РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

15.10.2020Справа № 910/10412/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення №329-р від 14.05.2019 р.

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Вовчик О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 2.3 пункту 2 резолютивної частини Рішення антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 3841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього ж Рішення;

- визнання недійсним пункту 4 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 541082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;

- визнання недійсним підпункту 5.3 пункту 5 резолютивної частини Рішення Амонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) гривень за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього ж Рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень ТОВ "ОККО-РІТЕЙЛ", а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до Ухвали Господарського суду міста Києва від 07.08.2019 відкрито провадження у справі № 910/10412/19, вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. (суддя Підченко Ю.О.) задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" про призначення судової експертизи, призначено у справі судову експертизу та зупинено провадження у справі №910/10412/19 до повернення матеріалів справи до суду після проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020р. ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. у справі №910/10412/19 скасовано, матеріали справи повернуто до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

Розпорядженням В.о. Керівника апарату Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 р. №05-23/223 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи, у зв`язку з відпусткою судді Підченка Ю.О.

За результатом здійсненого повторного автоматизованого розподілу, справу передано на розгляд судді Зеленіній Н.І.

Ухвалою від 27.02.2020 справ прийнято до свого провадження суддею Зеленіною Н.І., призначено підготовче засідання на 25.03.2020.

Ухвалою від 25.03.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів та відкладено підготовче засідання на 29.04.2020.

Ухвалою від 29.04.2020 було відкладено підготовче засідання на 26.05.2020.

Ухвалою від 26.05.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.06.2020.

24.06.2020 розгляд справи по суті було відкладено розгляд справи по суті на 15.07.2020.

У судовому засіданні 15.07.2020 судом було розглянуто та відмовлено в задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи. При цьому, суд виходив з такого.

Частиною 1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України).

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

Суд зазначає, що справа перебуває на стадії розгляду по суті, а отже, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" було подано з пропущенням встановленого нормами Господарського процесуального кодексу України строку.

За приписами ч.ч.2, 3, 6 ст.119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк. Про поновлення або продовження процесуального строку суд постановляє ухвалу.

Проте, всупереч приписів ст.119 Господарського процесуального кодексу України доказів наявності поважних причин пропуску відповідного строку не наведено.

До того ж, судом враховано, що нормами Господарського процесуального кодексу України, зокрема, ст.101 передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Проте, відповідного висновку позивачем подано не було, право, що передбачено ст.101 Господарського процесуального кодексу України не реалізовано.

З урахуванням наведеного у сукупності, клопотання позивача від 23.06.2020 про призначення експертизи було залишено судом без задоволення.

15.07.2020 судом було відкладено судове засідання на 05.08.2020.

05.08.2020 судом було відкладено розгляд справи по суті на 02.09.2020.

02.09.2020 судове засідання було відкладено на 23.09.2020.

23.09.2020 розгляд справи по суті було відкладено на 15.10.2020.

Представником позивача у судовому засіданні 15.10.2020 було надано усні пояснення по суті справи, згідно змісту яких позовні вимоги підтримано в повному обсязі.

Представником відповідача у судовому засіданні 15.10.2020 було надано усні пояснення по суті справи, згідно змісту яких проти задоволення позову заперечено.

В судовому засіданні 15.10.2020р. на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

14.05.2019 р. Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №329-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано (п. 1 резолютивної частини), що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до п. 2.3. п. 2 резолютивної частини рішення АМК, за порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штраф у розмірі 18 077 670,00 грн.

Пунктом 4 резолютивної частини рішення АМК, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702, м. Луцьк, Волинська обл.), Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (ідентифікаційний код 38305367, м. Черкаси), вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до п. 5.3. п. 5 резолютивної частини АМК, за порушення, зазначене в пункті 4 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штраф у розмірі 16 770 420,00 грн.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням з тих підстав, що Антимонопольним комітетом України при його прийнятті не встановлена та не доведена відносно нього (позивача) жодна з кваліфікуючих ознак порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинення якого на позивача накладено штрафи.

Згідно ч.1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч.1 ста.4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права», яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям «права» як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Щодо порушеного права господарський суд зазначає, що таким слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Отже, до обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги входять, зокрема, факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на порушення інтересу позивача, на захист якого подано позов, або утверджують за собою право, яке належить позивачу тощо, тобто ті, які свідчать про те, що право (інтерес) позивача порушене або оспорюється. Зазначені обставини входять до підстав позову і підлягають дослідженню, оскільки, суд, приймаючи рішення, має встановити чи мають місце факти порушення чи оспорення суб`єктивного матеріального права чи інтересу, на захист якого подано позов.

Згідно ст.30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Наразі, обгрунтовуючи заявлений позов Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" посилалось на те, що рішення Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. прийнято відповідачем з порушенням норм чиного законодавства, а саме: не доведено схожості цінової поведінки позивача на досліджуваних ринках з ціновою поведінкою його конкурентів - інших відповідачів у справі Комітету (далі - Оператори) з огляду на суттєву різницю в фактичних роздрібних цінах позивача та інших Операторів (з урахуванням знижок) та незначні обсяги реалізації позивачем товару за цінами, встановленим на стелах АЗС; не встановлено та не доведено жодного негативного впливу дій позивача на стан конкуренції на досліджуваних ринках, зокрема, обмеження можливості вибору споживачами продавця бензину А-95 та дизельного пального за ціновим критерієм, а відтак і причинно-наслідкового зв`язку між діями позивача і подібними негативними наслідками для конкуренції; та не доведено відсутності у позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, що визнана порушенням, з огляду на чітку залежність встановлених ним протягом 2017 року роздрібних цін на бензин А-95 та дизпаливо від об`єктивних ринкових факторів (зокрема оптових цін на відповідні види на нафтопродуктів на європейських ринках згідно котирувань Platt's, курсу гривні до долара США та Євро, а також рівня оподаткування операцій з імпорту та реалізації відповідних видів нафтопродуктів в їх сукупності), що закладені в формулу цінового орієнтира за договором комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016 р. між позивачем, як комісіонером, та ПП "ОККО-Бізнес Контракт", як комітентом, на підставі якого позивач отримував нафтопродукти для їх подальшої роздрібної реалізації, а також від рівня собівартості бензину марки А-95 та дизпалива, що отримувались позивачем для подальшої роздрібної реалізації за вказаним договором комісії, та не доведено узгодження позивачем своєї цінової поведінки на досліджуваних ринках, яка визнана антиконкурентними узгодженими діями, з будь-ким із Операторів з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними. Крім того, як стверджує позивач, Антимонопольний комітет України в оскаржуваному рішенні неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в рішенні АМК визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції", зокрема, частину 3 ст. 6 цього Закону, а висновки Комітету про вчинення позивачем порушення, не відповідають обставинам справи.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв`язку з чим Комітетом всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, і як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування рішення Комітету передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх - обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо задоволення позову. При цьому, суд виходить з такого.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Водночас, частинами 1 та 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Разом з тим, відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а частина 2 цієї ж статті передбачає, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Тому обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" як антиконкурентних узгоджених дій, є погодженість (узгоджений характер) таких дій між суб`єктами господарювання.

Відповідно до п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Разом з тим, це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій та свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Як зазначено в п. 8.3. цієї ж постанови Пленуму, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, позивач стверджує, що Комітет в оскаржуваному рішенні не навів жодних доказів узгодження позивачем своєї цінової поведінки на досліджуваних ринках із будь-ким з Операторів з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними. Крім того, Комітет у оскаржуваному рішенні жодним чином не спростував того факту, що схожість цінової поведінки позивача та інших Операторів при встановленні роздрібних цін на інформаційних табло АЗС була обумовлена специфікою досліджуваних ринків (що є сукупністю об`єктивних факторів), оскільки кожен з них здатний самостійно та оперативно в односторонньому порядку реагувати на зміну роздрібних цін своїми конкурентами без будь-якого погодження чи навіть контактів з ними.

Заперечуючи проти таких доводів позивача, відповідач зазначає, що за своїм змістом частина третя статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає можливість визнання антиконкурентними узгодженими діями паралельної поведінки суб`єктів господарювання, якщо немає прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), але схожість (паралельність, однаковість) поведінки учасників ринку є настільки аномальною, що не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки таких суб`єктів.

При цьому, відповідач наголошує, що паралельна поведінка є формою мовчазної згоди, прямі докази якої можуть і не існувати. Тому до об`єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону, на думку відповідача, не включено необхідність встановлення, чи відбулась така поведінка в результаті погодження, необхідно довести лише три ознаки: вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару; вплив на конкуренцію, а саме (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У зв`язку з наведеним, суд звертає увагу на те, що діянням, яке входить до об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є вчинення двома чи більше суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару в результаті досягнутої ними між собою попередньої домовленості про вчинення таких дій (узгодження дій) з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними. Аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) не є елементом об`єктивної сторони вказаного правопорушення, оскільки такий аналіз здійснюється органами Антимонопольного комітету України і не залежить від волі суб`єктів господарювання - відповідачів у справі, а є способом доведення узгодженості дій суб`єктів господарювання на основі непрямих доказів.

Враховуючи це, суд погоджується з доводами позивача про те, що частиною 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не передбачено якогось окремого (відмінного) складу правопорушення - це ті ж самі антиконкурентні узгоджені дії, передбачені п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які можуть вчинятися в різних формах, в тому числі шляхом встановлення цін реалізації товару. Натомість нормою ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено лише можливість доведення вчинення суб`єктами господарювання таких антиконкурентних узгоджених дій в непрямий спосіб (непрямими доказами).

Отже, необхідно розмежовувати односторонню паралельну поведінку товариства та інших операторів на досліджуваних ринках, яка обумовлена специфікою досліджуваних ринків (тобто, сукупністю об`єктивних факторів (умов) ведення діяльності на цих ринках) і не заборонена законодавством про захист економічної конкуренції (тобто не є порушенням), та антиконкурентні узгоджені дії, які вчиняються внаслідок погодження суб`єктами господарювання своєї поведінки на ринку з метою обмеженння, усунення чи недопущення конкуренції між ними (за які й передбачена відповідальність Законом №2210).

Єдиною можливою причиною та поясненням схожості дій при кваліфікації їх як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" повинно бути попереднє погодження (досягнення суб`єктами домовленості про вчинення таких дій) і обов`язок доведення факту такого погодження лежить саме на органах Антимонопольного комітету України. При цьому, орган Антимонопольного комітету України повинен належними й допустимими доказами спростувати посилання суб`єктів господарювання на будь-які інші об`єктивні чинники, якими могла бути обумовлена подібність їхніх дій на ринку (зокрема й вплив на поведінку таких суб`єктів господарювання специфіки ринку).

Таким чином, суд відхиляє доводи відповідача про те, що до об`єктивної сторони порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону, не включено необхідність встановлення чи відбулась схожа поведінка суб`єктів господарювання в результаті погодження як такі, що не відповідають закону та ґрунтуються на його неправильному застосуванні.

Разом з цим, як вбачається з оскаржуваного рішення та матеріалів справи, відповідач не навів жодних доказів узгодження позивачем своєї цінової поведінки на досліджуваних ринках з іншими Операторами. Проведений відповідачем аналіз ринку не спростовує ні відсутності в позивача об`єктивних причин для вчинення дій, що визнані порушенням, ні можливості пояснення подібної, на думку відповідача, цінової поведінки позивача та інших Операторів впливом специфіки досліджуваного ринку.

При цьому, судом взято до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 26.03.2019 р. у справі № 914/2554/16 з аналогічними фактичними обставинами, предметом позовних вимог в якій було визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України про накладення штрафу на суб`єктів господарювання за антиконкурентні узгоджені дії, а саме - встановлення схожих роздрібних цін на дизельне паливо за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічне порушення на аналогічному ринку).

Так, у вказаній постанові, залишаючи без змін судові рішення попередніх інстанцій про визнання недійсним спірного рішення відповідача Верховний Суд зазначив, що з огляду на публічність та відкритість інформації про роздрібні ціни на інформаційних табло АЗС, що обумовлено специфікою ринку, можливою є оперативна одностороння реакція суб`єктів господарювання - конкурентів на ринку на зміну цін один одним без будь-яких контактів чи домовленостей між ними, і жоден з таких суб`єктів не має можливості перешкодити конкуренту змінювати роздрібну ціну аналогічним чином.

Відтак, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що встановлення суб`єктами господарювання, притягнутими до відповідальності органом Антимонопольного комітету України, схожих цін роздрібної реалізації дизельного пального з різницею в 1-2 дні чи навіть в кілька годин протягом одного дня не свідчить само по собі про обумовленість такої цінової поведінки виключно попередньою домовленістю між ними, оскільки може бути результатом одностороннього реагування зазначених суб`єктів на зміну об`єктивних ринкових чинників, що впливали на їх цінову поведінку.

Доводи відповідача про те, що протягом січня - грудня 2017 року (включно) суб`єкти господарювання - відповідачі у справі Комітету одночасно (в один день) або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та у період між датами зміни цін утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на однаковому рівні, не спростовують доводів позивача про те, що позивач не узгоджував свою цінову поведінку на досліджуваних ринках з іншими Операторами, а встановлення подібних чи навіть однакових роздрібних цін на інформаційних табло АЗС з інтервалом у кілька днів чи навіть декількох годин протягом одного дня обумовлене односторонньою реакцією Операторів на цінову поведінку одне одного, яка є можливою завдяки впливу вищезгаданої специфіки ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів. Водночас, суд звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні відповідачем встановлено, що процес зміни роздрібних цін на інформаційних табло АЗС займає лише кілька годин.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку, що з огляду на вплив специфіки досліджуваних ринків на цінову поведінку позивача та інших Операторів, можливою є оперативна (протягом кількох годин) зміна ними своїх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо в односторонньому порядку (як реакція на цінову поведінку конкурента без будь-яких домовленостей чи контактів з ним) і такі дії не свідчать про аномальну схожість (паралельність, однаковість) поведінки учасників ринку, яка не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки зазначених суб`єктів.

Також судом критично оцінюються посилання відповідача на розраховані ним коефіцієнти кореляції між роздрібними цінами позивача та інших Операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо, встановленими на інформаційних табло АЗС, як на доказ вчинення позивачем разом з іншими Операторами антиконкурентних узгоджених дій.

Так, згідно приписів ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, докази у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Таким чином, визначений вказаними законодавчими актами перелік джерел доказів, за допомогою яких органи Антимонопольного комітету України можуть встановлювати порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є виключним і не передбачає такого засобу доказування як кореляційний аналіз. Водночас, Антимонопольний комітет України як орган державної влади та його посадові особи, згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Більш того, кореляційний аналіз не є засобом доказування (джерелом доказів) і згідно приписів ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, згідно доводів позивача, кваліфікація дій ТОВ "ОККО-Рітейл" та інших Операторів як антиконкурентних узгоджених дій на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива, безпідставно була здійснена Комітетом на основі аналізу лише роздрібних цін на відповідні види палива, що встановлювались ними на інформаційних табло АЗС та без урахування фактичних цін роздрібної реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива (зі знижками) позивачем та іншими Операторами, які істотно відрізнялися.

При цьому, як вбачається з оскаржуваного рішення та матеріалів справи, за цінами, встановленими на інформаційних табло АЗС позивач у 2017 році реалізував лише 20,21% бензину марки А-95 і 16,17% дизельного палива від загальних обсягів роздрібної реалізації позивачем відповідних видів палива в цей період. Реалізація ж абсолютної більшості бензину марки А-95 і дизельного палива (а саме 79,79% бензину марки А-95 та 83,83% дизельного палива від загальних обсягів роздрібної реалізації ТОВ "ОККО-Рітейл" у 2017 році) здійснювалася позивачем зі знижками.

Як встановлено в оскаржуваному рішенні та підтверджується матеріалами справи, фактичні ціни реалізації позивачем бензину марки А-95 і дизельного палива (тобто, ціни з урахуванням знижок) були істотно нижчими і суттєво відрізнялися як від роздрібних цін, встановлених позивачем на інформаційних табло АЗС, так і від фактичних роздрібних цін (тобто цін з урахуванням знижок) інших Операторів.

При цьому, як стверджує позивач, враховуючи правила участі в програмі лояльності "Фішка", в рамках якої позивачем надавались знижки, зокрема й при роздрібній реалізації бензину марки А-95 і дизельного палива через мережу АЗС "ОККО" у 2017 році, можливість отримання знижки кожним окремим споживачем залежала лише від самого споживача (для цього йому потрібно було лише зареєструватись в програмі лояльності і пред`явити при купівлі пального картку "Фішка" чи її електронний аналог), а позивач, встановлюючи роздрібні ціни на бензин марки А-95 і дизельне паливо на інформаційних стелах АЗС у 2017 році, не міг передбачити і не мав можливості контролювати обсяги реалізованих зі знижкою нафтопродуктів (який потенційно міг досягати і 100% від обсягів роздрібної реалізації позивачем бензину марки А-95 і дизельного палива у відповідний період).

Крім того, згідно доводів позивача, внаслідок впливу на діяльність учасників ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів (зокрема й самого позивача) специфіки цього ринку, їх можливості щодо конкуренції за цінами на інформаційних табло АЗС є обмеженими. Внаслідок публічності таких цін, при зміні ціни на інформаційному табло своїх АЗС одним суб`єктом господарювання (зокрема, позивачем), його конкуренти можуть оперативно відстежити та відкоригувати свої ціни аналогічним чином, внаслідок чого різниця в цінах між зазначеними суб`єктами буде знівельована. Водночас, застосування знижок дозволяє посилити цінову конкуренцію між учасниками ринку за рахунок пропозиції споживачу більш вигідної фактичної ціни (з урахуванням знижки), а відтак і розширити можливість вибору АЗС за ціновим критерієм для споживачів.

Заперечуючи вказані доводи позивача, відповідач стверджує, що ціни роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива з врахуванням знижок є похідними від роздрібних цін, що встановлювалися суб`єктами господарювання на інформаційних табло стаціонарних АЗС.

Крім того, як зазначає відповідач, встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива та їх синхронна зміна, призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм (який в умовах постійного підвищення вартості пального на ринку та впливу вартості пального на собівартість практично всіх товарів має для населення надзвичайно велике значення).

Однак ці доводи відповідача не спростовують підтверджених матеріалами справи (зокрема й самим оскаржуваним рішенням) фактів реалізації позивачем 79,79% бензину марки А-95 та 83,83% дизельного палива від загальних обсягів роздрібної реалізації позивача у 2017 році за фактичними цінами, значно нижчими від цін встановлених на інформаційних табло АЗС позивача та відмінними від цін інших Операторів, а також не доводять обмеження можливості споживачів щодо придбання відповідних видів палива на АЗС позивача за такими фактичними цінами.

Кваліфікація цінової поведінки позивача як антиконкурентних узгоджених дій на основі аналізу цін, за якими фактично здійснювалася реалізація лише близько 1/5 від загальних обсягів реалізації відповідних видів нафтопродуктів у досліджуваний період при тому, що позивач не впливав на обсяги реалізації товару зі знижками, свідчить про неповне встановлення відповідачем та визнання ним встановленими недоведених обставин, що мають значення для справи, оскільки за таких умов у позивача була відсутня можливість обмежити цінову конкуренцію з іншими Операторами (та, відповідно, можливість вибору споживачами АЗС за ціновим критерієм) з метою отримання додаткового прибутку.

Відповідач у оскаржуваному рішенні також вказує на те, що позивач та інші Оператори є лідерами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом а тому, на думку відповідача, рівень роздрібних цін на пальне, що зазначається ними на інформаційних табло своїх АЗС, є індикатором для інших учасників зазначених ринків, які застосовують так звану цінову політику "дотримання у фарватері" та змінюють свої ціни орієнтуючись на ціни позивача та Операторів (наслідують їх цінову поведінку), незалежно від наявності в таких "інших учасників" ринків економічних передумов для зміни власних цін. З огляду на це, відповідач вважає, що саме дії позивача спільно з іншими Операторами щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін, а не обсяг пального, що реалізується за такими цінами, негативно вливають на конкуренцію на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом, оскільки, на думку відповідача, провокують інших учасників ринку до наслідування цінової поведінки "лідерів ринку" внаслідок чого обмежується можливість вибору споживачами АЗС за ціновим критерієм.

Однак, суд відхиляє зазначені доводи, як такі, що не підтверджені жодними доказами. В оскаржуваному рішенні відповідачем не зазначено жодного з таких "інших суб`єктів", які слідували за цінами "лідерів ринку", зокрема позивача, не наведено динаміки їх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне паливо та порівняння з динамікою цін позивача, не наведено жодних доказів застосування ними так званої цінової стратегії "дотримання у фарватері" та наслідування цінової поведінки позивача, не наведено жодних доказів обмеження конкуренції на ринку внаслідок таких дій, як і доказів причинно-наслідкового зв`язку між стверджуваним обмеженням конкуренції і діями (ціновою поведінкою) саме позивача, а не згаданих "інших суб`єктів", які, згідно з висновками відповідача, наслідували цінову поведінку позивача без об`єктивних причин.

Відтак, на переконання суду, висновки відповідача про обмеження позивачем конкуренції з іншими Операторами внаслідок встановлення схожих цін роздрібної реалізації бензину марки А-95 дизельного палива на інформаційних табло АЗС, а також обмеження внаслідок таких дій можливостей споживачів щодо вибору АЗС за ціновим критерієм, не підтверджені належними та допустимими доказами і не відповідають обставинам справи.

Суд також вважає непідтвердженим жодними доказами та таким, що ґрунтуються виключно на припущеннях, висновок відповідача про те, що споживачі, приймаючи рішення щодо обрання тієї чи іншої АЗС, орієнтуються саме на роздрібні ціни, які відображаються на інформаційних табло стаціонарних АЗС (найчастіше на практиці - будучи при цьому за кермом автомобіля, який швидко рухається).

Також, позивач зазначає, що його дії щодо встановлення цін роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло АЗС у досліджуваний період були економічно обґрунтовані та обумовлені виключно об`єктивними факторами.

Водночас, Комітет з такими доводами не погоджується та зазначає, що група "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" (відповідачі у справі Комітету) у 2017 році мали різних постачальників. При цьому, протягом 2017 року вказані суб`єкти господарювання безпосередньо не імпортували нафтопродукти на митну територію України з метою їх подальшого продажу через мережу стаціонарних АЗС, а придбавали (отримували на реалізацію) нафтопродукти у суб`єктів, пов`язаних з ними відносинами контролю.

Так, зокрема, позивач протягом 2017 року отримував високооктанові бензини та дизельне паливо для їх подальшої роздрібної реалізації лише від одного суб`єкта господарювання - Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт", з яким він пов`язаний відносинами контролю, на підставі договору комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016 р. (далі - Договір комісії від 12.04.2016 р.).

Згідно доводів відповідача, протягом 2017 року у суб`єктів господарювання, які виступали постачальниками бензину марки А-95 та дизельного палива для групи "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум", джерела ресурсного наповнення пального за країнами походження та їх співвідношення між собою були різними. Крім того, середня вартість придбання (отримання на реалізацію) бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року у позивача та інших Операторів була різною та суттєво відрізнялася між собою.

Як стверджує відповідач, за умов існування значної конкуренції між групою "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "Сокар Петролеум" на ринках роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, вони намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання бензину марки А-95 та дизельного палива. Натомість, на думку відповідача, позивач разом з іншими Операторами протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізацію) бензин марки А-95 та дизельне паливо у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові ціни.

Оцінюючи наведені доводи відповідача, суд зазначає, що відмінності в умовах здійснення господарської діяльності Операторів (відповідачів у справі Комітету) на досліджуваних ринках, зокрема різні способи (правові підстави) придбання (отримання) нафтопродуктів для їх подальшої роздрібної реалізації, наявність різних постачальників, джерел ресурсного наповнення, вартості придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів в Операторів не спростовує відсутності саме у позивача об`єктивних причин для цінової поведінки, яку Комітет визнав порушенням.

Як вбачається з матеріалів справи, динаміка зміни роздрібних цін повністю відповідала динаміці зміни об`єктивних ринкових факторів, закладених в формулу цінового орієнтира за Договором комісії від 12.04.2016 р., на підставі якого позивач отримував нафтопродукти для їх подальшої роздрібної реалізації (зокрема оптових цін на відповідні види на нафтопродуктів на європейських ринках згідно котирувань Platt's, курсу гривні до долара США та Євро, а також рівня оподаткування операцій з імпорту та реалізації відповідних видів нафтопродуктів в їх сукупності), а також відповідала динаміці зміни облікової вартості бензину А-95 і дизельного палива, які позивач отримував від ПП "ОККО-Бізнес Контракт" для роздрібної реалізації у 2017 році.

Отже, в позивача були об`єктивні економічні підстави для встановлення роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо на інформаційних табло АЗС у 2017 році на тому рівні, на якому вони встановлювалися, а тому відсутні підстави стверджувати, що його цінова поведінка є результатом протиправної домовленості з іншими Операторами, спрямованої на обмеження конкуренції між ними та не може бути пояснена об`єктивними причинами.

Зазначене узгоджується з висновками Верховного Суду щодо порядку застосування ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", викладених у постановах по справах з аналогічними фактичними обставинами.

Так, у постанові від 20.03.2018 р. у справі №914/2554/16, скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову щодо визнання недійсним рішення органу АМК, Верховний Суд вказав на наступне: "При цьому господарськими судами також не було надано належної правової оцінки доводам та доказам Позивача стосовно того, що роздрібні ціни на дизельне пальне у досліджуваний період встановлювалися Позивачем виключно під впливом об`єктивних економічних факторів. Оскаржувані судові рішення також не містять висновків щодо того чи спростував здійснений Відповідачем аналіз ринку наявність об`єктивних причин для вчинення Позивачем дій щодо встановлення роздрібних цін на дизельне пальне та, як наслідок, обумовленість цінової поведінки Позивача об`єктивними економічними факторами. Судами не досліджено питання щодо відповідності динаміки зміни роздрібних цін Позивача на дизельне пальне протягом досліджуваного періоду коливанням об`єктивних ринкових факторів, що впливали на рівень роздрібних цін на відповідні види нафтопродуктів у цей період (зокрема, коливанням ринкових оптових цін на відповідні види нафтопродуктів з урахуванням змін курсу гривні до долара США і Євро, а також динаміці собівартості нафтопродуктів). Наявність такої кореляції (взаємозалежності) між роздрібними цінами та закупівельними цінами нафтопродуктів (вартістю отримання на реалізацію) є доказом об`єктивності та економічної обґрунтованості цінової поведінки Позивача, тоді як відсутність такої кореляції свідчить про обумовленість цінової поведінки Позивача суб`єктивними чинниками".

Згодом, при розгляді тієї ж справи № 914/2554/16, залишаючи без змін судові рішення попередніх інстанцій про визнання недійсним рішення органу АМКУ в частині, Верховний Суд у постанові від 26.03.2019 р., зазначив: "У період, що досліджувався, динаміка зміни роздрібних цін дизельного пального відповідала динаміці зростання облікової вартості дизельного пального, що передавалося комітентами позивачу для реалізації, у зв`язку з чим у позивача були об`єктивні причини для підняття роздрібних цін реалізації дизельного палива в період з 01.01.2015 по 25.02.2015 та встановлення їх на рівні, зазначеному в спірному рішенні АМК". Крім того, у цій же постанові Верховний Суд вказав, що: "Здійснений Відділенням аналіз ринку не підтверджує відсутності в позивача об`єктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана відповідачем порушенням, і не дає можливості підтвердити подібність роздрібних цін позивача і Товариства лише наявністю змови (домовленості) між ними, оскільки роздрібні ціни на дизельне пальне встановлювались позивачем внаслідок впливу об`єктивних чинників, і в позивача не було необхідності узгоджувати свою цінову поведінку з конкурентом для встановлення таких цін".

Судом також взято до уваги те, що позивач протягом 2017 року не здійснював закупівлю (придбання) бензину А-95 та дизельного пального для їх роздрібної реалізації, а отримував їх на підставі Договору комісії від 12.04.2016 р., не набуваючи право власності на ці нафтопродукти. Доставка нафтопродуктів на АЗС позивача, згідно з умовами Договору комісії від 12.04.2016 р. здійснювалася за рахунок комітента - ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Отже, облікова вартість (собівартість) зазначених видів пального, сформована відповідно до правил бухгалтерського обліку власником таких нафтопродуктів - Приватним підприємством "ОККО-Бізнес Контракт" при їх придбанні у третіх осіб, внаслідок їх передачі на реалізацію позивачу за Договором комісії від 12.04.2016 р. не змінювалася, і позивач не міг впливати на вартість бензину марки А-95 і дизельного пального, які він отримував від комітента.

З огляду на наведене, судом відхиляються як безпідставні і такі, що не відповідають обставинам справи, доводи відповідача про те, що позивач протягом 2017 року не намагався здобути переваги у конкуренції з іншими Операторами завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання бензину марки А-95 і дизельного пального, а натомість, придбавав бензин марки А-95 і дизельне пальне за цінами, які значно вищі за ринкові ціни.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції бере до уваги, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Водночас, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 р., рішення від 18.07.2006 р. у справі "Проніна проти України", рішення від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" та ін.).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними та не спростованими належним чином у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

3. Визнати недійсним підпункт 2.3 пункту 2 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 18 077 670 (вісімнадцять мільйонів сімдесят сім тисяч шістсот сімдесят) гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього ж Рішення.

4. Визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) щодо встановлення і підтримання протягом 2017 року роздрібних цін реалізації дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

5. Визнати недійсним підпункт 5.3 пункту 5 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України №329-р від 14.05.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код юридичної особи 30841082, смт. Славське, Львівська обл.) штрафу у розмірі 16 770 420 (шістнадцять мільйонів сімсот сімдесят тисяч чотириста двадцять) гривень за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього ж Рішення.

6. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (82660, Львівська обл., Сколівський район, смт. Славське, вул. Івана Франка, буд. 14 А; ) 7 684 (сім тисяч шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок судового збору.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 26.10.2020 р.

Суддя Н.І. Зеленіна