СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2020 р. Справа № 922/926/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.

за участю представників:

позивач - Маленко Ю.А.;

відповідач - Литвин А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача (вх. №1980Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 14 липня 2020 року (повний текст рішення складено 21.07.2020 року, суддя Кухар Н.М.) у справі №922/926/20

за позовом Приватного підприємства "Донремсервіс", м.Харків,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ПП "Донремсервіс", звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (змінено на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), в якому просить суд визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/4-р/к від 28.01.2020 по справі 2/01-71-19 в частині визнання дій ПП "Донремсервіс" вчиненням порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурах закупівель проведених Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" по закупівлі будівельних робіт "ДСТУ Б.Д. 1.1 -1:2013, Код ДК 021:2015 - 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи - технічне переоснащення будинку пультової управління фонтанами за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1а" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго" - UА-2018-03-06-000691-а) та Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації по закупівлі "ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 - Капітальний ремонт ділянки каналізаційної мережі від ПК-4 у напрямку ПК-2, в районі вул. Паровозної у м. Херсоні, за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45232410-9 - будівництво каналізаційних трубопроводів" - UА-2016-11-22-000447-а). В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що обставини, які були встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні не доводять узгодженості поведінки позивача саме щодо конкурентної узгодженості, а також не спростовують обґрунтованим висновком відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 14 липня 2020 року (повний текст рішення складено 21.07.2020 року, суддя Кухар Н.М.) у справі №922/926/20 у позові Приватного підприємства "Донремсервіс" (61022, м. Харків, вул. Іванівська, буд. 1; ) до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх; ) про визнання недійсним рішення - відмовлено.

Позивач з рішенням суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне зсування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати вказане рішення, прийняти нове, яким визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/4-р/к від 28.01.2020 по справі 2/01-71-19 в частині визнання дій ПП "Донремсервіс" вчиненням порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурах закупівель проведених Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" по закупівлі будівельних робіт "ДСТУ Б.Д. 1.1 -1:2013, Код ДК 021:2015 - 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи - технічне переоснащення будинку пультової управління фонтанами за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1а" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргоzогго" - UА-2018-03-06-000691-а) та Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації по закупівлі "ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 - Капітальний ремонт ділянки каналізаційної мережі від ПК-4 у напрямку ПК-2, в районі вул. Паровозної у м. Херсоні, за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45232410-9 - будівництво каналізаційних трубопроводів" - UА-2016-11-22-000447-а).

Апеляційний господарський суд у складі, визначеному автоматизованою системою, перевіривши відповідність матеріалів апеляційної скарги вимогам процесуального закону, встановив, що матеріали апеляційної скарги відповідають вимогам закону, що є підставою для відкриття апеляційного провадження.

На виконання вимог ухвали суду від 17.08.2020 Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, просить рішення господарського суду залишити без змін.

У судове засідання з`явились представник позивача та відповідача.

Представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив рішення суду скасувати, позов задовольнити.

Відповідач з рішенням суду першої інстанції погоджується, просить його залишити без змін, відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2020 №70/4-р/к по справі №2/01-71-19 було визнано, що Приватне підприємство "Донремсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 20380631) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Уника-Буд", ідентифікаційний код юридичної особи - 36559037) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "Українська залізниця" по закупівлі будівельних робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Код ДК 021:2015 - 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи - технічне переоснащення будинку пультової управління фонтанами за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1а (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrоzоrrо" UА-2018-03-06-000691-а).

Даним рішенням також визнано, що Приватне підприємство "Донремсервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Уника-Буд" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації по закупівлі "ДСТУ Б ДЛ Л-1:2013 - Капітальний ремонт ділянки каналізаційної мережі від ПК-4 у напрямку ПК-2, в районі вул. Паровозної у м. Херсоні, за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 45232410-9 - будівництво каналізаційних трубопроводів" - ЦА-2016-11-22-000447-а).

За вищевказані порушення на Приватне підприємство "Донремсервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи - 20380631) накладено штраф у загальному розмірі 136000,00 грн (по 68000,00 грн за кожне).

Згідно висновків, які містяться у оскаржуваному рішенні узгодженість поведінки учасників полягає, зокрема у:

- використання у господарській діяльності спільних засобів зв`язку;

- наявність сталих господарських відносин;

- наявність фінансових взаєморозрахунків;

- використання у господарській діяльності однієї точки доступу до мережі Інтернет;

- наявність можливості обміну інформацією між учасниками;

- створення документів з використанням однієї техніки.

Позивач вважає, що рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не доводить антиконкурентної узгодженої поведінки позивача. На думку позивача, в даному рішенні не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, що і стало підставою для звернення до господарського суду з позовом про визнання рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2020 №70/4-р/к по справі № 2/01-71-19 недійсним.

Господарський суд відмовив у задоволенні позову, зазначивши, що правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи їх взаємний зв`язок, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частинами 1, 6 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (ст.ст. 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Згідно з частинами 2, 3 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до частини 5, 7, 8 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України. Нарахування пені припиняється з дня прийняття господарським судом рішення про стягнення відповідного штрафу. Нарахування пені зупиняється на час розгляду чи перегляду господарським судом справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу, відповідного рішення (постанови) господарського суду. У разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку. Протягом п`яти днів з дня сплати штрафу суб`єкт господарювання зобов`язаний надіслати відповідно до Антимонопольного комітету України або його територіального відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Відповідно до ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до пункту 14 Постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), і докази такого спотворення Відділенням викладено в Рішенні № 70/4-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, для визнання Відділенням порушення законодавства про захист з економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Такої ж позиції Верховний Суд в постанові від 26.06.2018 у справі №910/14625/17.

Позивач вважає, що встановлені Відділом обставини не можуть свідчити про вчинення антиконкурентных узгоджених дій, мотивуючи це тим, що законодавство не визначає оспорювані позивачем обставини як беззаперечні докази порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до матеріалів справи, а саме, до листа АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 11.04.2019 №81-15-9/4202-БТ (вх. від 15.04.2019 № 311кі) при реєстрації в електронному кабінеті системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" ПП "Донремсервіс" та ТОВ "Уника-Буд" вказали однаковий адрес електронної пошти: " " (абз. 25 Рішення № 70/4-р/к).

Вищенаведена адреса електронної пошти також використовувалась ТОВ "Уника-Буд" при реєстрації на електронному майданчику "SmartTender.biz" для участі у Торгах (листи ТОВ "Смарттендер" від 14.01.2019 № 21 (вх. від 13.02.2019 № 936) та від 21.02.2019 № 118 (вх. від 22.02.2019 № 1300)).

Крім того, при реєстрації в електронному кабінеті Інтернет банкінгу "Приват24" ПП "Донремсервіс" вказало адресу електронної пошти " " (лист ПАТ Комерційний банк "Приватбанк" від 11.03.2019 № Е.30.0.0.0./4-56749 БТ (вх. від 14.03.2019 № 193кі)). Тобто, в адресі електронної пошти ПП "Донремсервіс" міститься назва конкурента на Торгах - ТОВ "Уника-Буд" (абз. 27 Рішення № 70/4-р/к). (абзац 27 Рішення № 70/4-р/к).

При реєстрації на електронному майданчику "SmartTender.biz" для участі у Торгах № 2 ПП "Донремсервіс" зазначило контактний номер телефону: НОМЕР_7 (лист ТОВ "Смарттендер" від 21.02.2019 № 118 (вх. від 22.02.2019 № 1300)).

В той же час, як вбачається з листа ТОВ "Уника-Буд" від 15.02.2019 № 15/02 (вх. від 27.02.2019 № 1524), вищезазначений номер телефону (НОМЕР_7) належить інженеру - будівельнику ТОВ "Уника-Буд" - ОСОБА_1 .

Під час реєстрації поштової скриньки ТОВ "Уника-Буд" () та ПП "Донремсервіс" () вказали однаковий номер телефону НОМЕР_1 (абзац 30 Рішення № 70/4-р/к) (лист ТОВ "Укрнет" від 15.04.2019 №138/01/01-08 (вх. від 18.04.2019 № 328кі).

Крім цього, на фірмових бланках, на яких надавалися документи, що входили до складу тендерних пропозицій Учасників торгів на Торги № 2, міститься однаковий номер телефону: (067) 96-15-144.

Вказане свідчить про спільне використання телефонів Учасниками торгів, а також про обмін інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах, при тому, що Учасники торгів повинні були конкурувати на зазначених торгах.

Також, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про наявність господарських відносин між Учасниками торгів, з огляду на наступне.

Як вбачається з листів ПП "Донремсервіс" від 21.06.2018 № 21-06/Д (вх. від 22.06.2018 № 2616) та ТОВ "Уника-Буд" від 08.06.2018 № 19/06-2018 (вх. від 20.06.2018 № 2585), між Учасниками торгів існують господарські відносини.

Зокрема, Учасники торгів здійснюють реалізацію будівельних матеріалів між собою:

- згідно з договором від 01.03.2016 № 0103М ТОВ "Уника-Буд" є постачальником будівельних матеріалів для ПП "Донремсервіс". Виконання зазначеного договору підтверджується, зокрема, видатковими накладними від 30.03.2016 № 1, № 2, від 23.08.2016 № 4, № 18, від 09.06.2016 № 3;

- згідно з договором від 19.06.2015 № 196П ПП "Донремсервіс" є постачальником будівельних матеріалів для ТОВ "Уника-Буд". Виконання зазначеного договору підтверджується, зокрема, видатковими накладними від 02.03.2016 № 6, від 10.03.2016 № 9, від 18.02.2016 № 18. (абзац 34 Рішення № 70/4-р/к).

Внаслідок існування господарських відносин між Учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - Учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі в торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ПП "Донремсервіс" та ТОВ "Уника-Буд" були обізнані стосовно діяльності один одного.

Крім того, як вбачається з листів АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 11.04.2019 №81-15-9/4202-БТ (вх. від 15.04.2019 № 311кі), від 01.07.2019 № 81-15-9/7536-БТ (вх. від 03.07.2019 № 485кі), ПП "Донремсервіс" надавало ТОВ "Уника-Буд" поворотну фінансову допомогу (абз. 36 Рішення № 70/4-р/к).

Так, наприклад:

- відповідно до договору від 16.11.2016 № 1611Ф, ПП "Донремсервіс" у листопаді 2016 року перерахувало на рахунок ТОВ "Уника-Буд" поворотну фінансову допомогу у розмірі 70000 гривень;

- відповідно до договору від 16.11.2016 № 1611Ф, ПП "Донремсервіс" у період січня - травня 2017 року перерахувало на рахунок ТОВ "Уника-Буд" поворотну фінансову допомогу у розмірі 360000 гривень;

- відповідно до договору від 24.10.2016 № 2410Ф, ПП "Донремсервіс" у жовтні 2016 року перерахувало на рахунок ТОВ "Уника-Буд" поворотну фінансову допомогу у розмірі 235000 гривень;

- відповідно до договору від 28.11.2017 № 28/11-1ФД, ПП "Донремсервіс" у лютому 2018 року перерахувало на рахунок ТОВ "Уника-Буд" поворотну фінансову допомогу у розмірі 25000 гривень. (абзац 37 Рішення № 70/4-р/к).

Отже, надання безвідсоткової фінансової допомоги один одному свідчить про спільне здійснення Учасниками торгів господарської діяльності та про обізнаність Учасників торгів щодо ведення господарської діяльності, зокрема, щодо участі в Торгах, а також про єдність економічних інтересів Учасників торгів та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до пункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в листі № 10-1390/0/4-12 відмітив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ані цільового використання отриманих коштів, ані одержання їх під процент.

Таким чином, взаємовідносини між Учасниками торгів стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку Учасниками торгів один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Оскільки за договором безвідсоткової позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, Учасники торгів, позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Тобто, ПП "Донремсервіс", вилучивши тимчасово з oбороту підприємства кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента - ТОВ "Уника-Буд".

Крім того, Відділенням було встановлено факт використання Учасниками торгів у господарській діяльності однієї точки доступу до мережі Інтернет.

Так, відповідно до інформації Державного підприємства "Прозорро" (лист від 21.11.2018 № 206/3480/03 (вх. від 27.11.2018 № 5786) та від 31.01.2019 № 206/319/03 (вх. від 08.02.2019 № 772), а також згідно листа ТОВ "Смарттендер" від 14.01.2019 № 21 (вх. від 13.02.2019 № 936), Учасники торгів подавали тендерні пропозиції для участі у Торгах 22.03.2018 о 16:54:05 та о 16:21:07 з одного електронного майданчика, а саме: "SmartTender.biz" (IP-адреса: НОМЕР_2), оператором якого є ТОВ "Смарттендер".

Також, з вищезазначеної ІР-адреси ПП "Донремсервіс" здійснювало вхід до системи "Prozorro" під час проведення аукціону у Торгах № 1 (лист ДП "Прозорро" від 21.11.2018 № 206/3480/03 (вх. від 27.11.2018 № 5786)).

Крім цього, відповідно до листа АТ "Равйффайзен Банк Аваль" від 01.07.2019 №81-15-9/7536-БТ (вх. від 03.07.2019 № 485кі), з вищезазначеної IP-адреси Учасники торгів здійснюють вхід до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" по рахункам. (абз. 51 Рішення № 70/4-р/к).

За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліпс" (лист від 08.05.2019 № 01/05 (вх. від 10.05.2019 № 3335)) (Інтернет-провайдер), доступ до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_2 надається за адресою: м. Харків, просп. Науки, 36.

Згідно з інформацією ТОВ "Уника-Буд" (листи від 08.06.2018 № 19/06-2018 (вх. від 20.06.2018 № 2585) та від 15.02.2019 № 15/02 (вх. від 27.02.2019 № 1524)), протягом 2016-2018 років останнє використовувало у господарській діяльності приміщення, що знаходиться за адресою: м. Харків, просп. Науки, 36.

В ході розгляду адміністративної справи було встановлено, що ПП "Донремсервіс" не отримувало в оренду/суборенду тощо приміщення за адресою: м.Харків, просп. Науки, 36 (лист ПП "Донремсервіс" від 21.06.2018 № 21-06/Д (вх. від 22.06.2018 № 2616), від 13.02.2019 № 13-02-00/Д (вх. від 22.02.2019 № 1295)).

За таких обставин, враховуючи, що доступ до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_2 надається за адресою: м. Харків, просп. Науки, 36, можливість здійснення операцій в мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_2 була лише у ТОВ "Уника-Буд", оскільки у ПП "Донремсервіс" не було у володінні або користуванні протягом 2016-2018 років приміщення в адресою: м. Харків, просп. Науки, 36.

Тобто, вищевикладене свідчить про те, що ПП "Донремсервіс" та ТОВ "Уника-Буд" узгоджували поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у Торгах.

Як вбачається з листа ТОВ "Уника-Буд" від 15.02.2019 № 15/02 (вх. від 27.02.2019 № 1524), ТОВ "Уника-Буд" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку: .

ПП "Донремсервіс" у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку: , що підтверджується листом ПП "Донремсервіс" від 13.02.2019 № 13-02-00/Д (вх. від 22.02.2019 № 1295).

За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет" (листи від 08.08.2018 № 179/01/01-08 (вх. від 15.08.2018 № 177кі) та від 15.04.2019 № 138/01/01-08 (вх. від 18.04.2019 № 328кі)), на електронні поштові скриньки та вхід здійснюється виключно з ІР-адреси НОМЕР_3 . (абзац 59 Рішення № 70/4-р/к).

Також, з вищезазначеної ІР-адреси Учасники торгів здійснюють вхід до електронного кабінету системи дистанційного обслуговування "Кллієнт-Банк" по рахункам (лист АТ "Райффайзен Банк Аваль" від 11.04.2019 № 81-15-9/4202-БТ (вх. від 15.04.2019 № 311кі). (абзац 60 Рішення № 70/4-р/к).

Як вбачається з листів ПП "Донремсервіс" від 21.06.2018 № 21-06/Д (вх. від 22.06.2018 № 2616) та ТОВ "Уника-Буд" від 08.06.2018 № 19/06-2018 (вх. від 20.06.2018 № 2585) у Учасників торгів відкрито рахунки у ПАТ Комерційний банк "Приватбанк".

Відповідно до листів ПАТ Комерційний банк "Приватбанк" від 11.03.2019 №Е.30.0.0.0./4-56749 БТ (вх. від 14.03.2019 № 193кі) та від 24.04.2019 № Е.30.0.0.0./4-87290 БТ (вх. від 26.04.2019 № 352кі), до Інтернет банкінгу "Приват24" для проведення операцій по рахунках ПП "Донремсервіс" та TOB "Уника-Буд" здійснюється з одних і тих же IP-адрес, а саме: НОМЕР_3 та НОМЕР_2. (абз. 62 Рішення № 70/4-р/к).

Вищенаведене свідчить про те, що Учасники торгів у господарській діяльності використовують одну точку доступу до мережі Інтернет, що, в свою чергу, підтверджує, що під час підготовки тендерних пропозицій для участі у Торгах ПП "Донремсервіс" та TOB "Уника-Буд" діяли спільно та мав місце обмін інформацією між ними.

Щодо телефонних розмов між керівниками Учасників торгів, відповідачем встановлено наступне.

Відповідно до листа ПП "Донремсервіс" від 12.082019 № 12-08-00/Д (вх. від 13.08.2019 № 4954), сплату за послуги майданчика, підготовку, збір, та завантаження документів, які були подані у складі тендерних пропозицій на участь у Торгах ПП "Донремсервіс", здійснював директор Толдінов Ігор Еригорович . Контактний номер тел. Толдінова І.Г. : НОМЕР_4 .

За інформацією ТОВ "Уника-Буд" (лист від 19.08.2019 № 19/08-19 (вх. від 20.08.2019 № 5059)) сплата за послуги майданчика, підготовка та завантаження документів, які були подані у складі тендерних пропозицій на участь у Торгах ТОВ "Уника-Буд", здійснювалась особисто директором Афанасьєвим Антоном Вікторовичем . Контактні номери телефону Афанасьева А.В. : НОМЕР_5 , НОМЕР_6 .

Згідно з інформацією, наданою Приватним акціонерним товариством "ВФ Україна" (лист від 16.08.2019 № 02/ КИ-Б/85 (вх. від 19.08.2019 № 568кі), між телефонними номерами Толдінова Ігоря Григоровича та Афанасьева Антона Вікторовича здійснювались телефонні розмови, зокрема, у період проведення Торгів (абзац 66 Рішення № 70/4-р/к).

До того ж, Толдінов Ігор Григорович є також працівником ТОВ "Уника-Буд" (лист Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 14.09.2018 № 25476-04/20 (вх. від 25.09.2018 № 4521)).

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові.

У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах з різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіку чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, в тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги б конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

На підставі викладеного вбачається, що Учасники торгів мали можливість обміну інформацією між собою під час подання тендерних пропозицій.

Аналізом цінових пропозицій ПП "Донремсервіс" та ТОВ "Уника-Буд" на Торгах № 1 встановлено, що різниця між їх ціновими пропозиціями складає 1500 грн або 0,05% (ПП "Донремсервіс" - 2942199,60 грн, ТОВ "Уника-Буд" - 2940699,00 грн).

При цьому, Учасники торгів не здійснювали кроків зі зниження своєї цінової пропозиції під час проведення аукціону в Торгах № 1.

Отже, незважаючи на досить незначну різницю між ціновими пропозиціями, Учасники торгів не здійснювали кроків з їх зниження, що в свою чергу свідчить про незацікавленість ТОВ "Уника-Буд" у здобутті перемоги на Торгах № 1 та впевненість ПП "Донремсервіс" у перемозі на Торгах № 1, а відтак відсутність конкуренції між Учасниками торгів завдяки погодженій і скоординованій поведінці.

Як зазначає позивач, Учасниками торгів до системи "Prozorro" було завантажено свої тендерні пропозиції у вигляді відсканованих документів формату "PDF".

В той же час, документи обох Учасників торгів, які завантажені до системи "Prozorro" на Торги, створено за допомогою одного й того ж пристрою та в один день:

- 22.03.2018, "Canon SC 1001", виробника PDF файлу: "Adobe PSL 1/3e for Canon" та версії PDF: 1.6 (Acrobat 7.x), що зазначено у властивостях "PDF" файлів, завантажених Учасниками торгів до системи "Prozorro" для участі у Торгах № 1;

- 08.12.2016, "Canon", версії PDF: 1.3 (Acrobat 4.x), що зазначено у властивостях "PDF" файлів, завантажених Учасниками торгів до системи "Prozorro" для участі у Торгах № 2.

Отже, судом попередньої інстанції встановлено, що використання однакового обладнання свідчить про погодженість поведінки Учасників торгів та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку тендерних пропозицій на Торги.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи матеріали справи, наведені законодавчі норми, рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2020 № 70/4-р/к по справі № 2/01-71-19 прийнято за результатом повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, у зв`язку з чим підстави для визнання недійсним та скасування даного рішення відсутні.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає висновки Господарського суду Харківської області, яких суд дійшов у рішенні, такими, що ґрунтуються на приписах чинного законодавства, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, підстави для її задоволення і скасування рішення відсутні.

Отже, в силу приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судові витрати понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача на рішення Господарського суду Харківської області від 14 липня 2020 року у справі №922/926/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 14 липня 2020 року у справі №922/926/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.10.2020 року.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Хачатрян В.С.