РІШЕННЯ

Іменем України

26 жовтня 2020 року м. Чернігівсправа № 927/685/20

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Белова С.В., за участю секретаря судового засідання Тарасевич А.М., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу

За позовом: Керівника Бахмацької місцевої прокуратури,

, вул. Шевченка,46, м. Бахмач, Чернігівська область, 16500

в інтересах держави в особі

позивача: Північного офісу Державної аудиторської служби,

, вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053

до відповідача- 1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»,

, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021

відповідача-2: Батуринської міської ради,

, вул. Ющенка, 30, м. Батурин, Чернігівська область, 16512

предмет спору: про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення 16482,54 грн

За участю: Рибалко Н.В. від Чернігівської обласної прокуратури;

від відповідача-1: Прохоренко М.М., адвокат.

У судовому засіданні на підставі ч. 6 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Керівник Бахмацької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» та Батуринської міської ради, у якому прокурор просить суд: визнати недійсною додаткову угоду щодо зміни ціни №1 від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 14.01.2020 №41FB147-130-20, укладену між Батуринською міською радою Чернігівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут»; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» на користь Батуринської міської ради кошти у розмірі 16482,54 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні відповідачами додаткової угоди №1 від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 14.01.2020 №41FB143-130-20 було порушено ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Враховуючи, що додаткова угода №1 від 20.02.2020 укладена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, прокурор, посилаючись на приписи ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, просить визнати її недійсною. Оскільки відповідач-2 сплачував кошти за поставлений природний газ відповідно до ціни, вказаній у спірній додатковій угоді, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 16482,54 грн надмірно сплачених відповідачем-2 коштів.

Ухвалою суду від 04.08.2020 відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання, встановлено учасникам справи процесуальні строки для подання заяв по суті.

21.08.2020 відповідач-1 направив до суду відзив на позовну заяву № 147007.2-Ск-9699-0820 з доданими документами, а також клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

Згідно відзиву, відповідач-1 просить залишити позов без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, оскільки прокурор передчасно звернувся до суду із цим позовом, не дотримавшись розумного строку, протягом якого уповноважений орган мав самостійно вжити заходів щодо захисту інтересів держави.

Відповідач-1 проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог з таких підстав:

- додаткова угода №1 від 20.02.2020 укладена без порушення вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки станом на лютий 2020 року відбулось коливання ціни на природний газ у бік збільшення, а ціна на природний газ змінилась у межах 10%, передбачених Законом України Про публічні закупівлі та договором від 14.01.2020, а тому підстави для визнання спірної додаткової угоди недійсною відсутні;

- коливання ціни на природний газ підтверджується листом ДП Держзовнішінформ №232/19 від 07.02.2020, який є належним та допустимим доказом у розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України;

- підписання сторонами спірної додаткової угоди не завдало збитків у розумінні чинного законодавства України, а тому вимога прокурора про зобов`язання відповідача-1 повернути відповідачу-2 кошти у розмірі 16482,54 грн є необґрунтованою.

У відзові на позов, відповідач-1 зазначає, що відповідно до спірної додаткової угоди №1 від 20.02.2020 ціна на природний газ зросла на 10%, проте 13.08.2020 між ТОВ Чернігівгаз Збут та Батуринською міською радою було укладено додаткову угоду до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41FB143-130-20 від 14.01.2020, згідно з якою ціна на природний газ зменшилась на 10%. Як вказує відповідач-1, коливання ціни на природний газ на ринку України за період з грудня 2019 року по лютий 2020 року у бік збільшення підтверджується інформацією Львівської торгово-промислової палати, на підтвердження чого надано копію листа від 31.07.2020 №19-09/671.

Відповідач-1 у своєму відзиві зазначає, що додаткова угода від 20.02.2020 укладена відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

У клопотанні відповідача-1 про призначення судово-економічної експертизи, запропоновано на вирішення експертизи поставити питання:

1. Чи підтверджено документально коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення згідно з інформацією, викладеної у листі №232/19 від 07.02.2020 Державного підприємства Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків зовнішінформ в момент укладання додаткової угоди щодо зміни ціни до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB147-514-20 від 14.01.2020?

2. Чи було коливання ціни на ринку природного газу в бік збільшення в період з 01.12.2019 року по 01.03.2020 року?

Відповідач-1 вважає, що для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а саме наявності коливання вартості газового палива на ринку після укладання договору від 14.01.2020, необхідні спеціальні знання та просить доручити проведення експертизи експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз;

26.08.2020 від позивача до суду надійшли письмові пояснення. Як вбачається з наданих позивачем письмових пояснень, вони підписані представником позивача за довіреністю Юлією Кожемякою. На підтвердження повноважень на підписання пояснень та відповіді на відзив представником позивача надано копію довіреності від 13.07.2020 №26-16-17-17/4488-2020, виданої начальнику юридичного відділу Кожемяці Ю. М.

Відповідно до ч. 2 ст. 166 Господарського процесуального кодексу України відповідь на відзив підписується позивачем або його представником.

Згідно з ч. 2 ст. 170 Господарського процесуального кодексу України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

За змістом ч. 1, 2 ст. 58 Господарського процесуального кодексу України представником у суді може бути адвокат або законний представник. При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу.

Тобто представляти інтереси органу державної влади у суді може керівник державного органу, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво), або особа, що не пов`язана трудовими відносинами з таким державним органом (представництво).

При цьому підписання та/або подання відповіді на відзив, письмових пояснень є процесуальними формами реалізації повноважень з представництва.

Документів, які б підтверджували правовий статус Кожемяки Ю. М. як адвоката до письмових пояснень та відповіді на відзив не додано.

Документів, які б підтверджували, що Кожемяка Ю. уповноважена представляти інтереси Північного офісу Держаудитслужби у суді на підставі закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) у порядку, визначеному ст. 56 ГПК України, позивачем також не надано.

Відтак довіреність від 13.07.2020 №26-16-17-17/4488-2020, видана начальнику юридичного відділу Кожемяці Ю.М., за відсутності у неї статусу адвоката, а також за відсутності передбачених ч. 3 ст. 56 ГПК України доказів, не може належним чином підтверджувати, що представник є уповноваженою особою на підписання та подання заяв по суті та письмових пояснень від імені позивача у цій справі.

Таким чином, суд дійшов висновку, шо письмові пояснення Північного офісу Держаудитслужби підписані не уповноваженою особою, а тому суд у підготовчому засіданні не прийняв їх до розгляду, а спір вирішується без їх урахування.

31.08.2020 керівником Бахмацької місцевої прокуратури подано до суду відповідь на відзив № 66-8122вих-20. Прокурор у своїй відповіді на письмові пояснення (відзив) відповідача-1 зазначає, що лист ДП Держзовнішінформ від 07.02.2020, на який посилається відповідач-1 як на доказ коливання ціни на природний газ у бік збільшення, містить інформацію про діапазон відпускних цін на природний газ за один місяць лютий 2020 року, а не про коливання ціни на ринку. Таким чином, прокурор вважає, що цей документ не підтверджує коливання ціни на природний газ та не є підставою для внесення змін до договору від 14.01.2020 в частині збільшення вартості газу. Реальне коливання ціни на природний газ за січень-березень 2020 року можна прослідкувати за інформацією АТ НАК Нафтогаз України, розміщеною на офіційному веб-сайті. Стосовно посилання відповідача-1 на лист Львівської торгово-промислової палати від 31.07.2020 прокурор зазначає, що вказана у цьому листі зміна ціна на газ відбулась не в період дії договору від 14.01.2020, а тому не може враховуватись як підстава для перегляду його ціни згідно з вимогами ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

08.09.2020 відповідач-1 направив до суду заперечення на відповідь на відзив. У наданих запереченнях на відповідь на відзив відповідач-1 вказує, що, посилаючись лише на інформацію з офіційного сайту АТ НАК Нафтогаз України, прокурор не наводить правових підстав обов`язкового застосування такої інформації; лист Львівської торгово-промислової палати від 31.07.2020 містить інформацію про коливання ціни на природний газ з грудня 2019 року по лютий 2020 року у бік збільшення.

У підготовче засідання 02.09.2020 та 30.09.2020 року представник позивача Мойсієнко Н.О. не була допущена до участі у справі, в зв`язку з відсутністю належним чином оформлених повноважень.

Відповідач-2 у підготовче засідання не з`явився, жодних пояснень, клопотань щодо неможливості його явки у судове засідання до суду не надходило.

Оскільки прокурор та представник відповідача-1 вважали за можливе розпочати підготовче засідання без участі представника Батуринської міської ради, підготовче засідання 02.09.2020 та 30.09.2020 проводилось за відсутності відповідача-2 (його представника).

Розглянувши надані прокурором у позовній заяві обґрунтування та доводи позивача і відповідача-1, викладені у поданих ними заяві, відзиві та письмових поясненнях, суд у підготовчому засіданні встановив наступне.

Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43). Прокурор вважає, що укладання додаткової угоди з порушенням вимог законодавства може призвести до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету та свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

У відзиві на позов відповідач-1 вважає, що прокурор не довів невиконання або неналежне виконання Північним офісом Держаудитслужби своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, а тому відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави, що є підставою для залишення позову без розгляду.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

За наведених мотивів суд погоджується з доводами прокурора, що Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, та відхиляє відповідні доводи позивача про відсутність у нього таких повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, Бахмацькою місцевою прокуратурою на адресу Північного офісу Держаудитслужби направлялись листи від 09.06.2020 №66-6278вих20, від 06.07.2020 № 66-6911-вих20, від 28.07.2020 № 66-7472-вих20 щодо проведення контрольних заходів, зокрема моніторингу публічної закупівлі (UA-2019-12-07-002312-b), із зазначенням виявлених порушень.

Управління Північного офісу Держаудитслужби листами від 11.06.2020 №26-25-02-17/2119-2020, від 17.07.2020 №26-25-31-17/2697-2020 та від 11.08.2020 №26-25-31-17/3082-2020 повідомило прокурора, що протягом січня-червня 2020 року заходи державного фінансового контролю (державний аудит, інспектування, перевірка та моніторинг закупівель) у Батуринській міській раді не проводились, процедура закупівлі не перевірялась; здійснення аналізу ціни з метою визначення її завищення чи заниження не належить до компетенції Північного офісу; правові підстави для здійснення моніторингу та перевірки процедури закупівлі, а також для звернення до суду із позовом про визнання спірної додаткової угоди недійсною - відсутні.

Оскільки ст. 23 Закону України Про прокуратуру форми відповідного повідомлення уповноваженого органу не визначено, вказані листи прокурора з посиланням на таку норму, які були направлені позивачу з метою з`ясування підстав представництва, відповідають приписам цієї статті, а тому підпадають під розуміння повідомлень, обумовлених у ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи те, що з моменту направлення прокурором позивачу листа від 11.06.2020 та до подання позову минуло більше двох місяців, позивач у категоричній формі повідомляв про відсутність у нього повноважень на звернення до суду із відповідним позовом, суд доходить висновку про невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо про можливе порушення інтересів держави, а відтак і про його бездіяльність.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для звернення прокурора з цим позовом до суду, а відтак клопотання відповідача-1 про залишення позовної заяви без розгляду задоволенню не підлягає.

Щодо поданого відповідачем-1 клопотання про призначення судово-економічної експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

При цьому судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Крім того, суд вважає, що клопотання відповідача-1 зводиться саме до правової оцінки певного доказу, що безпосередньо повинен зробити суд, а тому суд у підготовчому засіданні 11.08.2020 дійшов висновку про відсутність підстав для призначення заявленої відповідачем-1 судово-економічної експертизи та відмовив у задоволенні відповідного клопотання.

У підготовчому засіданні 30.09.2020 суд постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 12.10.2020 на 12:00.

У зв`язку з перебуванням 12.10.2020 судді Белова С.В. у відпустці, призначене на 12.10.2020 судове засідання не відбулось, у зв`язку з чим ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 19.10.2020, судове засідання призначено на 26.10.2020.

21.10.2020 від відповідача-2 надійшла заява-факсограма про розгляд справи 26.10.2020 без участі представника відповідача-2. В заяві-факсограмі відповідач-2 також зазначив, що у вирішенні справи покладається на розсуд суду, задоволення позовних вимог підтримує. Аналогічна заява 21.10.2020 від відповідача-2 надійшла на електронну адресу суду (заява на підписана ЕЦП).

У судове засідання 26.10.2020 представник позивача та відповідача-2 не з`явились.

В судовому засіданні 26.10.2020 представник прокуратури подала заяву в якій просить суд в подальшому Прокуратуру Чернігівської області вважати Чернігівською обласною прокуратурою, у зв`язку зі зміною назви останньої.

26.10.2020 в судовому засіданні суд задовольнив заяву Чернігівської обласної прокуратури.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України судове засідання 26.10.2020 проводилось за відсутності представників позивача та відповідача-2.

Розглянувши матеріали справи суд встановив:

Батуринською міською радою проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) газового палива (природного газу).

Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-12-07-002312-b на закупівлю природного газу ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо, у кількості 103,600 тис м3, розмір бюджетного призначення або очікувана вартість предмета закупівлі - 1160320,00 грн, строк поставки до 31.12.2020, замовник Батуринська міська рада, оприлюднено на веб-сайті публічних закупівель Prozorro.

Рішенням тендерного комітету Батуринської міської ради було затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ).

ТОВ Чернігівгаз Збут (учасник відкритих торгів) надало тендерному комітету Батуринської міської ради свою тендерну пропозицію щодо участі у відкритих торгах на закупівлю за предметом: ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природний газ). Так, ТОВ Чернігівгаз Збут погодилось виконати вимоги замовника за наступною ціною: природний газ, в тому числі тариф на послуги із замовлення (бронювання) потужності/транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи, у кількості 130,600тис м3 за ціною 6688,63 грн за 1000 м3 (з урахуванням ПДВ); ціна пропозиції - 692942,07 грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Батуринської міської ради № 27/12/3 від 27.12.2019 року пропозиція ТОВ Чернігівгаз Збут визнана такою, що відповідає встановленим вимогам тендерної документації; визначено переможцем торгів ТОВ Чернігівгаз Збут; прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем; ціна пропозиції 692942,07 грн.

Повідомлення про намір укласти договір опубліковано в електронній системі Prozorro.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань видом діяльності ТОВ Чернігівгаз Збут є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.

14.01.2020 між ТОВ Чернігівгаз Збут (далі Постачальник) та Батуринською міською радою (далі Споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41FB143-130-20 (далі Договір від 14.01.2020).

Відповідно до п. 1.1 Договору від 14.01.2020 Постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу, що є бюджетною організацією та є кінцевим споживачем, 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) (далі газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи.

Річний плановий обсяг постачання газу - до 103,600 тис куб. м (п.1.2 Договору від 14.01.2020).

Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 17300 м3, лютий 17300 м3, березень 17300 м3, квітень 8600 м3, травень вересень - 0 м3, жовтень 8500 м3, листопад 17300 м3, грудень 17300м3 (п. 1.3 Договору від 14.01.2020).

Згідно з п. 3.2 Договору від 14.01.2020 ціна 1000 куб. метру газу становить 6539,638 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності за 1000 м3 148,992 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Разом до сплати за 1000 м3 - 6688,63 грн, в т.ч. ПДВ 20 %.

Загальна сума Договору складає 692942,07 грн, в т.ч. ПДВ 20% (п. 3.3 Договору від 14.01.2020).

Ціна, зазначена в п. 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору (п. 3.4 Договору від 14.01.2020).

Цей Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газовою доби, з якої Споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ Чернігівгаз Збут в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01 лютого 2020 року до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1 Договору від 14.01.2020).

Будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками Сторін шляхом укладання додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємними частинами (п. 11.5, 11.6 Договору від 28.01.2020).

Відповідно до п. 11.7 Договору від 14.01.2020 істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.

ТОВ Чернігівгаз Збут направило Батуринській міській раді лист № 14703-Сл-2373-0220 від 12.02.2020 Щодо зміни вартості природного газу, у якому зазначає, що ціна за 1000 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами та податку на додану вартість з 01.02.2020 року складає 7357,49 грн, в т.ч. ПДВ 20 %. У зв`язку з вищевикладеним, для приведення договору у відповідність до чинного законодавства, направлено два примірники підписаних та скріплених печаткою з боку TOB Чернігівгаз Збут, додаткових угод на зміну ціни з 01.02.2020 та просить підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу для листування TOB Чернігівгаз Збут.

На підтвердження зміни вартості послуги доступу до потужності з 01.02.2020 відповідач-1 до листа № 14703-Сл-2373-0220 від 12.02.2020 додав лист ДП «Держзовнішінформ» № 232/19 від 07.02.2020.

Відповідно до листа ДП Держзовнішінформ №232/19 від 07.02.2020 на запит TOB Чернігівгаз Збут за наявною на 07 лютого 2020 року інформацією щодо цін на природний газ суб`єктів ринку природного газу відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послугу транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ Укртрансгаз, без урахування витрат на транспортування розподільними трубопроводами, складав: за лютий 2020 року 6351,18-8188,628 грн/1000 м3 з ПДВ, в т.ч.: - за умов попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки природного газу: за лютий 2020 року - 6351,18-6630,00 грн/1000 м3 з ПДВ; - за умов оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки природного газу: за лютий 2020 року - 6548,99-8148,99 грн/1000 м3 з ПДВ; - умови оплати не вказані: - за лютий 2020 року - 6554,83-8188,628 грн/1000 м3 з ПДВ.

20.02.2020 між ТОВ Чернігівгаз Збут (далі Постачальник) та Батуринською міською радою (далі Споживач) укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору від 14.01.2020, відповідно до якої п.п.1.2,1.3, 3.2, 3.3 Договору від 14.01.2020 викладено у такій редакції:

1.2. Річний плановий обсяг постачання газу до 95,57374 тис. куб.м.

1.3. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень 15,31086 м3, лютий 17,30000 м3, березень 17,30000 м3, квітень 8,60000 м3, травень вересень - 0 м3, жовтень 8,50000 м3, листопад 17,30000 м3, грудень 11,26288м3

3.2. Ціна, з 01 лютого 2020 року, за 1000 куб. м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ Оператор газотранспортної системи України, затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7357,49 грн за 1000 куб.м., в т.ч. ПДВ-20%.

3.3 Загальна сума договору складає 692942,07 грн, в т. ч. ПДВ - 20%.

Відповідно до п. 2 додаткової угоди від 20.02.2020 дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію між сторонами з 01.02.2020.

Прокурор надав прейскуранти на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії Нафтогаз України на період поставки з 01 по 31 січня 2020 року (включно), з 01 по 29 лютого 2020 року (включно), з 01 по 31 березня 2020 року (включно), з 01 по 30 квітня 2020 року (включно).

У вказаних прейскурантах зазначена ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, яка становить, за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу: з 01 по 31 січня 2020 року 7 286,40 грн за 1000 куб.м, з 01 по 29 лютого 2020 року 6 249,60 грн за 1000 куб.м, з 01 по 31 березня 2020 року 5 527,20 грн за 1000 куб.м, з 01 по 30 квітня 2020 року 5 536,80 грн.

На виконання умов Договору від 14.01.2020 відповідач-1 передав, а відповідач-2 прийняв природний газ згідно з:

- актом № ЧРЗ80000195 приймання-передачі природного газу від 20.02.2020 відповідачем-2 прийнято природний газ за січень 2020 року обсягом 15310,86 куб.м на загальну суму 102408,67 грн (з ПДВ);

- актом № ЧРЗ80001891 приймання-передачі природного газу від 20.03.2020 відповідачем-2 прийнято природний газ за лютий 2020 року в обсязі 14914,82 куб.м на загальну суму 109735,64 грн (з ПДВ);

- актом № ЧРЗ80002847 приймання-передачі природного газу від 13.04.2020 відповідачем-2 прийнято природний газ за березень 2020 року в обсязі 9561,6 куб.м на загальну суму 701349,38 грн (з ПДВ);

- актом № ЧРЗ80004012 приймання-передачі природного газу від 13.05.2020 відповідачем-2 прийнято природний газ за квітень 2020 року в обсязі 166,3 куб.м на загальну суму 1223,56 грн (з ПДВ).

Таким чином, у січні-квітні 2020 року Батуринській міській раді фактично поставлено природний газ загальним обсягом 39953,58 куб.м на загальну суму 283717,25 грн.

Платіжними дорученнями відповідач-2 перерахував відповідачу-1 кошти за поставлений природний газ на загальну суму 283717,25 грн.

Прокурор зазначає, що відповідач-2 відповідно до первісної ціни газу, зазначеної у Договорі від 14.01.2020, повинен був сплатити за поставлений природний газ кошти у розмірі 267234,71 грн, натомість сплатив 283717,25 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 16482,54 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача-1 на користь відповідача-2.

05.08.2020 року ТОВ Чернігівгаз Збут направило Батуринській міській раді лист № 14704-Сл-9255-0820 Щодо зміни вартості природного газу, у якому зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України Про ринок природного газу ціна ТОВ Чернігівгаз Збут за 1000 куб. м природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності та податку на додану вартість з 01.08.2020 становить 6621,74 грн за 1000 куб. м, в т. ч. ПДВ 20%. У зв`язку з вищевикладеним, направлено два примірники підписаних та скріплених печаткою з боку TOB Чернігівгаз Збут додаткових угод на зміну ціни з 01.08.2020 та просить підписати зазначену додаткову угоду, підписи скріпити печаткою та в найкоротші терміни повернути на адресу для листування TOB Чернігівгаз Збут.

13.08.2020 між ТОВ Чернігівгаз Збут (далі Постачальник) та Батуринською міською радою (далі Споживач) укладено додаткову угоду № 2 щодо зміни ціни до Договору від 14.01.2020, відповідно до якої п. 3.2 Договору від 14.01.2020 викладено у такій редакції:

3.2. Ціна, з 01 серпня 2020 року, за 1 куб. м. природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу доступу до потужності (Тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ Оператор газотранспортної системи України, затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить: 6621,74 грн за 1000 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%.

Відповідно до п. 2 додаткової угоди від 13.08.2020 дана додаткова угода вважається укладеною з дати її підписання та розповсюджує свою дію між сторонами з 01.08.2020.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України Про публічні закупівлі (тут і далі у редакції, чинній на момент укладання Договору від 14.01.2020 та додаткової угоди від 20.02.2020).

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з пунктами 5, 9, 18, 32 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За приписами ч. 4 ст. 36 вказаного Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі).

Отже, Закон України Про публічні закупівлі встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України Про публічні закупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Щодо визнання недійсною Додаткової угоди від 20.02.2020.

Відповідач-1 направив відповідачу-2 лист №14703-Сл-2373-0220 від 12.02.2020, у якому повідомив, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України Про ринок природного газу ціна ТОВ Чернігівгаз Збут за 1000 куб. м природного газу з урахуванням тарифу на транспортування магістральними мережами та податку на додану вартість з 01.02.2020 становить 7 357,49 грн за 1000 куб. м, в т. ч. ПДВ 20% та просив підписати додаткову угоду до Договору від 14.01.2020.

20.02.2020 між відповідачем-1 та відповідачем-2 підписано додаткову угоду до Договору від 14.01.2020, відповідно до якої ціна на природний газ з 01.02.2020 становила 7 357,49 грн за 1000 куб. м.

Отже, фактично відповідач-1 збільшив ціну на газ на 10% у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі від 14.01.2020.

У листі №14703-Сл-2373-0220 від 12.02.2020 відповідач-1 зазначає, що на підтвердження зміни вартості природного газу на ринку України TOB Чернігівгаз Збут надало лист ДП Держзовнішінформ №232/19 від 07.02.2020 року.

Як вбачається зі змісту листа ДП Держзовнішінформ №232/19 від 07.02.2020 року, у ньому наводиться інформація різних суб`єктів ринку природного газу щодо діапазону відпускних цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від обсягу споживання та умов оплати за лютий 2020 року.

Таким чином, наданий лист не може підтверджувати коливання цін на природний газ після укладення Договору від 14.01.2020 ані на початок періоду застосування нової ціни 01.02.2020, ані на момент звернення відповідача-1 з листом щодо укладення додаткової угоди про зміну ціни (12.02.2020), ані станом на дату укладення спірної додаткової угоди (20.02.2020), оскільки констатує лише рівень загальних ринкових цін на газ у різних суб`єктів ринку природного газу у лютому 2020 році.

При цьому матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору від 14.01.2020, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з моменту укладення Договору від 14.01.2020 і до внесення до нього змін за спірною додатковою угодою.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

Натомість, із наданих прокурором прейскурантів на природний газ із ресурсів Акціонерного товариства НАК Нафтогаз України за період з 01.01.2020 по 30.04.2020 вбачається тенденція зниження ціни на природний газ впродовж зазначених чотирьох місяців.

Разом з тим, не може підтверджувати коливання цін на природний газ і наданий відповідачем-1 лист Львівської торгово-промислової палати №19-09/671, оскільки він датований 31.07.2020, а відтак відповідач-1 не міг керуватись цією інформацією на момент звернення до відповідача-2 (12.02.2020) з пропозицією укласти додаткову угоду щодо зміни ціни на природний газ, та що, у свою чергу, також суперечить принципу необхідності відповідного обґрунтування та документального підтвердження саме на момент внесення змін до договору, як це відображено у Роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, а не під час судового розгляду справи.

Оскільки відповідно до умов додаткової угоди від 20.02.2020 до Договору від 14.01.2020 ця угода, у тому числі щодо ціни природного газу, розповсюджує свою дію з 01.02.2020, фактично вартість природного газу була змінена через два тижні з моменту укладення Договору від 14.01.2020.

Надаючи оцінку таким діям ТОВ Чернігівгаз Збут, суд дійшов висновку, що товариство мало на меті збільшення ціни договору на 10 %, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору. Саме тому поданий товариством у підтвердження коливання ціни на газ доказ лист ДП Держзовнішінформ №232/19 від 07.02.2020 року містить загальну цифру вартість газу за лютий 2020 року та не містить доказів реального відсотку здорожчання такого товару. Товариство мало можливість звернутись до компетентної організації із завданням провести дослідження, аналіз ринку газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни, однак таким правом та можливістю ТОВ Чернігівгаз Збут не скористалось.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що відповідач-1 не надав документального підтвердження підвищення ціни на природний газ ані станом на 01.02.2020 (початок періоду застосування нової ціни), ані на момент звернення до відповідача-2 з листом про укладення додаткової угоди (12.02.2020).

При цьому суд також зазначає, що укладення додаткової угоди до Договору від 14.01.2020 щодо зміни ціни на природний газ за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України Про публічні закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Отже, оскільки ТОВ Чернігівгаз Збут, направляючи лист про укладення додаткової угоди щодо зміни ціни до Договору від14.01.2020, не надало доказів наявності коливання ціни на ринку на природний газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення Договору від 14.01.2020, суд дійшов висновку про те, що у сторін не було підстав для збільшення ціни Договору на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Відтак зміни, внесені до Договору від 14.01.2020 додатковою угодою від 20.02.2020 суперечать ст. 3, 36 Закону України Про публічні закупівлі, що має наслідком визнання цієї додаткової угоди недійсною у порядку статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Щодо укладеної між відповідачем-1 та відповідачем-2 додаткової угоди №2 від 13.08.2020, відповідно до якої відбулось зменшення ціни на газ у порівнянні з ціною, вказаною у Договорі від 14.01.2020, суд зазначає, що дана додаткова угода розповсюджує свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.08.2020, та не спростовує невідповідність спірної додаткової угоди приписам ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Укладення між відповідачами додаткової угоди, якою фактично припинено дію спірної редакції додаткової угоди, не позбавляє права на звернення з позовом про визнання такої додаткової угоди недійсною.

Близький за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №924/1220/17, від 20.03.2019 у справі 587/2110/16-ц.

Щодо стягнення з відповідача-1 на користь відповідача-2 грошових коштів у розмірі 16482,54 грн.

Керівником Бахмацької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби заявлено позовну вимогу щодо стягнення з відповідача1 (Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут») на користь відповідача2 (Батуринської міської ради) кошти у розмірі 16482,54 грн.

Статтею 45 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Заявлена позовна вимога щодо стягнення грошових коштів з відповідача1 на користь відповідача2 є неприпустимою в розумінні ст.45 ГПК України.

Пунктом 4.6. договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 14.01.2020 №41FB147-130-20, укладеного між Батуринською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» передбачено, що у разі переплати вартості газу сума переплати зараховується постачальником в рахунок оплати газу на наступний розрахунковий період або повертається на поточний рахунок споживача на його письмову вимогу.

З відповідною вимогою споживач (Батуринська міська рада) до постачальника (Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут») не звертався.

З огляду на викладені вище обставини, суд доходить висновку, що вимога прокурора про стягнення з відповідача-1 на користь відповідача-2 зазначених коштів у розмірі 16482,54 грн є безпідставною та не підлягає задоволенню.

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з`ясуванні усіх питань, винесених на його розгляд.

За наведених у їх сукупності обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідачів у рівних частинах, пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. 13, 14, 42, 73-80, 86, 126, 129, 165, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити частково.

2.Визнати недійсною додаткову угоду щодо зміни ціни №1 від 20.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 14.01.2020 №41FB147-130-20 на закупівлю природного газу, укладену між Батуринською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Чернігівгаз Збут.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Чернігівгаз Збут (, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) на користь Чернігівської обласної прокуратури (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000, ) 1051,00 грн витрат зі сплати судового збору.

4.Стягнути з Батуринської міської ради (, вул. Ющенка, 30, м.Батурин, Чернігівська область, 16512) на користь Чернігівської обласної прокуратури (, вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000) 1051,00 грн витрат зі сплати судового збору.

5.В іншій частині позову відмовити.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду, з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, у строки, визначені ст. 256 цього Кодексу.

Повне рішення складено та підписано 26.10.2020.

Суддя С.В. Белов

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/