ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/1525/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівБогатиря К.В. Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр»
на рішення Господарського суду Одеської області
від02.06.2020 (суддя суду першої інстанції Погребна К.Ф., дата і місце постановлення рішення: 24.06.2020, м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 15)
у справі за позовом до відповідача про№ 916/1525/19 Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» стягнення 165 480,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Іллічівської філії звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» про стягнення штрафу в розмірі 165 480 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 позов Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії (68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, ) до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» (65045, м. Одеса, вул. Ковальська, 25, ) задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» (65045, м. Одеса, вул. Ковальська, 25, ) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії (68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, ) штраф в сумі 165 480 (сто шістдесят п`ять тисяч чотириста вісімдесят) грн. та судовий збір в сумі 2 482 (дві тисячі чотириста вісімдесят дві) грн. 20 коп.

Рішення суду першої інстанції було обґрунтоване тим, що 03.05.2018 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської (нова назва Чорноморська) філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (Виконавець), було укладено договір №87-В-ІЛФ-18, відповідно до умов якого Виконавець зобов`язався на свій ризик, своїми засобами та силами, у встановлені договором строки надати послуги з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв.№5443) відповідно до технічного завдання, а Замовник зобов`язався прийняти належно надані послуги та оплатити їх на умовах договору. Місцем надання послуг є: м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, будівля управління порту (інв.№5443), територія ІФ ДП "АМПУ".

Відповідач у відповідності до п.4.3. Договору направив позивачу лист від 03.05.2018 №139 та рахунок на оплату№2 від 03.05.2018 на суму 709 200,00 грн. у якості авансу (аванс) на придбання будівельних матеріалів, що складає 30% від Договірної ціни. Вказаний рахунок було сплачено Позивачем згідно платіжного доручення №1254 від 07.05.2018.

Однак, відповідач в порушення умов договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018 до виконання робіт в строки, передбачені календарним графіком, не приступив та не надав позивачу на виконання п.4.5 договору Акти та Довідки.

Пунктом 7.3 Договору встановлено, що у разі ненадання послуг або порушення строку надання послуг, Виконавець сплачує штраф у розмірі 7 відсотків від загальної вартості робіт, визначених цим договором.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскільки відповідач в порушення умов договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018 до виконання робіт в строки, передбачені календарним графіком, не приступив та не надав позивачу на виконання п.4.5 договору Акти та Довідки, у позивача обґрунтовано виникло право нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» штрафу у розмірі 7 відсотків від загальної вартості робіт. З огляду на це, позовні вимоги підлягали задоволенню.

20.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 по справі № 916/1525/19.

Апелянт вказує, шо у повному обсязі не погоджується зі змістом оскаржуваного Рішення, вважає його протиправним та необґрунтованим, винесеним судом першої інстанції із допущенням неповного та необ`єктивного з`ясування обставин справи.

Апелянт посилався на те, що зі змісту Акту-допуску вбачається, що уповноважений представник Апелянта - Головний інженер ТОВ «ВБФ «Олександр» Григоренко Микола Антонович отримав вищезазначений Акт-допуск на виконання робіт лише 11 червня 2018 року, в порушення вимог п.п.5.2.2. Договору, що, в свою чергу унеможливило вчасний початок виконання зобов`язань Виконавцем за Договором.

Окрім того, апелянт зазначає, що в порушення вимог п.п.5.2.4. Договору Позивач, діючи як Замовник, на неодноразові звернення уповноважених представників Апелянта щодо необхідності призначення уповноваженого представника з метою вирішення оперативних питань, жодним чином не реагував та уповноважений представник Позивачем так і не був призначений.

Апелянт також звертає увагу суду на те, що наявний ще один судовий процес у господарській справі № 916/2836/18, матеріали якої перебували на розгляді Господарського суду Одеської області (суддя Щавинська Ю.М.) за позовом ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «АДМІНІСТРАЦІЯ МОРСЬКИХ ПОРТІВ УКРАЇНИ» в особі Чорноморської філії ДП «АМПУ» до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВИРОБНИЧО-БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ОЛЕКСАНДР» про стягнення авансу у розмірі 709 200,00 грн.

За результатами розгляду справи № 916/2836/18 було прийнято рішення від 15.10.2019, яким у задоволенні позову ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «АДМІНІСТРАЦІЯ МОРСЬКИХ ПОРТІВ УКРАЇНИ» в особі Чорноморської філії ДП «АМПУ» відмовлено в повному обсязі.

В даному рішенні суд першої інстанції встановив, що порушення умов Договору підряду зі сторони підрядника були обумовлені діями самого замовника, що виключає наявність вини відповідача у простроченні виконання робіт і, як наслідок, можливість стягнення збитків на підставі ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України.

Дане рішення було залишено без змін Постановами Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 та Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.04.2020.

Спираючись на все вищевикладене, апелянт просить рішення Господарського суду Одеської області від 02 червня 2020 року по справі № 916/1525/19 скасувати та постановити у справі нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА «АДМІНІСТРАЦІЯ МОРСЬКИХ ПОРТІВ УКРАЇНИ» в особі Чорноморської філії ДП «АМПУ» до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ВИРОБНИЧО-БУДІВЕЛЬНА ФІРМА «ОЛЕКСАНДР» про стягнення штрафу у розмірі 165 480,00 (Сто шістдесят п`ять тисяч чотириста вісімдесят тисяч) гривень 00 копійок - відмовити в повному обсязі.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/1525/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді Аленіна О.Ю., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2020.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 916/1525/19 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2020 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 по справі № 916/1525/19 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи № 916/1525/19 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

31.07.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 916/1525/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.07.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/1525/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 по справі № 916/1525/19; розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 по справі № 916/1525/19 вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 25.08.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 25.08.2020 подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

19.08.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 по справі № 916/1525/19.

Позивач зазначає, що листом від 12.06.2018 за № 632/15-06.3-10-2644. ЧФ ДП «АМПУ» повідомила ТОВ «ВБФ «Олександр», що уповноваженою особою, з якою Відповідач може контактувати для вирішення оперативних питань, є ОСОБА_1 , що свідчить про факт виконання Позивачем вимоги п.5.2.4 договору шляхом призначення відповідальної особи, тому посилання апелянта на це є безпідставними.

Окрім того, Позивач вказує, що ремонтні роботи проводились в адміністративній будівлі управління порту, а тому Відповідач (в разі наявності у нього сумнівів щодо повноважень Кравця C. М.) в будь-який момент мав звернутись до інших посадових осіб філії (начальник, головний інженер та інші) для вирішення питань.

Щодо позиції Відповідача відносно того, що здійснення заміни матеріалу, з якою не був згоден Позивач, стала причиною неможливості розпочати роботи за договором, Позивач зазначає наступне.

Відповідач при наявності розбіжностей щодо погодження заміни матеріалів до їх узгодження, був не позбавлений права приступити до виконання іншої роботи, що свідчило б про здійснення ним усіх залежних від нього дій щодо виконання його обов`язків по договору.

Щодо тверджень Відповідача про не допуск працівників Апелянта до виконання робіт на об`єкті, Позивач зазначає, що це твердження не відповідає дійсним обставинам справи, так як будь-які докази щодо того, що Відповідач намагався потрапити на територію порту (надання заявок, тощо), однак йому перешкоджали та /або не допустили на територію порту, відсутні.

Спираючись на вищевикладене, Позивач просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 року по справі № 916/1525/19 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо - Будівельна фірма «Олександр» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» штрафу в сумі 165 480,00 грн. та судового збору в сумі 2582,20грн. без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо - Будівельна фірма «Олександр» від 02.07.2020 без задоволення.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 382 від 07.10.2020, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Аленіна О.Ю. з 05.10.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1525/19.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.10.2020 справу № 916/1525/19 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.10.2020 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 по справі № 916/1525/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г. та визначено розглянути апеляційну скаргу у справі № 916/1525/19 у розумні строки відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Як вбачається з долучених до матеріалів справи рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, копію ухвали суду від 31.07.2020 про відкриття апеляційного провадження позивач отримав 08.08.2020, а відповідач отримав 06.08.2020.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами, та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Фактичні обставини, встановлені судом.

03.05.2018 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської (нова назва Чорноморська) філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-будівельна фірма "Олександр" (Виконавець), було укладено договір №87-В-ІЛФ-18, відповідно до умов якого Виконавець зобов`язався на свій ризик, своїми засобами та силами, у встановлені договором строки надати послуги з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв.№5443) відповідно до технічного завдання, а Замовник зобов`язався прийняти належно надані послуги та оплатити їх на умовах договору.

У відповідності до п. 2.1. договору місцем надання послуг є: м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, будівля управління порту (інв.№5443), територія ІФ ДП "АМПУ".

Згідно пунктів 2.2. та 2.3. договору строком надання послуг є 130 календарних днів з дати укладання цього договору, згідно календарного графіку (Додаток 3), що є невід`ємною частиною договору.

Календарним графіком виконання робіт на поточному ремонті управління порту ІФ ДП «АМПУ» (Додаток 3) передбачено:

№ п/пПерелік робітСтрок надання послуг
1.Ремонт південного фасаду (3-15 поверх) будівлі управління порту До 15 липня 2018 року
2.Зміна логотипу порту на фасадіДо 25 липня 2018 року
3.Ремонт фасаду 2 поверху (південна, південно-східна частина) будівлі управління портуДо 20 липня 2018 року
4.Ремонт фасаду 1 поверху (південна, південно-східна частина) будівлі управління портуДо 20 липня 2018 року
5.Ремонт деформаційних швів фасаду (герметизація за технологією «теплий шов»)До 20 липня 2018 року

6.Ремонт вхідного навісу на колонах прибудованого до будівлі управління портуДо 25 липня 2018 року
7.Ремонт (цоколь південної та південно-східної частини фасаду) будівлі управління портуДо 15 липня 2018 року
8.Ремонт кабінету № 209 на 2-му поверсі будівліДо 15 серпня 2018 року
9.Заміна вітражних склопакетів будівлі управління порту на 1-му поверсіДо 15 серпня 2018 року

Відповідно до п. 3.1. договору виконавець повинен надати замовнику послуги, якість яких відповідає умовам технічного завдання та діючої нормативної документації, зокрема, але не виключно: ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", ДСТУ-н Б В.2.6-212:2016 "Руководство по выполнению работ с использованием сухих строительных смесей" та іншою нормативною документацією, яка діє в Україні. Якість (якісні характеристики) матеріальних ресурсів, що використовуються при наданні послуг, має відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості відповідно до вимог цього Договору та законодавства України та підтверджуватись у встановленому законодавством України порядку із наданням оригіналів або засвідчених належним чином копій відповідних документів разом з Актами приймання послуг.

Сторони погодили, що у разі якщо між замовником і виконавцем виникла суперечка щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої Сторони може бути проведено незалежну експертизу (пункт 3.7 Договору).

Згідно п.4.1. договору загальна вартість послуг за ним Договором визначається на підставі Договірної ціни (Додаток №2, що є невід`ємною частиною Договору), виконаної згідно ДСГУ Б.Д 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (зі змінами та доповненнями) та складає: 1 970 000 грн без ПДВ, крім того сума ПДВ 394 000 грн, всього ціна цього Договору 2 364 000 грн з ПДВ.

Ціна цього Договору включає всі витрати, пов`язані із наданням Послуг за цим Договором. Не передбачена Виконавцем вартість окремих витрат у складі Послуг Замовником не оплачується (не відшкодовується), а витрати на її надання вважаються врахованими у Договірній ціні (п.4.2. договору).

Пунктом 4.3. договору сторони погодили, що за письмовим зверненням Виконавця Замовник має право здійснювати попередню оплату (аванс) Виконавцю у розмірі не більш 30% від Договірної ціни. Передплата в узгодженому Сторонами розмірі здійснюється на підставі оригіналу належним чином оформленого рахунку Виконавця.

Згідно п. 4.5. договору встановлено, що здача Виконавцем результатів наданих послуг і прийом їх Замовником оформлюється Актами прийому виконаних послуг та оформлюється за приміркою формою № КБ-2в і Довідками вартості послуг за приміркою формою № КБ-3, які надаються Виконавцем Замовнику в строк (до 5-го числа місяця наступного за звітним).

Умовами розділу 5.2. договору сторонами погоджено обов`язки замовника, до яких, зокрема, віднесено: п.5.2.2. договору перед початком робіт, після підписання договору, надати виконавцю оформлений в установленому порядку акт допуску на виробництво робіт; п.5.2.4. договору - призначити уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань.

Пунктом 5.3.3. договору визначено право Замовника достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Виконавцем, повідомивши про це його у строк 10 календарних днів до запланованої дати розірвання Договору.

Пунктом 4.9 договору встановлено, що у разі припинення дії договору Виконавець протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з дати припинення зобов`язаний повернути попередню оплату з урахуванням вартості послуг, які були прийняті Замовником.

Відповідно до п. 7.3 Договору у разі ненадання послуг або порушення строку надання послуг, Виконавець сплачує штраф у розмірі 7 відсотка від загальної вартості робіт визначених цим договором.

Одночасно з договором сторонами також було підписано технічне завдання на надання послуг з поточного ремонту будівлі управління порту ІФ ДП "АМПУ" (інв. №5443), договірну ціну та календарний графік виконання робіт, згідно якого, зокрема, перший етап робіт щодо ремонту південного фасаду (3-15 поверх) будівлі управління порту мав бути виконаний до 15 липня 2018 року.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 03.05.2018 відповідач звернувся до позивача з проханням перерахувати аванс для придбання будівельних матеріалів у розмірі 30% від договірної ціни у розмірі 709 200 грн.

Згідно платіжного доручення №1254 від 07.05.2018 позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти у сумі 709 200 грн.

30.05.2018, на виконання умов договору, позивачем було складено та підписано акт-допуск на виконання поточних ремонтно-будівельних робіт на території діючого підприємства ІФ ДП "АМПУ". Вказаний акт було отримано представником відповідача 11.06.2018, про що свідчить наявний на такому акті підпис повноважної особи.

Листом від 02.07.2018 за №697/15-06.3-10-2964 позивач направив на адресу відповідача попередження про ініціювання розірвання договору.

Листом від 12.07.2018 №728/15-06.3-10-3082 позивач повідомив відповідача про розірвання договору від 03.05.2018 в односторонньому порядку внаслідок порушення останнім зобов`язань за договором, оскільки станом на 12.07.2018р. підрядні роботи розпочаті так і не були.

Листом від 26.07.2018 №797/15-06.3-10-3233 позивач повторно повідомив відповідача про розірвання Договору від 03.05.2018 №87-В-ІЛФ-18 в односторонньому порядку та вимагав протягом 15 (п`ятнадцяти) днів з дня отримання даного листа перерахувати на розрахунковий рахунок ДП «АМПУ» 709 200,00 грн. сплачених у якості авансу за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018.

Позивач вказує, що в зв`язку з ненаданням відповідачем послуг, передбачених Договором від 03.05.2018року №87-В-ІЛФ-18, останній відповідно до умов договору має сплатити штраф, який дорівнює 7 відсотка від загальної вартості робіт, визначених договором, що за розрахунком позивача складає 165 480грн.

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори-основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Згідно ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно ст. 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних вимогах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з положеннями ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагенту та визначенні умов договору з урахуванням вимог чинного законодавства.

Виходячи з вищевказаних норм Цивільного кодексу України, суб`єкт господарювання має можливість укладати договори, визначати зміст або утримуватися від їх укладання на свій розсуд.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Судом встановлено, що відповідач у відповідності до п.4.3. Договору направив позивачу лист від 03.05.2018 №139 та рахунок на оплату№2 від 03.05.2018 р на суму 709 200,00 грн. у якості авансу (аванс) на придбання будівельних матеріалів, що складає 30% від Договірної ціни. Вказаний рахунок було сплачено Позивачем згідно платіжного доручення №1254 від 07.05.2018.

Частиною 1 ст. 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Згідно пунктів 2.2. та 2.3. договору строком надання послуг є 130 календарних днів з дати укладання цього договору, згідно календарного графіку (Додаток 3), що є невід`ємною частиною договору

Статтями 525, 526 ЦК України та ст. 193 ГК України визначено, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Ч. 1, 2, 4 ст. 217 ГК України передбачають, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.

В силу положень ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Згідно з ч .2 ст. 218 Господарського Кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності

Так, положеннями договору, зокрема п. 7.3 Договору встановлено, що у разі ненадання послуг або порушення строку надання послуг, Виконавець сплачує штраф у розмірі 7 відсотків від загальної вартості робіт визначених цим договором.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач в порушення умов договору №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018 до виконання робіт в строки, передбачені календарним графіком, не приступив та не надав позивачу на виконання п.4.5 договору Акти та Довідки, в зв`язку з чим у позивача виникло право нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» штрафу у розмірі 7 відсотків від загальної вартості робіт.

Однак, колегія суддів не може погодитися за таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Між сторонами даного спору існував інший спір по справі №916/2836/18, відповідно до якого за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» про стягнення 709 200,00 грн збитків. Позовні вимоги обґрунтовані фактом неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором підряду №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018.

За результатами розгляду справи № 916/2836/18 було прийнято рішення від 15.10.2019, яким у задоволенні позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відмовлено в повному обсязі.

Дане рішення було залишено без змін Постановами Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 та Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.04.2020.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.04.2020 по справі №916/2836/18 було встановлено, що фактично між сторонами існував спір щодо можливості заміни погоджених у технічному завданні та локальному кошторисі матеріалів системи «Ceresit» на матеріали системи «Caparol». Відповідач обґрунтовував неможливість вчасного виконання підрядних робіт саме непогодженням позивачем заміни матеріалів. В свою чергу позивач стверджував про неможливість використання запропонованих матеріалів, оскільки такі матеріали не відповідають технічним умовам та локальному кошторису.

Щодо необхідності погодження заміни матеріалів відповідно до положень ДСТУ-Н Б В.2.6-212:2016 з проектної організацією та замовником, суд першої інстанції встановив, що в даному випадку матеріали справи не містять проекту, проте наявне технічне завдання, зі змісту якого вбачається можливість використання аналогів системи «Ceresit».

Оскільки технічним завданням було передбачено використання технології «Ceresit» або його еквіваленту, та встановивши за результатом експертного дослідження, що система «Caparol» є аналогом системи «Ceresit», а якість матеріалів, зазначених у порівняльній таблиці відповідає умовам технічного завдання, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідач, діючи в межах технічного завдання, мав право замінити наведені у такому завданні матеріали на запропоновані ним.

Верховний Суд у вищезазначеній постанові дійшов до висновку, що за таких обставин, враховуючи що порушення умов Договору підряду зі сторони підрядника, а саме те, що підрядник не приступив до виконання умов Договору у строки передбачені календарним графіком, були обумовлені діями самого замовника Касаційний господарський суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення збитків на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на це, колегія суддів вважає встановленим факт того, що порушення умов Договору підряду зі сторони ТОВ «ВБФ «Олександр» були обумовлені діями Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 613 ЦК України Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Окрім того, відповідно до ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Оскільки замовник, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії, безпідставно не погоджував заміну матеріалів, що було передбачено технічним завданням (пунктами 1.6-1.12; 2.1-2.5; 3.4-3.7; 3.14; 5.4-5.6), то підрядник, ТОВ «ВБФ «Олександр» мав право не розпочинати роботи на об`єкті.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Щодо посилань апелянта на те, що позивачем не було призначено уповноважену особу для вирішення оперативних питань та не було вчасно надано Акт-допуск, колегія суддів зазначає наступне.

Листом від 12.06.2018 за №632/15-06.3-10-2644, позивач повідомив відповідача, що уповноваженою особою, з якою відповідач може контактувати для вирішення оперативних питань, є ОСОБА_1 , що свідчить про факт виконання позивачем вимоги п. 5.2.4 Договору шляхом призначення відповідальної особи.

Умовами розділу 5.2. договору сторонами погоджено обов`язки замовника, до яких, зокрема, віднесено: п.5.2.2. договору перед початком робіт, після підписання договору, надати виконавцю оформлений в установленому порядку акт допуску на виробництво робіт; п.5.2.4. договору - призначити уповноваженого представника на увесь час робіт для вирішення оперативних питань.

Таким чином, Замовник виконав своє зобов`язання по призначення уповноваженої особи, але з затримкою більше місяця від дати укладання договору, чим сам спричинив затримку початку

Окрім того колегія суддів зазначає, що зі змісту Акту-допуску вбачається, що уповноважений представник Апелянта - Головний інженер ТОВ «ВБФ «Олександр» Григоренко Микола Антонович отримав вищезазначений Акт-допуск на виконання робіт лише 11 червня 2018 року, в той час як Договір був підписаний сторонами 03.05.2018, що, в свою чергу теж унеможливило вчасний початок виконання зобов`язань Виконавцем за Договором.

Колегія суддів також звератє увагу, що Листом від 02.07.2018 за №697/15-06.3-10-2964 позивач направив на адресу відповідача попередження про ініціювання розірвання договору, чим заявив про свою відмову від виконання подальших умов Договору.

Листом від 12.07.2018 №728/15-06.3-10-3082 позивач повідомив відповідача про розірвання договору від 03.05.2018 в односторонньому порядку внаслідок порушення останнім зобов`язань за договором, оскільки станом на 12.07.2018р. підрядні роботи розпочаті так і не були.

Листом від 26.07.2018 №797/15-06.3-10-3233 позивач повторно повідомив відповідача про розірвання Договору від 03.05.2018 №87-В-ІЛФ-18 в односторонньому порядку та вимагав протягом 15 (п`ятнадцяти) днів з дня отримання даного листа перерахувати на розрахунковий рахунок ДП «АМПУ» 709 200,00 грн. сплачених у якості авансу за договором №87-В-ІЛФ-18 від 03.05.2018.

Хоча, на думку колегії суддів такий крок був передчасним з огляду на те, що Календарним графіком виконання робіт на поточний ремонт будівлі управління порту ІФ ДП «АМПУ» (Додаток № 3 до Договору) були встановлені строки закінчення виконання робіт (до 15.07.2018, до 25.07.2018, до 20.07.2018, до 20.07.2018, до 20.07.2018, до 25.07.2018, до 15.07.2018, до 15.08.2018,до 15.08.2018) і жоден зі строків виконання робіт не було прострочено станом на 02.07.2018.

Що стосується листів від 12.07.2018 та 26.07.2018 про розірвання договору в односторонньому порядку, то такі дії замовник також вчинив задовго до настання кінцевої дати надання послуг згідно графіку, якою сторони визначили 15 серпня 2018 року. А якщо брати до уваги домовленість сторін про надання послуг у строк 130 календарних днів від дати укладення договору, тобто від 03.05.2018, то такий строк закінчується тільки 20.09.2018. Про розірвання договру замовник заявив набагато раніше, ніж закінчився строк, у який підрядник повинен був надати послуги.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку, що порушення умов Договору підряду зі сторони ТОВ «ВБФ «Олександр» були обумовлені діями Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії, а тому Господарський суд Одеський області дійшов хибного висновку про необхідність задоволення позову та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії штрафу в сумі 165 480,00 грн.

Висновки апеляційного господарського суду:

Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

1. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 05.03.2020 у справі № 916/1525/19 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Щодо розподілу витрат на сплату судового збору колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно по п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно до задоволених вимог.

У зв`язку з відмовою у позові судові витрати за подачу позову покладаються на позивача.

Апеляційну скаргу відповідача було задоволено повністю, тому витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються також на позивача

Керуючись статтями 269-270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.06.2020 у справі № 916/1525/19 скасувати.

Постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відмовити.

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Чорноморської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (68001, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Праці, 6, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-будівельна фірма «Олександр» (65045, м. Одеса, вул. Ковальська, 25, ) витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 3723,00 грн.

Зобов`язати Господарський суд Одеської області видати наказ з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.

Відповідно до ст. 287 ч. 3 ГПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню за винятком випадків, передбачених п.п. а), б), в), г) п. 2) ч. 3 ст. 287 цього Кодексу.

Постанова складена та підписана колегією суддів 22.10.2020, у зв`язку з черговою відпусткою суддів Аленіна О.Ю. з 03.08.2020 по 04.09.2020, Богатиря К.В. з 17.08.2020 по 18.09.2020, Філінюка І.Г. з 17.08.2020 по 18.09.2020, тимчасовою непрацездатністю головуючого суддів Богатиря К.В. з 05.09.2020 по 02.10.2020, тимчасовою непрацездатністю судді Аленіна О.Ю. з 05.10.2020 та його заміною на суддю Бєляновського В.В. 07.10.2020.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк