ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 року Справа № 923/75/20

Господарський суд Херсонської області у складі судді Ярошенко В.П., за участю секретаря судового засідання Борхаленко О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі:

позивача: Олешківського міжрайонного управління водного господарства, м. Олешки, Херсонська область

до відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД"

про визнання недійсної угоди та стягнення коштів

за участю представників сторін:

Волкова Н.М. - прокурор

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

22.01.2020 Заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства із позовною заявою до Товариство з обмеженою відповідальністю "МОТТО КАРД" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.04.2019 до договору закупівлі за бюджетні кошти № МК-000330 від 26.03.2019, яка укладена між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ "МОТТО КАРД", та про стягнення з ТОВ "МОТТО КАРД" 34783,9 грн. безпідставно набутих коштів в результаті укладення додаткової угоди №1 від 02.04.2019 до договору закупівлі за бюджетні кошти № МК-000330 від 26.03.2019.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні оспорюваних додаткових угод, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору про закупівлю товарів за державні кошти № МК-000330 від 26.03.2019 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Вказує, що суттєве коливання ціни на бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком такого збільшення ціни стала необхідність укладення сторонами додаткової угоди, яка за твердженням прокурора має ознаки фіктивності, що є підставою для визнання вказаної додаткової угоди недійсною і повернення в бюджет надміру сплачених коштів.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.

Олешківське міжрайонне управління водного господарства, повинен був і мав змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі на здійснення даної закупівлі, проте, зазначеним суб`єктом владних повноважень з моменту укладення оспорюваної угоди та до часу звернення прокурора з позовом, не дивлячись на те, що прокурором інформовано районну Раду про застосування заходів представницького характеру шляхом пред`явлення позову з указаних питань, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.

Дана позовна заява пред`явлена як захід прокурорського реагування в інтересах Олешківського міжрайонного управління водного господарства, з підстав того, що уповноважені органи, не здійснює належний захист законних інтересів держави у цій сфері, що призвело до їх порушення;

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2020 року визначено суддю по справі Ярошенко В.П.

Ухвалою суду від 24.01.2020 року позовну заяву Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Олешківського міжрайонного управління водного господарства залишено без руху.

Ухвалою від 19.02.2020 позовну заяву прокурора прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи № 923/75/20 визначено здійснювати в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 17.03.2020 відкладено підготовче засідання до 09.04.2020 о 11:00 год.

18.03.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити позивачу у задоволені позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позовну заяву. Даний відзив з додатком суд прийняв до розгляду та залучив до справи.

Зокрема, у відзиві на позовну заяву відповідач посилається, що

підставою для підписання додаткової угоди від 02.04.2019 № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 № МК-000330 із Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства є експертний висновок Запорізької Торгово-промислової палати № ОИ-4654 від 26.03.2019, згідно якого середньоринкові ціни на роздрібні партії пального, зокрема ДП, А-92, А-95 є більшими, ніж було визначено у договорі про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 № МК-000330, але зазначене підвищення відбувалося у відповідності до вимог законодавства та все одно не перевищило зазначених у довідці ТПП середніх цін, а є нижчими, ніж середні на ринку.

Відповідач зазначає, що відповідно до підпункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, серед інших, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Звертає увагу, що однією з підстав внесення змін до Договору від 26.03.2019 № МК-000330 є протокол засідання тендерного комітету Олешківського МУВГ від 02.04.2019 № 21, згідно якого одноголосно прийнято колегіальним органом органу державної влади рішення щодо погодження зміни істотних умов договору для підписання додаткової угоди на зміну ціни за одиницю товару, що не перебільшує 10% від ціни, визначеної в Договорі від 26.03.2019 № МК-000330.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ураховуючи вищезазначене, посадові особи орану державної влади - Олешківського міжрайонного управління водного господарства під час прийняття рішення щодо укладення додаткової угоди діяли лише у спосіб, на підставі та в межах повноважень, визначених законодавством, тому твердження Позивача щодо безпідставності підписання додаткової угоди від 02.04.2019 № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 № МК-000330 є хибними та такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, під час укладення додаткової угоди від 02.04.2019 № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 26.03.2019 № МК-000330, Сторони діяли у відповідності до вимог законодавства.

Крім того, відповідач зазначає, що прокуратурою невірно визначено орган, уповноважений на представництво державних інтересів у виниклому спорі, що тягне за собою відмову в позові неналежному позивачу, заміна якого за правилами чинного ГПК України не можлива.

09.04.2020 року до суду від Заступник керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області надійшла відповідь на відзив відповідача, відповідно до якої позивачем спростовуються доводи відповідача та надається додаткове обґрунтування підстав для звернення з позовною заявою. Дану відповідь на відзив суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

Ухвалою від 09.04.2020 суд продовжив строк підготовчого засідання на 30 днів та відклав підготовче засідання на 28.04.2020 о 12.00 год.

Ухвалою суду від 28.04.2020 відкладено підготовче засідання до 19.05.2020 о 11:00 год.

Ухвалою суду від 19 травня 2020 року провадження у справі № 923/75/20 зупинено до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 912/2385/18.

Ухвалою суду від 08.09.2020 поновлено провадження у справі, призначено підготовче засідання на 22.09.2020 об 11:30 год.

Ухвалою від 22.09.2020 суд закрив підготовче провадження у справі № 923/75/20 та призначив справу до судового розгляду по суті на 20.10.2020 об 11:30 год.

19.10.2020 відповідач надіслав клопотання про відкладення розгляду справи до моменту закінчення карантинних заходів, посилаючись на продовження карантинних заходів в Україні до 31.12.2020 року, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОУІР-19)" № 540-ІХ від 30 березня 2020 року, приписи ч. 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подане відповідачем клопотання про відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку про відмову в його задоволенні з огляду на наступне.

Так, Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до приписів статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 26.05.2020р. по справі №1-24-7-5/297-06/7817 дійшов висновку, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).

Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.

Цей Закон набрав чинності 17.07.2020, відповідно встановлений Законом 20-денний термін для продовження процесуальних строків закінчився 06.08.2020.

Крім того, на виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини 1 статті 152, частини 5 статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 №169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.

Отже, представника відповідача не було позбавлено права приймати участь в судових засіданнях у режимі відеоконференцзв`язку поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Відповідно до частини 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Правовідносини суду з кожним учасником процесу підпорядковані досягненню головної мети - винесення законного та обґрунтованого рішення, а також створення особам, що беруть участь у справі, процесуальних умов для забезпечення захисту їх прав, а також прав та інтересів інших осіб.

Господарський процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом, а також кореспондує суб`єктивному процесуальному праву суду.

Процесуальні права надані законом тим особам, які беруть участь у процесі для сприяння суду при розгляді справ, для сприяння їх правильному вирішенню, і кожного разу, коли сторона у справі вчиняє будь-яку процесуальну дію не з цією метою, а задля досягнення якихось сторонніх цілей (для введення суду в оману, для затягування розгляду, для створення перешкод опоненту) вона виходить за межі дійсного змісту свого права, тобто зловживає ним.

Враховуючи положення ст.ст. 13,74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів і заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

При цьому, всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог та судом дотримано під час розгляду справи, обумовлені чинним Господарським процесуальним кодексом України процесуальні строки для звернення із заявами по суті справи та іншими заявами з процесуальних питань.

Враховуючи наведене, у суду відсутні підстави для відкладення судового розгляду справи, клопотання відповідача про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню.

Прокурор у судовому засіданні 20.10.2020 р. позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено прокурору орієнтований час складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення прокурора, суд

в с т а н о в и в :

Матеріали справи свідчать, що Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства проведено відкриті торги щодо закупівлі товарів за ДК 021:2015 « 09130000-9 Нафта і дистиляти», а саме бензин А-95,бензин А-92, дизельне паливо (талони, скретч картки).

Тендерні пропозиції для участі у вказаній процедурі подали наступні суб`єкти господарювання: ТОВ "МОТТО КАРД" (39711536) з остаточною пропозицією 395000 грн., ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" (42005671) з остаточною пропозицією 395310 грн., ТОВ" МАНГО ГРУП" (39039648) з остаточною пропозицією 462240 грн., ТОВ "УКРПРОМТРЕЙДІНГ" (41967948) з остаточною пропозицією 462483 грн., ТОВ "ВОГ КАРД» (42264086) з остаточною пропозицією 464490 грн., ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ" (41449359) з остаточною пропозицією 510417 грн.

13.03.2019 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "МОТТО КАРД" (39711536) з остаточною пропозицією 395000 грн., та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

26.03.2019 між в Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства (01034707) (Замовник) та ТОВ "МОТТО КАРД" (39711536) (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №МК-000330 про закупівлю товарів за ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти", а саме бензин А-95,бензин А-92, дизельне паливо (талони, скретч картки) (далі по тексту Договір).

Відповідно до п.п. 1.1, розділу 1 Договору постачальник зобов`язується протягом березня - грудня 2019 року поставити і передати у власність Покупця продукти ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти" - Бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо (далі - Товар), а Покупець зобов`язується прийняти Товар та оплатити його вартість.

Пунктом 1.2. Договору найменування, кількість (номенклатура, асортимент) товару містяться у специфікації, що є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток 1).

Пунктом 1.3 Договору ціни за одиницю товару, зазначені в додатку №1 до цього Договору відповідають цінам зазначеним у пропозиції конкурсних торгів.

Пунктом 1.4 Договору продаж товару здійснюється відповідно Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 1.5 Договору обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

Згідно п. 3.1. розділу 3 ціна цього Договору становить 395 000,00 грн. (триста дев`яносто п`ять тисяч грн. 00 коп.) з ПДВ у тому числі ПДВ 20% - 65 833,33 грн. (шістдесят п`ять тисяч вісімсот тридцять три грн. 33 коп.).

Відповідно до п. 3.2 Договору ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін. У разі коливання ціни за одиницю Товару на ринку в бік зменшення, Замовник здійснює закупівлю Товару по фактичній ціні згідно наданих Учасником рахунків.

Згідно п. 3.3 Договору вартість Товару є фіксованою та незмінною на протязі дії Договору, крім випадків, визначених законодавством про державні закупівлі в Україні та умовами цього Договору.

Відповідно до додатку №1 до Договору визначена наступна ціна Товару:

1. Бензин А-92 в талонах - кількість 9900 л, 20,60 грн. за 1 літр, загальна вартість 203940 грн.;

2. Бензин А-95 в талонах - кількість 2000 л, 21,33 грн. за 1 літр, загальна вартість 42660 грн.,

3. Дизельне паливо в талонах - кількість 7000 л, 21,20 грн. за 1 літр, загальна вартість 148400 грн.

02.04.2019 між Сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № МК-000330 від 26.03.2019, якою викладено п. 1.1 Договору в наступній редакції: "Викласти Додаток №1 до Договору - Специфікацію на закупівлю (предмет закупівлі) - у такій редакції":

1. Бензин А-92 в талонах - кількість 200 л, 20,60 грн. за 1 літр, загальна вартість 4120 грн.;

2. Бензин А-92 в талонах - кількість 8810 л, 22,66 грн. за 1 літр, загальна вартість 199634,6 грн.;

3. Бензин А-95 в талонах - кількість 1810 л, 23,46 грн. за 1 літр, загальна вартість 42462,6 грн.;

4. Дизельне паливо в талонах - кількість 400 л, 21,20 грн. за 1 літр, загальна вартість 8480 грн.

5. Дизельне паливо в талонах - кількість 6000 л, 23,32 грн. за 1 літр, загальна вартість 139920 грн.

Пунктом 11.1. розділу 11 Договору встановлено, що Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2019, а в частині зобов`язань - до їх повного виконання.

Новокаховською місцевою прокуратурою постійно вивчається стан законності у сфері державних закупівель, у зв`язку з чим, опрацьовано інформацію, що міститься у відкритому доступі на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Рrozorro" та виявлено невідповідність вимогам чинного законодавства України укладеної між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ "МОТТО КАРД додаткової угоди №1 від 02.04.2019 до договору закупівлі за бюджетні кошти № МК-000330 від 26.03.2019.

Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Таким чином виник спір, якій підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов Заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі". Відповідно до приписів зазначеного Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).

Частиною 4 ст. 36 цього Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Згідно ч.3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону. Зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Як свідчать матеріали справи між 26.03.2019 Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства (01034707) (Замовник) та ТОВ "МОТТО КАРД" (39711536) (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №МК-000330 про закупівлю товарів за ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти", а саме бензин А-95,бензин А-92, дизельне паливо (талони, скретч картки).

Сторонами Договору 02.04.2019 між Сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № МК-000330 від 26.03.2019, якою викладено п. 1.1 Договору в наступній редакції: "Викласти Додаток №1 до Договору - Специфікацію на закупівлю (предмет закупівлі) - у такій редакції":

1. Бензин А-92 в талонах - кількість 200 л, 20,60 грн. за 1 літр, загальна вартість 4120 грн.;

2. Бензин А-92 в талонах - кількість 8810 л, 22,66 грн. за 1 літр, загальна вартість 199634,6 грн.;

3. Бензин А-95 в талонах - кількість 1810 л, 23,46 грн. за 1 літр, загальна вартість 42462,6 грн.;

4. Дизельне паливо в талонах - кількість 400 л, 21,20 грн. за 1 літр, загальна вартість 8480 грн.

5. Дизельне паливо в талонах - кількість 6000 л, 23,32 грн. за 1 літр, загальна вартість 139920 грн.

Так, відповідно змісту зазначеної додаткової угоди, Сторонами Договору, у зв`язку наявністю підстав, визначених підпунктом 2 пункту 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до пункту 12.6.2 Договору, сторони дійшли згоди збільшити ціну за одиницю товару по Договору № МК-000330 від 26.03.2019 не більше ніж на 10% без збільшення загальної суми Договору.

Таким чином, сторони Договору, укладаючи оскаржувану додаткову угоду, збільшив ціну товару на 10% та змінив кількість товару.

Так, збільшивши договірну ціну на одиницю товару на 10%, відбулося зменшення кількості отриманого державним органом палива, а саме бензину А-92 в талонах - на 890 л.; бензину А-95 в талонах - на 190 л.; дизельного пального в талонах - на 600 л.

Згідно наданих прокурором розрахунків, відповідачем фактично заподіяно шкоду державному бюджету в період дії договору, з урахуванням укладених з порушенням вимог чинного законодавства, у тому числі ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» додатковою, угодою №1 від 02.04.2019 на загальну суму 34783,9 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі умову договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Тобто, законодавством та Договором передбачено зміну умов договору після його підписання, щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Як слідує з укладеної додаткової угоди, сторони змінили ціну на бензин А-92 в талонах - з 20,60 грн. до 22,66 грн.; на бензин А-95 в талонах - з 21,33 грн. до 23,46 грн.; на дизельне паливо в талонах - з 21,20 грн. до 23,32 грн.

Як на підставу для зміни ціни відповідач посилається на коливання ціни на ринку нафтопродуктів з посиланням на експертний Висновок № ОИ-4654 ЗАПОРІЗЬКОЇ ТОРГОВО-ПРОМИСЛОВОЇ ПАЛАТИ від 26.03.2019, в якому вказані ціни на нафтопродукти станом на 26.03.2019.

Проте, суд вважає, що вказаний Висновок носить інформативний характер, та жодним чином не підтверджує коливання цін на ринку нафтопродуктів, а лише підтверджує те, що середньо ринкова вартість дизельного палива у вказані періоди станом на 26.03.2019 становить: бензин А-92 -28,99 грн.; на бензин А-95- 29,99 грн.; на дизельне паливо - 30.10 грн.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотний умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, суд дійшов висновку, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Дослідивши докази щодо підстав зміни ціни, суд встановив наступне.

Так, Додатковою угодою № 1 від 02.04.2019 було викладено п. 1.1 Договору в наступній редакції: "Викласти Додаток №1 до Договору - Специфікацію на закупівлю (предмет закупівлі) - у такій редакції":

1. Бензин А-92 в талонах - кількість 200 л, 20,60 грн. за 1 літр, загальна вартість 4120 грн.;

2. Бензин А-92 в талонах - кількість 8810 л, 22,66 грн. за 1 літр, загальна вартість 199634,6 грн.;

3. Бензин А-95 в талонах - кількість 1810 л, 23,46 грн. за 1 літр, загальна вартість 42462,6 грн.;

4. Дизельне паливо в талонах - кількість 400 л, 21,20 грн. за 1 літр, загальна вартість 8480 грн.

5. Дизельне паливо в талонах - кількість 6000 л, 23,32 грн. за 1 літр, загальна вартість 139920 грн.

Вказані зміни внесено на підставі листа відповідача з посиланням на експертний висновок Запорізької торгівельно-промислової палати ОИ-4654 від 26.03.2019

Проте, суд вважає, що вказаний висновок містить інформацію про середньоринкову вартість бензину марок А-95, А-92 та дизельного палива в конкретних мережах "WOG", "OKKO", "SOCAR" станом на 26.03.2019 року.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що експертний висновок №ОИ-4654 від 26.03.2019, жодним чином не підтверджує наявність чи відсутність коливання ціни на одиницю товару на ринку, як це передбачено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише констатує ціну палива на мережах елітних заправних станцій України станом на день укладення угоди.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Дослідивши матеріали справи та подані сторонами докази суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни вартості бензина та дизельного палива (оспорюваними Додатковими угодами) було необґрунтованим та документально не підтвердженим.

Таким чином, експертний висновок Запорізької торгівельно-промислової палати №ОИ-4654 від 26.03.2019 не є належним підтвердженням коливання ціни вказаного товару.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України визначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відтак, вказані угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України є підставою для визнання їх недійсними.

За приписами 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5 ст. 203 ЦК України).

Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Правові наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 ЦК України, відповідно до ч. 2 якої у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення відшкодувати вартість того, що одержано за цінами, які існують на момент відшкодування.

Враховуючи наведені обставини, у суду є достатні підстави вважати, що відповідач-2 з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну за визначений товар, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 названого Кодексу встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За таких обставин, враховуючи, що Додаткову угоду № 1 від 02.04.2019 укладено в порушення приписів ч.6 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.

За приписами ч. 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд звертає увагу, що спірною додатковою угодою яку суд визнав недійсною, внесено зміни щодо підвищення ціни на одиницю товару, у зв`язку з чим ТОВ "МОТТО КАРД", як сторона Договору фактично поставила до Олешківського міжрайонного управління водного господарства бензина та дизельного палива менше ніж за встановлено умовами Договору, що підтверджується наданим прокурором розрахунком (а.с. 66).

Таким чином, на користь ТОВ "МОТТО КАРД" у 2019-2020 році з бюджету безпідставно було сплачено кошти за не поставлений товар у сумі 34783,90 грн., які відповідно до положень ст. 216 ЦК України ТОВ "ВІП Штукатур" зобов`язано повернути.

За таких обставин, вимога прокурора про стягнення з відповідача на користь Олешківського міжрайонного управління водного господарства отриманих коштів в сумі 34783,90 грн., підлягає задоволенню.

Щодо доводів відповідача про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі, то суд зазначає наступне.

У справі, що розглядається, керівник місцевої прокуратури обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства беззаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевіряє) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатись альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 с. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, прокурор послався на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 та вказав, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Виплата коштів у зв`язку з укладенням додаткових угод зумовила витрату коштів, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення позову.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Згідно абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Прокурором було з`ясовано щодо вжиття позивачем заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується направленим на адресу позивача листа від 28.11.19 та отриманою відповіддю (лист № 07-20/1009/3 від 02.12.2019).

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч.3). Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч.4). У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (абзац 2 ч.5).

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивача у даному позові.

Згідно частини третьої статті 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Отже, доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву в частині невизнання позовних вимог, підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються фактично встановленими судом обставинами та матеріалами справи.

Відповідачем, позовні вимоги належними та доступними засобами доказування не спростовано, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість позовних вимог.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені прокурором вимоги підлягають задоволенню повністю.

За приписами ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на викладене, враховуючи те, що підставою для звернення прокурора до суду були неправильні дії відповідача, оскільки збільшення ціни вартості дизельного палива було необґрунтованим та документально не підтвердженим, а тому суд дійшов висновку, що сума судового збору в розмірі 4054,00 грн. підлягає стягненню з ТОВ "МОТТО КАРД" на користь Херсонської обласної прокуратури..

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 129, 232-240 ГПК України, суд

ухвалив:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 02.04.2019 до договору закупівлі за бюджетні кошти № МК-000330 від 26.03.2019, яка укладена між Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства () та ТОВ "МОТТО КАРД" ().

3. Стягнути з ТОВ "МОТТО КАРД" () 34783,90 грн. безпідставно набутих коштів в результаті укладення додаткової угоди №1 від 02.04.2019 до договору закупівлі за бюджетні кошти № МК-000330 від 26.03.2019 між виконавчим комітетом Олешківським міжрайонним управлінням водного господарства та ТОВ "МОТТО КАРД" в дохід Олешківського міжрайонного управління водного господарства ().

4. Стягнути з ТОВ "МОТТО КАРД" () на користь прокуратури Херсонської області суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 4054 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного тексту рішення 23.10.2020 р.

Суддя В.П.Ярошенко