ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року м.Дніпро Справа № 908/2095/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Войтенко А.В., ордер серія АР № 1021618 від 19.08.2020 р., адвокат;

від відповідача: Ремига О.В., довіреність № 17 від 01.01.2020 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.07.2020, ухвалене суддею Дроздовою С.С., повний текст якого складений 17.07.2020, у справі №908/2095/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака", Запорізька область, м. Токмак

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж, Запорізька область, м. Токмак

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 30.10.2017) до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького району електричних мереж (далі - Відповідач) про:

- скасування оперативно-господарські санкції шляхом скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького району електричних мереж (71706, м. Токмак, Запорізька область, вул. Чкалова , 1А ) з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією №000037 від 23 травня 2017 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" (71709, м.Токмак, Запорізька область, вул. Чкалова, 63 ), оформлене протоколом № 52/3 від 10 жовтня 2017 року;

- визнання недійсним та зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького району електричних мереж скасувати акт про порушення №000037 від 23 травня 2017 року.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 15.07.2020 у справі №908/2095/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що спірною пломбою було опломбовано інші кола живлення засобу обліку та відсутня відповідальність споживача за збереження пломб на дооблікових колах. Пошкодження пломби №С30471159 не надає можливостей для спричинення шкоди Відповідачу, оскільки дана пломба не пломбує приладу обліку, й відсутня технічна можливість спричинення шкоди постачальнику за умови пошкодження пломби.

Висновки за результатами судової трасологічної експертизи №2257 та трасологічного дослідження від 04.08.2017 № 314-17 не можуть вважатися належними та допустимими доказами порушення Позивачем пломби Відповідача. В своїй сукупності й окремо кожен з вищезазначених висновків експертів не можуть однозначно свідчити про факт пошкодження пломби, про пошкодження пломби саме на етапі, коли пломба була встановлена згідно акту опломбування. Трасологічне дослідження проведено з порушеннями, серед яких застосування невірної Методики. Під час проведення трасологічної експертизи відсутні дослідження перед відповіддю на питання.

Обсяг не облікованої електроенергії Позивачу був розрахований з порушенням пункту 2.5. Методики, оскільки судом невірно визначена кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок (збільшено на один день).

Також, невірно визначена потужність споживача у формулі пункту 2.5. Методики через те, що при здійсненні розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії були невірно застосовані вихідні дані, а саме, не було застосовано потужність субспоживачів та житлового будинку.

Позивача неналежним чином повідомили про час та дату засідання комісії з розгляду акту про порушення.

Суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання Позивача про призначення повторної почеркознавчої експертизи.

Відповідач, Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ, і в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено. Тобто, сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.08.2020 (головуючий суддя Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" залишено без руху з підстав відсутності доказів направлення апеляційної скарги відповідачу листом з описом вкладення, з наданням позивачу строку на усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.07.2020 у справі №908/2095/17; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 07.10.2020.

В судовому засіданні 07.10.2020 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

01.12.2006 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" в особі Токмацького міжрайонного району електричних мереж (постачальник електричної енергії) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 528.

Відповідно розділу 1 договору постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Точки продажу електричної енергії визначаються додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу".

Під час виконання умов цього Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 9.4 розділу 9 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2007. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.

Згідно з матеріалами справи, договір № 528 від 01.12.2006 сторонами не розірваний (не припинений), діє до теперішнього часу, є пролонгованим.

23.05.2017 під час проведення перевірки електроустановок на об`єкті споживача за адресою: вул. Чкалова, 63, м. Токмак, Запорізької обл., було виявлено порушення п. 10.2 "Правил користування електричною енергією", затвердженими Постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (далі ПКЕЕ), а саме, пошкодження пломби ПАТ "Запоріжжяобленерго" № С30471159, яка зазначена та здана під збереження споживачу актом про пломбування від 04.11.2016.

Пошкоджена пломба № С30471159 закривала доступ до дооблікових кіл живлення засобу обліку. Огородження дооблікових кіл опломбовано 04.11.2016 пломбами ПАТ "Запоріжжяобленерго": № С30471164, № С30471157, № 0028973, № 0028927 та № С304711590, які передані на зберігання споживачу.

Факт передачі на збереження зазначених пломб підтверджується Актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії та встановлення індикаторів до 1000 В від 04.11.2016.

Факт виявленого представниками енергопостачальника порушення споживачем вимог ПКЕЕ оформлено актом про порушення від 23.05.2017 № 000037.

Акт про порушення № 000037 від 23.05.2017 складено в присутності споживача інженера - енергетика Юрченко О.К .

В акті зазначено зміст виявленого порушення та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії.

Також, в п. 3 акта зазначено, що порушену пломбу вилучено та упаковано в прозорий пакет й опломбовано пломбою № С35165186.

Акт підписаний представниками енергопостачальника та споживачем.

Акт про порушення з додатком № 1 вручено представнику споживача 23.05.2017 під особистий підпис.

В акті про порушення споживача запрошено на засідання комісії з розгляду актів на 15.06.2017 за адресою: м. Токмак вул. Чкалова, 1 А.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, яку проведено 15.06.2017 в присутності представника споживача, прийнято рішення про перенесення засідання комісії, з розгляду актів на 18.07.2017 в зв`язку з отриманням листа споживача від 15.06.2017 № 94 з вимогою проведення експертизи пломби.

18.07.2017 в зв`язку з неотриманням результатів експертизи пломби засідання комісії перенесено на невизначений час (до отримання висновків експертизи).

15.09.2017 ПАТ "Запоріжжяобленерго" отримало від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз висновок за результатами проведення трасологічного дослідження від 04.08.2017 № 314-17, в якому зазначено, що пломба ПАТ "Запоріжжяобленерго" № С30471159, яка була встановлена на огородженні до облікових кіл розрахункового засобу обліку електричної енергії об`єкта "Хліб Токмака" піддавалась механічному впливу сторонніми предметами з метою її несанкціонованого розкриття та повторного встановлення та те, що вказана пломба містить ознаки її повторного встановлення.

За результатами отриманого висновку 28.09.2017 проведено засідання комісії з розгляду актів, в присутності споживача, рішення якої оформлено протоколом № 52/2. За результатами засідання комісії проведено нарахування за складеним актом, протокол, розрахунок та рахунок від 28.09.2017 № 37 на суму 95 036 грн. 32 коп., вручено особисто споживачу.

28.09.2017 на адресу Токмацького РЕМ ПАТ "Запоріжжяобленерго" надійшов лист від ТОВ "Хліб Токмака" № 134 про перегляд нарахованої суми не облікованої електроенергії визначеної протоколом № 52/2.

Прийнявши до уваги вищезазначений лист споживача, призначено засідання комісії на 10.10.2017 об 14-00год., про що повідомлено споживача листом від 03.10.2017 № 607.

10.10.2017 на засіданні комісії анульовано рахунок від 28.09.2017. за № 37 на суму 95 036 грн. 32 коп., так як була допущена арифметична помилка (не зменшена сума недорахованої електроенергії на величину вартості оплаченої електроенергії за період з 03.05.2017 по 24.05.2017).

Протокольним рішенням № 52/3 від 10.10.2017 суму нарахування по протоколу № 52/2 зменшено на величину вартості оплаченої електроенергії за період з 03.05.2017 по 24.05.2017 в сумі 25 075 грн. 44 коп.

Згідно проведених розрахунків сума недорахованої електричної енергії склала 69 960 грн. 88 коп.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення, яку проведено 10.10.2017, прийнято протокольне рішення № 52/3 виконано розрахунок недорахованої електричної енергії по акту згідно пункту 2.5 Методики за формулою (2.4) Wдоб = Ptдоб x Tдоб x Kв, за період з 03.05.2017 по 24.05.2017, час роботи - 24 год., та визначити обсяг недорахованої електричної енергії у кількості 34373кВт/год. на суму 69 960 грн. 88 коп.

Споживач не з`явився на засідання комісії, протокол засідання комісії від 10.10.2017 № 52/3, розрахунок та рахунок направлені рекомендованим листом, який споживач отримав 18.10.2017.

Позивач на момент проведення засідання комісії з розгляду актів порушення (10.10.2017) отримав другий примірник акта порушення № 000037 з додатком 1 до акту порушення, про що зазначено в даному акті представником позивача: "Акт одержав 23 травня 2017р." "До акту порушення додається Додаток №1 схема електропостачання".

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд виходив з того, що пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ, за яке передбачено відповідальність певного виду, та достатньою правовою підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відносини пов`язані із поставкою електричної енергії є відносинами у сфері електроенергетики та регулюються Цивільним, Господарським кодексами, Законом України "Про ринок електричної енергії", нормативно-правовими актами у сфері електроенергетики.

А саме, спірні правовідносини у сфері електроенергетики регулюються ст. 275-277 Господарського кодексу України, відповідно до яких абоненти користуються енергією з додержанням Правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відпуск енергії без оформлення договору не допускається. Відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Статтею 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов"язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачає, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Згідно з п.2-4 частиною 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Частиною 3, 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції на момент складання акту) передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції на момент складання акту), правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення прав охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Під час виконання умов Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (п. 2.1 Договору).

Отже, взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані також і Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики.

Станом на момент розгляду справи Правила користування електричною енергією, затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28, втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте, Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення та на час проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин керувались відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

За змістом пункту 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Пункт 1.2 ПКЕЕ визначає споживача електричної енергії як особу, що використовує її для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору, який має певні зобов`язання зазначені в п. 10 ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 1.3 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається сторонами.

Відповідно до п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів): оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2 ПКЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як вже зазначалося вище, факт виявленого представниками енергопостачальника порушення споживачем вимог ПКЕЕ було оформлено актом про порушення від 23.05.2017 № 000037.

Додаток № 1 до акту порушення, який містив схему електропостачання на об`єкт споживача, був оформлений на стандартному аркуші із зазначенням усіх необхідних для конкретного виду документа реквізитів. Слід також зауважити, що вимоги нормативно-технічних документів при зображенні графічної схеми не передбачають нанесення на схему вторинних кіл обліку, а також, місця встановлення засобу обліку.

Позивач на момент проведення засідання комісії з розгляду актів про порушення (10.10.2017) отримав другий примірник акта порушення № 000037 з Додатком 1 до акту порушення, про що зазначено в даному акті представником позивача: "Акт одержав 23 травня 2017р." "До акту порушення додається Додаток №1 схема електропостачання".

Отже, Акт про порушення № 000037 та процедура його складання не містить таких порушень, які б спростували його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. До того, згідно Методики формула нарахування при порушенні пломб не враховує переріз дротів.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (надалі - Методика).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 1.2 Методики встановлено, що вона застосовується енергопостачальником при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єкта електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до абз. 1 п. 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Відповідно до підпункту 2 пункту 2.1 Методики пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів - є порушенням ПКЕЕ, виявлення якого є підставою для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії в порядку передбаченому пунктом 2.5. Методики.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення, що було проведено 10.10.2017, прийнято протокольне рішення № 52/3 виконати розрахунок недорахованої електричної енергії по акту згідно пункту 2.5 Методики за формулою (2.4) Wдоб = Ptдоб x Tдоб x Kв, за період з 03.05.2017 по 24.05.2017, час роботи - 24 год., та визначити обсяг недорахованої електричної енергії у кількості 34373кВт/год. на суму 69 960 грн. 88 коп.

При цьому, протокольним рішенням № 52/3 від 10.10.2017 комісія не змінила формулу нарахування, застосовану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, а лише виправляла арифметичну помилку.

Колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що оскільки спірною пломбою було опломбовано інші кола живлення засобу обліку, то відсутня відповідальність споживача за збереження пломб на дооблікових колах; пошкодження пломби №С30471159 не надає можливостей для спричинення шкоди Відповідачу, оскільки дана пломба не пломбує приладу обліку, й відсутня технічна можливість спричинення шкоди постачальнику за умови пошкодження пломби, з огляду на наступне.

За змістом пункту 1.2 ПКЕЕ засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

Первинні кола - це кола основних технологічних напруг по яким проходить основний потік енергії від джерела до струмоприймачів.

Вторинні кола електроустановок - це сукупність кабелів та проводів, кабелів, проводів та затискачів, які з`єднують пристрої керування, захисту, автоматики, обчислювальної техніки, зв`язку, засоби вимірювань та сигналізації...

Зазначена пломба № С30471159 закривала доступ до кіл живлення шин 0,4 кВ, на яких встановлені трансформатори струму, які відносяться до облікових кіл, тому електропостачальником та споживачем, з самого початку, було узгоджено ці місця для пломбування розрахункової схеми обліку.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації'. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також: на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, проводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією.

Приписами п. 3.2 ПКЕЕ, встановлено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно з п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території ( приміщенні) якої вони встановлені.

Саме Позивач, як споживач, є відповідальною особою, яка несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб з моменту встановлення відповідного приладу обліку на його території.

Відповідно до п. 3.32 ПКЕЕ. при пломбуванні оформлюється акт про пломбування.

Так, 04.11.2016 представниками Відповідача, в присутності представника Позивача було проведено опломбування огородження дооблікових кіл живлення засобу обліку в м. Токмаку по вул. Чкалова, 63, про що було складено акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 04.11.2016.

В акті про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 04.11.2016 зазначено, що на огородження дооблікових кіл живлення засобу обліку були встановлені пломби Відповідача № С30471164, № С30471157, № 0028973, № 0028927 та № С30471159.

Також, в даному акті про пломбування від 04.11.2016 зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень і мають чіткий відбиток клейма. Пломбувальний матеріал механічних пошкоджень не має. Індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, електромагнітних полів високої частоти, в стані, що свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на засіб обліку на момент складання цього акту.

Споживач приймає на відповідальне збереження всі пломби, індикатори встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку на перерахованому устаткуванні, несе повну відповідальність згідно ст. 27 ЗУ "Про електроенергетику" від 16.10.1997 №575/97-ВР (зі змінами та доповненнями), ПКЕЕ і умов Договору про постачання електричної енергії, а саме за несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

У разі пошкодження або розкрадання засобів обліку, які знаходяться у власності ПАТ "Запоріжжяобленерго", споживач, який відповідає за їх збереження, у відповідності до п. 3.3 ПКЕЕ відшкодовує їх повну вартість.

Цей акт про пломбування засобів обліку є невід`ємною частиною діючого договору про постачання електричної енергії.

Акт про пломбування від 04.11.2016 підписаний Позивачем без будь-яких зауважень та заперечень. Представник підтвердив акт, вказані пломби, пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги прийняті ним на збереження та отримав даний акт особисто.

Отже, Позивач був повідомлений про покладання на нього відповідальності за збереження пломб, у т.ч. встановлених на огородженні дооблікових кіл живлення засобу обліку, та у випадку виявлення такого пошкодження про можливі наслідки застосування Відповідачем до Позивача заходів відповідальності, передбаченими ПКЕЕ та Методики.

Тобто, сам факт пошкодження пломб, незалежно від мети та можливості безоблікового споживання електричної енергії, є підставою для донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Відповідно до п. 10.2.26 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Національною комісією що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) неодноразово були надані роз`яснення стосовно застосування енергопостачальними компаніями Методики та ПКЕЕ у разі виявлення у споживачів пошкодження чи зриву пломб, зокрема, роз`ясненнями від 07.05.2007 № 2996/11/17-07 зазначено, що при виявленні порушення (зриву) пломб факт зміни показів засобу обліку, втручання в роботу приладу обліку доводити не обов`язково.

Крім того, відповідно до п. 4.2.3 договору про постачання електричної енергії №528, споживач згідно Методики несе відповідальність та сплачує вартість необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, які виникли у разі, зокрема, порушення, пошкодження пломб на розрахункових засобах обліку.

Саме позивач, як споживач, є відповідальною особою, яка несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб з моменту встановлення відповідного приладу обліку на його території.

Отже, доводи апеляційної скарги ТОВ "Хліб Токмака" про те, що сам по собі факт пошкодження пломби, без проведення електротехнічної експертизи, без аналізу можливості безоблікового споживання електричної енергії внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, є безпідставними, оскільки пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ, за яке передбачено відповідальність певного виду, та достатньою правовою підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення).

Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 31 липня 2019 по справі № 911/1776/18 та від 04 червня 2019 по справі № 905/778/18.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що висновки за результатами судової трасологічної експертизи №2257 та трасологічного дослідження від 04.08.2017 № 314-17 не можуть вважатися належними та допустимими доказами порушення Позивачем пломби Відповідача, спростовуються наступними матеріалами справи.

Так, 18.01.2018 представником Позивача заявлено клопотання в порядку ст.ст. 99-100 ГПК України, щодо призначення судової трасологічної експертизи.

Ухвалою суду від 18.01.2018 призначено у справі № 908/2095/17 судову трасологічну експертизу проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На вирішення експерта поставлені питання:

1. Чи пошкоджено пломбу ПАТ "Запоріжжяобленерго" № С 30471159?

2. Чи піддавалася пломба ПАТ"Запоріжжяобленерго" № С 30471159 зняттю та повторному навішуванню?

3. Чи могли виявлені пошкодження спірної пломби № С 30471159 утворитися під час її зберігання, неправильного встановлення або після вилучення, прикладанні первинним експертом зусиль до тросів?

4. Чи можливо при відкритті спірної пломби № С 30471159 пошкодження правого наскрізного отвору для тросу та не пошкодження лівого наскрізного отвору для тросу?

5. Чи можливо повторно встановити спірну пломбу № С 30471159 шляхом виявленого пошкодження лише правого наскрізного отвору для тросу та не пошкодження лівого наскрізного отвору для тросу. та одночасно за умови стандартних, залишених з лицьової сторони після опломбування (згідно правил опломбування), коротких вільних кінців тросу?

Експертиза - вивчення, перевірка, аналітичне дослідження, кількісна чи якісна оцінка висококваліфікованим фахівцем, установою, організацією певного питання, явища, процесу, предмета тощо, які вимагають спеціальних знань у відповідній сфері суспільної діяльності.

Основним завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо).

Трасологічною експертизою можна також встановлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворювальних об`єктів.

Перед трасологічною експертизою можуть ставитись питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об`єктів.

04.02.2020 матеріали справи № 908/2095/17 повернуто на адресу Господарського суду Запорізької області.

Висновком експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи № 2257 від 20.01.2020 встановлено, що пломбу "САRАТ" № C 30471159 пошкоджено. На корпусі та якорі пломби "САRАТ" № С 30471159, частини якої надані на дослідження, є пошкодження, характерні для пошкоджень, утворених при знятті та повторному навішуванні пломби, а саме витягуванні пломбу вального тросу з корпусу пломби в її замкненому стані.

Встановити, чи піддавалась пломба "САRАТ" № С 30471159 зняттю та повторному навішуванню не надалося можливим з причини, яку викладено в дослідницькій частині висновку.

Пошкодження на корпусі та якорі пломби "САRАТ" № С 30471159, частини якої надані на дослідження, утворені не під час зберігання та неправильного встановлення.

Частина питання № 3 ухвали щодо утворення пошкоджень внаслідок прикладання зусиль до тросів в ході попереднього дослідження не вирішувалась з причини, яку викладено в дослідницькій частині висновку.

Відкриття та повторне встановлення пломб типу "САRАТ", у тому числі й пломби № С 30471159, частини якої надані на дослідження, можливо з утворенням пошкодження тільки на одному з технологічних отворів корпусу пломб та при наявності відносно коротких вільних кінців тросу.

Тобто, експертною установою встановлено факт пошкодження пломби ПАТ "Запоріжжяобленерго", яка закривала доступ до облікових кіл живлення засобу обліку.

Даний висновок експертного дослідження, зроблений у встановленому законом порядку, який у сукупності з іншими доказами у справі підтверджує факт порушення пломби відповідача.

Таким чином, твердження Позивача про те, що висновки за результатами судової трасологічної експертизи № 2257 не можуть вважатися належними та допустимими доказами порушення позивачем пломби відповідача, оскільки пошкодження пломби № С30471159 не надає ніяких можливостей для спричинення шкоди відповідачу так, як зазначена пломба не опломбовує прилад обліку, й відсутня технічна можливість спричинення шкоди постачальнику за умови пошкодження пломби й відсутні сліди втручання, є безпідставними.

Отже, суд першої інстанції, надавши належну оцінку даному висновку експертного дослідження у сукупності з іншими доказами у справі, дійшов вірного висновку, що даний висновок експерта, який попереджався про кримінальну відповідальність, зроблений у встановленому законом порядку та підтверджує факт порушення пломби Відповідача.

Крім того, на вимогу Позивача також була проведена судова трасологічна експертиза Дніпропетровським науково-дослідного інститутом судових експертиз, висновок за результатами проведення судового трасологічного дослідження від 04.08.2017 №314-17 (далі Висновок) використано Відповідачем при розгляді Акта про порушення.

В даному висновку зазначено, що пломба ПАТ "Запоріжжяобленерго" №С30471159, яка була встановлена на огородженні до облікових кіл розрахункового засобу обліку електричної енергії об`єкта "Хліб Токмака", піддавалась механічному впливу сторонніми предметами з метою її несанкціонованого розкриття та повторного встановлення та те, що вказана пломба містить ознаки її повторного встановлення.

Тобто, даний Висновок містить повноту та ясність, експертом досліджено наданий єдиний об`єкт (порушена пломба), ним надано вичерпну відповідь на всі поставлені питання щодо порушення пломби, є ясним, чітким та коректним.

Висновок 28.09.2017 наданий Позивачу для ознайомлення на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Таким чином, доводи Позивача, що висновки за результатами судової трасологічної експертизи №2257 та трасологічного дослідження від 04.08.2017 № 314-17 є необгрунтованими, не відповідають дійсності та спростовується вищенаведеним.

Обсяг не облікованої електроенергії споживачу був розрахований на підставі пункту 2.5 Методики, де зазначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії Wдоб, кВт.год) визначається за формулою (2.4)

Wдоб = Р х Тдоб х Кв,

де Р - потужність (кВт), визначена як сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних;

Тдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), визначається на підставі Договору;

Кв (Кв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1 до Методики).

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики, Дпер = Дпор + Дусун,

де Дпер - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяців, що передували дню виявлення порушення;

Дпор - визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за 3 роки; Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усуненні порушення. Дусун, визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складання зазначеного двостороннього акта.

Початок періоду нарахування визначено на підставі акта контрольного зняття показів приладів обліку у позивача від 03.05.2017, а закінчення періоду нарахування визначено актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В від 24.05.2017 № 003418, всього період нарахування за актом порушення склав 21 день.

Отже, кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначено вірно.

Щодо визначення потужності споживача у формулі пункту 2.5. Методики, колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалося Р - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта порушень ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта порушень ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації*) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).

Таким чином, Методикою чітко визначено порядок розрахунку обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил та показники, які використовуються при даному розрахунку.

Зокрема, для визначення величини добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу, відповідно і для подальшого розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, використовується сумарна максимальна потужність наявних у споживача струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних або потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів споживача).

При цьому, пунктом 2.2. Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 №258, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 25.10.2006 за № 1143/13017 (далі - ПТЕЕС) передбачено, що обслуговування електроустановок споживачів повинні здійснювати спеціально підготовлені електротехнічні працівники, а саме: адміністративно - технічні, оперативні, виробничі та оперативно-виробничі працівники споживача або працівники спеціалізованої організації (за договором).

ПАТ "Запоріжжяобленерго" на момент складання акта про порушення здійснювало ліцензійну діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території (продавало електричну енергію до точки продажу) та не є спеціалізованою організацією в розумінні п.2.2. ПТЕЕС та не уклала договори на обслуговування електроустановок споживача.

Отже, для визначення потужності за п.п. б) п.2.5. Методики саме Позивач мав здійснити на час складення акта про порушення підключення всіх наявних у нього струмоприймачів на максимальну потужність.

Визначення Відповідачем потужності за п.п. б) п.2.5. Методики без підключення саме Позивачем своїх електроустановок є неможливим.

В акті про порушення містяться достатньо чіткі та конкретні відомості про відсутність паспортних даних струмоприймачів та про незабезпечення споживачем включення всіх струмоприймачів на повну потужність, які є належною підставою для застосування дозволеної потужності, передбаченої договором (185,29 кВт).

Аналогічні правові висновки містяться у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 904/8585/17, від 17.11.2018 у справі №911 105/18.

Крім того, акт про порушення № 000037 від 23.05.2017 підписано Позивачем без зауважень щодо відсутності паспортів на електрообладнання та можливості забезпечення включення всіх струмоприймачів на повну потужність.

Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії здійснений Відповідачем з урахуванням потужності наявних у Позивача на час складання акту струмоприймачів, яка визначена Додатком №5 до Договору.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що при здійсненні розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії були невірно застосовані вихідні дані, а саме, не було застосовано потужність субспоживачів та житлового будинку, є безпідставними, оскільки порушення ПКЕЕ було виявлено на об`єкті саме Позивача - Хлібозавод за адресою вул. Чкалова,63, м. Токмак, Запорізької області. Дозволена до застосування потужність цього об`єкту визначена Додатком №5 до Договору - 185,29 кВт.

Отже, зазначена дозволена потужність (185,29 кВт) є безпосередньо дозволеною потужністю даного об`єкту на якому було виявлено порушення ПКЕЕ Позивачем, а тому не може включати в себе дозволену потужність інших об`єктів.

Крім того, Методика не передбачає здійснення розрахунку вартості та обсягу необлікованої електричної енергії з урахуванням потужності струмоприймачів інших споживачів (субспоживачів) та інших об`єктів споживача, який здійснив порушення ПКЕЕ.

Отже, акт про порушення, складений Відповідачем у присутності Позивача, містить всі вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії виконано Відповідачем у повній відповідності з вимогами Методики.

Доводи заявника апеляційної скарги щодо неналежного повідомлення його про час та дату засідання комісії не відповідають дійсності та спростовуються наступними матеріалами справи.

За результатами отриманого висновку 28.09.2017 проведено засідання комісії з розгляду актів, в присутності споживача, рішення якої було оформлено протоколом № 52/2. За результатами засідання комісії було проведено нарахування за складеним актом, протокол, розрахунок та рахунок від 28.09.2017 № 37 на суму 95 036 грн. 32 коп., вручено особисто споживачу.

28.09.2017 на адресу Відповідача надійшов лист від Позивача № 134 про перегляд нарахованої суми не облікованої електроенергії, визначеної протоколом № 52/2. Прийнявши до уваги вищезазначений лист Позивача було призначено засідання комісії на 10.10.2017 об 14-00год., про що повідомлено споживача листом від 03.10.2017 № 607.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення, що було проведено 10.10.2017 прийнято протокольне рішення № 52/3, виконати розрахунок недорахованої електричної енергії по акту згідно пункту 2.5 Методики за формулою (2.4).

Позивач не з`явився на засідання комісії, протокол засідання комісії від 10.10.2017 № 52/3, розрахунок та рахунок були направлені рекомендованим листом, який споживач отримав 18.10.2017.

Отже, процедура щодо повідомлення Позивача про час та місце проведення комісії дотримана Відповідачем відповідно до чинного законодавства - ПКЕЕ.

Також є хибною думка Позивача про те, що присутність його на комісії могла б вплинути на рішення комісії з розгляду актів порушення, яка керується нормативними, нормативно-технічними документами в сфері енергетики та умовами договору, оскільки:

- застосування потужності наявних у споживача під час складання струмоприймачів з урахуванням коефіцієнту використання потужності Р = 185,29 зумовлено додатком №5 до договору про постачання електричної енергії №528 укладеного між сторонами 01.12.2006, який на час виявлення порушення був діючим;

- відновлення схеми електропостачання, як було зазначено в пункті 9 даного акта про порушення, впливало на період нарахування по даному акту порушення, так, як період нарахування згідно Методики визначався з дня останньої технічної перевірки до моменту усунення порушення. Тому, 24 травня 2017 року, представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" була здійсненна технічна перевірка засобів обліку електроенергії (Акт технічної перевірки №003418), проведено пломбування облікових кіл й відновлено схему електропостачання. Цей акт технічної перевірки №003418 є двосторонній, являється невід`ємною частиною договору №528 й був підписаний представником Позивача без зауважень;

- акт про порушення №000037 з додатком №1 до акту був вручений Позивачу 23 травня 2020, про що зазначено в самому акті порушення та підтверджено підписом представника Позивача, без зауважень, тому, Позивач мав можливість та достатньо часу ознайомитись в повному обсязі з актом порушення й додатком №1;

- порядок внесення змін до договору № 528 обумовлений пунктом 9.1 даного договору, яким сторони узгодили усі зміни та доповнення оформляти письмово, підписувати уповноваженими особами та скріпляти печатками обох сторін. Оскільки до Додатку 5 такі зміни не вносились, тому він діяв на момент виявлення порушення;

- Додаток № 1 до акту складено в день складання акту в двох примірниках, другий примірник акта та додатку 1 вручено представнику позивача, який був присутній при складанні акта;

- на підставі абзацу 2 пункту 6.41 ПКЕЕ в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Тобто, законодавчо передбачено зазначити пункт Правил, який відповідач вказав в акті порушення та вніс зміст виявленого порушення;

- фотофіксація виявленого порушення здійснювалась в присутності представника позивача в момент виявлення порушення з попередженням сторони про здійснення такої фіксації порушення.

А отже, своєю присутністю на комісії позивач не міг впливати на рішення комісії з розгляду актів з перелічених питань, які суперечать вимогам нормативних документів та умовам договору.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ постачальника електричної енергії кількісно не обмежено в проведенні засідань комісій з розгляду актів, якщо в цьому є очевидна необхідність.

Крім того, проведення засідання комісії 10.10.2017 було призначено на восьмий робочий день з десятиденного терміну оскарження протоколу № 52/2.

Тобто, споживач мав право бути присутнім на комісії 10.10.2017 з наступним вибором оскарження протоколу.

Суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні клопотання Позивача про призначення повторної почеркознавчої експертизи, з огляду на таке.

Так, клопотання Позивача про призначення повторної, судової почеркознавчої експертизи мотивоване тим, що представник ТОВ "Хліб Токмака" Юрченко О.К. не підписував Додаток № 1 до Акту про порушення № 00037 від 23.05.2017.

Розглянувши дане клопотання про призначення повторної експертизи, суд відмовив на підставі того, що Позивачем не надано суду жодного доказу на підтвердження правомірності та обґрунтованості призначення почеркознавчої експертизи, доказів на підтвердження того, що є підстави вважати підпис інженера енергетика ТОВ "Хліб Токмака" Юрченка О.К. підробленим. Крім того, представник позивача не забезпечив присутність у засіданні суду особи, зразки підпису якої згідно Інструкції з призначення експертизи повинні бути відібрані у судовому засідлані у присутності судді та представників сторін.

Також, судом взято до уваги, що Господарським судом Запорізької області у даній справі вже було призначено судову трасологічну експертизу, яку проведено Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Бокаріуса (висновок експерта за результатами проведення судової трасологічної експертизи № 2257 від 20.01.2020 міститься в матеріалах справи).

Колегія суддів погоджується з даним висновком господарського суду з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суд України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу, що призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу скаржника, що останній не був позбавлений права самостійно замовити та провести експертизу підпису інженера енергетика ТОВ "Хліб Токмака" Юрченка О.К. на Акті про порушення № 00037 від 23.05.2017, який міститься у справі, надавши відповідний висновок суду.

При цьому колегія суддів звертає увагу скаржника, що Позивачем не ставиться під сумнів підпис його представника на самому Акті про порушення № 00037 від 23.05.2017, у якому інженером енергетиком ТОВ "Хліб Токмака" Юрченком О.К. зазначено: "Акт одержав 23 травня 2017р." "До акту порушення додається Додаток №1 схема електропостачання".

Таким чином, у суду не було законних підстав для задоволення клопотання позивача щодо призначення повторної почеркознавчої експертизи у даній справі.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до змісту ст.ст. 11, 509 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань), є, зокрема, договір. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Частиною 1 ст. 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Як визначено Великою Палатою Верховного Суду у Постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акту про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акту постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, норми ст.ст. 235-237 ГК України, щодо оперативно-господарських санкцій до спірних правовідносин застосуванню не підлягають, вказані нарахування є платою за поставлену електричну енергію, розмір нарахування за недовраховану електроенергію визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами.

Таким чином, господарський суд, здійснивши у сукупності оцінку фактичних обставин справи та поданих доказів, об`єктивно не знайшов достатніх правових підстав для їх задоволення з тих підстав позову, які заявлено, тому правомірно відмовив у задоволенні позовний вимог через їх необґрунтованість та недоведеність обставин, на які посилається позивач.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 283 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака", Запорізька область, м. Токмак на рішення Господарського суду Запорізької області від 15.07.2020 у справі №908/2095/17 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 15.07.2020 у справі №908/2095/17 - залишити без змін.

Судові витрати по справі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хліб Токмака", Запорізька область, м. Токмак за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано суддями Івановим О.Г. та Дарміним М.О. 16.10.2020, суддею Антоніком С.Г. ____________.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік