ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
УХВАЛА

про залишення позову без розгляду

"19" жовтня 2020 р. Cправа № 902/303/19

Господарський суд Вінницької області у складі: головуючого судді - Матвійчука Василя Васильовича, суддів - Міліціанова Романа Валерійовича, Тварковського Анатолія Анатолійовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Керівника Жмеринської місцевої прокуратури (вул. Національна, 6а, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053)

до: Комунального підприємства "Жмеринкакомунсервіс" (вул. Соборна, 10, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницяліфт" (Хмельницьке шосе, буд. 82, м. Вінниця, 21029)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Жмеринська міська рада Вінницької області (вул. Центральна, буд. 4, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100).

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору

за участю секретаря судового засідання Марущак А.О.,

представників сторін:

прокурор Колівошко С.М. згідно наказу;

позивача Рижій Л.В. згідно Положення;

відповідача КП "Жмеринкакомунсервіс" Мацишина Н.В. за довіреністю;

відповідача ТОВ "Вінницяліфт" не з`явився;

третьої особи не з`явився

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява № 33/1-1412вих-19 від 05.04.2019 керівника Жмеринської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Північного офісу Держаудитслужби з вимогами до Комунального підприємства "Жмеринкакомунсервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницяліфт" про:

- визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету Комунального підприємства "Жмеринкакомунсервіс" від 29.12.2018 № 77 щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Вінницяліфт" про закупівлю послуг з технічного обслуговування 22 ліфтів у м. Жмеринка;

- визнання недійсним договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти № 0301-19 від 09.01.2019, укладеного між КП "Жмеринкакомунсервіс" та ТОВ "Вінницяліфт".

Обґрунтовуючи позовні вимоги керівник Жмеринської місцевої прокуратури вказує, що під час проведення закупівель послуг порушено вимоги національного законодавства, що спричинило порушення інтересів держави. Зокрема наголошено, що оспорюваний договір укладено з порушенням п.7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: тендерні пропозиції подані учасниками процедури закупівлі, які є пов`язані особи з іншими учасниками процедури закупівлі.

Ухвалою суду від 15.04.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №902/303/19 з призначенням до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 06.05.2019. Означеною ухвалою, з поміж іншого, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Жмеринську міську раду Вінницької області.

За результатами судового засідання 06.05.2019 підготовче засідання відкладено на 30.05.2019 з підстав невиконання учасниками вимог ухвали суду від 15.04.2019 та неявки представників позивача, відповідача ТОВ "Вінницяліфт" та третьої особи. До позивача застосовано заходи процесуального примусу у вигляді штрафу за ухилення від дій, покладених на нього судом.

06.05.2019, після судового засідання, до суду подано відзив КП "Жмеринкакомунсервіс" від 02.05.2019, в якому відповідач 1 заперечує проти позову. При цьому посилається на дотриманні вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні здійсненні закупівлі послуг з технічного обслуговування ліфтів. Крім того зауважує, що оскаржувана прокурором закупівля жодним чином не завдала збитків державі, оскільки така закупівля не фінансується з бюджету міста.

06.05.2019, після судового засідання, на адресу суду надійшли пояснення третьої особи № ЮВ 78 від 02.05.2019 на позовну заяву, де наголошено, що закупівля послуг, яка є предметом оскаржуваного рішення тендерного комітету № 77 від 29.12.2018 та договору про закупівлю послуг № 03-0119 від 09.01.2019 не є закупівлею за бюджетні кошти. Кошти для оплати послуги з технічного обслуговування 22 ліфтів м. Жмеринка є коштами населення, їх отримання зумовлено сплатою населенням комунальних послуг згідно встановлених тарифів. Просить відмовити в задоволенні позову керівника Жмеринської місцевої прокуратури.

10.05.2019 до суду подано відповідь Жмеринської місцевої прокуратури № 33-1792вих-19 від 07.05.2019 на відзив КП "Жмеринкакомунсервіс".

13.05.2019 до суду подано пояснення позивача від 13.05.2019, в яких останній вказує, що Держаудитслужбою не проводився моніторинг та перевірка процедур що є предметом спору в даній справі. Наголошено, що твердження прокурора про бездіяльність Держаудитслужби не відповідає дійсності, оскільки підстави для вжиття заходів і звернення до суду у Держаудитслужби виникають лише під час перевірки державного фінансового контролю.

13.05.2019 до суду подано клопотання позивача від 13.05.2019 про скасування ухвали від 06.05.2019 про стягнення штрафу.

15.05.2019 до суду подано заперечення КП "Жмеринкакомунсервіс" від 14.05.2019 на позовну заяву Жмеринської місцевої прокуратури.

20.05.2019 до суду подано пояснення Жмеринської місцевої прокуратури № 33-1932вих-19 від 17.05.2019 щодо письмових доказів, поданих при зверненні з позовом до суду.

27.05.2019 до суду надійшли пояснення Жмеринської місцевої прокуратури № 33-1997вих-19 від 22.05.2019 на заперечення КП "Жмеринкакомунсервіс".

30.05.2019 до суду подано відзив ТОВ "ВінницяЛіфт" від 30.05.2019 на позовну заяву, де останній наголошує на відсутності порушення інтересів держави та просить відмовити в задоволенні позову. Клопоче про розгляд справи без участі його представника, за наявними матеріалами.

За результатами судового засідання 30.05.2019, суд, за клопотанням прокурора та представників сторін, продовжив строк підготовчого провадження по справі на 30 днів, та відклав підготовче засідання на 20.06.2019. Відмовлено в задоволенні клопотання Північного офісу Держаудитслужби про скасування ухвали суду від 06.05.2019 про стягнення штрафу (ухвала від 30.05.2019).

10.06.2019 до суду подано заяву КП "Жмеринкакомунсервіс" від 10.06.2019 про приєднання доказів.

11.06.2019 до суду позивачем надано відповідь на відзив, в якій останній повідомляє, що 18.04.2019 Офісом від Жмеринської місцевої прокуратури отримано позовну заяву про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору, у якій прокуратурою визначено позивачем - Північний офіс Держаудитслужби. При цьому, а ні Офісом, а ні Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не проводився моніторинг та перевірка процедур що є предметом спору в даній справі, відтак орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями щодо визначення порушень законодавства у сфері закупівель.

20.06.2019 на електрону адресу суду надійшло клопотання №ЮВ100 від 20.06.2019 про розгляд справи за відсутності представників третьої особи.

З огляду на категорію та складність спору у справі № 902/303/19, з метою повного та об`єктивного вирішення спору, ухвалою суду від 20.06.2019 призначено колегіальний розгляд даної справи.

Ухвалою суду від 24.06.2019 справу №902/303/19 прийнято до свого провадження колегією суддів. Розгляд справи розпочато спочатку та призначено підготовче засідання на 15.07.2019.

15.07.2019 головуючим суддею подано службову записку на ім`я голови Господарського суду Вінницької області Колбасова Ф.Ф. про скерування справи на автоматизований розподіл для зміни члена колегії, у зв`язку з перебуванням судді Яремчука Ю.О станом на 15.07.2019 у відпустці.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 15.07.2019, визначено колегію для розгляду справи № 902/303/19 в наступному складі: головуючий суддя Матвійчук В.В., судді: Нешик О.С., Міліціанов Р.В.

Ухвалою суду від 15.07.2019 справу прийнято до свого провадження новим складом суду, розгляд справи розпочато спочатку та призначено підготовче засідання на 03.09.2019.

27.08.2019 на адресу суду від позивача надійшли пояснення по справі та заява, в якій зазначено, що Північний офіс Держаудитслужби повідомив суд про всі обставини справи, які йому відомі.

03.09.2019 головуючим суддею подано службову записку на ім`я в.о. голови Господарського суду Вінницької області Тісецького С.С. про скерування справи на автоматизований розподіл для зміни члена колегії, у зв`язку з перебуванням судді Нешик О.С станом на 03.09.2019 у відпустці.

Розпорядженням керівника апарату суду №02.1-28/189/2019 від 03.09.2019 суддю Нешик О.С. виведено зі складу колегії суддів по справі № 902/303/19, у зв`язку з перебуванням у відпустці. Для розгляду вказаної справи сформовано колегію у складі: головуючого судді Матвійчука В.В., суддів: Міліціанова Р.В., Яремчука Ю.О.

Ухвалою суду від 06.09.2019 справу прийнято до свого провадження новим складом суду, розгляд справи розпочато спочатку та призначено підготовче засідання на 30.09.2019.

Ухвалою суду від 30.09.2019 підготовче засідання відкладено на 21.10.2019.

За наслідками судового засідання 21.10.2019 судом продовжено строк підготовчого провадження по справі на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 14.11.2019. (ухвала від 21.10.2019)

30.10.2019 до суду надійшли пояснення відповідача 1 щодо предмету спору в даній справі, в яких останній наголошує, що порушення, допущені при проведенні процедури відкритих торгів, якими обґрунтовані позовні вимоги не є достатньою самостійною підставою для визнання недійсним оспорюваного договору. При цьому, факти порушень, які у відповідності до вимог, встановлених ст. 34 Закону України "Про публічні закупівлі", є підставою для визнання договору недійсним, в даній справі відсутні.

08.11.2019 до суду надійшли пояснення позивача б/н від 08.11.2019, в яких останній повністю підтримує позовні вимоги прокурора та просить їх задовольнити.

11.11.2019 до суду надійшли пояснення прокурора за № 33-4154вих-19 від 06.11.2019 щодо участі в оспорюваних торгах пов`язаних осіб в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

З метою дотримання єдності судової практики та врахування правової позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах, ухвалою суду від 14.11.2019, з урахуванням ухвали від 19.11.2019, провадження у справі зупинено до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2358/18.

Ухвалою суду від 28.08.2020 провадження у справі поновлено, призначено підготовче засідання на 09.09.2020.

09.09.2020 головуючим суддею подано службову записку на ім`я в.о. голови Господарського суду Вінницької області Тісецького С.С. про скерування справи на автоматизований розподіл для зміни члена колегії, у зв`язку з перебуванням судді Яремчука Ю.О. на лікарняному.

Розпорядженням керівника апарату суду від 09.09.2020 суддю Яремчука Ю.О. виведено зі складу колегії суддів по справі № 902/303/19, у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Справу скеровано на повторний актоматизований розподіл.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2020, для розгляду справи № 902/303/19 сформовано наступний склад суду: головуючий суддя - Матвійчук В.В., судді - Міліціанов Р.В., Тварковський А.А.

Ухвалою суду від 09.09.2020 справу прийнято до провадження новим складом суду.

09.09.2020 до суду надійшла заява № 248 від 09.09.2020 відповідача 1 про долучення до справи доказів, а саме копії звіту про виконання договору про закупівлю № 03-01-3-2019 від 09.01.2019.

09.09.2020 до суду надійшла заява № 250 від 09.09.2020 відповідача 1, в якій останній зазначає, що закупівля згідно оскаржуваного договору здійснювалась за кошти підприємства, а не держави, тому підстав захисту інтересів Дераудитслужби у прокурора немає, з огляду на що просить закрити провадження у справі.

09.09.2020 до суду надійшла заява б/н від 08.09.2020 відповідача 1 про долучення до справи доказів, а саме копії звіту про виконання договору про закупівлю UA-2019-01-11-001613-с.

З метою з`ясування позиції всіх учасників справи, та дослідження дотримання прокурором положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 09.09.2020 про відкладення підготовчого засідання на 13.10.2020.

13.10.2020 до суду надійшло клопотання № 271 від 12.10.2020 відповідача 1 - Комунального підприємства "Жмеринкакомунсервіс", в якому відповідач, посилаюсь на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18, просить залишити позов прокурора без розгляду.

За результатами слухання справи 13.10.2020 за участю прокурора у справі та представників позивача, суд ухвалив відкласти підготовче засідання на 19.10.2020, про що постановлено відповідну ухвалу у протокольній формі.

На визначену судом дату з`явився прокурор у справі та представники позивача та відповідача 1. Відповідач 2 та третя особа правом участі в засіданні суду не скористалися, при цьому суд зважає, що про дату та час розгляду справи повідомлені належним чином, ухвалою суду від 13.10.2020. Одночасно суд зважає на заяви відповідача 2 та третьої особи про розгляд справи за відсутності їх представників.

Заслухавши пояснення прокурора та представників позивача і відповідача 1, дослідивши матеріали справи, суд з`ясував, що відповідно до частин 1, 3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №459 від 20.08.2014, Міністерство є уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Отже, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Водночас Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому право на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства немає.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель та дії Державної аудиторської служби у разі виявлення за результатами моніторингу порушень вимог Закону регламентовано ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі". (надалі Закон № 922)

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до пунктів 8,10 ч.1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю", у Державної аудиторської служби України є право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 07.11.2018 у справі №820/8558/15 та постанові від 03.10.2018 у справі № 804/8443/16, аналізуючи вказані норми права, вказала, що звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення підконтрольними установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18.

Суд не заперечує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду, якщо підконтрольна установа не забезпечила виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, однак у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача.

Відповідно до пояснень позивача у справі, Північним офісом Держаудитслужби моніторинг та перевірка процедур що є предметом у даній справі не проводився, відтак позивач стверджує, що у органа державного фінансового контролю відсутні правові підстави для звернення до суду з позовом.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Як передбачено ч. 3 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Згідно з ч. 4 ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (ч. 5 ст. 53 ГПК України).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Аналізуючи вказану норму, необхідно виокремити модель звернення прокуратури до суду, за якою:

1) прокуратура повинна звернутись до органу, в інтересах якого вважає за необхідне звернутись до суду, з клопотанням про захист порушених прав даного органу;

2) орган зобов`язаний розглянути звернення і надати свою реакцію: вважати, що права не порушено або повідомити прокуратуру, що орган звернеться самостійно до суду за захистом своїх прав;

3) у випадку ігнорування, орган прокуратури може набути відповідного статусу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначає суд з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою Жмеринською місцевою прокуратурою надано повідомлення № 33/1-1273вих-19 від 28.03.2019 в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", адресоване Північному офісу Держаудитслужби (т.1, а.с. 65). При цьому, доказів направлення означеного повідомлення на адресу позивача, матеріали справи не містять, що, в свою чергу, унеможливлює встановити дотримання прокурором "розумних строків", які надають можливості відповідному органу відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. Відповідну позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, повний текст якої оприлюднено в Єдиному державному реєстрі судових рішень 20.07.2020.

В обґрунтування підстав звернення до суду з даним позовом прокурор вказує, що Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - Управління) систематично інформує прокуратуру області та Жмеринську місцеву прокуратуру про результати контролю за дотриманням законодавства, в тому числі, про державні закупівлі.

Листами № 26-02-10-17/458 від 25.01.2019, № 26-02-10-17/956 від 22.02.2019 та № 26-02-10-17/1512 від 25.03.2019 місцеву прокуратуру повідомлено про те, що протягом січня-березня 2019 року, в судових органах відсутні справи, в яких Управління виступає стороною або третьою особою по справі. (т.1, а.с. 57-59)

Згідно листів № 26-02-05-17/6603 від 28.12.2018, № 26-02-05-17/611-2019 від 01.02.2019 та № 26-02-05-17/1058 від 01.03.2019 протягом грудня 2018 року Управлінням проведено моніторинг лише 3-х процедур закупівель, у січні 2019 - 32, у лютому 2019-42. (т.1, а.с. 60-64)

Проте, з вказаних листів вбачається, що процедуру закупівлі № 11А-2018-12-07- 003239-с, результати якої оскаржуються у даній справі, Управлінням залишено поза увагою.

При цьому, Північний офіс Держаудитслужби в поясненнях, адресованих суду, наголошує на тому, що рішення про початок моніторингу закупівель приймається за наявності однієї або декількох таких підстав визначених частиною другою статті 7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі", і таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З огляду на відсутність визначеною нормою підстав, позивачем не проводився моніторинг та перевірка процедур що є предметом у даній справі.

За таких обставин, із поданих у справі доказів не вбачається ні бездіяльності, ні неналежного виконання обов`язків щодо захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень - Північного офісу Держаудитслужби.

При цьому на момент звернення з позовом до суду прокурором взагалі не з`ясовано позиції органу щодо можливості самостійного звернення чи не звернення, що суперечить ст. 23 Закону "Про прокуратуру", позаяк Північному офісу Держаудитслужби не надано розумного строку прореагувати на звернення прокурора, оскільки, відповідно до пояснень останнього позовну заяву позивач отримав 18.04.2019, тобто, після відкриття провадження у даній справі. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Більше того матеріали справи не містять доказів того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави, при цьому лист яким прокурор повідомив відповідний орган про звернення до суду від його імені не свідчить про дотримання абз.3 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" (аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 18.08.2020 у справі №914/1844/18).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про залишення позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Відповідно ч.2 ст.226 ГПК України про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" визначено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

З огляду на викладене, за відсутності відповідного клопотання прокурора питання про повернення сплаченого судового збору наразі судом не вирішується.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 226, ст.ст. 232-235, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В :

Позов керівника Жмеринської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Північного офісу Держаудитслужби з вимогами до Комунального підприємства "Жмеринкакомунсервіс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницяліфт" про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю послуг за бюджетні кошти № 0301-19 від 09.01.2019 у справі №902/303/19 - залишити без розгляду.

Примірник ухвали надіслати учасникам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Ухвала набирає законної сили відповідно до статті 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 254-257 Господарського процесуального кодексу України .

Дата складання повного тексту ухвали 20.10.2020.

Головуючий суддя Матвійчук В.В.

Судді Міліціанов Р.В.

Тварковський А.А.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - Жмеринська місцева прокуратура (вул. Національна, 6а, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

3 - Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053)

4 - КП "Жмеринкакомунсервіс" (вул. Соборна, 10, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

5 - ТОВ "Вінницяліфт" (Хмельницьке шосе, 82, м. Вінниця, 21029)

6 - Жмеринська міська рада Вінницької області (вул. Центральна, буд. 4, м. Жмеринка, Вінницька область, 23100)

7 - прокуратура Вінницької області (вул. Монастирська,33, м. Вінниця, 21050)