ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

01.10.2020 Справа № 905/411/17

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Зекунова Е.В., суддів: Аксьонової К.І., Макарової Ю.В., при секретарі судового засідання Новікової К.Ю., у відкритому судовому засіданні розглянувши матеріали господарської справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй до відповідача Приватного підприємства АБЗ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення заборгованості та визнання довідок форм № КБ-3 № КБ-2в такими, що були передані ПП АБЗ у жовтні 2013 року,-

За участю представників сторін:

від позивача не з`явились;

від відповідача не з`явились;

від третьої особи не з`явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

В провадженні Господарського суду Донецької області знаходиться справа №905/411/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй до Приватного підприємства АБЗ про стягнення заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 у сумі 6 484 018,92 грн.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2018 для розгляду даної справи визначено суддю Господарського суду Донецької області Фурсову С.М.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Донецької області від 08.01.2019, у зв`язку з перебуванням судді Фурсової С.М. у відпустці та з метою дотримання встановлених процесуальних строків, призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/411/17.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2019 головуючим суддею по даній справі призначено суддю Зекунова Е.В.

Ухвалою суду від 14.01.2019 справу №905/411/17 прийнято до провадження, поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 29.01.2019.

29.01.2019 від представників позивача та третьої особи надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 29.01.2019 відкладено підготовче засідання на 18.02.2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 18.02.2019 відкладено підготовче засідання на 12.03.2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 12.03.2019 призначено справу №905/411/17 до колегіального розгляду у складі трьох суддів.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Донецької області від 12.03.2019 призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/411/17 для визначення судової колегії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 12.03.2019, для розгляду даної справи сформовано наступну колегію: головуючий суддя Зекунов Е.В., судді Шилова О.М. та Макарова Ю.В.

Згідно ухвали суду від 13.03.2019 прийнято справу №905/411/17 до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Зекунова Е.В., суддів Шилової О.М. та Макарової Ю.В. розгляд справи почато спочатку, підготовче засідання призначено на 02.04.2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 02.04.2019 відкладено підготовче засідання на 18.04.2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 18.04.2019 продовжено строк розгляду справи №905/411/17 на стадії підготовчого провадження на тридцять днів до 09.06.2019, відкладено підготовче засідання на 13.05.2019.

13.05.2019 робота автоматизованої системи документообігу Господарського суду Донецької області була припинена з технічних підстав, що підтверджується Актом суду від 14.05.2019 підписаним відповідальними особами.

З підстав наведеного, судове засідання у призначений день 13.05.2019 у даній справі не відбулось, у зв`язку з технічною неможливістю в КП "Діловодство спеціалізованого суду" здійснити автоматичну зміну складу колегії суддів, а саме замінити суддю Шилову О.М., яка станом на 13.05.2019 перебувала у відпустці.

Листом від 14.05.2019 Господарський суд Донецької області повідомив сторін по справі про неможливість проведення судового засідання 13.05.2019.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Донецької області від 14.05.2019, з метою внесення змін до складу судової колегії, призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/411/17 для визначення судової колегії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 14.05.2019, для розгляду даної справи сформовано наступну колегію: головуючий суддя Зекунов Е.В., судді Макарова Ю.В. та Ніколаєва Л.В.

Ухвалою суду від 14.05.2019 прийнято до провадження справу №905/411/17 у складі колегії суддів: головуючий суддя Зекунов Л.В., судді Ніколаєва Л.В., Макарова Ю.В., розгляд справи почато спочатку, підготовче засідання призначено на 06.06.2019.

05.06.2019 від позивача, через канцелярію суду, надійшли: клопотання про встановлення судом обставин по справі, витребування доказів, письмові пояснення щодо призначення почеркознавчої та технічної експертизи підпису та відтиску печатки, письмові пояснення щодо призначення судової економічної та будівельної експертизи, супровідний лист з доданими до нього доказами направлення клопотань та пояснень на адресу ПП АБЗ та Служби автомобільних доріг у Донецькій області.

06.06.2019 від представника відповідача надійшло клопотання про продовження строку розгляду спору на стадії підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 06.06.2019 продовжено строк розгляду справи на стадії підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено розгляд справи на 17.07.2019.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.07.2019 у справі №905/411/17 призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну (оціночно-будівельну), економічну та почеркознавчу), проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі до одержання результатів експертизи.

23.09.2019 до Господарського суду Донецької області від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про погодження термінів виконання експертизи понад 90 календарних днів.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Донецької області від 21.10.2019 призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/411/17 для визначення судової колегії у зв`язку із перебуванням станом на 22.10.2020 судді Макарової Ю.В. у відпустці.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 21.10.2019, для розгляду даної справи сформовано наступну колегію: головуючий суддя Зекунов Е.В., судді Ніколаєва Л.В. та Аксьонова К.І.

Ухвалою суду від 22.10.2019 клопотання експертів Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз про погодження термінів виконання експертизи понад 90 календарних днів задоволено, погоджено термін проведення експертизи у строк, що перевищує 90 календарних днів, при цьому у межах розумного строку.

18.05.2020 від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок від 14.05.2020 №3921/3922-19 з результатами проведення судово-економічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 26.05.2020 поновлено провадження у справі 905/411/17, підготовче засідання призначено на 15.06.2020.

11.06.2020 від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання призначеного на 15.06.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 15.06.2020 відкладено підготовче засідання на 13.07.2020 року.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Донецької області від 13.07.2020 призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/447/17 для визначення судової колегії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.07.2020, для розгляду даної справи сформовано наступну колегію: головуючий суддя Зекунов Е.В., судді Аксьонова К.І. та Хабарова М.В.

13.07.2020 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого судового засідання призначеного на 13.07.2020 року.

13.07.2020 через електронну пошту Господарського суду надійшло клопотання від представника відповідача про відкладення підготовчого судового засідання призначеного на 13.07.2020 року.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 13.07.2020 підготовче засідання відкладено на 12.08.2020.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 15.06.2020 відкладено підготовче засідання на 13.07.2020 року.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Господарського суду Донецької області від 11.08.2020 призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/447/17 для визначення судової колегії.

Відповідно до витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 11.08.2020, для розгляду даної справи сформовано наступну колегію: головуючий суддя Зекунов Е.В., судді Аксьонова К.І. та Макарова Ю.В.

На підставі п.1 ч.14 ст.32 Господарського процесуального кодексу України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене справа приймається до провадження Господарським судом Донецької області у складі колегії суддів: головуючий суддя Зекунов Е.В., судді Аксьонової К.І. та Макарової Ю.В., розгляд справи починається спочатку.

12.08.2020 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника позивача надійшли пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №3921/3922-19 від 21.04.2020.

12.08.2020 на електронну пошту Господарського суду Донецької області від представника відповідача надійшли письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 12.08.2020 справу №905/411/17 прийнято до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Зекунова Е.В., судді Аксьонової К.І. та Макарової Ю.В. Підготовче засідання відкладено на 15.09.2020 року о 15:15 год.

14.09.2020 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника позивача надійшли пояснення по справі.

14.09.2020 до канцелярії та на електронну пошту Господарського суду Донецької області від представника третьої особи надійшли додаткові пояснення по справі.

15.09.2020 до канцелярії Господарського суду Донецької області від представника позивача надійшли пояснення по справі та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 15.09.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 01.10.2020 року.

01.10.2020 на електронну пошту Господарського суду Донецької області від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання 01.10.2020 представники сторін не з`явились, про день, час та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, суд зазначає наступне.

Згідно з частинами першою та третьою статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Отже відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін та учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

В той же час суд звертає увагу на те, що згідно положень статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини, можна дійти висновку, що критерії оцінки розумності строку розгляду справи/заяви має формувати суд, який розглядає справу/заяву. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, розгляду заяви, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги, що явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою, в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи по суті, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача та за наявними матеріалами.

З огляду на вказаний висновок суду, клопотання відповідача про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Статтями 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прийняття участі у судовому засіданні є правом сторони. Учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

У пункті 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» роз`яснено, що у випадку нез`явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. З огляду на вищевикладене, господарський суд розглядає справу в порядку ст.ст.80, 178 ГПК України за наявними в ній матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство АБЗ (далі ПП АБЗ, Підприємство) є юридичною особою, ідентифікаційний код 32866224 за місцезнаходженням - 84200, Донецька область, місто Дружківка, вулиця Московська, будинок 179, керівник - Колос Сергій Олександрович, Дата державної реєстрації - 23.02.2004 р., номер запису 11.06.2005 р., номер запису 1 002397, види діяльності: Код КВЕД 23.63 Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (основний); код КВЕД 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; Код КВЕД 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; Код КВЕД 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; Код КВЕД 41.2 Будівництво житлових і нежитлових будівель; Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад (копія виписки з єдиного державного реєстру том 1, а.с.35-38).

Товариство з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй (далі ТОВ Ялта Град Строй, Товариство) є юридичною особою, ідентифікаційний код 35559557, за місцезнаходженням 02152, м. Київ, проспект Тичини, будинок 20, Керівник Лівшинов Ігор Вікторович (згідно Статуту), Дата державної реєстрації 12.11.2007 р., Номер запису 1 028095, Код КВЕД 23.63 Виробництво бетонних розчинів, готових для використання (основний); Код КВЕД 43.11 Знесення; Код КВЕД 43.12 Підготовчі роботи на будівельному майданчику; Код КВЕД 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи; Код КВЕД 49.41 Вантажний автомобільний транспорт; Код КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель; Код КВЕД 42.11 Будівництво доріг і автострад (копія з єдиного державного реєстру том 1, а.с.39-42).

12 червня 2013 року між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (далі замовник) та Приватним підприємством ПП «АБЗ» (далі Генеральний підрядник) був укладений договір підряду № 2-53 (далі за текстом Договір № 2-53), за умовами якого підрядник бере на себе зобов`язання за завданням Замовника своїми силами і засобами, на власний ризик виконати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) Тернове-Петрівське, км 0+000 км 7 + 300 (об`єкт), відповідно до затвердженої кошторисної документації та в обумовлений цим Договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений поточним середнім ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних послуг.

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 21764114 грн. 17 коп., у тому числі ПДВ 3 627 352 грн. 36 коп.(п.2.1).

Пунктом 4.4.3 сторони визначили, що Генеральний підрядник має право залучати за згодою Замовника до виконання Договору субпідрядні організації.

Відповідно до п.3.1. Договору ( в редакції погодженій сторонами у Додатковій угоді від 31.12.2014 до договору підряду №2-53 від 12.06.2013), Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 10 днів з моменту підписання Договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2014.

Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником протягом 20 банківських днів, при наявності коштів на бюджетних рахунках, після підписання Сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт (п.12.1).

Згідно до п.12.2. Договору, до акта приймання виконаних робіт додається довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат.

Пунктом 17.1 договору ( в редакції погодженій сторонами у Додатковій угоді від 31.12.2014 до договору підряду №2-53 від 12.06.2013), Договір діє до 31.12.2015

Договір підряду №2-53 від 12.06.2013 з додатковими угодами до нього та Договірна ціна підписані від імені Служби автомобільних доріг у Донецькій області - начальником Ставитським О.М., від імені ПП «АБЗ» - директором Колосом С.О., підписи скріплено печатками Сторін. (том № 1 а.с. 103 - 126)

Користуючись правом наданим Генеральному підряднику пунктом 4.4.3 Договору №2-53 (щодо залучення субпідрядної організації), 12 серпня 2013 року ПП АБЗ (генпідрядник) уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» (субпідрядник) договір субпідряду №12-08/01ДД (далі Договір №12-08/01), за умовами якого субпідрядник зобов`язався протягом 2013 року виконати послуги з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 7+300, протяжність 7,3 км. Вартість робіт - 6 484 018,92 грн. (том № 1 а.с. 12-21)

У судовому засіданні встановлено, що у лютому 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою вих. №13/02.пз1 від 13.02.2017 до Приватного підприємства АБЗ про стягнення 6 484 018,92 грн. (том 1,а.с.3-6).

Ухвалою суду від 20.02.2017 за позовною заявою ТОВ Ялта Град Строй відкрито провадження у справі №905/411/17.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013, внаслідок чого утворилась за ПП «АБЗ» обліковується у розмірі 6 484 018 грн. 92 коп.

Нормативно позовні вимоги обґрунтовані ст.ст. 525, ст.530, ст. 837 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.04.2017 по справі №905/411/17 у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" до Приватного підприємства "АБЗ" про стягнення боргу в сумі 6 484 018 грн. 92 коп. відмовлено у повному обсязі (том 1, а.с. 216-219).

Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ Ялта Град Строй звернулось з апеляційною скаргою від 24.04.2017 на рішення Господарського суду Донецької області від 13.04.2017 по справі №905/411/17, за змістом якої просило скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 13.04.2017 по справі №905/411/17. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ Ялта Град Строй задовольнити: визнати Довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013, (форма КБ-3), а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2 в) на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Приватному підприємству АБЗ - Генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства АБЗ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй суму заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 в розмірі 6 484 018,92 грн. (том 2 а.с. 4-13).

В обґрунтування вимог скарги заявник посилався на те, що рішення судом першої інстанції винесено з неповним з`ясуванням обставин справи, а висновки щодо не підтвердження факту отримання ПП АБЗ Довідок про вартість виконаних робіт та актів приймання виконаних будівельних робіт за договором субпідряду на суму 6 484 018,92 грн. спростовуються наданими ТОВ Ялта Град Строй доказами, фактичними обставинами справи та обставинами, що встановлені рішеннями Господарського суду Донецької області від 14.12.2015 по справі №905/2339/15 та від 23.01.2017 по справі №905/3386/16, що мають преюдиціальне значення.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 10.05.2017 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Службу автомобільних доріг у Донецькій області , м. Краматорськ, Донецька

25.07.2017 на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Служби автомобільних доріг у Донецькій області (далі - САД) надійшли письмові пояснення, в яких САД повідомив, що не є стороною за договором субпідряду №12-08/01-ДД від 12.08.2013, стягнення заборгованості за невиконання якого є предметом спору у вказаній справі, надані за цим договором послуги не обліковуються в бухгалтерському обліку Служби, тому третя особа не володіє інформацією щодо виконання вказаного договору його сторонами, а отже не може надати пояснень по суті справи (том 2, а.с.250).

31.07.2017 від ПП АБЗ до суду надійшли пояснення, в яких відповідач зазначав, що в розпорядженні Підприємства будь-яких первинних документів щодо господарських відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй, щодо виконання умов договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 не має; жодних первинних документів відповідачем ані складалося, ані отримувалося від позивача.

Щодо заявленого позивачем клопотання щодо витребування від Господарського суду Донецької області матеріалів справи №905/3386/16 відповідач заперечував, вказував, що рішенням Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі №905/3386/16 задоволено позовні вимоги ПП АБЗ до Служби автомобільних доріг в Донецькій області, на користь позивача стягнуто заборгованість за договором підряду №2-53. Натомість, Товариство з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй не є і не було як стороною по договору №2-53, так і стороною або третьою особою у справі №905/3386/16 (том 3, а.с.3-4).

31.07.2017 до Донецького апеляційного господарського суду від ТОВ Ялта Град Строй надійшли пояснення вих. №28/07-л від 28.07.2017 (з додатками), в яких позивач вказав витрати на виконані роботи на об`єкті Поточний середній ремонт автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петрівське км 0+00-км 7+300.

Позивач стверджував, що вказані витрати відображені в бухгалтерському обліку ТОВ Ялта Град Строй на рахунку 20 Незавершене будівництво, зокрема:

- по субконто Заробітна плата виробничого персоналу по рахунках 81,82,91 на загальну суму 19658,00 грн. заробітна плата;

- по субконто Обслуговування виробничого процесу, Загальновиробничі матеріальні витрати, Інші загальновиробничі витрати та Прямі матеріальні витрати (матеріали) по рахунку 91 на загальну суму 50420,53 грн. загальновиробничі витрати;

- по субконто Придбання робіт, послуг по рахунку 84 на суму 329304,98 грн. транспортні послуги та Інші прямі витрати (послуги) на суму 160528,85 грн., що загалом становить 489833,83 грн. вартість транспортних засобів та спеціальної техніки;

- по субконто Прямі матеріальні витрати (матеріали) по рахунку Дебетове сальдо на суму 4825289,10 грн. вартість матеріалів.

Дебетове сальдо по рахунку 23 Виробництво відображає незавершене виробництво на суму 5 385 201,46 грн., що з урахуванням адміністративних витрат в розмірі 5 665,38 грн., договірного прибутку, що становить 12 482,26 грн., та подальшого нарахування ПДВ в сумі 1 080 669,82 грн., становить 6 484 018,92 грн. (том 3, а.с.5-33).

Товариство Ялта Град Строй просило рішення Господарського суду Донецької області від 13.04.2017 по справі №905/411/17 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй задовольнити: визнати Довідку про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013, (форма КБ-3), а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2 в) на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Приватному підприємству АБЗ - Генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання; стягнути з Приватного підприємства АБЗ на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй суму заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013 р. в розмірі 6 484 018,92 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 14.06.2018 рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 у справі 905/411/17, залишено без змін, у позові відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11 вересня 2018 року (за касаційною скаргою ТОВ Ялта Град Строй) рішення господарського суду Донецької області від 13.04.2017 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.06.2018 по справі № 905/411/17 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Дослідивши обставини під час нового розгляду справи судом встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 12.08.2013 між Приватним підприємством АБЗ (генпідрядник) в особі директора Колоса С.О., що діє на підставі Статуту з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» (субпідрядник) в особі директора Лівшинова І.В., що діє на підставі Статуту з другої сторони, було укладено договір субпідряду №12-08/01ДД (далі - Договір№12-08/01), за умовами якого субпідрядник зобов`язується протягом 2013 року виконати послуги з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 7+300, протяжність 7,3 км, відповідно до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору.

Пунктом 1.2 договору передбачено що, генпідрядник зобов`язується надати субпідряднику будівельний майданчик, проектно-кошторисну документацію, прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до п.3.1. договору, ціна договору становить приблизно 10000000 грн. 00 коп. у тому числі: ПДВ 1666666 грн. 67 коп.

Згідно п. 4.1. договору, розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками Сторін, при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

Відповідно до п.п. 5.1 - 5.2 Договору субпідряду, « 5.1. Строк надання послуг - до 31.12.2013 року.

5.2 Місце надання послуг - автодорога С051716 від (Т-05-17) Тернове- Петровське км 0+000 7+300 км, протяжність 7,3 км».

У відповідності із підпунктами 6.1.1 - 6.2.5 пункту 6 Договору субпідряду, «Генпідрядник зобов`язаний:

6.1.1 Своєчасно та в повному обсязі сплачувати надані послуги. при умові надходження від Замовника - Служби автомобільних доріг в Донецькій області, на рахунок Генпідрядника коштів за надані послуги.

6.1.2 Приймати надані послуги згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в)».

Генпідрядник має право:

- достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів (п.п.6.2.1);

- повернути акт приймання виконаних будівельних робіт Субпідряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у пункті 4.1 цього Договору (п.п.6.2.4);

- відмовитись від прийняття послуг у разі виявлення недоліків у їх наданні (п.п. 6.2.5);

- здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг (п.п.6.2.5).

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Строк дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можуть бути продовжені у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі, відповідно до п.10.1. договору.

Договірною ціною на будівництво: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги від /Т-05-17/ - Тернове-Петровське, км 0+000 - км 7+300, що здійснюється у 2013 році» (надалі - Договірна ціна), яка є невід`ємною частиною Договору субпідряду, зазначено:

«Вид договірної ціни: тверда.

Визначена у відповідності із ДБН Д. 1.1-1-2000.

Складена в поточних цінах станом на 05.09.2013.

Вартість робіт становить 6 484 018,92 гри ».

Договір субпідряду № 12-08/01 від 12.08.2013 та Договірна ціна підписані від імені ПП «АБЗ» - директором Колосом С.О., від імені ТОВ «Ялта Град Строй» - директором ОСОБА_1 , підписи скріплено печатками Сторін. (том № 1 а.с. 12-21).

На підтвердження факту виконання Договору субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013, Товариством «Ялта Град Строй» надані до суду:

Акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року, підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» - директором ОСОБА_1 , підпис якого скріплено печаткою, на суму 6 288 087,20 грн., з ПДВ (том № 1 а.с. 193 - 198);

Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року, підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» - директором ОСОБА_1 , підпис якого скріплено печаткою, на суму 195 931,72, з ПДВ (том № 2, а.с. 40-44);

Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. № КБ-3) за жовтень 2013 року, підписана в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» - директором ОСОБА_1 , підпис якого скріплено печаткою, на суму 6 484 018,92 грн., з ПДВ (том № 1 а.с. 192).

Печатки та підписи уповноваженої особи ПП «АБЗ» на цих актах та довідці відсутні.

Згідно пояснень позивача, 24.12.2014 супровідним листом вих. №11-12/14 ТОВ «Ялта Град Строй» передало відповідачу для підпису довідку про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) на суму 6 484 018,92 грн та акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) на суму 6 288 087,20 грн, проте ПП АБЗ ухиляється від прийняття робіт, від підписання Довідки та Акту приймання виконаних робіт, а також проведення їх оплати.

Позивач стверджує, що виконав обсяг робіт за Договором субпідряду №12-08/01 у повному обсязі, що підтверджується вищезазначеними формами №КБ-2в та №КБ-3, але внаслідок порушення грошових зобов`язань по цьому Договору за ПП «АБЗ» обліковується заборгованість.

На підставі вищевикладених обставин Позивач просить стягнути з Приватного підприємства АБЗ кошти у сумі 6 484 018,92 грн., як вартість виконаних ним робіт.

Відповідач проти позову заперечував, з наступних підстав:

- роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 виконані власними силами ПП «АБЗ», без залучення Субпідрядника;

- Товариство не повідомляло Підприємство про готовність робіт для прийняття;

- Підприємство не отримувало від Субпідрядника довідок про вартість виконаних робіт (форма №КБ-3) та актів приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) по Договору №12-08/01ДД; роботи субпідрядником не здавалися, а генпідрядником не приймалися;

- строк дії Договору №12-08/01ДД закінчився 31.12.2013, отже підстави для здійснення розрахунків з субпідрядником відсутні, навіть у разі виконання ним будь-яких робіт в межах цього Договору.

- Генпідрядник листом №06/03/-01 від 06.03.2017 відмовився від Договору субпідряду (том №1, а.с.2011).

Заявою від 15.11.2018 Відповідач просить застосувати наслідки пропуску позовної давності у відповідності до частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України та відмовити у позові (том №9, а.с. 26-32).

Також Відповідач просить закрити провадження у справі №905/411/17 в частині стягнення 1 250 000 грн. на підставі пункту 2 частині 1 ст.231 ГПК України за відсутністю предмету спору, оскільки рішенням суду у справі №905/2339/15 Товариству відмовлено у стягненні з ПП «АБЗ» 1 250 000 грн., як у спорі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав (том №2, а.с. 186-187).

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовами Договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Укладений між сторонами у справі договір за своїм змістом є договором будівельного підряду.

Згідно з частиною 1 статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх

Відповідно до частини 2 статті 875 Цивільного кодексу України, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

В силу положень ст. 838 Цивільного кодексу України, Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їх роботи. Замовник та субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Тобто, положеннями законодавства встановлено, що саме Генпідрядник незалежно від того, чи виконувались роботи самостійно ним або залученими субпідрядниками, є відповідальною та уповноваженою особою передавати виконані роботи Замовнику.

Як вже було встановлено судом, 12.06.2013 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (Замовником) та Приватним підприємством ПП «АБЗ» (Генеральний підрядник) був укладений договір підряду № 2-53 на виконання поточного ремонту автодороги С051716 (Т-05-17) на ділянці Тернове-Петровське (0+000 км 7 + 300)

На виконання пункту 4.4.3 Договору №2-53, 12.08.2013 ПП «АБЗ» (Генпідрядником) уклав з позивачем Договір субпідряду №12-08/01ДД, за умовами якого ТОВ "Ялта Град Строй" зобов`язалося виконати до 31.12.2013 роботи з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 7+300, протяжність 7,3 км (вартість робіт становить 6 484 018,92 грн.) відповідно до затвердженої кошторисної документації та в обумовлений цим договором строк, а замовник - прийняти закінчений поточним середнім ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних послуг.

Виходячи з п. 4.1, 6.1.1. Договору субпідряду, п. 2.2, 2.3, 6.1, 6.5, 8.1 Особливих умов до Договору субпідряду, Замовником робіт визначених у Договорі субпідряду є Служба автомобільних доріг у Донецькій області.

За наслідком невиконання Генпідрядником своїх зобов`язань з оплати виконаних робіт по Договору №12-08/01, 14 лютого 2017 року ТОВ "Ялта Град Строй" звернулося до Господарського суду з позовом про стягнення з ПП «АБЗ» заборгованості у сумі 6 484 018,92 грн. Ухвалою суду від 20.02.2017 за позовною заявою ТОВ Ялта Град Строй відкрито провадження у справі №905/411/17.

Для вирішення спору по суті у цій справі, суду необхідно з`ясувати два основні питання:

-Чи виконані у четвертому кварталі 2013 року роботи з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 7+300, протяжність 7,3 км?

-Ким з підрядників - ПП «АБЗ», чи ТОВ "Ялта Град Строй" фактично виконувалися вказані роботи?

Згідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в, зокрема, господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

За змістом пункту 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» № 18 від 26.12.2011, не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

У судовому засіданні встановлено, у листопаді 2016 року Приватне підприємство "АБЗ" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення заборгованості за договором підряду № 2-53 від 12.06.2013 року в сумі 9 371 661 грн. 88 коп.

Ухвалою суду від 05.12.2016 було порушено провадження у справі №905/3386/16 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління Державної казначейської служби України у Донецькій області.

В обґрунтування своїх вимог ПП «АБЗ» посилалося на укладання договору підряду № 2-53 від 12.06.2013 із відповідачем, невиконання Службою своїх зобов`язань з оплати вартості виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) Тернове-Петрівське, км 0+000 км 7 + 300 (об`єкт).

Факт виконання ПП «АБЗ» робіт за договором підряду №2-53 від 12.06.2013 на загальну суму 9 371 661 грн. 88 коп. позивач підтверджував:

- актом б/н приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 на суму 6 484 018 грн. 92 коп., в т.ч. ПДВ 1 080 669 грн. 82 коп.;

- актом б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 на суму 2 887 642 грн. 96 коп., в т.ч. ПДВ 481 273 грн. 83 коп.;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2013 на суму 6 484 018 грн. 92 коп., в т.ч. ПДВ 1 080 669 грн. 82 коп.;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2013 на суму 2 887 642 грн. 96 коп., в т.ч. ПДВ 481 273 грн. 83 коп.

Вказані акти та довідки підписані директором Приватного підприємства «АБЗ» в односторонньому порядку. Печатки та підпис уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Донецькій на вказаних документах відсутні.

На підтвердження отримання Службою автомобільних доріг в Донецькій області актів та довідок позивач до матеріалів справи надав примірник листа №3 від 04.11.2013 зі штампом вхідної кореспонденції відповідача вх№181/1-11 від 05.11.2013

Відповідачем не було заявлено про виявлення допущенних у роботі відступів від умов договору №2-53 або інших недоліків виконаних робіт, що б слугувало відмовою від підписання зазначених актів приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт.

З огляду на відсутність мотивованої відмови від підписання актів приймання виконаних будівельних робіт та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт, суд дійшов висновку що роботи з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) Тернове-Петрівське, км 0+000 км 7 + 300 (об`єкт) по Договору №2-53 від 12.06.2013 прийняті Службою автомобільних доріг у Донецькій області належним чином.

Проте, зобов`язання з оплати вартості виконаних робіт за договором підряду №2-53 від 12.06.2013 відповідачем не були виконані. Вартість робіт у розмірі 9 371 661 грн. 88 коп. станом на час розгляду справи не була сплачена.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі №905/3386/16 позовні вимоги ПП «АБЗ» задоволені повністю. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Приватного підприємства "АБЗ" заборгованість за договором підряду №2-53 в сумі 9 371 661 грн. 88 коп. та витрати зі сплати судового збору у сумі 140 574 грн. 93 коп.

Отже, важливе преюдиціальне значення для вирішення спору у справі №905/411/17 є встановлена рішенням Господарського суду у справі № 905/3386/19 обставина про те, що роботи з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове- Петровське км 0+000 - 7+300, протяжність 7,3 км виконані фактично та у повному обсязі.

В той же час, рішенням Господарського суду Донецької області по справі №905/3386/19 був встановлений лише факт передачі Генпідрядником в особі ПП «АБЗ» - Замовнику в особі Служби автомобільних доріг у Донецькій області Актів та Довідок про виконані роботи з ремонту автодороги С051716, а не факт ким саме ці ремонтні роботи були виконанні генпідрядником, чи субпідрядником.

Щодо доводів відповідача про виконання ремонту спірної ділянки автодороги С051716 Підприємством «АБЗ».

Заперечуючи проти позову, Відповідач стверджує що самостійно виконував роботи з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове - Петровське км 0+000 - 7+300 в межах Договору підряду № 2-53 від 12.06.2013, без залучення субпідрядника ТОВ «Ялта Град Строй» (том №9, а.с.26-32).

Досліджуючи доводи Відповідача в цій частині, судом встановлено, що пунктом 10.3 Договору підряду № 2-53 від 12.06.2013 передбачено обов`язок підрядник в особі ПП «АБЗ» забезпечити повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі: журнал обсягу робіт, документи, що засвідчують якість використаних матеріалів; відомостей лабораторного та геодезичного контролю; актів на приховані роботи.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на не вчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину не вчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 18.04.2019 по справі №905/411/17 (а також ухвалами від 20.02.2017, від 21.03.2017, від 10.04.2017) було витребувано у ПП «АБЗ» оригінали (або належним чином засвідчені копії) виконавчої документації за Договором підряду № 2-53 від 12.06.2013, укладеного із Замовником - Службою автомобільних доріг у Донецькій області.

Проте Підприємство «АБЗ» жодного разу в межах розгляду справи №905/411/17 (вже понад два роки), ані на виконання вимог експерта (Висновок № 1361 за результатами проведення судової економічної експертизи від 21.03.2018: «у зв`язку з ненаданням ПП «АБЗ» на дослідження первинних документів та облікових регістрів експерту не виявляється можливим документально підтвердити у бухгалтерському обліку ПП «АБЗ» виконання робіт, щодо його вартості та об`єму, виконаних у вересню 2013 року за об`єктом - роботи поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 - 7+300, протяжність 7,3 км), ані на виконання ухвали Господарського суду Донецької області від 18.04.2019 (а також ухвал від 20.02.2017, від 21.03.2017, від 10.04.2017) по даній справі, не надавало суду первинну виконавчу документацію в підтвердження дійсного самостійного виконання таких робіт.

Окрім того, ПП «АБЗ» не надало жодних доказів, які б підтверджували можливість виконання таких робіт Підприємством, наприклад, наявність автопарку техніки, що була задіяна на таких роботах, наявність кваліфікованого персоналу для виконання таких робіт, проведення лабораторних випробувань матеріалів, що були застосовані, незалежним науковим інститутом або ДП «Дорцентр», тощо.

У своїх письмових поясненнях Адвокат Питель М.В. зазначає, що за даними письмових пояснень Директора Відповідача від 05.02.2019, на момент виконання робіт ПП «АБЗ» знаходилось і здійснювало свою господарську діяльність у м. Макіївка. За своїм місцезнаходження Відповідач зберігав власну первинну документацію, бухгалтерські обліки та податкові звіти тощо (том №9, а.с.198-199).

Відповідач був змушений 20.11.2014 змінити своє місцезнаходження і виїхати у м. Дружківка. Внаслідок цього, значна частина первинних та інших облікових документів підприємства, в тому числі за Договором підряду № 2-53 від 12.06.2013, залишилась у м. Макіївка. За таких обставин, Відповідач не має можливості надати суду виконавчу документацію про виконання робіт на автодорозі С051716.

Крім того, Відповідач посилається на наявність судового рішення по справі №905/3386/16, за яким стягнуто заборгованість зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь ПП «АБЗ», як на доказ, що встановлює факт виконання Відповідачем робіт на вказаній автодорозі.

Проте, дослідивши матеріали справи №905/3386/16 в межах цієї справи, Господарський суд встановив, що під час розгляду справи №905/3386/16:

- по-перше, взагалі не досліджувався факт виконання робіт саме ПП «АБЗ» або іншими особами - субпідрядниками. Судовим рішення лише встановлений факт передання ПП «АБЗ» актів та довідок Замовнику робіт - Службі автомобільних доріг у Донецькій області;

- по-друге, не витребовувалась та не досліджувалася первинна виконавча документація, яка б підтверджувала обсяги виконаних робіт на автодорозі С051716 саме ПП «АБЗ», залучення техніки, проведення випробування якості, тощо.

Отже, рішенням Господарського суду Донецької області по справі № 905/3386/19 був встановлений лише факт передачі Генпідрядником в особі ПП «АБЗ» - Замовнику в особі Служби автомобільних доріг у Донецькій області Актів та Довідок про виконані роботи з ремонту автодороги С051716, а не факт ким саме ці ремонтні роботи були виконанні генпідрядником, чи субпідрядником.

Тому, доводи відповідача про те, що рішенням суду у справі № 905/3386/19 встановлені обставини виконання Підприємством ПП «АБЗ» робіт з ремонту ділянки автодороги С051716 у спірний період є помилковими та не мають преюдиціального значення для вирішення спору у справі №905/411/17 в цій частині.

Щодо доводів ТОВ «Ялта Град Строй» про виконання робіт в межах Договору субпідряду №12-08/01.

Положеннями статті 839 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, зі свого матеріалу та своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалів та обладнання, а також за надання матеріалу або обладнання, обтяженого правами третіх осіб.

У відповідності до п. 1.17 ДБН А.3.1.5-2009 Організація будівельного виробництва, які затверджені Наказом Мінрегіонбуд України №689 від 25.12.2009 (чинні на дату виконання робіт) на кожному об`єкті будівництва Підряднику належить:

- вести загальний журнал робіт за формою згідно з додатком В, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, зразки яких наведено у додатку Г, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4;

-складати акти на закриття прихованих робіт за формою, наведеною у додатку К, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій за формою, наведеною у додатку М;

-складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж і устаткування;

-оформляти виконавчу документацію - комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеним за погодженням із замовником і проектувальником, тощо.

Також, пунктами п. 5.3-5.4 Особливих умов до Договору субпідряду №12-08/01 передбачено, що субпідрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення передбаченої нормативними документами виконавчої документації, в тому числі: єдиного журналу виконання робіт (включаючи роботи субпідрядників); журналу обсягів виконаних робіт (ф. КБ-6); документів, що засвідчують якість використаних матеріалів; відомостей лабораторного та геодезичного контролю; актів на приховані роботи та актів про проміжне прийняття окремих відповідальних конструкцій; актів про індивідуальне та комплексне випробування змонтованого устаткування, систем мереж і пристроїв; журналів виконання робіт та авторського нагляду; актів перевірок будівництва органами держаного нагляду; комплект робочих креслень з надписами про відповідність виконаних робіт цим кресленням або змінами до них. Уся поточна інформація про хід надання послуг у визначених обсягах і порядку фіксується Субпідрядником у журналі робіт (ф. КБ-6). Відповідальність за ведення журналу покладається на особу, яка є уповноваженим представником Субпідрядника на будівельному майданчику.

В матеріалах справи № 905/411/17 наявна виконавча документація складена ТОВ «Ялта Град Строй», що підтверджує виконання у вересні-жовтні 2013 року робіт по поточному середньому ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 - 7+300, протяжність 7,3 км., а саме:

1.Договір субпідряду № 12-08/01 від 12.08.2013 між ПП «АБЗ» та ТОВ «Ялта Град Строй» з додатком до нього (том № 1 а.с. 12 - 19).

2.Договірна ціна на будівництво «Поточний середній ремонт автомобільної дороги від /Т-05-17/ - Тернове - Петровське, км 0+000 - км 7+300, яке відбувається у 2013 році (том № 1 а.с. 20-21).

3.Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за жовтень 2013 року, підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» на 6 288 087 грн. 20 коп. (том №1, а.с. 193-198).

4.Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (форми № КБ-2в) за жовтень 2013 року, підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» на суму 195 931,72 грн. (том.2, а.с. 31-44).

5.Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми №КБ-3) за жовтень 2013 року, підписана в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» на суму 195 931,72 грн. (том.2, а.с. 39-44).

6.Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми №КБ-3) за жовтень 2013 року, підписана в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» на суму 6 484 018,92 грн. (том № 1 а.с. 192).

7.Акти на закриття прихованих робіт, рапорти-наряди, товарно- транспортні накладні, сертифікати якості на асфальтобетонну суміш за вересень 2013, протоколи випробувальної лабораторії ТОВ «Ялта Град Строй» за період з 29.08.2013 по 04.09.2013 (том № 2 а.с. 79 156).

8.Рапорти-наряди на роботу будівельних машин за період з по 18.09.2013 (том № 3 а.с. 120 - 127).

9.Шляховий лист будівельної машини за період з 01.09.2013 по (том №6 а.с. 100).

10.Акти здачі-приймання наданих транспортних послуг ТОВ «Донспецпром» за договором № 30/08-13 від 30.08.2013 за вересень 2013 року (том № 6 а.с. 96 - 99).

11.Акт виконаних робіт від 30.09.2013 (послуги з перевезення робітників) за договором № 30/08-1 З-P від 30.08.2013 (том № 4 а.с. 133).

12.Акти на списання товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Ялта Град Строй» за вересень 2013 року на загальну суму 55 966,54 грн. (питна вода, МЇЇЇП, запчастини, канцтовари та ін.) (том № 4 а.с. 134 - 148).

13.Розрахунково-платіжні відомості ТОВ «Ялта Град Строй», зведення нарахувань у фонди за вересень 2013 року (том № 4 а.с. 149 - 152).

14.Видаткові накладні на поставку ТОВ «Донспецпром» бітуму, асфальтобетонної суміші у вересні 2013 року (томи №№ 3 - 7).

15.Загальний журнал виконання дорожньо-будівельних робіт ТОВ «Ялта Град Строй» за період з 02.09.2013 по 18.09.2013 (том № 2 а.с. 51 - 62).

16.Журнал розливу в`яжучого ТОВ «Ялта Град Строй» за період з по 18.09.2013 (том № 2 а.с. 63 - 68).

17.Журнал укочування асфальтобетонної суміші ТОВ «Ялта Град Строй» за період з 02.09.2013 по 18.09.2013 (том № 2 а.с. 69 - 73).

18.Журнал укладання асфальтобетонної суміші ТОВ «Ялта Град Строй» за період з 02.09.2013 по 18.09.2013 (том № 2 а.с. 74 - 78).

19.Журнал-ордер і відомість по рахунку 23 «Виробництво» ТОВ «Ялта Град Строй» за вересень 2013 року (том № 2 а.с. 215, 228).

20.Журнал-ордер і відомість по субрахунку 205 «Будівельні матеріали (асфальтобетон крупнозернистий пористий марки 1)» ТОВ «Ялта Град Строй» за вересень 2013 року (том № 2 а.с. 217, 230).

21.Журнал-ордер і відомість по субрахунку 205 «Будівельні матеріали (бітум нафтовий дорожній)» ТОВ «Ялта Град Строй» за вересень 2013 року (том №2 а.с. 218, 231).

22.Журнал-ордер і відомість по субрахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» ТОВ «Ялта Град Строй» за вересень 2013 року (том № 2 а.с. 216, 229).

23.Податкові декларації ТОВ «Ялта Град Строй» з податку на додану вартість за вересень та жовтень 2013 року (том № 7 а.с. 181 - 196).

24.Акт звірки взаєморозрахунків від 13.03.2017 між ТОВ «Ялта Град Строй» та ПП «АБЗ», підписаний в односторонньому порядку від імені ТОВ «Ялта Град Строй» (том № 1 а.с. 74).

Суд звертає увагу, що всі Акти на закриття прихованих робіт є тристоронніми та підписані уповноваженими особами: від Замовника в особі Служби автомобільних доріг у Донецькій області - провідний інженер відділу ЯТК та НТ Єфімовська Л.Г.; від Генпідрядника в особі ПП «АБЗ» - начальник дільниці Мороз С.О.; від Субпідрядника в особі ТОВ «Ялта Град Строй» - Горбачов С.Ю.

Наявність вказаних Актів та їх підписання всіма сторонами свідчить про прийняття ПП «АБЗ» окремих етапів робіт від ТОВ «Ялта Град Строй» за участі Замовника САД у Донецькій області.

Крім того, Служба автомобільних доріг у Донецькій області надала пояснення від 11.09.2020 (том №11, а.с.35-38) які підтверджують, що Єфімовська Л.Г. працювала в Службі АД у Донецькій області, на посаді провідного інженера відділу якості, технічного контролю та новітніх технологій з 02 квітня 2012 року по 15 грудня 2014 року, (накази про прийняття та звільнення том №11, а.с. 39-40).

На момент виконання спірних робіт на об`єкті Т-05-17/-Тернове - Петровське, км 0+000 - км 7+300 у вересні жовтні 2013 року, інженер Єфімовська Л.Г. мала повноваження щодо підписання актів на закриття прихованих робіт від САД у Донецькій області.

З огляду на вищевикладені обставини суд приходить до висновку, що наявна в матеріалах справи №905/411/17 первинна виконавча документація, підтверджує факт виконання робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 0+000 - 7+300, протяжність 7,3 км саме Товариством «Ялта Град Строй» в межах Договору субпідряду № 12-08/01 від 12.08.2013.

Щодо доводів Відповідача про неотримання від субпідрядника форм №КБ-2в та №КБ-3.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Пунктом п.4.1 Договору №12-08/01сторони погодили, що розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками Сторін, при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

Позивач пояснив, що форми №КБ-2в, №КБ-3 по спірному Договору передавав у жовтні 2013 року до офісу відповідача, а у грудні 2014 та січні 2015 направляв поштою, проте ПП «АБЗ» залишило їх без уваги, не підписало та не повернуло Субпідряднику.

В письмових поясненнях від 07.04.2017 (том 1, а.с.101-102) Відповідач стверджує, що акти від позивача на адресу ПП "АБЗ" не надходили, що підтверджується витягом з книги вхідної кореспонденції за 25.12.2014.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що супровідний лист ТОВ «Ялта Град Строй» вих. №11-12/14 від 24.12.2014 не може бути прийнятий до уваги, оскільки у справі відсутні належні та допустимі докази направлення цього листа з додатками №КБ-2в та №КБ-3 на адресу відповідача у грудні 2014 року.

Дата та підпис, що міститься на супровідному листі (25.12.2014), не може бути доказом отримання вищезазначених документів саме відповідачем, тому, що на ньому не було зазначено ані посади, ані прізвища відповідної особи ПП "АБЗ".

Факт отримання листа з додатками також спростовується доводами відповідача про неотримання будь-ким із співробітників підприємства зазначених документів.

Стосовно посилання позивача на лист вих.№36-01/15 від 30.01.2015 як на підтвердження надсилання на адресу відповідача довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в), суд вважає, що доводи позивача про отримання цього листа працівником Підприємства, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки крім підпису невідомої особи у листі не зазначено ані посади, ані прізвища відповідної особи ПП "АБЗ". Тому, лист вих.№36-01/15 від 30.01.2015 не може вважатися належним доказом отримання вищезазначених документів саме відповідачем (том №1, а.с. 169).

Крім того, цей лист міститься в матеріалах справи лише в якості незавіреної копії, що був надісланий на електрону пошту господарського суду, проте оригінал або належним чином зазначена копія листа позивачем не була надана, що унеможливлює визначення його як належного доказу.

В матеріалах справи також міститься вимога від 07.09.2015 №01/09 (том 1, а.с.23-24) про сплату заборгованості, однак в наданій копії поштового відправлення відсутні дані про отримання даної вимоги відповідачем тому, суд дійшов висновку, що доказів отримання зазначеної вимоги відповідачем не надано.

Нормами Цивільного кодексу України чи умовами Договору субпідряду №12-08/01ДД не визначено способу передачі Генпідряднику для підписання довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в).

За змістом статті 56 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, що діяла на час звернення позивача до суду у справі №905/411/17) Позивач зобов`язаний при поданні позову надіслати сторонам копії позовної заяви та доданих до неї документів відповідно до кількості відповідачів та третіх осіб листом з описом вкладення.

Судом встановлено, що разом з позовною заявою про стягнення боргу по Договору № 12-08/01 (справа №905/411/17), Позивач ТОВ «Ялта Град Строй» 14.02.2017 року направило на адресу ПП «АБЗ» підписані субпідрядником довідку про вартість виконаних будівельних робіт (№КБ-3) за жовтень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (№КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп. (том №1, а.с. 192-198), а також із заявою від 10.05.2017 - акт №1 за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн. (том.2, а.с. 31-44), що підтверджується копією поштового відправлення (том №1, а.с. 7). Вказані Акти приймання та Довідка наявні в матеріалах справи №905/411/17 (том №1, а.с. 192-198; том.2, а.с. 31-44).

В той же час, матеріали справи №905/411/17 не містять будь-яких заяв та заперечень від ПП «АБЗ» щодо неотримання разом з позовом зазначених форм № КБ-2в та №КБ-3 в межах цієї справи.

Крім того, у судовому засіданні встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Приватного підприємства "АБЗ" боргу в сумі 1250000,00 грн.

У відповідності до статті 56 ГПК України (в редакції чинній на дату звернення), 17.09.2015 ТОВ "Ялта Град Строй" надіслало на адресу ПП «АБЗ» копії позовної заяви та доданих до неї документів, що підтверджується експрес-накладною поштового відправлення №087591 від 17.09.2015 (справа № 905/2339/15, а.с. 6, справа №905/411/17, том №11, а.с. 70-а).

Ухвалою суду від 28.09.2015 позовна заява була прийнята до розгляду та порушено провадження у справі № 905/2339/15.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав копію договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013, акт приймання виконаних робіт по Договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 за формою №КБ-2в на суму 6 288 087, 20 грн., довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3 на суму 6 288 087, 20 грн., лист-вимогу №2/10 від 10.04.2015.

Дослідивши Акт приймання виконаних робіт по Договору №12-08/01ДД на суму 6 288 087, 20 грн. (наявний у справі № 905/2339/15, копія долучена до справи №905/411/17 - том №11, а.с. 56-62 ) та Акт приймання виконаних будівельних робіт (№КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп. (справа №905/411/17, том №1, а.с.193-198), судом встановлено, що перелік робіт, їх обсяги та вартість у вказаних формах № КБ-2в повність співпадають.

Отже, наявні у справах № 905/2339/15 та №905/411/17 акти виконаних робіт по Договору №12-08/01ДД на суму 6 288 087, 20 грн. повністю ідентичні та були отримані ПП «АБЗ» в межах цих справ згідно поштових відправлень від 14.02.2017 та 17.09.2015.

В силу приписів частини четвертої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, дійсність акта презюмується навіть у випадку підписання його однією стороною, у випадку відмови його підписання другою стороною (Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26.04.218 у справі №913/1397/16).

Матеріали справи не містять доказів того, що Відповідачем ставилися вимоги визнання судом недійсними акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт №1 за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн., складених за наслідками виконання субпідрядником робіт по Договору № 12-08/01, як того вимагають приписи ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України і такими вони в судовому порядку не визнані, а тому Відповідачем не доведено факт невиконання Позивачем підрядних робіт.

Крім того, частиною 6 статті 882 ЦК України передбачено, що Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Пунктом 6.3.2 Договору встановлено, що субпідрядник зобов`язаний забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам установленим розділом II цього Договору.

За узгодженими умовами Договору Генпідрядник має право:

- достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів (п.п.6.2.1);

- повернути акт приймання виконаних будівельних робіт Субпідряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених у пункті 4.1 цього Договору (п.п.6.2.4);

- відмовитись від прийняття послуг у разі виявлення недоліків у їх наданні (п.п. 6.2.5);

- здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг (п.п.6.2.5).

В матеріалах справи відсутні докази, що свідчать про відмову Замовника від прийняття робіт по Договору № 12-08/01 з причини виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою. Доказів на підтвердження того, що сторонами Договору складалися відповідні акти про дефекти, матеріали справи не містять.

Отже, Відповідач безпідставно відмовився від підписання спірних актів та довідки, тому така відмова від прийому виконаних Позивачем робіт за договором субпідряду, на переконання суду, є необґрунтованою.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що (направлені 14.02.2017 та 17.09.2015 Позивачем на адресу Відповідача) наявні в матеріалах справи № 905/411/17 довідка про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) за жовтень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп., акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (№КБ-3 по Договору № 12-08/01) за жовтень 2013 на суму 195 931,72 грн. (том.2, а.с. 39-44) по Договору № 12-08/01 є підписаним генпідрядником ПП «АБЗ».

Як вбачається з письмових пояснень Позивача та матеріалів справи, за результатами виконання робіт за Договором субпідряду №12-08/01 Товариство Ялта Град Строй направило на адресу Приватного підприємства АБЗ для підписання уповноваженими особами зі сторони генпідрядника:

Акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087,20 грн. (том № 1 а.с. 193 - 198);

Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (ф. № КБ-3) за жовтень 2013 року на у суму 6 484 018,92 грн.(том № 1 а.с. 192).

Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195 931,72, з ПДВ (том № 2, а.с.40-44);

Але, відповідач не підписав та повернув субпідряднику зазначені документи.

Строк надання послуг визначений сторонами у пункті 5.1 договору №12-08/01 - до 31.12.2013 року.

Товариство Ялта Град Строй відповідно до умов пункту 6.3 Договору, прийняло на себе зобов`язання: забезпечити надання послуг у строки, встановлені договором та передати закінчені послуги генпідряднику у порядку передбаченому законодавством.

Пунктом 4.1 Договору сторони погодили, що факт передачі-прийняття робіт повинен засвідчуватись довідкою про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), а також актом приймання виконаних робіт (форми КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін за результатами прийняття роботи. Цим же пунктом договору визначено, що оплата виконаних робіт здійснюється протягом 2 (двох) банківських днів.

Згідно пояснень відповідача наданих у межах справи №905/411/17, позивач з повідомленням про готовність до передачі закінчених робіт (послуг) на адресу відповідача не звертався. Дана обставина виключає вжиття ПП «АБЗ» заходів, спрямованих на організацію прийняття виконаних робіт, і відповідно, на підписання довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3) та акту приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) по Договору субпідряду №12-08/01.

Обов`язок замовника оплатити підряднику обумовлену договором ціну, як це встановлено частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України, виникає після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк. Оплата робіт за договором будівельного підряду, відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України, також проводиться після прийняття виконаних робіт, якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Порядок прийняття робіт регламентований Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які затверджені постановою КМУ України №668 від 01.08.2005 (далі - Умови).

Пунктом 88 Загальних умов визначено, що приймання передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Умовами пункту 89 встановлено, що після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання. Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи, згідно пункту 91 Умов.

Підписання акта приймання передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами, у відповідності до пункту 96 Умов.

Під час дослідження обставин щодо доводів Відповідача про неотримання від субпідрядника форм №КБ-2в та №КБ-3 по Договору субпідряду, суд вже дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи № 905/411/17 довідка про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) за жовтень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп. та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) №1 за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн. по Договору № 12-08/01, вважаються такими, що отримані та підписані генпідрядником ПП «АБЗ».

Крім того, суд звертає увагу на наступні преюдиціальні обставини встановлені рішенням Господарського суду у справі № 905/2339/15.

Так, у вересні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Ялта Град Строй" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з приватного підприємства "АБЗ" боргу в сумі 1250000,00 грн.

Ухвалою суду від 28.09.2015 позовна заява була прийнята до розгляду та порушено провадження у справі № 905/2339/15.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на неналежне виконання відповідачем умов договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013 в частині оплати виконаних робіт, внаслідок чого утворилась заборгованість у розмірі 1250000,00грн.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав копію договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013, акт приймання виконаних робіт по Договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 за формою №КБ-2в на суму 6 288 087, 20 грн., довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3 на суму 6 288 087, 20 грн., лист-вимогу №2/10 від 10.04.2015.

Позивач пояснив, що протягом вересня-жовтня 2013 року Товариство виконало усі передбачені Договором №12-08/01ДД роботи, без нарікань та зауважень стосовно їх якості та обсягів.

У грудні 2014 року Позивачем складено та підписано акт приймання виконаних робіт по Договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 за формою №КБ-2в грн. та довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3 на суму 6 288 087, 20 грн. і відправлено відповідачу листом вих.№11-12/14 від 24.12.2014 для підписання зазначених документів з їх сторони уповноваженими особами. Однак, відповідач не підписав та повернув зазначені документи, роботи не оплатив, у зв`язку з чим Товариство звернулося до суду з позовом до ПП «АБЗ».

Відповідач проти позову заперечував. Зазначав, що факт прийняття робіт, за домовленістю сторін, повинен засвідчуватись довідкою про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також актом приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками сторін. Проте форми №КБ-3 та №КБ-2в по договору №12-08/01ДД від субпідрядника на адресу генпідрядника не надходили.

Відповідач пояснив, що станом на час розгляду справи (грудень 2015 року) роботи підрядником не здавались, а замовником не приймались, що підтверджується не підписаними з боку відповідача уповноваженими особами довідки форми №КБ-3 та акту форми №КБ-2в. Тому, невиконання позивачем обов`язку щодо здачі результату виконаних за договором робіт у встановленому порядку робить неможливим виконання відповідачем обов`язку щодо їх прийняття та оплати.

Відповідач зазначив, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України №1275 від 02.12.2015 року затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція, в якому селищне Тернове Великошишківської сільської ради та селище Петрівське Мануйлівської міської ради Шахтарського району, віднесені до таких населених пунктів.

Станом на дату прийняття судом рішення у справі № 905/2339/15 (14.12.2015) об`єкт виконання послуг за договором знаходиться у Шахтарському районі Донецької області, на території, яка перебуває під контролем незаконних озброєних формувань. Тому, внаслідок обставин, що виникли та існують на території, де розташована вказана у Договорі автодорога об`єкт виконання робіт з ремонту, виїзд фахівців ПП «АБЗ» на місце є неможливим.

У своєму відзиві на позовну заяву (вх.14.12.2015) Відповідач вказав: «Зазначені обставини, а саме те, що на частині території Донецької та Луганської областей відбуваються бойові дії, на наш погляд, повинні бути визнані судом загальновідомими і, як наслідок, відповідно до вимог статті 35 ГПК України, немає необхідності їх доводити у ході судового розгляду справи, але на них можна буде посилатися при вирішенні спору по суті (справа № 905/2339/15, а.с. 119-124; справа №905/411/17, том №11, а.с. 63-68).

У разі визнання таких обставин загальновідомими, слід також визнати, що територія розташування автодороги, середній ремонт якої виконувався відповідно до Договору субпідряду, що укладений між Позивачем та Відповідачем, знаходиться на території непідконтрольній Україні. Селища Тернове та Петровське, між якими пролягає автодорога, знаходяться на території Шахтарського району Донецької області, яка повністю захоплена терористичними угрупованнями.

У відзиві від 14.12.2015 Відповідач пояснив, що внаслідок того, що об`єкт виконання послуг за Договором дорога від (Т-05-17) Тернове Петрівське знаходиться у Шахтарському районі Донецької області, тобто на території, яка перебуває під контролем незаконних озброєних формувань, і де відбуваються військові дії, Відповідач взагалі не має можливості виконати свої зобов`язання, а саме: прийняти надані послуги, згідно з актом приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в), здійснити контроль за відповідністю послуг, матеріалів, кошторисної документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам і, відповідно, своєчасно і в повному обсязі сплатити надані послуги.

На підтвердженні своїх доводів в цій частині, відповідач надав суду сертифікат Торгово-промислової палати України №3437/05-04 від 11.12.2015 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Цим сертифікатом засвідчені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) акту тероризму на території м.Донецька та Донецької області для ПП «АБЗ» щодо неможливості виконання зобов`язань в прийнятті наданих послуг згідно з актом приймання виконаних робіт (ф. №КБ-2в), здійснити контроль за відповідністю послуг, матеріалів, кошторисної документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам і, відповідно, своєчасно і в повному обсязі сплатити надані послуги, термін виконання яких встановлено п.10 Договору №12-08/02 укладеному 12.08.2013 між Приватним підприємством АБЗ (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» (субпідрядник) з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300 - 13+500, протяжність 6,2 км. (справа № 905/2339/15, а.с. 119-124; справа №905/411/17, том №11, а.с. 69-70).

Обов`язок Товариства Ялта Град Строй передати закінчені послуги генпідряднику у порядку передбаченому законодавством (пункт 6.3 Договору субпідряду) кореспондується з обов`язком Генпідрядника ПП «АБЗ» прийняти роботи і повністю сплатити вартість виконаних робіт (пункт 1.2 Договору субпідряду).

Пунктом 1.17 ДБН А.3.1.5-2009 «Організація будівельного виробництва», які затверджені Наказом Мінрегіонбуд України № 689 від 25.12.2009 (чинні на дату виконання робіт) встановлено, що на кожному об`єкті будівництва Підряднику належить складати акти на закриття прихованих робіт.

Акт прихованих робіт є частиною виконавчої документації, що складається представниками замовника, підрядника, та суб`єкта авторського нагляду, після приймання виконаних робіт, що в подальшому будуть приховані іншими роботами. Даний документ свідчить про те, що ці роботи (які будуть приховані) виконані відповідно до якісних вимог, що ставляться до робіт такої категорії.

В матеріалах справи наявні Акти на закриття прихованих робіт за вересень 2013 року складені фахівцями Товариства Ялта Град Строй (том № 2 а.с. 79 - 90).

Всі Акти на закриття прихованих робіт є тристоронніми та підписані уповноваженими особами: від Замовника в особі Служби автомобільних доріг у Донецькій області - провідний інженер відділу ЯТК та НТ Єфімовська Л.Г.; від Генпідрядника в особі ПП «АБЗ» - начальник дільниці Мороз С.О.; від Субпідрядника в особі ТОВ «Ялта Град Строй» - Горбачов С.Ю.

Акти не містять будь-яких застережень та зауважень Генпідрядника чи Замовника щодо якості виконаних робіт, матеріалів, тощо.

Підписання цих Актів всіма сторонами свідчить про прийняття ПП «АБЗ» окремих етапів робіт від ТОВ «Ялта Град Строй» за участі Замовника САД у Донецькій області в межах Договору № 12-08/01 від 12.08.2013.

В частині 1 та 4 статті 882 ЦК України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Також, пунктом 89 Загальних умов встановлено, що після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи ( пункт 91 Загальних умов).

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта та скріпити запис про це своїм підписом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 у справі №3-42гс12 та в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 04.06.2018 у справі №908/3519/16, від 05.06.2018 у справі №910/16804/17, від 26.06.2018 у справі №902/1370/15, від 19.09.2018 у справі №905/1090/17, від 06.08.2018 у справі №911/662/17, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18.

Наявна в матеріалах справи виконавча документація, що складена ТОВ «Ялта Град Строй», свідчить про реальне виконання робіт позивачем у спірний період за Договором № 12-08/01.

Оскільки суд вже дійшов висновку, що довідка про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) за жовтень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп. та акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) №1 за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн., були передані Товариством «Ялта Град Строй» Генпідряднику ПП «АБЗ», тому суд вважає, що субпідрядник передав Генпідряднику виконані по Договору № 12-08/01 роботи, які відповідач має прийняти та оформити відповідним актом.

Після прийняття Кабінетом Міністрів України Розпорядженням №1275 від 02.12.2015 року обставини не змінилися і по теперішній час селище Тернове та селище Петрівське Шахтарського району перебувають на тимчасово окупованій території України.

Судом встановлено, що незважаючи на доводи ПП «АБЗ» (пояснення від 14.12.2015 у справі № 905/2339/15) про неможливість Відповідача виконати свої зобов`язання за Договором № 12-08/01, а саме: прийняти надані субпідрядником послуги на ділянці дороги С051716 Тернове Петрівське згідно з актом приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в) та здійснити контроль за відповідністю послуг, у листопаді 2016 року Приватне підприємство "АБЗ" звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення заборгованості за договором підряду № 2-53 від 12.06.2013 року в сумі 9 371 661 грн. 88 коп. (справа №905/3386/16)

Позивач, в обґрунтування своїх вимог посилався на невиконання Службою своїх зобов`язань з оплати вартості виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петрівське, км 0+000 км 7 + 300 (об`єкт) по Договору підряду № 2-53 від 12.06.2013.

Факт виконання ПП «АБЗ» робіт за договором підряду №2-53 від 12.06.2013 на загальну суму 9 371 661 грн. 88 коп. позивач підтверджував актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт за вересень - жовтень 2013 року.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі №905/3386/16 позовні вимоги ПП «АБЗ» задоволені повністю. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Приватного підприємства "АБЗ" заборгованість за договором підряду №2-53 в сумі 9 371 661 грн. 88 коп. та витрати зі сплати судового збору у сумі 140 574 грн. 93 коп.

На виконання рішення суду у справі № 905/3386/16, Державною казначейською службою України було здійснено безспірне списання з рахунків САД у Донецькій області на користь ПП «АБЗ» грошових коштів:

140 754,93 грн. з призначенням 3111020;2281;стягн.суд.збору; наказ гоп.суду Д/о від 27.02.2017 за спр.905/3386/16;заява від 08.06.2017 № 3/17;

9 371 661,88 грн. з призначенням 3111020;2281;стягн.заборгованості; наказ гоп.суду Д/о від 27.02.2017 за спр.905/3386/16;заява від 08.06.2017 № 3/17.

Таким чином, САД у Донецькій області у примусовому порядку в повному обсязі розрахувалось з ПП «АБЗ» за договором підряду № 2-53 від 12.08.2013.

Серед актів, які були предметом дослідження у справі №905/3386/16 є акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018 грн. 92 коп.

Дослідивши наявні в матеріалах справи №905/411/17 складені Товариством «Ялта Град Строй» Акти приймання виконаних робіт по Договору субпідряду №12-08/01 за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп. та за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн., а також Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018 грн. 92 коп. по Договору №2-53 складений ПП «АБЗ» (справа №905/3386/16), судом встановлено, що найменування робіт, об`єми робіт, кількість, загальні показники, що зазначені в Актах за жовтень 2013 року, що виставлені ТОВ «Ялта Град Строй» до ПП «АБЗ» повністю ідентичні показникам, що зазначені в Акті за вересень 2013 року, що виставлений ПП «АБЗ» до САД у Донецькій області.

Матеріали справи №905/411/17 не містять будь-якої документації складеної ПП «АБЗ», яка б підтверджувала дійсне виконання робіт спірної ділянки автомобільної дороги С051716.

Проте Товариством «Ялта Град Строй» надана виконавча документація, яка підтверджує показники, зазначені в Актах приймання виконання будівельних робіт та витрат за жовтень 2013 року на загальну суму 6 484 018 грн. 92 коп., що виставлені Товариством «Ялта Град Строй» до ПП «АБЗ».

Враховуючи їх повну ідентичність показникам, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року, що виставлений ПП «АБЗ» до САД у Донецькій області, вбачається можливим вважати, що первинна документація ТОВ «Ялта Град Строй» в повному обсязі підтверджує показники об`єму та вартості робіт, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року, що виставлений ПП «АБЗ» до САД у Донецькій області за Договором № 2-53 від 12.06.2013.

Вказані обставини підтверджують доводи Позивача, про те, що підрядні роботи з ремонту спірної ділянки автомобільної дороги С051716, яка була предметом Договору №2-53 виконані субпідрядником ТОВ «Ялта Град Строй» в межах Договору №12-08/01.

Щодо Доводів відповідача про відмову у задоволенні позову у зв`язку із закінченням строку дії Договору.

Генпідрядник по Договору № 12-08/01 ПП «АБЗ» зазначає, що правовідносини між Сторонами цього Договору припинилися 31.12.2013, оскільки саме до цієї дати субпідрядник мав виконати роботи. Проте, до цієї дати Товариство «Ялта Град Строй» повідомлення про готовність робіт для прийняття Підприємству «АБЗ» не направляло; роботи за Договором № 12-08/01 субпідрядником не здавалися, а генпідрядником не приймалися.

Тому відповідач вважає, що підстави для здійснення розрахунків з позивачем по спірному Договору відсутні - у зв`язку із закінченням строку дії Договору.

Проте, суд вважає вказані доводи відповідача помилковими, такими, що не ґрунтуються на нормах права, оскільки закінчення строку дії договору підряду не припиняє зобов`язань Замовника чи Підрядника, які виникли внаслідок його укладення та не були виконані на момент припинення договору, не звільняє Сторони договору від виконання взятих на себе зобов`язань по виконанню підрядних робіт та проведення розрахунків.

Наведений висновок господарського суду узгоджується з приписами чинного законодавства. Так, згідно до частини 1 статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Частиною 2 цієї статті визначено, що припинення зобов`язання на вимогу однієї зі сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 599 ЦК України та стаття 202 ГК України встановлюють, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Поряд із належним виконанням законодавство передбачає й інші підстави припинення зобов`язань (прощення боргу, неможливість виконання, припинення за домовленістю, передання відступного, зарахування).

Суд зазначає, що чинне законодавство не передбачає таку підставу припинення зобов`язання як закінчення строку дії договору. Тобто, зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору.

Відповідно до частини 7 статті 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли в сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Таким чином, суд погоджується з доводами ТОВ Ялта Град Строй, що зобов`язання, яке існувало на момент дії Договору № 12-08/01 від 12.08.2013, однак лишилося невиконаним, підлягає виконанню незалежно від того, що термін дії договору закінчився. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 04.05.2018 р. у справі № 927/333/17, та від 19.03.2019 у справі № 916/626/18.

Обґрунтовуючи закінчення строку дії договору № 12-08/01 як підставу для відмови у задоволенні позову у цій справі, Відповідач ототожнює поняття зобов`язання та договору, а також співвідношення між поняттями строк дії (існування) зобов`язання та строк договору.

Стаття 509 ЦК України визначає цивільно-правове зобов`язання, як правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Поняття цивільно-правового договору визначено в ст. 626 ЦК України - договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Таким чином, договори є підставою виникнення і формою існування зобов`язань, які одночасно складають зміст договору, тобто ці поняття не є тотожніми.

Чинне законодавство в контексті питань - які наслідки для невиконаних зобов`язань (порушення умов договору зобов`язаною особою-боржником) матиме закінчення строку дії договору? чи будуть існувати ці зобов`язання, що лишаються невиконаними ? - регулює лише питання відповідальності після закінчення строку дії договору.

За змістом пункту 4 ст. 631 ЦК України і пункту 7 ст. 180 ГК України, закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору. Втім, як вбачається з матеріалів справи та пояснень Сторін, предметом спору між Товариством Ялта Град Строй та ПП «АБЗ» стало не питання відповідальності, а інше питання право кредитора вимагати від боржника виконання зобов`язань, що лишаються не виконаними після закінчення строку договору.

Проте, як вже було зазначено судом, чинне законодавство не передбачає таку підставу припинення зобов`язання, як закінчення строку дії договору. Отже, зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору. До вказаного висновку суд дійшов за результатом аналізу положень глави 50 ЦК України Припинення зобов`язань і ст.202 ГК України.

Крім того, пунктом 4.1 Договору № 12-08/01 Сторони передбачили відкладальну умову для розрахунку генпідрядника з субпідрядником без врахування строку дії самого Договору, а саме розрахунок проводиться при умові надходження від замовника Служби автомобільних доріг в Донецькій області, коштів за надані послуги на рахунок генпідрядника.

У відповідності із п.п. 6.1.1 - 6.1.2 пункту 6.1 Договору субпідряду, «Генпідрядник зобов`язаний: Своєчасно та в повному обсязі сплачувати надані послуги. при умові надходження від Замовника - Служби автомобільних доріг в Донецькій області, на рахунок Генпідрядника коштів за надані послуги.

Приймати надані послуги згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в).

На виконання рішення суду у справі № 905/3386/16 Державною казначейською службою України 27.02.2017 було здійснено безспірне списання з рахунків САД у Донецькій області на користь ПП «АБЗ» грошових коштів 9 371 661,88 грн. з призначенням платежу стягнення заборгованості.

Таким чином, САД у Донецькій області у примусовому порядку в повному обсязі розрахувалось з ПП «АБЗ» за договором підряду № 2-53 від 12.08.2013.

Оскільки господарським судом у справі № 905/411/17 визнано, що акти приймання виконаних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт по Договору № 12-08/01 на загальну суму 6 484 018,92 грн. є підписаними ПП «АБЗ, суд вважає, що після надходження від замовника по Договору №2-53( Служби автомобільних доріг в Донецькій області) коштів за надані послуги на рахунок Генпідрядника, ПП «АБЗ» мав здійснити відповідні розрахунки з субпідрядником згідно умов Договору № 12-08/01 від 12.08.2013.

Щодо доводів відповідача про відмову від Договору субпідряду №12-08/01 від 12.08.2013.

Заперечуючи проти позову, Відповідач стверджує, що листом №06/03/-01 від 06.03.2017 направленим на адресу позивача, ПП «АБЗ» відмовилося від договору №12-08/01ДД від 12.08.2013, тому вважає відсутніми підстави для здійснення розрахунків з ТОВ «Ялта Град Строй».

Пунктом 1 ст.611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

Згідно зі ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором, або законом (ч.1).

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору(ч.2).

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (ч.3).

Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Таким чином, вищевказані норми передбачають можливість розірвання договору:

1. за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом - з моменту набрання рішенням суду про розірвання договору законної сили;

2. у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом - з моменту направлення (вручення) однією стороною договору іншій повідомлення про відмову від договору.

Згідно пункту п.10.1. Договору №12-08/01, цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2013, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.

Пунктом 6.2.1 Договору передбачено, що Генпідрядник має право - достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов`язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів.

Згідно пояснень відповідача, мотивами відмови від Договору стало те, що субпідрядник не виконував обумовлені роботи, та станом на березень 2017 року не повідомив Генпідрядника про готовність до передачі закінчення робіт (послуг).

Частино 2 ст.320 Господарського кодексу України встановлено, що у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

У відповідності до з ч.2 ст.849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, зазначені норми, передбачають розірвання Договору за однакових підстав, а саме, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, але встановлюють різні повноваження замовника щодо такого договору підряду:

- вимагати від замовника розірвання договору, а в разі відсутності згоди останнього звертатися до суду з позовом про таке розірвання (ч.2 ст.320 Господарського кодексу України);

- відмовитися від договору підряду (ч.2 ст.849 ЦК України).

Разом з тим, обидві ці норми передбачають, що за наявності вищевказаної підстави, а саме, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, саме замовник і саме з підрядника має право вимагати відшкодування збитків.

Проте, згідно з ч.4 ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, дана норма передбачає загальне право замовника без будь-яких причин відмовитися від договору, але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та обов`язком саме замовника відшкодувати підряднику збитки, завдані розірванням договору.

При цьому, частиною 4 ст. 653 ЦК України встановлено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 6.2.5 Договору Генпідряднику надано право здійснювати технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами надання послуг.

Проте, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про звернення ПП «АБЗ» до Субпідрядника протягом строку дії Договору з претензіями щодо ходу, якості чи обсягів надання послуг. Відсутні у справі також докази щодо здійснення Генпідрядником плати за виконану субпідрядником частину роботи.

Суд звертає увагу, що 29.11.2016 Приватне підприємство "АБЗ" звернулося до Господарського суду Донецької області з позовом до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення заборгованості за договором підряду №2-53 від 12.06.2013 року в сумі 9 371 661 грн. 88 коп. (справа №905/3386/16).

Підприємство, в обґрунтування своїх вимог посилалося на невиконання Службою своїх зобов`язань з оплати вартості виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги від (Т-05-17) Тернове-Петрівське, км 0+000 км 7 + 300 по договору підряду № 2-53 від 12.06.2013

Рішенням Господарського суду Донецької області від 23.01.2017 у справі № 905/3386/16 позовні вимоги ПП «АБЗ» задоволені повністю. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Приватного підприємства "АБЗ" заборгованість за договором підряду №2-53 в сумі 9 371 661 грн. 88 коп.

З підстав наведених вище суд вже дійшов висновку що підрядні роботи з ремонту спірної ділянки автомобільної дороги С051716, яка була предметом Договору №2-53, виконані саме Товариством «Ялта Град Строй» в межах Договору №12-08/01.

Отже доводи ПП «АБЗ» про відсутність підстави для здійснення розрахунків з ТОВ «Ялта Град Строй» у зв`язку з відмовою від договору №12-08/01ДД від 12.08.2013, спростовані належними та допустимими доказами.

Щодо клопотання Відповідача про закриття провадження у справі.

Заявою від 15.06.2017 ПП АБЗ просило припинити провадження у справі №905/411/17, в частині позовних вимог ТОВ Ялта Град Строй про стягнення з ПП АБЗ 1 250 000 грн., в іншій частині позовних вимог розгляд продовжити в загальному порядку (том 2, а.с.186-187).

Під час нового розгляду відповідач підтримав свою вимогу, просив закрити провадження у справі №905/411/17 в частині стягнення 1 250 000 грн. на підставі пункту 2 частині 1 ст.231 ГПК України за відсутністю предмету спору, оскільки рішенням суду у справі №905/2339/15 Товариству відмовлено у стягненні з ПП «АБЗ» 1 250 000 грн., як у спорі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

У письмових поясненнях (вих.. №17/07 від 07.07.2017, вих. №21/07-п від 21.07.2017) ТОВ Ялта Град Строй зазначало, що в даному випадку, між справою №905/411/17 та справою №905/2339/15 є суттєві відмінності, що виключають закриття провадження по цій справі.

Так, предметом розгляду справи №905/2339/15 є стягнення заборгованості в сумі 1 250 000,00 грн. за договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013. Предметом розгляду даної справи є стягнення заборгованості в сумі 6 484 018,92 грн. за договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013 р.

Враховуючи надані сторонами листування, в межах справи №905/2339/15 позивач не може встановити, стягнення якої саме частини заборгованості та за які саме роботи було заявлено в якості позовних вимог ТОВ Ялта Град Строй в межах справи №905/2339/15, також не може ідентифікувати та розмежувати/відокремити від суми заборгованості в розмірі 6 484 018,92 грн., стягнення якої є предметом розгляду у даній справі (том 2, а.с.224-255).

Дослідивши доводи відповідача та позивача щодо вказано клопотання суд дійшов до висновку про наступне.

Обгрунтовуючи вимоги свого клопотання відповідач вказав, що Товариство з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй у вересні 2015 року звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства АБЗ 1 250 000 грн.

Позивач посилався на неналежне виконання ПП «АБЗ» умов договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013, згідно якого він протягом 2013 року виконував послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Петровське км 7+300, протяжність 7,3 км, за які відповідач з ним розрахувався.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.12.2015 року у справі №905/2339/15, яке набрало законної сили, у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта ГрадСтрой про стягнення з Приватного підприємства АБЗ 1 250 000 грн. відмовлено.

У даній справі розглядається спір між тими ж сторонами та з тих же підстав.

Предметом розгляду у справі №905/411/17 є стягнення за вказаним договором 6 484 018,92 грн., а предметом розгляду у справі №905/2339/15 було стягнення 1 250 000 грн., які є частиною від першої суми.

Відповідач вважає, що Господарським судом у справі №905/2339/15 вже було вирішено по суті питання відсутності підстав для стягнення боргу, що є підставою для закриття провадження у справі №905/411/17 в частині стягнення 1 250 000 грн. згідно пункту 2 частини 1 ст.231 ГПК України.

У відповідності до пункту 2 частини 1 ст.231 ГПК України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Згідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в, зокрема, господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Відмовляючи у позові Товариству Ялта ГрадСтрой в мотивувальній частині рішення по справі №905/2339/15, суд зазначив, що позивач на підтвердження своїх вимог про стягнення грошових коштів не надав суду ані затверджених у встановленому договором порядку акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, ані належних доказів їх направлення відповідачу для підписання, не підтвердив належними та допустимими доказами факт виконання робіт по Договору субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013.

Дослідивши матеріали справи №905/2339/15 в межах розгляду цієї справи, Господарський суд встановив, що у справі №905/2339/15 не досліджувалася первинна документація ТОВ Ялта Град Строй, яка б підтверджувала факт виконання робіт на спірній ділянці автодороги С051716, залучення техніки, проведення випробування якості, тощо.

В той же час, предметом дослідження у справі №905/411/17 крім Акту приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) є первинні виконавчі документи та регістри бухгалтерського обліку ТОВ «Ялта Град Строй», зокрема: акти на закриття прихованих робіт, рапорти-наряди, товарно-транспортні накладні, сертифікати якості на асфальтобетонну суміш, шляхові листи будівельної машини, акти здачі-приймання наданих транспортних послуг, акти на списання товарно-матеріальних цінностей, журнали-ордери і відомість по рахункам, баланс, звіт про фінансові результати за 2013-2016 роки.

Тому доводи відповідача про те, що рішенням суду у справі № №905/2339/15 повністю спростовуються доводи позивача про виконання Товариством Ялта Град Строй робіт з ремонту спірної ділянки автодороги С051716д є помилковими, а встановлені ним обставини в цій частині не мають преюдиціального значення для вирішення спору у справі №905/411/17.

З огляду на вищевикладене суд відмовляє відповідачу у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі №905/411/17 в частині стягнення 1 250 000 грн.

Щодо строку позовної давності.

Заявою від 15.11.2018 Відповідач просить застосувати наслідки пропуску позовної давності у відповідності до частин 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України та відмовити у позов (том №9, а.с. 26-32).

Обґрунтовуючи доводи цієї заяви відповідач зазначив, що з урахуванням твердження позивача про передачу ПП «АБЗ» у жовтні 2013 року акту виконаних робіт Договору № 12-08/01 та довідки про вартість, звернувшись 14.02.2017 до суду з позовом про стягнення заборгованості, Товариство «Ялта Град Строй» пропустило позовну давність.

Відповідно до ч.1 ст. 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 Цивільного кодексу України).

Частинами 3 та 4 статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення (ч.3.). Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.4).

Частиною 1 ст. 261 Цивільного кодексу України встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Доводи позивача про передачу ПП «АБЗ» форм №КБ-3 та форми №КБ-2в по спірному Договору у жовтні 2013 року не були підтверджені належними та допустимими доказами.

Проте, у судовому засіданні встановлено, що 17.09.2015 ТОВ "Ялта Град Строй" разом з позовною заявою (справа № 905/2339/15) надіслало на адресу ПП «АБЗ» акт приймання виконаних робіт по Договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 за формою №КБ-2в на суму 6 288 087, 20 грн., довідку про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою №КБ-3 на суму 6 288 087, 20 грн. (що підтверджується експрес-накладною поштового відправлення №087591 від 17.09.2015 (справа № 905/2339/15, а.с. 6, справа №905/411/17, том №11, а.с. 70-а).

Також, 14.02.2017 року направило на адресу ПП «АБЗ» підписані субпідрядником довідку про вартість виконаних будівельних робіт (№КБ-3 по Договору № 12-08/01) за жовтень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., акт приймання виконаних будівельних робіт (№КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 6 288 087 грн. 20 коп. (том №1, а.с. 192-198), що підтверджується копією поштового відправлення (том №1, а.с. 7); а також із заявою від 10.05.2017 - акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (№КБ-2в) за жовтень 2013 року на суму 195 931,72 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (№КБ-3 по Договору № 12-08/01) за жовтень 2013 на суму 195 931,72 грн. (том.2, а.с. 39-44),

У пункті 4.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №10 Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів зазначається, що у зобов`язальних правовідносинах, в яких визначено строк виконання зобов`язання, перебіг позовної давності починається з дня, наступного за останнім днем, у який відповідне зобов`язання мало бути виконане.

Пунктом п.4.1 Договору №12-08/01сторони погодили, що розрахунки проводяться шляхом оплати генпідрядником протягом двох банківських днів на підставі довідки про вартість виконаних робіт та витрат (форма №КБ-3), а також акту приймання виконаних робіт (форми №КБ-2в), підписаними уповноваженими представниками Сторін.

Оскільки порушення грошових зобов`язань по Договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 було допущено ПП «АБЗ» у жовтні 2015 року (після отримання форм № КБ-2в, №КБ-3), то звернення 14.02.2017 Товариства "Ялта Град Строй" з позовом про стягнення заборгованості (справа №905/411/17) з Генпідрядника відбулось в межах позовної давності. Отже доводи відповідача про пропуск позовної давності Товариством є помилковими.

Вірогідність доказів.

Частиною першою статті 2 ГПК України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з частиною першою статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.

Відповідно до частини другої статті 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За змістом цієї норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.

У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частини першої статті 74 ГПК України).

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною першою статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що:

1. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

У відповідності до статті 79 цього Кодексу наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч.2). Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (2).

Згідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Ухвалою Донецького апеляційного Господарського суду від 31.07.2017 призначено судово-бухгалтерську економічну та будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу у справі №905/411/17, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судовому експерту були поставлені наступні питання:

- на вирішення будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи:

1) Чи співпадають об`єми робіт та вартість за Актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року, за Договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013, що виконані товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» за вересень 2013 року.

2) Чи співпадають об`єми робіт та вартість за Актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 р. на суму 6 484 018,92 грн., що виставлений ПП «АБЗ» до Служби автомобільних доріг в Донецькій області за Договором №2-53 від 12.06.2013 р., з з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку ПП «АБЗ» за цей період.

3) Чи підтверджують первинні документи ТОВ «Ялта Град Строй» показники об`єму та вартості робіт, що в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018, 92 грн., що виставлений ПП «АБЗ» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області за Договором №2-53 від 12.06.2013 р.

4) Чи відповідають виконані будівельні роботи проектній та проектно-технічній документації, а також вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо). Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності.

5) Чи відповідають документально відображені перелік та об`єм робіт фактично виконаним переліку та об`єму.

6) Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва.

- на вирішення судової економічної експертизи:

1) Чи відображені за бухгалтерським обліком у відповідача ОСОБА_7 підприємства «АБЗ» виконання робіт щодо його вартості та об`єму виконаних у вересні 2013 року за об`єктом: роботи поточного середнього ремонту автомобільної дороги від /Т-05/17/-Тернове-Петровське, км 0+000-7+300, протяжність 7,3 км.

2) Чи підтверджується первинними документами та документами бухгалтерського обліку факт здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 від (Т-05-17) Тернове-Пет0+000 7+300, протяжність 7,3 км? Зокрема, факт, здійснення витрат у жовтні 2013 року у сумі, що зазначена в формах КБ-2в, КБ-3.

3) Чи підтверджується документально в бухгалтерському обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй», у тому числі у звітних документах (баланс, звіт про фінансовий результат) наявність дебіторської заборгованості за договором субпідряду №12-08/01 ДД від 12.08.2013.Якщо так, то в якому періоді вона виникла (почала відображатись), обґрунтованість та правильність її відображення.

4) Чи відповідає документальне відображення в бухгалтерському та податковому обліку перелік та об`єм виконаних робіт за договором субпідряду №12-08/01ДД від 12.08.2013 р. їх фактичному виконаному переліку та об`єму.

За висновком судової економічної експертизи від 30.03.2018 № 1361: в обсязі наданих експерту документів не підтверджено здійснення господарських операцій з виконання Товариством будівельних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги С051716 протяжністю 7,3 км, здійснення витрат у жовтні 2013 року в тій же сумі, що зазначена у формах КБ-2в, КБ-3, та не підтверджено документальне відображення їх у бухгалтерському обліку Товариства, в тому числі у звітних документах дебіторської заборгованості за Договором. В обсязі наданих документів для експерта не виявилося можливим документально підтвердити первинними документами та регістрами бухгалтерського обліку Товариства здійснення господарських операцій з виконання будівельних робіт Товариством з відповідного ремонту, здійснення витрат у жовтні 2013 року в сумі, що зазначена у формах КБ-2в, КБ-3. Питання відповідності документального відображення в бухгалтерському обліку та податковому обліку переліку об`єму виконаних робіт за Договором їх фактичному виконаному переліку та об`єму виходить за межі компетенції експерта-економіста;

За висновком судової будівельно-технічної експертизи від 30.03.2018 №1360 встановлено, що у матеріалах справи міститься копія акта приймання виконаних будівельних робіт б/н за вересень 2013 року на суму 6 484 018,92 грн., але у лівому верхньому куті документа вказано, що роботи виконувалися за договором від 12.06.2015 №2-53; тобто наведені в акті дані недостовірні: згідно з актом роботи проводилися у вересні 2013 року, а договір було складено у 2015 році.

Питання співставлення об`ємів робіт та вартості за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 6 484 018,92 грн., що виставлений Підприємством Службі за договором від 12.06.2013 №2-53, з документальними витратами та даними, що відображені в бухгалтерському обліку Підприємства за цей період, виходить за межі компетенції судового експерта - будівельника, тому що бухгалтерський облік підприємства не є об`єктом будівельного дослідження.

Встановити відповідність виконаних робіт з поточного ремонту автодороги С051716 протяжністю 7,3 км проектній та проектно-технічній документації, а також вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) "не надається можливим".

Встановити об`єм та перелік фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 протяжністю 7,3 км та їх відповідність документам - актам виконаних робіт форми КБ-2в "не надається можливим".

Для визначення будівництва необхідно встановити обсяги виконаних будівельних робіт. Відомості про обсяги фактично виконаних робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 протяжністю 7,3 км, які є вихідними даними для визначення вартості об`єкту будівництва, у експерта відсутні, тому підрахувати вартість цього ремонту "не надається можливим".

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.07.2019 було призначено судово - економічну експертизу у господарській справі № 905/411/17. Проведення експертизи доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

З урахуванням ухвали Господарського суду Донецької області від 22.10.2019 на вирішення експертизи поставлені питання:

1. Чи підтверджують первинні документи та документи бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» показники об`єму та вартості робіт, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 6 288 087,20 грн. та Довідці про вартість будівельних робіт за жовтень 2013 року, що складені та підписані ТОВ «Ялта Град Строй» за договором субпідряду № 12-08/01 ДД від 12.08.2013? Якщо так, то вказати в якій частині (повністю або частково)?

2. Чи підтверджують первинні документи та документи бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» показники об`єму та вартості робіт, що зазначені в Актах приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., що виставлені Приватним підприємством «АБЗ» до Служби автомобільних доріг у Донецькій області за договором № 2-53 від 12.06.2013? Якщо так, то вказати в якій частині (повністю або частково)?

На дослідження експертам були надані первинні документи та регістри бухгалтерського обліку ТОВ «Ялта Град Строй», зокрема: Акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за жовтень 2013 року, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) за жовтень 2013 року, акти на закриття прихованих робіт, рапорти-наряди, товарно- транспортні накладні, сертифікати якості на асфальтобетонну суміш, шляхові листи будівельної машини, акти здачі-приймання наданих транспортних послуг, акти на списання товарно-матеріальних цінностей, журнали-ордери і відомість по рахункам, баланс, звіт про фінансові результати за 2013-2016 роки (та інші), а також Акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) за вересень 2013 року та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) за вересень 2013 року, підписані в односторонньому порядку директором ПП «АБЗ».

За наслідками проведення досліджень експертами складено та передано до суду висновок судово-економічної експертизи № 3921/3922-19 від 21.04.2020 у господарській справі № 905/411/17.

Згідно доводів експерта, у Товариства «Ялта Град Строй» за вересень 2013року відсутній аналітичний облік за видами виробництв, а саме відсутні посилання в межах яких робіт, та за яким договором значаться понесені витрати. В податкових деклараціях ТОВ «Ялта Град Строй» з податку на додану вартість за вересень та жовтень 2013 року за контрагентом ПП «АБЗ» (ІПН 7) податкові зобов`язання не значаться задекларованими.(том № 7 а.с. 181 - 196)

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 3921/3922-19:

По першому питанню.

В обсязі наданих первинних документів та документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» не надається за можливе документально підтвердити показники об`єму та вартості робіт, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 6 288 087,20 грн. та Довідці про вартість будівельних робіт за жовтень 2013 року на суму 6 484 018,92 грн., що складені та підписані ТОВ «Ялта Град Строй» за договором субпідряду № 12-08/01 ДД від 12.08.2013.

По другому питанню.

В обсязі наданих первинних документів та документів бухгалтерського обліку Товариства з обмеженою відповідальністю «Ялта Град Строй» не надається за можливе документально підтвердити показники об`єму та вартості робіт, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 на суму 6 484 018,92 грн., до Служби автомобільних доріг у Донецькій області за договором №2-53 від 12.06.2013.

Згідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України однією із умов призначення судом експертизи, є з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

У відповідності до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Зі змісту висновку № 3921/3922-19 вбачається, що порушення порядку ведення бухгалтерського обліку та податкової звітності Товариства «Ялта Град Строй» у спірний період, а також відсутність печатки та підпису уповноваженої особи ПП «АБЗ» на вказаних формах КБ, стали причиною неможливості документального підтвердження показників в Акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та Довідці про вартість будівельних робіт за жовтень 2013 року.

Відповідно, причиною неможливості документального підтвердження показників обсягів робіт, що зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 на суму 6 484 018,92 грн. та Довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми № КБ-3) за вересень 2013, які складені та підписані керівником Приватного підприємства «АБЗ» (в односторонньому порядку) у висновку № 3921/3922-19 від 21.04.2020, експерт зазначив відсутність на вказаних документах печатки та підпису уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Донецькій.

Дослідивши наявні в матеріалах справи №905/411/17 докази, суд відхиляє висновки експертів № 3921/3922-19 від 21.04.2020, №1360 від 30.03.2018, №1361 від 30.03.2018, оскільки відсутність підписів та печатки Замовника на акті виконаних робіт та довідці про вартість, а також порушення порядку ведення бухгалтерського обліку та податкової звітності Підрядника не спростовує факту виконання робіт.

Наявна в матеріалах справи виконавча документація, що складена субпідрядником - ТОВ «Ялта Град Строй» (частина якої засвідчена підписами уповноважених осіб субпідрядника, Генпідрядника та Замовника) свідчить про реальне виконання робіт позивачем за Договором № 12-08/01 на спірній ділянці автодороги С051716.

Також, відповідно до норм чинного законодавства Підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання Замовника до підписання акта фактично виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта та скріпити запис про це своїм підписом.

За змістом статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подавати докази, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду.

Частиною 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України визначено, що учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

Згідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в результаті перегляду справи № 390/34/17 у постанові від 10 квітня 2019 року (касаційне провадження № 61-22315сво18) зробив наступний правовий висновок щодо принципу добросовісності, який лежить в основі доктрини заборони суперечливої поведінки сторони правочину.

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 по своїй суті застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі-«non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

В матеріалах справи наявні пояснення ПП «АБЗ» (відзив від 14.12.2015 справа № 905/2339/15, а.с. 119-124, справа №905/411/17, том №11, а.с. 63-68) в яких відповідач стверджував, що внаслідок того, що об`єкт виконання послуг за Договором № 12-08/01 дорога від (Т-05-17) Тернове Петрівське знаходиться у Шахтарському районі Донецької області, тобто на території, яка перебуває під контролем незаконних озброєних формувань, і де відбуваються військові дії, ПП «АБЗ» має можливості виконати свої зобов`язання перед ТОВ «Ялта Град Строй», а саме: прийняти надані послуги, згідно з актом приймання виконаних робіт (ф.КБ-2в), здійснити контроль за відповідністю послуг, матеріалів, кошторисної документації, вимогам будівельних та виробничих норм і правил стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам і, відповідно, своєчасно і в повному обсязі сплатити надані послуги.

На підтвердженні своїх доводів в цій частині, відповідач надав суду сертифікат Торгово-промислової палати України №3437/05-04 від 11.12.2015 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Відповідач не спростовував факту виконання спірного обсягу робіт Позивачем по Договору № 12-08/01, а лише посилався на обставини, які заважають прийняти виконані роботи та сплатити послуги .

Згодом, не зважаючи на наявні в матеріалах справи виконавчі документи складені Товариством «Ялта Град Строй» (деякі з них засвідчені підписами уповноважених осіб субпідрядника, ПП «АБЗ» та Замовника САД у Донецькій області), Відповідач стверджував про самостійне виконання робіт з поточного середнього ремонту автодороги С051716 від (Т-05-17) Тернове - Петровське км 0+000 - 7+300 в межах Договору підряду № 2-53 від 12.06.2013, без залучення субпідрядника ТОВ «Ялта Град Строй» (том №9, а.с.26-32).

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 18.04.2019 по справі № 905/411/17 (а також ухвалами від 20.02.2017, від 21.03.2017, від 10.04.2017) було витребувано у ПП «АБЗ» оригінали (або належним чином засвідчені копії) виконавчої документації за Договором підряду № 2-53 від 12.06.2013, укладеного з Замовником - Службою автомобільних доріг у Донецькій області.

Проте, ПП «АБЗ» виконавчу документацію в підтвердження самостійного виконання таких робіт суду не надавало суду. Окрім того, ПП «АБЗ» не надало суду жодних доказів, які б підтверджували можливість виконання таких робіт підприємством, наприклад, наявність автопарку техніки, що була задіяна на таких роботах, наявність кваліфікованого персоналу для виконання таких робіт, проведення лабораторних випробувань матеріалів, що були застосовані, незалежним науковим інститутом або ДП «Дорцентр», тощо.

З урахуванням вищевикладеного суд дійшов висновку, що доводи та пояснення Відповідача щодо одних і тих же обставин під час розгляду справи №905/411/17, не відповідають попереднім заявам цього ж Відповідача у справі №905/2339/15, що не може свідчити про добросовісність, чесність, відкритість і повагу інтересів іншої сторони спірного Договору.

Верховний Суд (Постанова ВС від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20) звернув увагу на те, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами частини 1,3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд вважає, що позивач належними та допустимими доказами довів факт порушення ПП «АБЗ» грошових зобов`язань по Договору №12-08/01ДД від 12.08.2013 з оплати підрядних робіт виконаних ТОВ «Ялта Град Строй» у вересні жовтні 2013 року, тому позовна вимога про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 6 484 018,92 грн. підлягає задоволенню.

У відповідності до статті 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Справи, що відносяться до юрисдикції господарських судів визначені статтею 20 Господарського процесуальним кодексу України, за змістом якої Господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Поряд з тим господарський суд не може погодитися з доводами Позивача стосовно вимоги визнання довідки про вартість виконаних робіт та витрат за жовтень 2013 року (форма КБ-3), а також акта приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року (форма КБ-2в) на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Підприємству - генпідряднику для прийняття виконаних робіт та їх підписання.

Як вже було зазначено Верховним Судом у Постанові від 11 вересня 2018 року у справі № 905/411/17, розгляд такого роду вимог господарським судом являв би собою, по суті, встановлення ним юридичних фактів (фактів, які мають юридичне значення), що не є способом судового захисту порушених, оспорюваних або невизнаних прав і не може бути застосовано названим судом саме як такий спосіб. З`ясування відповідних обставин є складовою розгляду позовних вимог про стягнення коштів за укладеним сторонами Договором.

Встановлення юридичних фактів не відноситься до визначеної Господарським процесуальним кодексом України юрисдикції господарських судів.

У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуальним кодексу України Господарський суд закриває провадження у справі, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

З урахуванням вищевикладеного провадження у справі №905/411/17 в частині вимоги ТОВ «Ялта Град Строй» про визнання довідок форм № КБ-3 № КБ-2в на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Підприємству «АБЗ» підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 231 Господарського процесуальним кодексу України.

Виходячи з приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України, у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 12, 13, 73, 74, 76, 77, 79, 86, 91, 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

В И Р I Ш И В:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй до відповідача Приватного підприємства АБЗ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Служби автомобільних доріг у Донецькій області про про стягнення заборгованості та визнання довідок форм № КБ-3 № КБ-2в такими, що були передані ПП АБЗ у жовтні 2013 року задовольнити частково.

Стягнути з Приватного підприємства АБЗ (84200, Донецька обл., місто Дружківка, вулиця Енгельса Ф., будинок 110, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй (02098, місто Київ, вулиця Шумського, будинок 5, офіс 372/2, ) кошти у розмірі 6 484 018,92 грн та судовий збір у розмірі 97260,29 грн.

Закрити провадження у справі №905/411/17 в частині вимоги ТОВ Ялта Град Строй про визнання довідок форм № КБ-3 № КБ-2в на суму 6 484 018,92 грн. такими, що були передані у жовтні 2013 року Підприємству АБЗ.

Стягнути з Приватного підприємства АБЗ (84200, Донецька обл., місто Дружківка, вулиця Енгельса Ф., будинок 110, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй (02098, місто Київ, вулиця Шумського, будинок 5, офіс 372/2, ) судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 194 520,60 грн.

Стягнути з Приватного підприємства АБЗ (84200, Донецька обл., місто Дружківка, вулиця Енгельса Ф., будинок 110, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ялта Град Строй (02098, місто Київ, вулиця Шумського, будинок 5, офіс 372/2, ) витрати за проведення експертиз у загальному у розмірі 69316,08 грн.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 01 жовтня 2020 року.

Повний текст рішення складено та підписано 05.10.2020 року.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ у встановленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили за правилами, встановленими статтею 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому главою 1 розділу ІV Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Е.В. Зекунов

Суддя К.І. Аксьонова

Суддя Ю.В. Макарова