ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року

м. Київ

Справа № 911/1721/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

О. О. Мамалуй - головуючий, О. М. Баранець, В. І. Студенецьрозглянувши касаційну скаргу в порядку письмового провадження товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020

у складі колегії суддів: І. А. Іоннікова - головуючий, Т. І. Разіна, К. В. Тарасенко

та на ухвалу господарського суду Київської області від 16.06.2020

суддя: Д. Г. Заєць

за заявою приватного акціонерного товариства «Факел» про забезпечення позовуза позовом приватного акціонерного товариства «Факел»

до

1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ»

про визнання недійсними результатів аукціону у процедурі закупівлі, визнання протиправними та скасування рішень

ВСТАНОВИВ:

1. Встановлені судами попередніх інстанцій обставини, що передували прийняттю оскаржуваних ухвали місцевого та постанови апеляційного господарських судів

Приватне акціонерне товариство «Факел» (далі - ПрАТ «Факел», позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», відповідач-1) та до товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» (далі - ТОВ «НВП АСУ», відповідач -2) про:

- визнання недійсними результатів закупівлі №UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)», оформлених протоколом розкриття тендерних пропозиції, опублікованим 09.06.2020, протоколом № 20р177-р1 розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2020 та повідомленням від 11.06.2020 про намір укласти договір, за яким переможцем аукціону визнане ТОВ «НВП АСУ»;

- визнання протиправним та скасування рішення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» в межах процедури закупівлі №UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненим 06.05.2020;

- визнання протиправним та скасування рішення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» про визначення ТОВ «НВП АСУ» переможцем в межах процедури закупівлі № UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)», оформленого протоколом розкриття тендерних пропозиції, опублікованим 09.06.2020, протоколом №20р177-р1 розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2020 та повідомленням від 11.06.2020 про намір укласти договір;

- зобов`язання ТОВ «НВП АСУ» утриматись від підписання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі №UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)».

Позовні вимоги мотивовані порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі, що призвело до безпідставної дискваліфікації ПрАТ «Факел», протиправного допущення до участі в аукціоні ТОВ «НВП АСУ» та оголошення останнього переможцем.

Ухвалою господарського суду Київської області від 16.06.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 911/1721/20 за правилами загального позовного провадження.

Від позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій останній просив суд з метою забезпечення позову, заборонити ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укладати з ТОВ «НВП АСУ» договір про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів №UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)» в електронній системі закупівель Prozorro - до набрання законної сили рішенням у даній справі.

Заява мотивована тим, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить ефективний захист порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду першої інстанції, оскільки за наявності укладеного договору про закупівлю і його виконання неможливо буде виконати судове рішення та відновити порушені права позивача.

Позивач наголошує на тому, що судове оскарження рішень ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» в межах процедури закупівлі не передбачає зупинення самої процедури закупівлі, зокрема, її стадії укладення договору про закупівлю.

У заяві позивач зазначає, що підставою для пред`явлення позову стало порушення прав та законних інтересів ПрАТ «Факел» внаслідок проведення процедури закупівлі з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, безпідставного, на думку позивача, відхилення його тендерної пропозиції і як наслідок допущення до участі в аукціоні та оголошення переможцем відповідача-2 - ТОВ «НВП АСУ».

2. Короткий зміст ухвали місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Ухвалою господарського суду Київської області від 16.06.2020 у справі №911/1721/20, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020, заяву ПрАТ «Факел» про забезпечення позову задоволено. Заборонено ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укладати з ТОВ «НВП АСУ» договір про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів №UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)» в електронній системі закупівель Prozorro - до набрання рішенням у даній справі законної сили.

Судові рішення мотивовані тим, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у справі №911/1721/20 у разі задоволення позовних вимог, незабезпечення ефективного захисту та поновлення порушених прав та законних інтересів ПрАТ «Факел», з огляду на очевидну необхідність вжиття додаткових заходів, направлених на поновлення порушених прав позивача.

Необхідність звернення позивача до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову обумовлено тим, що у випадку укладення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" договору на закупівлю з ТОВ "НВП АСУ" в межах процедури закупівлі № UA-2020-03-02-000599-а по предмету закупівлі з кодом ДК 021:2015:50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу на ГРС Золотоніського ЛВУМГ)" до розгляду справи та прийняття можливого рішення про задоволення позову у справі №911/1721/20, вказане судове рішення неможливо буде виконати.

Крім того, суди попередніх інстанцій зазначають, що укладення договору істотно ускладнить поновлення порушених прав або інтересів позивача, на захист яких позивач звернувся до господарського суду Київської області.

Водночас, суди наголошують на тому, що у разі встановлення судом необґрунтованості позовних вимог, можливість укладення договору буде відновлено, що свідчить про відсутність істотного обмеження прав відповідачів, внаслідок застосуванням заходів забезпечення позову.

Також суди зазначають, що обраний заявником захід забезпечення позову спрямований на зменшення ризику порушення прав заявника, пов`язаного із укладенням договору про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів №UA-2020-03-02-000599-а до вирішення справи по суті.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Київської області від 16.06.2020, постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020 у справі № 911/1721/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити ПрАТ «Факел» у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, зокрема вимог ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України та посилається на постанови Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №910/9530/19, від 12.06.2019 у справі №910/773/19, від 09.10.2018 у справі №920/407/18.

Скаржник зазначає, що заходи забезпечення позову, вжиті судом першої інстанції, є фактично тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, оскільки і в оскаржуваній ухвалі, і предметом позову є утримання від підписання договору про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів.

Також скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій порушено ст. 7, ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 79, ст. 86, ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України та посилається на постанови Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №910/3836/20, від 05.11.2019 у справі №904/618/19.

ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» наголошує на тому, що суди ні в ухвалі суду першої, ні в постанові суду апеляційної інстанцій жодним чином не визначили ступінь адекватності, відповідності застосованого забезпечення позову вимогам, на забезпечення яких він вживається.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу ПрАТ «Факел» просить судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції, на підставі норм процесуального права, дослідив і застосував таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів ПрАТ «Факел».

Позивач посилається на висновок, викладений в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.

Забезпечення позову - це, по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.

Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами.

Оскільки у цій справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

У немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

Відповідно до ч. 11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Враховуючи положення ч. 11 ст. 137 ГПК України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову заявленим позовним вимогам, та не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволенням заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті.

Предметом позову в цій справі є: визнання недійсним результатів закупівлі, визнання протиправним та скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції, визнання протиправним та скасування рішення про визнання ТОВ «НВП «АСУ» переможцем в межах процедури закупівлі, зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» утриматись від підписання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі.

Запропонований заявником спосіб забезпечення позову, виходячи з предмета та підстав позову, має ознаки часткового вирішення спору по суті, оскільки вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу-1 укладати з відповідачем-2 договір про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог про зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» утриматись від підписання договору.

Заява позивача про забезпечення позову мотивована тим, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить ефективний захист порушених прав та інтересів позивача, оскільки за наявності укладеного договору про закупівлю і його виконання неможливо буде виконати судове рішення та відновити порушені права позивача.

Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій оцінюючи необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співмірність наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, не врахували ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову, оскільки ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного визнання позивача переможцем торгів чи визнання за ним права на здійснення послуг з ремонту.

Таким чином, суд першої інстанції на етапі заходів забезпечення позову вирішив частково спір по суті, чим порушив вимоги ч. 11 ст. 137 ГПК України.

Верховний суд відхиляє посилання скаржника на позиції Верховного Суду, викладені в постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №910/3836/20, від 05.11.2019 у справі №904/618/19, від 25.11.2019 у справі №910/9530/19, від 12.06.2019 у справі №910/773/19, від 09.10.2018 у справі №920/407/18, де Суд дійшов тих чи інших висновків з огляду на конкретні обставини справи, правовідносини в яких не є подібними з даними правовідносинами.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», скасування ухвали господарського суду Київської області від 16.06.2020, постанови Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020 у справі № 911/1721/20 та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.

6. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права (ч. 1 ст. 311 ГПК України).

Таким чином, касаційна скарга підлягає задоволенню, а судові рішення скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

7. Судові витрати

Відповідно до ст. 315 ГПК України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

Частиною 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що Верховний Суд приймає нове рішення, судовий збір за розгляд апеляційної та касаційної скарг покладається на ПрАТ «Факел».

Керуючись ст.ст. 300, 301, 304, 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.

Ухвалу господарського суду Київської області від 16.06.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2020 у справі №911/1721/20 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні заяви приватного акціонерного товариства «Факел» про забезпечення позову відмовити.

Стягнути з приватного акціонерного товариства «Факел» (08500, Київська обл., м. Фастів, Промвузол, ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (01010, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 7, поверх 16, ) 4 204,00 грн судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг.

Доручити господарському суду Київської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О. О. Мамалуй

Суддя О. М. Баранець

Суддя В. І. Студенець