ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2020 року м.Дніпро Справа № 912/2852/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Чус О.В. (доповідач),

суддів: Кузнецова І.Л., Кощеєва І.М.,

Секретар судового засідання Крицька Я.Б.

Представники сторін:

від позивача (скаржника) (в режимі відеоконференції): Ямковий В.І., довіреність №01-19/23/1 від 12.08.2020 р. , адвокат;

від позивача (скаржника) (в режимі відеоконференції): Дубровська Т.А., довіреність №01-19/10/1 від 19.03.2020 р. , адвокат;

від відповідача та третьої особи представники не з`явились, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської області на рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.02.2020р., повне рішення складено 02.03.2020, суддя Вавренюк Л.С., у справі №912/2852/19

за позовом: Долинської міської ради Кіровоградської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді

про стягнення 1 377 667,20 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Долинської міської ради Кіровоградської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" про відшкодування збитків, завданих територіальній громаді міста внаслідок неналежного виконання господарських зобов`язань за договорами підряду по реалізації проекту "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)", в загальному розмірі 1 377 667,20 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про неналежне виконання відповідачем договорів підряду № 92/2017/208 від 02.10.2017, № 10/2018/76 від 26.04.2018, № 14/2018/159 від 23.08.2018, яке виявлено після прийняття робіт і полягає у неналежній якості матеріалів, з яких здійснено реконструкцію тротуарного покриття. Правовими підставами позову зазначаються статті 22, 526, 837, 839, 853, 857, 858, 859, 884 Цивільного кодексу України та статті 193, 217, 224, 225, 226, 322 Господарського кодексу України.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 20.02.2020р. у даній справі у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено обставин, якими позивач обгрунтовує пред"явлений у справі позов.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Долинська міська рада Кіровоградської області звернулася до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.03.2020 у даній справі та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Долинської міської ради у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд в своєму рішенні посилається на те, що роботи за договорами № 92/2017/208 від 02.10.2017, № 10/2018/76 від 26.04.2018, № 14/2018/159 від 23.08.2018 були прийняті замовником та представником технічного нагляду без заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, тобто прийняті без будь-яких зауважень. При цьому суд посилається на ст. 853 Цивільного кодексу України, зокрема, якщо замовник при прийнятті робіт за договором підряду не зробить заяви про виявлені недоліки, то він втрачає право у подальшому посилатися на ці недоліки у виконаній роботі.

Однак ст. 853 Цивільного кодексу України визначається також поняття прихованих недоліків - якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття, у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником.

З огляду на те, що позивач, як й інженер технічного нагляду, який здійснював технічний нагляд під час реконструкції тротуарного покриття при прийняті робіт за Договорами підряду не заявили про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інші недоліки, господарський суд зробив висновок, що посилання позивача, як Замовника, на неналежне виконання відповідачем господарських зобов`язань за Договорами підряду з використанням неякісних матеріалів є безпідставними та такими, що не відповідають як умовам укладених сторонами Договорів, а також вимогам діючого законодавства.

Міська рада не може погодитися з такими однозначними висновками суду на підставі того, що на момент прийняття робіт не було ніяких підстав вважати, що реконструкція тротуарного покриття була виконана із застосуванням неякісних матеріалів (Звіт з результатами проведених лабораторних досліджень отриманий міською радою отримано 09.09.2019). Фігурні елементи мощення в Україні не підлягають обов`язковій сертифікації, про що зазначено і у висновку від 29.05.2019 року № 823/824/19-27 експерта Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз

Також скаржник наполягає на неправильністі встановлення обставин справи внаслідок неправильної оцінки доказів, зокрема, експертного висновку Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та Звіту про науково-технічну роботу Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" і, як наслідок, визнання останнього неналежним та недопустимим доказом.

Наголошує на тому, що міська рада в даному випадку виступає більше не як орган місцевого самоврядування, а як учасник господарських правовідносин, а саме замовник за договорами підряду на капітальне будівництво, якому завдано збитків у зв`язку з застосуванням неякісних матеріалів. Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, зокрема, є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням рені, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Міська рада не погоджується з висновком суду, що дане тротуарне покриття є спеціальним об`єктом; щодо відсутності контролю за експлуатацією тротуару з листопада 2017 року по січень 2019 року та неналежності утримання тротуарного покриття. Також, в рішенні міститься ряд висновків суду, які ґрунтуються на твердженнях відповідача, які не підтверджені належними та допустимими доказами.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

ТОВ "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" надано відзив на апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської, в якому зазначено, що з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини та досліджені докази, Господарським судом Кіровоградської області було ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Дане рішення є обґрунтованим, законним та справедливим, і що не менш важливо висновки суду першої інстанції відповідають саме тим правовідносинам які склалися між сторонами та дійсним обставинам справи, а тому суд першої інстанції у повній мірі виконав завдання господарського судочинства, визначені статтею 2 Г11К України. Тоді як, доводи апеляційної скарги не спростовують встановлених обставин та висновків суду першої інстанції викладених в оскаржуваному рішенні. Просить залишити апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської області на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20 лютого 2020 року у справі № 912/2852/19 без задоволення, а рішення без змін.

Комунальним підприємством "Долинське міське комунальне господарство" відзив на апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської області не надано, згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2020 апеляційну скаргу залишено без руху через не надання доказів сплати судового збору у встановленому законом розмірі.

27.04.2020 від скаржника на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків з долученням доказів сплати судового збору встановленому законом розмірі та порядку.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.05.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Долинської міської ради Кіровоградської області на рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.02.2020р., у справі №912/2852/19, сторони повідомлені, що через запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, учасники справи про дату та час судового засідання будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.06.2020 розгляд апеляційної скарги Долинської міської ради Кіровоградської області на рішення господарського суду Кіровоградської області від 20.02.2020р., у справі № 912/2852/19 призначено в судовому засіданні на 13.08.2020р.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.08.2020р. в судовому засіданні оголошено перерву до 01.10.2020.

У судовому засіданні 01.10.2020 оголошено постанову.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Між Долинською міською радою (далі - міська рада) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" (далі - ТОВ "ДАБО") укладено договори підряду на "Реконструкцію тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)", №92/2017/208 від 02.10.2017, № 10/2018/76 від 26.04.2018, № 14/2018/159 від 23.08.2018 (далі - Договори), відповідно до яких Виконавець - ТОВ "ДАБО", зобов`язано виконати роботи з реконструкції тротуарного покриття по вулиці Соборності України, на ділянці від вул. Центральна до площі Шевченка, загальною площею 1788 м.кв, а Замовник - міська рада, зобов`язувалася прийняти належним чином виконані роботи, оплатити їх згідно з умовами, що визначені Договорами (а.с. 11-12, 13-14, 15-16 том 1).

Згідно п. 1.2. Договорів дані про обсяг робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, узгоджуються Сторонами та вказуються в рахунках-фактурах, актах виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3). Відповідно до п. 2.1. Договорів, загальна сума Договорів складає 725 656,46 грн.(240 763,80 грн + 77 223,61 грн + 407 669,05 грн = 725 656, 46 грн).

Сторони в Договорах визначили що, гарантія складає один рік та вступає в силу після підписання Акту виконаних робіт та 100% оплати за виконанні роботи (п. 3.4 Договорів). У разі виявлення протягом гарантійного строків у закінчених роботах недоліків (дефектів) Замовник протягом 7-ми календарних днів після їх виявлення повідомляє про це Виконавця (п. 4.1 Договору).

Виконавець зобов"язаний з"явитись для складання Акту про порядок і строки усунення виявлених недолдіків (дефектів) протягом п"яти банківських днів з дати отримання повідомлення від Замовника. Якщо Виконавець не з"явиться без поважних причин у визначений строк, Замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів. Акт, складений без участі Виконавця, надсилається йому для виконання протягом п"яти банківських днів після складання (п. 4.2. Договорів). Виконавець зобов"язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо Виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, Замовник має право прийняти рішення про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок Виконавця (п. 4.3. Договорів).

Згідно п. 10.3 договору підряду №92/2017/208 від 02.10.2017 строк дії цього Договору - з моменту його підписання до 31.12.2017, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами зобов`язань за Договором. Пунктом 10.3 договорів підряду №10/2018/76 від 26.04.2018 та № 14/2018/159 від 23.08.2018 строк дії цих Договорів - з моменту їх підписання до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами зобов`язань за Договорами.

Договори підписані сторонами та скріплені печатками.

Так, Виконавцем - ТОВ "ДАБО", виконано роботи по реконструкції тротуарного покриття по вулиці Соборності України від вул. Центральна до будівлі ГУ ДСКУ в Кіровоградській області (до вул. Тесленка), про що сторонами Договорів складено та підписано відповідні акти, а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 до договору підряду № 92/2017/208 від 02.10.2017на загальну суму 240 763,80 грн., акт № 1 № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 04.06.2018 та 03.07.2018 відповідно до договору підряду № 92/2017/76 від 26.04.2018 на загальну суму 400 719, 29 грн.; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 11.09.2018 до договору підряду № 14/2018/159 від 23.08.2018 на загальну суму 77 223,61грн.,

а також відповідні до них Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Акти приймання виконаних будівельних робіт підписано позивачем, як Замовником без будь яких зауважень (а.с. 191-192, 199-200, 201-202, 209-210 том 1).

Сторонами 30.10.2018 підписано акт готовності об`єкта до експлуатації від 30.10.2018, на підставі якого 08.11.2018 Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області видано сертифікат серії КД 56, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)", а Замовник - міська рада, прийняв та повністю оплатив виконані роботи, перерахувавши кошти на рахунок ТОВ "ДАБО" на загальну суму 718 701,36 грн., про що свідчать платіжні доручення №979 від 11.10.2017 на суму 72229,14 грн., № 111255 від 24.11.2017 на суму 168529,32 грн, № 374 від 03.05.2018 на суму 122300,71 грн, № 494 від 07.06.2018 на суму 25284,03 грн, № 607 від 04.07.2018 на суму 253134,55 грн, № 878 від 11.09.2018 на суму 50223,61 грн, №881 від 11.09.2018 на суму 27000,00 грн (а.с. 79-85 том 1).

Згідно з рішенням Долинської міської ради № 914 від 20.12.2018 "Про надання дозволу на безоплатну передачу майна комунальної власності територіальної громади міста" закінчений будівництвом об`єкт "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)" переданий на баланс Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді (далі - КП "Долинський міськкомунгосп"), про що складено відповідний акт приймання-передачі основних засобів (а.с. 4, 5 том 2).

Таким чином балансоутримувачем тротуарного покриття та підприємством, яке здійснює його утримання та обслуговування, є КП "Долинський міськкомунгосп" - третя особа у справі.

21.02.2019 комісією зі складу начальника відділу житлово-комунального господарства та розхвитку інфраструктури міста Багнюк А.В., начальника КП "Долинське комунальне господарство" при Долинській міській раді Кушка А.В., інженера технічного нагляду Волощук О.А. та директора ТОВ "ДАБО" ОСОБА_1 проведено огляд тротуарного покриття з фігурних елементів мощення, влаштованих ТОВ "ДАБО" в 2017 на підставі договору підряду від 02.10.2017 року № 92/2017/208 по вул. Соборності України м. Долинська, про що складено акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків тротуарного покриття з фігурних елементів мощення по вул. Соборності України, відповідно до якого в результаті огляду виявлені недоліки, а саме: руйнування - часткове з розсипання верхнього шару фігурних елементів мощення тротуарного покриття по вул. Соборності України, на ділянці від вул. Центральна до будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області. Загальна площа пошкодженого тротуарного покриття на даній ділянці становить 35 м.кв., а також визначено ТОВ "ДАБО" замінити зруйновані фігурні елементи мощення тротуарного покриття на зазначеній ділянці площею 35 м.кв. в термін до 21.04.2019 (далі - Акт від 21.02.2019, а.с. 17 том 1). Акт від 21.02.2019 представником відповідача не було підписано. На зворотному боці акту особами, що підписали Акт від 21.02.32019 аідписано напис: "Директор ТОВ "ДАБО" ОСОБА_1 від підпису акту відмовився".

21.02.2019 комісією по проведенню службового розслідування на предмет встановлення причин руйнування фігурних елементів мощення по вул Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченко) у складі тих саме осіб за порядком денним проведено обстеження стану фігурних елементів мощення, влаштованих ТОВ "ДАБО" у 2017 по вул. Соборності України, відповідно до договору підряду від 02.10.2017, про що було складено протокол засідання відповідної комісії. В результаті огляду виявлені тіж саме недоліки, що зазначені в Акті від 21.02.2019 (далі - протокол від 21.02.2019, а.с. 17 том 2).

Зі змісту протоколу від 21.02.019 вбачається, що на засідання запрошувався також директор ТОВ "ДАБО" ОСОБА_1 , який згідно запису на зворотньому боці протоколу від 21.02.2019 відмовився від підпису.

Матеріали справи не містять доказів повідомлення директора ТОВ "ДАБО" про обстеження стану тротуарного покриття, що відбулось 21.02.2019, а також доказів направлення у відповідності до умов укладених сторонами Договорів повідомлення про виявленні недоліки (п.п.4.1., 4.2. Договорів).

18.03.2019 проведено наступний огляд тротуарного покриття в складі начальника відділу житлово-комунального господарства та розхвитку інфраструктури міста Багнюк А.В., заступника начальника КП "Долинське комунальне господарство" при Долинській міській раді Свірса К.В., інженера технічного нагляду Волощука О.А. та директора ТОВ "ДАБО" ОСОБА_1 проведено огляд тротуарного покриття з фігурних елементів мощення, влаштованих ТОВ "ДАБО" в 2018 на підставі договорів підряду від 26.04.20187 року № 10/2018/76, від 23.08.2018 № 14/2018 по вул. Соборності України м. Долинська, про що складено акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків тротуарного покриття з фігурних елементів мощення по вул. Соборності України, відповідно до якого в результаті огляду виявлені недоліки, а саме: руйнування - часткове з розсипання верхнього шару фігурних елементів мощення тротуарного покриття по вул. Соборності України, на ділянці від будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області до будівлі магазину "простор". Загальна площа пошкодженого тротуарного покриття на даній ділянці становить 2,5 м.кв., а також зобов"язано ТОВ "ДАБО" замінити зруйновані фігурні елементи мощення тротуарного покриття на зазначеній ділянці площею 35 м.кв. в термін до 19.04.2019 (далі - Акт від 18.03.2019, а.с. 18 том 1).

Акт від 18.03.2019 представником відповідача не було підписано. На зворотному боці акту особами, що підписали Акт від 21.02.32019 аідписано напис: "Директор ТОВ "ДАБО" ОСОБА_1 від підпису акту відмовився".

21.03.2019 Долинська міська рада звернулася до ТОВ "ДАБО" з претензією № 01-70/177/1 щодо усунення виявлених недоліків у виконаних роботах за договорами підряду, до якої було додано Акти від 21.02.2019 та 18.03.2019. За змістом претензії від 21.03.2019 позивач просив усунути виявлені недоліки, замінивши зруйновані фігурні елементи мощення тротуарного покриття на нові типу "Старе місто" загальною площею 37, 4 ка.м. за свій рахунок, в порядку та строки, визначені в Актах від 21.02.2019 та 18.03.2019.(а.с. 19-20 том 1).

Претензія була задоволена відповідачем частково, а саме ТОВ "ДАБО" погодилося замінити за власний кошт тротуарну плитку на ділянці від будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області до будівлі магазину "Простор", що підтверджується наданим відповідачем у справі актом, підписаним особою, що на замовлення позивача, як Замовника, здійснювала технічний нагляд (а.с. 219-220 том 1). Загальна площа пошкодженого тротуарного покриття на даній ділянці становить 2,4 м.кв. В іншій частині відповідач відмовився задовольнити претензію, про що зазначив у відповіді на претензію від 16.04.2019 №26 (а.с. 21-22 том 1).

У липні 2019 КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді звернулося до Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (далі - Інститут) для визначення причин руйнування фігурних елементів мощения (ФЕМ) тротуару, на підставі чого зазначеними особами укладено договір № 6782 від 18.07.2019 (а.с. 35, 36 том 1).

За результатами дослідження було виготовлено Звіт № ЗНТ-218-6782.19-001 від 15.08.2019 про науково-технічну роботу "Дослідження стану фігурних елементів мощення тротуару по вулиці Соборності України від вулиці Центральна до площі Шевченка м. Долинська Долинського району Кіровоградської області з наданням висновку щодо причин їх руйнування (остаточний)" (далі - Звіт, а.с. 23-50 том 1).

За висновками дослідження ФЕМ, які використовувалися при реконструкції тротуару, встановлено, що водопоглинаннята стираність наданих фігурних елементів мощення не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7.-145; розміри зразків перевищують нормативні граничні відхилення (+-3мм) згідно табл.2 ДСТУ Б В.2.7.-145; міцність на тиск бетону зразків коливається в залежності від їх геометричних розмірів та складає від 33,4 МПа до 43,0 МПа; після 3 циклів основні зразки зруйнувалися і випробовуванням міцності на стиск не підлягали, зразки наданого бетону не відповідають марці за морозостойкості F150 (а.с. 37, 43, 49 том 1).

Розпорядженням міського голови від 20.09.2019 № 162 "Про створення комісії для визначення розміру збитків" створено комісію з визначення розміру збитків, нанесених територіальній громаді міста внаслідок неналежного виконання господарських зобов`язань за договорами підряду по реалізації проекту "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)" (далі - Комісія, а.с. 51 том 1).

24.09.2019 зазначеною Комісією вирішено доручити Кушку А.В. та Прудчинській М.Ф. провести розрахунки вартості здійснення необхідних робіт до 26.09.2019 та надати на розгляд комісії, а також розглянути та погодити надані розрахунки і надати їх на затвердження міському голові до 26.09.2019, що підтверджується відповідним протоколом засідання комісії № 1 (а.с. 52-53 том 1).

26.09.2019 на засіданні Комісії вирішено погодити зведений кошторис витрат для відновлення належного стану тротуару та погоджено розрахунок розміру реальних збитків-витрат, які мусить здійснити Долинська міська рада для відновлення належного стану тротуару за змістом якого сума становить 1 377 667,20 грн (а.с. 54,55 том 1), про стягнення саме якої позивач й звернувся до суду з даним позовом у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками; вини боржника.

Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

У справах зазначеної категорії на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому сліду відмітити, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

У справах зазначеної категорії на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв"язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому слід відмітити, що збитки мають реальний харктер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт понесення.

Обгрунтовуючи пред`явлений у справі позов позивач стверджує, що позивчу заподіяні збитки відповідачем внаслідок неналежного виконання господарських зобов`язань за договорами підряду, розмір яких дорівнює витратам, які міська рада мусить зробиити для відновлення порушеного права, зокрема відновлення тротуарного покриття по вул. Соборгості України (від вул. Центральна дюо площі Шевченко) м. Долинська загальною площею 1788 кв.м. в загальній сумі 1 377 667,20 грн.

Так, зокрема, позивач стверджує, що причиною руйнування фігурних елементів мощення є низбка якість бетону, з якого вони виготовлені та зважаючи на тенденцію щодо подальшого руйнування, позивач вважає, що тротуарна плитка по вул. Соборності України на ділянці від вул. Центральна до площі Шевченка підлягаєповній заміні.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, а саме: Акту готовності об`єкта до експлуатації від 30.10.2018 року, позивачем Долинською міською радою, як замовником, з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, на договірних засадах, інженером з технічного нагляду Волощук Олегом Анатолійовичем здійснювався технічний нагляд під час всього будівництва за договорами підряду від 02.10.2017 року № 92/2017/208, від 26.04.2018 року № 10/2018/76, від 23.08.2018 року № 14/2018/159.

Здійснення технічного нагляду під час будівництва, права та обов`язки особи, що здійснює технічний нагляд під час будівництва регулюється Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 p. N 903.

Відповідно до п. 1 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 p. N 903 (далі - Порядок), цей Порядок визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта).

Згідно із п.2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів. матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

проводять перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам ж|«даних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

вроводять перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-ммцдші робіт проектно-кошторисній документації;

проводять перевірку виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також буаавеаьаю-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

і виконують разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі її прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів.

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками.

Відповідно до п.6 Порядку, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1)виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2)зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3)проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування.

Як слідує з вищенаведених положень Порядку, під час будівництва за договорами підряду від 02.10.2017 року № 92/2017/208, від 26.04.2018 року № 10/2018/76, від 23.08.2018 року № 14/2018/15 особа, що здійснювала технічний нагляд за будівництвом, від імені замовника Долинської міської ради, мала право: вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; вимагати зупинення робіт у разі застосування підрядником матеріалів, виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; вимагати проведення лабораторних випробувань матеріалів щодо їх відповідності сертифікатам якості.

Також, особа, що здійснювала технічний нагляд була зобов`язана перед замовником: проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики виробів, матеріалів - сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань; проводити перевірку відповідності виробів, матеріалів проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил; проводити перевірку відповідності якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; вести облік будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводити огляд та оцінку результатів виконаних робіт; повідомляти підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляти акти робіт, виконаних з недоліками.

З письмових доказів, що містяться в матеріалах справи - Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 року; Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 04.06.2018; Акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 03.07.2018 року; Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 11.09.2018 року, вбачається, що виконані за договорами підряду роботи були прийняті замовником та представником технічного нагляду замовника без заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, тобто прийняті без будь-яких зауважень.

Відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Матеріалами справи встановлено, що підрядні роботи виконувались, а такожє були прийняті Замовником за участю інженера з технічного нагляду Волощука О.А., який мав можливість та право контролювати як хід підрядниїх робіт, а токож якість матеріалів, що використовуються для виконання підрядних робіт та відповідність робіт проєктній документації. Однак, будь яких претензій щодо належного здійснення технічного нагляду з боку попзивача не було виставлено, матеріали справи таких доказфів не містять.

Апеляційна інстанція погоджується з тим, що позивач, як інженер технічного нагляду, який здійснював технічний нагляд під час реконструкції тротуарного покриття при прийняті робіт за Договорами підряду не заявили про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інші недоліки, посилання позивача, як Замовника, на неналежне виконання відповідачем господарських зобов"зань за Договорами підряду з використанням неякісних матеріалів є безпідставними та такими, що не відповідають як умовам укладених сторонами Договорів, а також вимогам діючого законодавства.

Так зокрема, позивачем на підтвердження обставини неякісного матеріалу надано в якості доказу Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій".

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції, під час оцінки доказів було зроблено правомірний висновок, що Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства «Державний науково- дослідний інститут будівельних конструкцій» від 09.09.2019 року не є висновком експерта в розумінні ст. 101 ГПК України та відповідно є неналежним та не допустимим доказом з огляду на те, що не містить відомостей, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. А також Звіт про науково- технічну роботу Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» складений з порушенням чинного законодавства України про проведення судових експертиз, без дотримання вимог Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5).

Згідно із ч. 2 ст. 98 ГПК України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

В даному випадку предметом доказування є якість матеріалу, обсягу пошкодженого покриття, та причин його руйнування, визначення якої потребує спеціальних знань і відповідно може бути встановлена шляхом проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Так як, поданий позивачем Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» від 09.09.2019 року не є висновком експерта в розумінні ст. 101 ГПК України, що визнано також позивачем в своїй апеляційній скарзі, а про проведення судової будівельно-технічної експертизи позивач в підготовчому засіданні не клопотав і відповідно така експертиза не проводилася, то судом першої інстанції було правомірно зроблено висновок про те, що Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства «Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій» є неналежним та недопустимим доказом у справі.

З матеріалів справи вбачається, що зазначені у Звіті недоліки щодо розміру та якості матеріалу були відомі та могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті. Той факт, що фігурні елементи мощення мають розміри, що перевищують нормативні граничні відхилення (розмір плитки 40 мм, а не 50 мм), замовнику було відомо на момент прийняття виконаних робіт, так як дана обставина була зазначена в проектно-кошторисній документації, що міститься в матеріалах справи, яка була надана замовником підряднику.

Відповідно до змісту експертного висновку Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.05.2019 року, який був витребуваний господарським судом і наданий до матеріалів даної справи максимальна температура морозостійкості для даного виду покриття становить - 45 С, тоді як, як витікає зі Звіту при проведені наукових експериментів, застосовувалась температурі мінус 50 С, що на 5 градусів вище встановленої ДСТУ верхньої межі мінусової температури.

Крім того, з акту відбору зразків від 24.07.2019 (далі - Акт відбору зразків), який є додатком А до Звіту вбачається, що відбір зразків по вул. Соборності України в м.Долинська здійснював представник Долинської міської ради (позивача у справі) та представник науково-дослідного інституту, без участі представника відповідача, та представника третьої особи у справі, яка замовляла проведення таких досліджень.

У самому Акті відбору зразків не зазначається, де саме відбирались зразки, на якому саме відрізку ділянки, оскільки, як з"ясовано судом в ході розгляду справи по суті під час дослідження доказів у справі, зокрема, робочого проекту та наявному у ньому плані, вулиця Соборності України в м.Долинська майже вся викладена тротуарною плиткою, в тому числі тротуарна плитка викладена самими фізичними та юридичними особами, як суб"єктами господарювання, об"єкти яких розташовані на вказанній у проектній документації земельній ділянці по вул. Соборності України в м.Долинська. Зі слі представника позивача, зокрема й саме такого зразка плитка "Старе місто" була викладена раніше самими суб"єктами господарювання на ділянках прилеглих до приміщень, що знаходиться об"єкти таких суь"єктів.

Отже, колегія суддів погоджується з тим, що Акт відбору зразків є неналежним та недопустимим в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України доказом та не доводить факту відібрання фігурних елементів тротуарного мощення здійсненого саме за договорами підряду від 02.10.2017 № 92/2017/208,від 26.04.2018 року № 10/2018/76 та від 23.08.2018 року № 14/2018/159.

Апеляційна інстанція також вважає неналежним та недопустимим доказом, який немає правового значення для даної справи, заву від 13.12.2019 року фізичної особи ОСОБА_2 . Оскільки, фізична особа ОСОБА_2 не є учасником справи.

Відповідно до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Заява фізичної особи ОСОБА_2 є не достовірним доказом.

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції надав правову оцінку даному доказу, а доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції.

Щодо не доведення пред"явлені до стягнення збитків колегія суддів зазначає наступне.

Поданий позивачем Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва № 41 "Відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття по вул. Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська Долинського району Кіровоградської області", є робочою документацією для будівництва.

Статтею 8 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено, що робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об`єкта архітектури виконується відповідно до державних стандартів, норм і правил на підставі затвердженого проекту. Робоча документація для будівництва або авторський нагляд за її розробкою виконуються за участю архітектора - автора затвердженого проекту відповідно до укладеного договору на розроблення проекту цього об`єкта архітектури.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проект об`єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов`язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

В порушення вищевказаних статей поданий позивачем Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва № 41 "Відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття по вул. Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська Долинського району Кіровоградської області", виконаний без затвердженого проекта, доказів наявності у ОСОБА_3 сертифікату на виготовлення проектно-кошторисної документації до суду не надано.

Зведений кошторис виготовлено без проекту відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття по вул. Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська Долинського району Кіровоградської області та кваліфікаційного сертифікату, що в свою чергу робить не можливим визначення видів робіт, марки матеріалу, кількості робіт, нормативів застосування робочої сили та інших показників, що можуть бути визначені тільки в проекті, на підставі якого потім робиться кошторис.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, ані Конституцією України, ані законами України не передбачено діяльність органу місцевого самоврядування щодо створення комісії для визначення розміру збитків, як не визначені функції, завдання, повноваження, права та обов`язки такої комісії, що свідчить не на користь позивача.

Складена позивачем комісія діяла поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що не відповідає ст. 19 Конституції України.

Відповідно до умов укладених сторонами Договорів (п. 4.3 Договорів), позивач мав власними силами або із залученням третіх осіб усунути недоліки, а саме перекласти пошкодженні ФЕМ тротуарного покриття й звернутися до ТОВ ДАБО" про відшкодування збитків понесених внаслідок перекладення тротуарної плитки, саме таким чинном сторони обумовили у Договорах, стягнення понесених збитків, що кореспондується зі ст.ст. 224, 225 ГК України.

Як вбачається з письмових доказів, що знаходяться в матеріалах справи, на ділянці від вул. Центральна до будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області тротуарне покриття експлуатувалося з порушенням правил його використання, що підтверджується, зокрема, протоколом наради в Долинській міській раді № 5 від 26.11.2018 (а.с. 7 том 2), зі змісту якого вбачається, що до закінчення будівництва тротуару шлагбаум по вул. Тисленка не закривався, тому мало місце заїзду транспорту по вул. Соборності України. Дана обставина підтверджується й наявними у справі іншими доказами, а саме наданими відповідачем світлинами (а.с. 167 том 2). Представник позивача під час розгляду справи та дослідження доказів у справі не спростовував факт заїзду на тротуар автотранспорту, зауважуючи лите тим, що не відомо коли саме зазначене фото зроблено, однак, із зображення на фото видно, що автотранспорт знаходиться на тротуарному покритті, що реконструйовано відповідачем.

Дане тротуарне покриття є спеціальним об`єктом, потребує дотримання певних правил його використання а саме: не заїзд на пішохідну зону автомобільним, вантажним транспортом, не посипання хімічними речовинами або проти ковзкими засобами, не застосування механічної або фізичної сили для очищення тощо.

Згідно умов Договорів, укладених сторонами (п. 6.7. Договорів) гарантійні зобов"язання Виконавця не поширюються на несправності та дефекти виконаних робіт в наступних випадках: неналежне чи некваліфіковане використання, неправильний монтаж чи введення в експлуатацію Замовником чи тетіми особами, нормальне зношення, порушення умов екс плуатації вказаних в супроводжувальній технічній документації.

Однак, позивачем даної умови Договорів враховано не було.

Після передачі 24.11.2017 об`єкта реконструйованого тротуарного покриття від вул. Центральна до будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області (до вул. Тесленка) Замовнику - Долинській міській раді у використання, мало місце порушення правил використання тротуарного покриття, а саме застосування господарюючими суб`єктами, що розташовані по вул. Соборності України та працівниками КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді, фізичного та механічного очищення тротуарного покриття від снігу та льоду із застосуванням металевого приладдя, посипання працівниками КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді та господарюючими суб`єктами тротуарного покриття хімічними речовинами та проти ковзкими засобами, проїзд на тротуарне покриття автомобільним транспортом осподарюючих суб`єктів особливо після відкриття проїзду з вул. Тесленка на вул.Соборності України.

Так, третьою особою КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді здійснювалося посипання тротуарного покриття, що підтверджується пояснювальною запискою від 13.03.2019 року майстра благоустрою Григорук І.О. КП "Долинське міське комунальне господарство" (а.с. 106 том 2).

Ділянка вул. Соборності України від вул Центральна до будівлі ГУ ДКСУ з Кіровоградській області (до вул. Тесленка) є пішохідною зоною, що підтверджується рішенням виконавчого комітету Долинської міської ради від 19 серпня 2005 року № 191. Тільки 26.11.2018 року (більше ніж через рік після приймання передач об`єктам та його експлуатації) шлагбаум, який раніше відкривали на вул. Тесленка було закрито та було заборонено проїзд по новозбу дованому тротуарному покриття що підтверджується протоколом № 5 наради в Долинській міській раді від 26.11.2018.

Під час проведення дослідження експертом тротуарного покриття з фігурню елементів мощення, яке розташоване по вул. Соборності України, на ділянці від віл Центральна до площі Шевченка, було встановлено, що майже по всій довжинні тротуарного покриття на площі шириною 1 м має місце пошкодження фігурних елементів, а саме зруйновано частково або повністю верхній шар фігурних елемент з мощення. Як було з`ясовано згідно пояснень осіб, які були присутні під час огляду, що частина тротуарного покриття, на які виявлено ушкодження фігурних елемент з під час зимових опадів у вигляді снігу зазнавала постійного прибирання та виконувала функцію пішохідної доріжки, в той час як інша площа тротуарного покриття була вкрита шаром снігу, який не прибирався. На момент проведення оглядл вся площа тротуарного покриття звільнена від снігу, тому пішоходи вже мали можливість пересуватися по всій площі покриття, експерт дослідив всю площу покриття, але пошкодження в інших частинах покриття не виявлені, що наводить на думку. що та частина покриття, яка зазнала постійного прибирання снігу та інтенсивного руху могла бути пошкоджена через механічне втручання (сколювання льоду) застосування хімічних домішок під час ожеледиці, які могли спричинити зменшенню морозостійкості, збільшенню волого поглинання та призвели о руйнування верхнього шару фігурних елементів під час експлуатації, що підтверджується експертним висновком від 29.05.2019 року № 823/824/19-27 експерта Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 35-42 том 2).

Як вбачається з Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 року, роботи щодо реконструкції тротуарного покриття по вул. Соборності України від вул. Центральна до приміщення казначейства були передані підрядником замовнику 23.11.2017 року.

В письмовому доказі, що міститься в матеріалах справи в робочого проекту на Реконструкцію тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська, Долинського району, Кіровоградської області в Архітектурно-проектному рішенні зазначено, що проект не передбачає зупинення експлуатації об`єкта на час проведення ремонту.

Тобто, як і під час ремонту, так і після передачі виконаних робіт 23.11.2017 року ділянка вулиці по вул. Соборності України від вул. Центральна до приміщення казначейства з тротуарним покриття продовжувала експлуатуватися.

Тоді як тротуарне покриття на вищевказаній ділянці було передано для обслуговування КП "Долинське міське комунальна господарство" тільки 03.01.2019 року, що підтверджується письмовими доказами у справі рішенням від 20.12.2018 року № 914 Про надання дозволу на безоплатну передачу майна комунальної власності територіальної громади міста та Актом приймання передачі основних засобів від 03.01.2019 року.

Матеріалами справи встановлено, що в період з 23.11.2017 року по 03.01.2019 року тротуарне покриття на цій ділянці знаходилося в експлуатації замовника, проте належного контролю за його експлуатацію більше року ніхто не здійснював (в цей час по ньому ходили, їздили, посипали та інше), що також вказує на ту обставину, що замовником здійснювалася неправильна та без контрольна експлуатація об`єкта.

З огляду на вищенаведене між Долинською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Долинське архітектурно-будівельне об`єднання» виникли господарські правовідносини. Колегія суддів не може погодитися з посиланням позивача, як на підставу своїх позовних вимог про стягнення збитків на ст. 22 Цивільного кодексу України, відповідно до частини першої якої особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому слід відмітити, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Долинське архітектурно-будівельне об`єднання» у господарських правовідносинах з Долинською міською радою ніяким чином не порушувало, та і не могло порушити цивільних прав позивача Долинської міської ради, оскільки між сторонами мали місце господарські правовідносини, а не цивільні правовідносини. Тому ст. 22 ЦК України не регулює спірні правовідносини, а передбачає право на відшкодування збитків завданих саме порушенням цивільних прав. Тоді як, спірні господарські правовідносини регулюються ст. 224 ГК України, частиною другою якої визначено поняття збитків у господарських правовідносинах, а ст. 225 ГК України, чітко визначені види збитків, які можливі при господарських правовідносинах. Тобто вищевказаними нормами матеріального права передбачено, що збитками є саме витрати вже понесені управленою стороною, а не витрати які мусить зробити в майбутньому.

Тому, позовні вимоги позивача не є збитками в розумінні ст.ст. 224,225 ГК України, так як не понесені і не підпадають під перелік збитків визначених ст. 225 ГК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, ухвалене рішення відповідно до норм чинного законодавства та з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах, а відтак передбачених законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів статтею 277 Господарського процесуального кодексу України відсутні.

Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. 129, ст. 276, ст. 282, ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Долинської міської ради Кіровоградської області -залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.02.2020 у справі №912/2852/19

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 22.10.2020.

Головуючий суддя О.В.Чус

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв