області встановлено, що відповідач на виконання послуг за Договором від 24.10.2018р. надало послуги на загальну суму 12586800,00грн., що підтверджується підписаними сторонами актами здачі-приймання наданих послуг.

01.01.2020р. відповідач подав місцевому господарському суду додаткові пояснення, в яких просив при винесенні рішення у справі врахувати висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019р. у справі №916/3156/19 та постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 19.02.2020р. у справ №911/269/19.

Рішенням Господарського суду від 27.07.2020р. (суддя Л.В. Степанова) у позові відмовлено у повному обсязі.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.ст.15,16, 11(ч.ч.1,2), ст.ст.626, 627, 638, 639, 651, ч.1 ст.652, ч.1 ст.653, ст.ст.654, 92,204 215, ч.1 ст.631 ЦК України, ст.180 ГК України , ч.ч.1,4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вмотивоване наступним:

- позивачем до суду не надано доказів, які б свідчили про встановлення ним, як замовником послуг, форми документального підтвердження об`єктивних обставин, які зумовили продовження строку дії виконання зобов`язання, та недотримання відповідачем вказаної форми при наданні пропозиції щодо продовження строку надання послуги;

- додаткові угоди №1 від 29.12.2018 р. та №2 від 26.04.2019р. до договору №КД-20973 підписані уповноваженими особами сторін, в тому числі, уповноваженою особою позивача -в.о. заступника директора ДП «ОМТП» Пастуховим А.А.;

- додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. було укладено саме за пропозицією позивача у зв`язку із відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019р., що вказує на безпідставність посилань останнього на відсутність об`єктивних обставин на укладання зазначеної додаткової угоди;

- підписанням додаткових угод №№1,2 сторони фактично підтвердили існування об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строку надання послуг за договором, що є підставою для відхилення доводів позивача про порушення п. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) оскільки зазначеним пунктом прямо передбачено можливість продовження строку дії договору за наявності таких підстав;

- ані умови укладеного договору, ані положення чинного законодавства не пов`язують дійсність додаткових угод, які є невід`ємною частиною договору, з дотриманням порядку приймання робіт за таким договором;

- судом не приймаються до уваги обставини, встановлені рішенням Господарського суду Одеської області від 04.12.2019р. по справі №916/2739/19, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2020р., оскільки постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.05.2020р. постанову від 25.02.2020р. у справі скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції;

- щодо позовних вимог про стягнення з відповідача 1273784,16грн. штрафних санкцій та 377604,00грн. суму сплаченого авансу, суд зазначає, що оскільки зазначені вимоги є похідними від позовної вимоги про визнання недійсними додаткових угод №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р., у задоволенні якої судом відмовлено, відсутні підстави для задоволення похідних вимог про стягнення з відповідача штрафних санкцій та суми сплаченого авансу.

25.08.2020р. безпосередньо до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ДП «Одеський морський торговельний порт» (надіслана службою кур`єрської доставки 21.08.2020р.) на рішення від 27.07.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення повністю та ухвалити нове рішення, яким:

- визнати недійсними додаткову угоду №1 від 29.12.2018р. та додаткову угоду №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.;

- стягнути з ТОВа «ЕНТЕХЕКО» на користь ДП «Одеський морський торговельний порт» штрафні санкції в розмірі 1273784,16грн.;

- стягнути з ТОВа «ЕНТЕХЕКО» на користь ДП «Одеський морський торговельний порт» суму сплаченого авансу в розмірі 377604,00грн.;

- судові витрати у справі у вигляді судового збору за розгляд справи покласти на відповідача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, крім доводів, зазначених у позовній заяві, зазначає наступне:

- додаткові угоди №1 від 29.12.2018р. та № 2 від 26.04.2019р. є недійсними внаслідок порушення ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» при їх укладанні - істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а продовження строку дії виконання робіт, надання послуг за договором можливо лише у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат;

- укладення додаткових угод до Договору щодо зміни строку виконання робіт за відсутності об`єктивних обставин для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів, нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору, та впливає на добросовісну конкуренцію серед учасників тендеру;

- лист відповідача від 26.12.2018р. був отриманий Портом лише 02.01.2019р, тобто після укладення додаткової угоди №1 до Договору від 24.10.2018р.

- зміна строку надання послуг по Договору внаслідок недобросовісних дій сторін Договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання коштів Позивача, і часу виконання надання послуг, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі»;

- сам по собі факт підписання уповноваженим представником ДП «Одеський морський торговельний порт» додаткових угод №1 та №2 не може бути беззаперечною підставою вважати, що дані угоди є дійсними;

- схвалення позивачем договору, підписання сторонами актів здачі-прийняття наданих послуг, повернення забезпечення виконання по Договору, сам факт підписання сторонами додаткових угод до Договору як такі не можуть бути належними доказами законності та дійсності укладених додаткових угод, тому, що при їх укладанні було порушено вимоги ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», адже жодним документом чи доказом у матеріалах справи не підтверджено факт наявності документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили продовження строку надання послуг за Договором;

- у листі позивача від 26.04.2019р. йшлося про намір продовжити строк дії Договору від 24.10.2018р., визначеного у розділі 16, а предметом додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. є внесення змін у п.п.5.1 Договору від 24.10.2018р., яким визначається саме строк надання послуг;

- позиція господарського суду у даній справі є вкрай необгрунтованою, упередженою, однобокою та заснованою на суб`єктивній та неповній оцінці наявних в матеріалах справи доказів.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 26.08.2020р. витребувано від господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3568/19; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги ДП «Одеський морський торговельний порт» на рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2020р. у справі №916/3568/19 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області;

- від 01.09.2020р. відкрито апеляційне провадження у справі та запропоновано учасникам справи подати суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, будь-які клопотання з процесуальних питань у строк до 21.09.2020р.;

- від 22.09.2020р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 20.10.2020р. із повідомленням учасників справи.

22.09.2020р. відповідач подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві, зокрема, зазначено, що в чому саме полягає порушення судом статті 86 ГПК України чи будь-якої іншої норми процесуального права апелянт не зазначає. Так само, в апеляційній скарзі не зазначено порушень процесуальних норм права при розгляді справи та ухвалення рішення судом першої інстанції, які відповідно до ч.3 ст.277 ГПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду. Оцінка судом доказів за своїм внутрішнім переконанням, а не за переконанням апелянта, не є порушенням норм процесуального права та ст.86 ГПК України.

20.10.2020р. відповідач подав суду заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку із переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в якій просив стягнути з позивача на свою користь витрати на професійну правничу допомогу адвоката, понесені у зв`язку із переглядом справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 15000грн. та компенсацію витрат адвоката у сумі 56,64грн.

Представник скаржника у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та заявив про неспівмірність витрат на послуги адвоката, оскільки явка відповідача не визнавалась судом обов`язковою.

Представник відповідача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення та підтримав заяву про відшкодування витрат на правничу допомогу.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, за результатами процедури закупівлі, що була проведена у вересні - жовтні 2018 року, 24.10.2018р. між Державним підприємством «Одеський морський торговельний порт» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» (Виконавець ) було укладено договір про закупівлю послуг №КД-20973 (т.1, а.с.46-52) (надалі Договір від 24.10.2018р.), відповідно до умов п.1.1 якого Виконавець зобов`язується надати Замовникові, а Замовник - прийняти та оплатити такі послуги. Найменування послуг: «Послуги, пов`язані із програмним забезпеченням (Послуги з впровадження програмного забезпечення для облікової системи ERP: Управління обліком запасів та рухом грошових коштів. Предмет закупівлі: код ДК 021:20-5 «Послуги з впровадження програмного забезпечення для облікової системи ERP: Управління обліком запасів та рухом грошових коштів».

Відповідно до п.2.1 Договору від 24.10.2018р. Виконавець повинен надати Замовнику послуги, якість та об`єм яких відповідає умовам, висунутим Замовником та узгодженим з Виконавцем, що визначено у Загальних технічних вимогах, які є додатком 1 до договору.

Згідно із п.п.3.1-3.2 Договору від 24.10.2018р. ціни на послуги встановлюються в національній валюті України та визначається окремо по кожному етапу надання послуг. Ціною договору є загальна вартість послуг за даним Договором, яка визначена у Додаток №2, що є невід`ємною частиною договору та становить 12586800,00грн. (у тому числі ПДВ 20% 2097800,00грн.).

Відповідно до п.4.1-4.5 Договору від 24.10.18 Авансування за договором здійснюється поетапно. Аванс за перший етап сплачується виконавцю протягом п`яти банківських днів після підписання сторонами договору, на підставі виставленого рахунку, у розмірі 10% від вартості першого етапу, визначеної у додатку №2. Після підписання обома сторонами акту здачі-приймання наданих послуг за першим етапом, замовник сплачує повну вартість послуг за першим етапом з урахуванням авансового внеску. Аванс за кожний наступний етап надання послуг сплачується виконавцю протягом п`яти банківських днів, за умови підписання акту здачі-приймання наданих послуг за попереднім етапом, на підставі виставленого рахунку у розмірі 10% від вартості послуг за відповідним етапом, зазначеної у додатку 2. Після підписання обома сторонами акту здачі - приймання наданих послуг за надання послуг відповідного етапу замовник сплачує повну вартість наданих послуг за виконаним етапом з урахуванням авансового платежу. Оплата послуг здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця. Фінансування видатків за договорам здійснюється за умовами наявності затвердженою фінансового плану, та в межах суми видатків, передбаченим таким фінансовим планом.

Відповідно до п.п.5.1, 5.2, 5.4, п. 5.7 Договору від 24.10.2018р. строк надання послуг - до 31.12.2018 року. Послуга за договором надається поетапно, строки надання послуг за етапами визначені у календарному плані (додаток №3), що є невід`ємною частиною цього договору. Строк надання послуг може переглядатися у разі: виникнення обставин непереборної сили; призупинення надання послуг не з вини Виконавця або з інших обгрунтованих обставин. Рішення про перегляд строків надання послуг оформляється додатковою угодою та внесенням відповідних змін у додатки до Договору. Обсяг надання послуг визначений у загальних технічних вимогах (додаток №1) та у календарному плані надання послуг (додаток №3), що є невід`ємними частинами цього договору.

Замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за надані послуги; приймати надані послуги згідно з актом здачі-приймання наданих послуг. (п.6.1.1, п.6.1.2 Договору від 24.10.2018р.)

Відповідно до п.п. 6.3.1, 6.3.2 Договору від 24.10.2018р. Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у строк, встановлений цим договором; забезпечити надання послуг, якість та об`єм яких відповідає умовам, встановленим цим договором.

Результати послуг підлягають оформленню та здачі виконавцем замовнику по закінченні дії договору. Приймання результатів наданих послуг здійснюється з урахуванням їх відповідності загальним технічним вимогам на підставі протоколу з висновком про відповідність наданих послуг. Приймання результатів наданих виконавцем послуг за етапами здійснюється уповноваженими представниками сторін (зі складу робочої групи, створеної відповідно до положень загальних технічних вимог) впродовж 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання від виконавця оформленого акту. Оцінка та висновки про відповідність (невідповідність) наданих послуг вимогам загальних технічних вимог та календарному плану надання послуг (додаток №1 та додаток №3 до цього договору) завершується складанням протоколу з висновком про відповідність (невідповідність) наданих послуг. Також у протоколі зазначається перелік необхідних доопрацювань із строками їх виконання, у разі виявлення невідповідностей наданих послуг вимогам загальних технічних вимог та календарному плану надання послуг (додаток №1 та Додаток №3 до цього договору). Документом, що підтверджує надання послуг за виконаним етапом календарного плану є акт здачі-приймання наданих послуг, який підписується представниками обох сторін договору (п.п.7.1-7.4 Договору від 24.10.2018р.).

Відповідно до п.8.1 Договору від 24.10.2018р. сторони не несуть відповідальності за порушення своїх зобов`язань за цим договором, якщо порушення відбулося не з їхньої вини. Під порушенням зобов`язань за цим договором мається на увазі як невиконання, так і неналежне виконання (тобто виконання з порушенням умов цього договору) сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Згідно із п.8.4 Договору від 24.10.2018р. за порушення Виконавцем строків виконання зобов`язання Замовник має право стягнути з Виконавця пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості не наданих своєчасно послуг за кожний день прострочення, а за прострочення понад двадцять днів Замовник має право додатково стягнути з виконавця штраф у розмірі семи відсотків від вартості ненаданих своєчасно послуг.

Відповідно до п.14.1 Договору від 24.10.2018р. будь-які зміни та доповнення до цього договору оформлюються додатковими угодами, які є невід`ємною частиною цього договору. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами до повного виконання зобов`язань сторонами (п.16.1 Договору від 24.10.2018р.).

Відповідно до п.17.9 Договору від 24.10.2018р. істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Додатками до цього договору є загальні технічні вимоги (додаток №1), протокол угоди про договірну ціну (додаток №2) та календарний план (додаток №3) (п.18.1 Договору від 24.10.2018р.).

У Додатку №1 до Договору від 24.10.2018р. визначені технічні вимоги (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) (т.1, а.с.53-87)

Відповідно до протоколу угоди про договірну ціну, що є додатком №2 до Договору від 24.10.2018р., встановлено вартість послуг (етапів): Етап 1 - дослідження бізнес-процесів на підприємстві та узгодження доопрацювань програмного забезпечення - у сумі 1888020грн.; Етап ІІ - доопрацювання програмного комплексу, яке включає програмування звітів - у сумі 5664060грн.; Етап ІІІ - дослідна експлуатація, яка включає навчальне консультування працівників замовника по роботі у програмному забезпеченні - у сумі 3776040 грн.; Етап IV - передача до промислової експлуатації, яка включає дистанційне консультування працівників замовника по програмному забезпеченню - у сумі 1258680 грн. (т.1, а.с.88).

29.10.2018р. Порт сплатив відповідачу аванс у розмірі 10% від вартості послуг першого етапу у сумі 1888020,00грн. в т. ч. ПДВ 31467,00грн., що підтверджується копією платіжного доручення №1311 від 29.10.2018р. (т.1, а.с.93).

12.12.2018р. між сторонами було підписано Акт №1 здачі - приймання наданих послуг за першим етапом до договору на суму 1573350,00грн. та ПДВ 314670,00грн., що загалом становить 1888020,00грн. (т.1, а.с.94).

17.12.2018р. ДП «Одеський морський торговельний порт» сплатило ТОВу «ЕНТЕХЕКО» 1699218грн. (оплата 90% вартості послуг за першим етапом договору); 20.12.2018р. - 566406грн. (аванс у розмірі 10% від вартості другого етапу) (т.1, а.с.95-96).

19.12.2018р. між сторонами було підписано Акт №2 здачі-приймання наданих послуг за другим етапом за договором на суму 4720050,00грн. та ПДВ 944010,00грн., що загалом становить 5664060,00грн. (т.1, а.с.97).

ТОВ «ЕНТЕХЕКО» 26.12.2018р. надіслало позивачу лист вих.№71, в якому зазначило, що в даний час за Договором від 24.10.2018р. завершено перший етап а також завершується другий етап договору. В процесі реалізації даних послуг були виявлені додаткові вимоги, які потягнуть за собою додаткові роботи на наступних етапах провадження, у зв`язку із чим Товариство просило укласти додаткову угоду до Договору від 24.10.2018р. на продовження термінів надання послуг до 30.04.2019р. без збільшення вартості договору (т.1, а.с.188).

29.12.2018р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до Договору від 24.10.2018р., якою продовжено строк надання послуг за договором до 30.04.2019р.; додатком до додаткової угоди є календарний план надання послуг (т.1, а.с.90) в новій редакції.

10.01.2019р. позивач сплатив відповідачу 5097654грн. - оплата 90 вартості послуг другого етапу, та 377604грн. - аванс 10% від вартості послуг третього етапу що підтверджується копіями платіжних доручень №1664 та №1665 від 10.01.2019р. (т.1, а.с.98, 99).

24.04.2019р. Порт надіслав відповідачу лист №25/06-204/813, в якому повідомив, що у зв`язку із відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019. оплата по Договору від 24.10.2018р. буде здійснюватися після його узгодження. У листі позивач запропонував відповідачу підписати додаткову угоду на продовження строку дії договору (т.1, а.с.190).

26.04.2019р. між сторонами було укладено додаткову угоду №2 до Договору від 24.10.2018р., якою продовжено строк надання послуг за договором до 31.12.2019р. (т.1, а.с.92).

18.07.2019р. між Сторонами було підписано Акт №3 здачі-приймання наданих послуг за третім етапом до договору на суму 3146700,00грн. та ПДВ 20% 629340,00грн., що загалом становить 3776040,00грн., та 07.08.2019р. між сторонами було підписано Акт №4 здачі - приймання наданих послуг за четвертим етапом до договору на суму 1048900,00грн. та ПДВ 209780,00грн., що загалом становить 1258680,00грн. (т.1, а.с.100-102).

Звертаючись до суду з позовом, позивач зазначив, що додаткові угоди до Договору від 24.10.2018р. підлягають визнанню судом недійсними в силу порушення ними ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки ними було продовжено строк надання послуг, чим спотворено результати торгів за відсутності об`єктивних обставин для цього; протоколи від 01.07.2019р. та від 17.07.2019р. були підписані від Порту не уповноваженою на це особою, керівником проекту, керівником проектів та програм Проектного офісу, головою проекту офісу ДП «Одеський порт» - Кульгою Д.А., який не був уповноважений розпорядчим актом або довіреністю керівництва ДП «Одеський порт» на прийняття даного виду робіт, дана функція не входила до його посадових обов`язків.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача коштів, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, з огляду наступного.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Згідно із ч.1 ст.15, ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно із ч.ч.1,2 ст. 11 ЦК України , цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення , зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст.626 ЦК України).

За статтею 627 ЦК України відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Згідно із ст.180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Строком дії договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно із ч.1 ст.652 ЦК України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо (ч.1 ст.653 ЦК України).

Відповідно до ст.654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

У господарських відносинах правочин (договір), як правило, вчиняється шляхом складання документа (документів), що визначає (визначають) його зміст і підписується безпосередньо особою, від імені якої він вчинений, або іншою особою, яка діє в силу повноважень, заснованих, зокрема, на законі, довіреності, установчих документах.

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Відповідно до ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою ст.203 Цивільного Кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Відповідно до ч.ч.1-3, 5,6 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано нормами Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.5 ЗУ «Про державні закупівлі» (в редакції, чинній на дати укладення додаткових угод) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч.1 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.36 ЗУ «"Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Отже законом визначено можливість продовження дії договору у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, при цьому позивачем не заперечується що спірні зміни до договору не призвели до збільшення вартості робіт.

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно п. 4 ч. 4 ст. 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі. Разом з тим, форма документального підтвердження об`єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Тендерна документація до матеріалів справи не надана, та як вбачається з матеріалів справи, умовами Договору від 24.10.2018р. сторони не визначили форму документального підтвердження обставин, що спричиняють можливість продовження дії договору в частині строку надання послуг, виклавши п.5.4 Договору у наступній редакції «Строк надання послуг може переглядатися у разі: виникнення обставин непереборної сили; призупинення надання послуг не з вини Виконавця або з інших обґрунтованих обставин».

Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦК України строком є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, отже продовження дії договору про закупівлю можливе у разі, коли строк його дії не закінчився.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що Портом не надано доказів, які б свідчили про встановлення ним, як замовником послуг, форми документального підтвердження об`єктивних обставин, які зумовили продовження строку дії виконання зобов`язання, та недотримання відповідачем вказаної форми при наданні пропозиції щодо продовження строку надання послуги 26.12.2018р.

На думку колегії суддів, лист ТОВа «ЕНТЕХЕКО» №71 від 26.12.2018р. з викладенням обставин неможливості надати послуги за договором у строк до 31.12.2018р. може вважатися документальним підтвердженням обставин, що зумовили необхідність укладення додаткової угоди №1 до Договору від 24.10.2018р. із продовженням строку надання послуг, оскільки будь-якої конкретної форми посвідчення таких обставин Порт не встановив.

Додаткова угода №1 від 29.12.2018р. та додаток №1 до угоди - календарний план підписано уповноваженими представниками сторін: від ДП «ОМТП» в.о. заступника директора Пастуховим А.А., від ТОВ «ЕНТЕХЕКО» директором Павлюченко М.А., та скріплено печатками сторін.

Колегія суддів звертає увагу на те, що додаткова угода №2 до Договору від 24.10.2018р. була укладена саме за пропозицією позивача, який листом від листом №25/06-204/813 від 24.04.2019р. за підписом в.о. директора ДП «ОМТП» Войтко В.О. звернувся до директора ТОВ «ЕНТЕХЕКО» Павлюченко М.А. з пропозицією підписати додаткову угоду до договору №КД-20973, якою продовжити строки дії договору у зв`язку із відсутністю затвердженого фінансового плану на 2019р.; в листі зазначалось, що оплата по договору буде здійснюватись після узгодження фінплану.

Додаткові угоди №1 від 29.12.2018 р. та №2 від 26.04.2019р. до Договору від 24.10.2018р. підписані уповноваженими особами сторін, в тому числі, уповноваженою особою позивача - в.о. заступника директора ДП «ОМТП» Пастуховим А.А.

Посилання Порту на те, що лист відповідача №71 від 26.12.2018р. був ним отриманий тільки 02.01.2019р., тобто вже після фактичного укладення додаткової угоди № 1 до договору №КД-20973 обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції до уваги, оскільки дата 02.01.2019р. є датою реєстрації вхідного документа, а не датою надходження його на підприємство, лист був поданий нарочно; позивачем не надано до матеріалів справи Інструкції щодо порядку та строків реєстрації вхідної кореспонденції у зв`язку з чим неможливо встановити, коли документ надійшов до позивача та в який строк він повинен був бути зареєстрованим.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що підписанням додаткових угод №№1,2 сторони фактично підтвердили існування об`єктивних обставин, що спричинили необхідність продовження строку надання послуг за договором; додаткові угоди підписані уповноваженими представниками Замовника та Виконавця, на них містяться відбитки печаток підприємства.

Колегія суддів бере до уваги, що у відповідності до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» повідомлення про внесення змін до Договору були оприлюднені 29.12.2018р. (т.1, а.с.189) та 26.04.2019р. (т.1, а.с.191).

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача на те, що протоколи №2019-07-01 від 01.07.2019р. та № 2019-07-17 від 17.07.2019р. були складені та підписані неуповноваженою особою позивача та програмне забезпечення має певні недоліки, оскільки матеріали справи не містять доказів складання мотивованої відмови позивача від прийняття наданих послуг або двостороннього акту про недоліки, як то передбачено п. 7.5-7.7 договору ані під час підписання актів, ані в подальшому. Відсутні також і підстави підстав для визнання додаткових угод недійсними у зв`язку із прийманням робіт неуповноваженою на те особою шляхом підписання відповідних протоколів, оскільки питання щодо перевищення уповноваженою позивачем посадовою особою повноважень на підписання протоколів чи зазначення в них відомостей, що не відповідають дійсності, може мати правові наслідки лише при вирішенні питання щодо якості та повноти надання відповідачем послуг згідного умов договору чи щодо наявності правових підстав для виконання позивачем обов`язку із сплати за надані послуги.

Ані умови укладеного договору, ані положення чинного законодавства не пов`язують дійсність додаткових угод, які є невід`ємною частиною Договору від 24.10.2018р., з дотриманням порядку приймання робіт за таким договором, тому ці посилання позивача не стосуються предмету позову.

Місцевий господарський суд обґрунтовано відхилив доводи позивача що посадовими особами Порту здійснено зловживання своїм службовим становищем, шляхом підписання актів здачі-приймання надання послуг за договором, в підтвердження чого надано до матеріалів справи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань по матеріалам кримінального провадження №0044 від 22.01.2020р., оскільки, зокрема у витязі зазначено, що зловживання відбулось на підставі договору про закупівлю послуг №КД-20979 від 24.10.2018р., тоді як позов у даній справі заявлено про визнання недійсними додаткових угод за договором №КД-20973 від 24.10.2018р.

Крім того, виключно вирок суду у кримінальному провадженні є підставою звільнення від доказування конкретних обставин в силу вимог ч.6 ст.75 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 29.12.2018р. та №2 від 26.04.2019р. до договору про закупівлю послуг №КД-20973 від 24.10.2018р.

Оскільки позовні вимоги про стягнення коштів з відповідача заявлені як похідні від задоволення вимог про визнання недійсними додаткових угод №№1,2 суд першої інстанції обґрунтовано зазначив в оскаржуваному рішенні про відсутність підстав для стягнення з ТОВа «ЕНТЕХЕКО» 1273784,16грн. штрафних санкцій та 377604грн. суми сплаченого авансу.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Укладення сторонами додаткових угод №№1,2 до Договору від 24.10.2018р. не суперечить нормам ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні» закупівлі, оскільки ця норма передбачає можливість продовження дії договору без збільшення суми, визначеної у договорі, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин.

У даному випадку передумовою укладення спірних угод слугувало листування між сторонами із зазначенням неможливості у визначений Договором від 24.10.2018р. строк виконати свої зобов`язання за договором, і сторони досягли згоди, підписавши додаткові угоди.

Зазначаючи про те, що лист відповідача позивачу від 26.12.2018р. не є документальним підтвердженням виникнення обставин для продовження дії договору, як то передбачено ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі», позивач оминає увагою, що умови Договору від 24.10.2018р. не містять визначення, яким саме чином мають підтверджуватись обставини, які унеможливлюють виконання умов договору у встановлений строк.

Посилання скаржника на те, Виконавець був повинен надати послуги у строк, що становив менше одного календарного місяця та що це була умова тендерної пропозиції, що знайшла своє відображення у п.5.1 Договору колегія суддів відхиляє, оскільки по-перше - позивачем до матеріалів справи не надано тендерної документації, а по-друге - за певних умов норми ч.4 ст.36 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачає можливість продовження дії договору, що і мало місце в даному випадку.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що у його листі від 24.04.2019р. йшлося про намір продовжити строк дії Договору від 24.10.2018р., визначений у розділі 16, а предметом додаткової угоди №2 від 26.04.2019р. є внесення змін у п.п.п5.1 Договору, яким визначається саме строк надання послуг.

Відповідно до ч.1 ст.631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Виконуючи роботи за договором виконавець має право на отримання оплати за виконані роботи у строк, обумовлений договором, отже продовження строку оплати замовником отриманих робіт обумовлює також і продовження строку виконання робіт виконавцем.

Посилання скаржника на отримання ним листа відповідача від 26.12.2018р. після підписання додаткової угоди №1 не підтверджено належними доказами, оскільки позивачем надано лише докази реєстрації цього листа Портом 02.01.2019р. та не надано доказів щодо дати фактичного отримання.

У листі відділу діловодства (т.1, а.с.220) на ім`я в.о. начальника служби юридичної і договірної роботи ДП «Одеський морський торговельний порт» О.Сидорова зазначено, що 02.01.2019р. до відділу діловодства нарочно надійшов лист від 26.12.2018р. №71 ТОВ «ЕНТЕХЕКО».

Колегія суддів зазначає, що ДП «Одеський морський торговельний порт» є режимним об`єктом, допуск на територію якого можливий за відповідною перепусткою; позивачем не надано доказів, що представник ТОВ «ЕНТЕХЕКО»/кур`єр відвідував Порт саме 02.01.2019р., а не 26.12.2018р. або у будь-який інший день.

Відповідно до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів констатує, що доводи апеляційної скарги ДП «Одеський морський торговельний порт» фактично відтворюють правову позицію позивача, висловлену під час розгляду справи судом першої інстанції, не спростовують правильність висновку місцевого господарського суду про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог за їх недоведеністю.

В процесі апеляційного розгляду справи колегією суддів не встановлено порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права для виходу за межі доводів апеляційних скарг, доводи апеляційної скарги відхилені судом апеляційної інстанції, тому оскаржуване рішення господарського суду Одеської області залишається без змін як ухвалене у відповідності до норм матеріального та процесуального права відповідно до ст.276 ГПК України.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг на рішення від 27.07.2020р.), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Розглядаючи заяву ТОВа «ЕНТЕХЕКО» про відшкодування витрат на правничу допомогу із запереченнями (усними) представника Порту, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч.8 ст.129 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.3 ст.126 цього Кодексу).

Водночас за змістом ч. 4 ст.126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України).

Положеннями пункту 2 частини другої статті 126 ГПК України регламентовано порядок компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги (витрати на проїзд, проживання, поштові послуги тощо), для розподілу яких необхідною умовою є надання відповідних доказів, які підтверджують здійснення таких витрат (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі об`єднаної палати від 03.10.2019 зі справи № 922/445/19).

Таким чином, витрати на правничу допомогу та інші витрати визначаються сукупністю таких документів: договором про надання правничої допомоги та відповідними доказами щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною.

26.12.2019р. між адвокатом Островерховим Д.О (Адвокат) та ТОВом «ЕНТЕХЕКО» (Клієнт), було укладено договір про надання правової допомоги (т.1, а.с.201-202), предметом якого за умовами п.1.1 якого є надання Адвокатом усіма законними методами та способами правової допомоги Клієнту у справі №916/3568/19.

17.02.2020р. між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до договору про надання правової допомоги від 26.12.2019р. (т.1, а.с.203), в якій сторони визначили ставки за послуги з надання правової допомоги, зокрема: складання апеляційної скарги або відзиву на апеляційну скаргу - 5000грн. за кожний документ; участь у апеляційному розгляді справи - 10000грн.

Згідно пункту 2 додаткової угоди оплата винагороди здійснюється Клієнтом шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок впродовж 5-ти банківських днів з моменту надання Адвокатом звіту про надання послуг за цим договором та відповідного рахунку.

В обґрунтування понесених в ході розгляду справи витрат на правничу допомогу під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, та компенсації витрат адвоката відповідачем надано:

- звіт про надання послуг за додатковою угодою №1 від 17.02.2020р. до договору про надання правової допомоги від 26.12.2019р., відповідно до якого вартість наданих послуг становить - складання відзиву на апеляційну скаргу - тривалість часу - 8год., сума - 5000грн.; участь в апеляційному розгляді справи - судові засідання за призначенням - 10000грн., витрати пов`язані з виконанням зобов`язань за договором: відправка позивачу та суду відзиву на апеляційну скаргу - відповідно до підтверджуючих документів, у тому числі квитанцій, виписок з рахунку про витрати - 26,44грн. та 30,20грн.;

- лист адвоката від 19.10.2020р. із відміткою про реєстрацію (вх.№27 від 19.10.2020р.) на адресу директора ТОВ «ЕНТЕХЕКО» із додатками (звіт від 19.10.2020р., рахунки, фіскальні чеки, накладні);

- рахунок №19/20 від 19.10.2020р., відповідно до якого вартість послуг, що надані Клієнту у справі №916/3568/19 (апеляційна інстанція) в вересні-жовтні 2020 року за додатковою угодою №1 від 17.02.2020р. до договору про надання правової допомоги від 26.12.2019р. складає 15000грн.;

- рахунок №20/20 від 19.10.2020р., відповідно до якого компенсація витрат Адвоката, пов`язаних з виконанням зобов`язань за договором у справі №916/3568/19 (апеляційна інстанція) в вересні-жовтні 2020 року за додатковою угодою №1 від 17.02.2020р. до договору про надання правової допомоги від 26.12.2019р. складає 56,64грн.;

- накладну АТ «Укрпошта» від 17.09.2020р. на суму 26,44грн. про здійснення 17.09.2020р. відправлення ОСОБА_1 на адресу ДП «Одеський морський торговельний порт»;

- накладну АТ «Укрпошта» від 17.09.2020р. на суму 30,20грн. про здійснення 17.09.2020р. відправлення ОСОБА_1 на адресу Південно-західному апеляційному господарському суду з описом вкладення відзиву на апеляційну скаргу;

Таким чином, з огляду на викладене, ТОВ «ЕНТЕХЕКО» згідно з положеннями статті 74 ГПК України довело надання йому адвокатом Островерховим Д.О. правничої допомоги, а також понесених витрат адвоката, необхідних на надання правничої допомоги у суді апеляційної інстанцій.

Верховний Суд у постанові від 24.10.2019р. у справі №905/1795/19 зазначив, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені ч.ч.5-7, 9 ст.129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

Відповідно до ч.ч.2-4 ст.126 ГПК України за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно із ч.5 ст.126 ГГПК України у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Представник ДП «ОМТП» в засіданні суду апеляційної інстанції 20.10.2020р. наголошував на завищеності вартості витрат на правничу допомогу відповідача.

Згідно із ч.5 ст.129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

За переконанням суду апеляційної інстанції вартість витрат на правову допомогу адвоката в суді апеляційної інстанції, з урахуванням призначення та проведення судом одного судового засідання 20.10.2020р., при розподілі між сторонами судових витрат має бути зменшена з 10000грн.(вартість, визначена у додатковій угоді від 17.02.2020р.) до 5000грн., що є співмірним із часом, витраченим адвокатом у зв`язку із прибуттям до суду у судове засідання.

За таких обставин стягненню з позивача на користь відповідача підлягають 10000грн. витрат на професійну правничу допомогу (5000грн. за складання відзиву на апеляційну скаргу та 5000грн. - участь адвоката Островерхова Д.О. у одному засіданні суду апеляційної інстанції) та 56грн.64коп. компенсації витрат адвоката, необхідних для надання послуг в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 126, 129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2019р. у справі №916/3568/19 залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНТЕХЕКО» 10000грн. витрат на професійну правничу допомогу та 56грн.64коп. компенсації витрат адвоката, необхідних для надання послуг в суді апеляційної інстанції.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран