ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"13" жовтня 2020 р. Справа № 924/1240/18

м. Хмельницький
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Танасюк О.Є., за участю секретаря судового засідання Адамчук І.П., розглянувши матеріали справи
за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби (79000, вул. Костюшка, 8 , м. Львів, Львівська область)
до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (29009, вул. Пілотська, 1, м. Хмельницький, Хмельницька область )
до товариства з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, буд. 38)
про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС.

Представники сторін:
позивач: не з`явився
відповідач-1: не з`явився
відповідач-2: не з`явився
прокурор: Приступа В.І. - прокурор відділу Хмельницької обласної прокуратури

Рішення ухвалюється 13.10.2020р., оскільки в судовому засіданні 06.10.2020р. постановлено ухвалу про відкладення судового засідання, яка занесена до протоколу судового засідання.
Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Процесуальні дії по справі.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.12.2018р. відкрито провадження у справі №924/1240/18, дану справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження.
В підготовчому засіданні 11.03.2019р. судом залишено без задоволення клопотання відповідача-2 про призначення судової експертизи визначення вартості товарів.
11.03.2019р. судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Ухвалою господарського суду Хмельницької області суду від 28.03.2019р. позов заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби у справі №924/1240/18 залишено без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019р. ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. у справі №924/1240/18 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 17.08.2020р. ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 у справі №921/1240/18 скасовано, а справу №924/1240/18 направлено до господарського суду Хмельницької області для продовження розгляду.
Ухвалою господарського суду від 22.09.2020р. продовжено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, судовий розгляд по суті призначено на 10:00 год. 06.10.2020р.
В судовому засіданні 06.10.2020р. постановлено ухвалу про відкладення судового засідання на 12:00 год. 13.10.2020р., яка занесена до протоколу судового засідання.
Позиція прокурора.
В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилається на те, що відповідачами всупереч інтересів держави без будь-яких належних на те підстав в порушення норм Закону України „Про публічні закупівлі та положень договору від 10.10.2018р., укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено кількість предмету закупівлі та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Звертає увагу, що ні вимогами ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні п. 11.3. договору не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Також прокурор вважає безпідставним посилання відповідачів на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, так як згідно довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області, ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 10.10.2018р. до моменту укладення додаткової угоди (16.10.2018р.) змінилися тільки у бік зменшення.
У позовній заяві прокурор посилався на порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що укладення спірної додаткової угоди до Договору закупівлі товарів за державні кошти є порушенням бюджетного законодавства, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначає, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть. При цьому, посилається на лист Західного офісу Державної аудиторської служби від 14.11.2018р. №13-22-17-17/5353-2018, як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.
У додаткових поясненнях від 12.10.2020р. №15/1-1014-18 прокурор наголошує, що 05.11.2018р. органами прокуратури області надіслано лист до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області із долученням інформації, підтверджуючої факт порушення вимог Закону України „Про публічні закупівлі при проведенні Замовником закупівлі ЦА-2018-08-30-000820-с (лот 1) (лист від 05.11.2018 №05/1-294 вих-18) щодо порушення вимог ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі при здійсненні закупівель за бюджетні кошти. Вказує, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, надаючи відповідь на звернення (лист від 14.11.2018 № 13-22-17-17/5353-2018), фактично підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено п. 2 частини ч. 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі, проте позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловлено, про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю, внесення підконтрольної установи до плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства не надано. Такі дії на думку прокурора свідчать про бездіяльність органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах.
Позиція позивача.
Позивач у поясненні щодо повноважень органу державного фінансового контролю від 21.02.2019р. зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Виключний перелік підстав проведення моніторингу закупівлі визначений у ч. 2 ст. 7-1 Закону України „Про публічні закупівлі. Повідомляє, що моніторинг закупівлі ІІА-2018-08-3 0-000820-с Управлінням не проводився.
Звертає увагу, що листом від 05.11.2018 №05/1-294вих-18 прокуратура Хмельницької області повідомила про виявлене порушення „для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства" у сфері публічних закупівель та, за наявності підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) правочину (додаткової угоди №1 до договору №ПК-162850).
Вказує, що листом від 14.11.2018 №13-22-17-17/5353-2018 Управління повідомило про відсутність законних підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним. Зазначає, що підстави проведення перевірки закупівель передбачені п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Повідомляє, що перевірка закупівель у Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Управлінням не проводилась.
Зауважує, що питання здійснення закупівель перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Державні фінансові аудити проводяться на підставі Плану здійснення заходів державного фінансового контролю.
В ст. 11 Закону визначені підстави проведення органом державного фінансового контролю ревізій - планових та позапланових.
Звертає увагу, що Планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року, проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Хмельницькому обласному центрі екстреної медичної допомоги та медицини катастроф не було передбачено. Позапланова виїзна ревізія в даному об`єкті контролю не проводилась.
Вказує, що ст. 10 Закону визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, щодо права на звернення до суду. Виключний перелік таких підстав визначений п. п. 4,7, 8, 10 цієї статті. Щодо визнання договорів недійсними, то п. 8 ст. 10 Закону передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Зазначає, що оскільки в органів державного фінансового контролю відсутнє право та встановлені Законом підстави на звернення до суду із позовами про визнання договорів чи додаткових угод недійсними, Управління до суду з такими позовами не звертається.
У додаткових поясненнях від 02.10.2020р. №13-22-13-14/4/56-2020 позивач зазначає, що активна позиція Управління щодо захисту інтересів держави не може вважатись бездіяльністю, оскільки: за результатами розгляду звернення прокуратури Хмельницької області від 05.11.2018 №05/1-294 вих-18 порушення законодавства у сфері публічних закупівель підтверджено; в межах розумного строку - листом від 14.11.2018 №13-22-17-17/5353-2018 повідомлено прокуратуру Хмельницької області про наявність порушення при здійсненні закупівлі за номером UА-2018-08-30-000820-с та відсутність повноважень на звернення до суду з позовом про визнання недійсною додаткової угоди додаткової угоди від 16.10.2018 №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 10.10.2018 №ПК-16285.
Наголошує, що позивач не наділений повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, прокурором бездіяльність органу державного фінансового контролю не обґрунтована та не доведена. Вважає, що підстави для представництва прокурора інтересів держави відсутні. Просить позов залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
У заяві від 13.20.2010р. позивач просить розглядати справу за відсутності представника, у зв`язку з його перебуванням на самоізоляції.
Позиції відповідачів.
Відповідач-1 Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради правом на подання відзиву не скористався.
Відповідач-2 ТОВ НАФТОТРЕЙД РЕСУРС у відзиві від 21.01.2018р. проти позову заперечує. Зазначає, що сума договору змінена не була, однак кореговано об`єм нафтопродуктів, що підлягає поставці. При цьому, підняття вартості нафтопродуктів відбулося підставно і в законодавчо визначених межах.
Також наголошує, що Державна аудиторська служба (її відокремлені підрозділи), як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зобов`язана самостійно звернутися до суду в інтересах держави. Посилаючись на те, що прокурором не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, у задоволенні позову просить відмовити.
Відповідь прокурора на відзив відповідача-2.
Прокурор у відповіді на відзив від 05.02.2019р. вважає безпідставним твердження відповідача-2 щодо відсутності підстав у прокурора для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах. Зазначає, що доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень є лист Західного офісу Державної аудиторської служби №13-22-17-17/5353-2018 від 14.11.2018р., з якого слідує, що заходи щодо припинення та визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № ПК-16285 від 10.10.2018р. не вживалися та вживатися не будуть.
Також вважає безпідставним посилання відповідачів на коливання цін за одиницю товару, оскільки сторони договору при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші умови договору. Тому виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст. 627 ЦК України, відповідач-1 не був позбавлений можливості відмовитися від укладення договору на невигідних для нього умовах.
Розглядом матеріалів справи встановлено:
У серпні 2018р. замовник Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради розмістив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-08-30-000820-с, на закупівлю бензину А-9 (ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 70000 л та дизельного палива - (ДК 021-2015-09130000-9 - Нафта і дистиляти) в кількості 8000 л. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі: 2421050,00 грн.
Рішенням тендерного комітету Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, оформленого протоколом №4 від 21.09.2018р. переможцем процедури закупівлі бензина марки А-92, дизельного палива код ДК 021-2015 - 09130000-9 - Нафта і дистиляти визначено ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС.
10.10.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 (Лот 1) (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого учасник зобов`язується протягом 2018р. поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.
Згідно специфікації (додаток №1 до договору) предметом закупівлі є бензин марки А-92 у кількості 70000 літрів на суму 1996400 грн. (ціна за одиницю товару 28,52 грн.), дизельне паливо 8000 літрів на суму 216160 грн. (ціна за одиницю товару 27,02 грн.).
Пунктом 3.1. договору передбачено, що сума договору становить: 2212560,00 в таму числі ПДВ.
Умовами п. 3.2. договору визначено, що сума договору не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених Законом. Оплата за поставлений товар буде здійснюватися по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одну одиницю товару, що вказана у специфікації.
Згідно з п. 4.2 договору ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 3.1. договору.
Строк поставки товару: до 31.12.2018 року. Місце поставки товарів: м. Хмельницький, за місцезнаходженням АЗС учасника (п. п. 5.1, 5.2 договору).
Відповідно до п. 10.1 договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2018 р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.
Пунктом 11.3 договору передбачено, що основні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, в тому числі і за таким розрахунком; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону, відповідно до якої дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Відповідно до п. 11.4 договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі.
Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.
10.10.2018р. замовником сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-08-03-000820-с, в якому, зокрема, міститься інформація про укладення 10.10.2018р. договору про закупівлю з ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС на суму 2212560,00 грн.
ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС звернувся із листом до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради, у якому посилаючись на збільшення ціни на паливно-мастильні матеріали на АЗС в Україні, повідомив про намір збільшити ціну за одиницю у наступних розмірах: дизельне паливо 29,73 грн. за літр, бензин А-92 31,38 грн. за літр та запропоновано укласти додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот1) від 10.10.2018р.
16.10.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (учасник) було укладено додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. (далі - додаткова угода), в якій відповідно до ст. 36 ЗУ Про публічні закупівлі та п 11.3. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р., у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін нафтопродуктів, сторони погодили підняти ціну на бензин марки А-92 та дизельне паливо.
Так, в п. 1.1. додаткової угоди сторони виклали п. 3.1. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. в наступній редакції: „Товар, який був поставлений з 10 жовтня по 15 жовтня 2018р.: бензин марки А-92 200 л, ціна за одиницю 28,52 грн., всього на суму 5704,00 грн.; дизельне паливо 200 л., ціна за одиницю 27,02 грн., всього на суму 5404,00 грн. Загальна вартість товару: 11108,00 грн. з ПДВ.
Товар, який буде поставлений з 16 жовтня 2018р: бензин марки А-92 63460 л, ціна за одиницю 31,37 грн., всього на суму 1990740,20 грн.; дизельне паливо 7080 л., ціна за одиницю 29,72 грн., всього на суму 210417,60 грн. Загальна вартість товару: 2201157,80 грн. з ПДВ.
Пункт 3.1. договору сторонами викладено в наступній редакції: „Сума договору становить 2212265,80 грн., в тому числі ПДВ 20%.
В п. 2 додаткової угоди зазначено, що дана додаткова угода є невід`ємною частиною договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р., у всьому іншому, що не передбачено даною угодою, сторони керуються умовами договору.
В матеріалах справи міститься цінова довідка №І/80 від 17.10.2018р., видана Тернопільською торгово-промисловою палатою на лист-замовлення ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС від 17.10.2018р., в якій за результатами проведеного моніторингу роздрібної ціни на нафтопродукти (бензин А92, бензин А95 та дизельне паливо) на АЗС торгової марки WOC по Хмельницькій області станом на 17.10.2018р. встановлено вартість бензину А92 33,99 грн., бензин А95 34,99 грн., дизельне паливо 33,49 грн.
Згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 27.11.2018р. №22-05/921, середньоринкові ціни на паливо становлили: станом на 10.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 34,49 грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,50 33,49 грн., станом на 16.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 33,99 грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,80 33,49 грн./л.
В матеріалах справи наявні видаткові накладні на поставку бензину А-92 та дизельного палива, зокрема: №600535 від 11.10.2018р. на суму 11108,00 грн., №602911 від 17.10.2018р. на суму 784250,00 грн., №609483 від 25.10.2018р. на суму 1415966,70 грн., №616997 від 29.10.2018р. на суму 941,10 грн.
05.11.2018 прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з приводу можливих порушень законодавства у сфері закупівель Центром медичної допомоги (замовник) під час укладення додаткової угоди від 16.10.2018 №1 до договору про закупівлю від 10.10.2018 №ПК-16285.
Листом від 12.11.2018р. Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради повідомив Західний офіс Держаудитслужби, що на момент укладення договору не можна було передбачити збільшення відпускних цін на нафтопродукти, порушення вимог законодавства не вбачає.
Листом від 14.11.2018 Управління Західного офісу Держаудитслужби повідомило, що на підставі пункту 11 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" з метою забезпечення контролю у сфері публічних закупівель здійснено аналіз інформації та документів, розміщених на офіційному загальнодержавному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України з питань публічних закупівель за адресою в мережі Іnternet www.prozorro.gov.ua, а також інформації та документів, які надійшли на запит Управління від 07.11.2018 №13-22/17-14/5257-2018 від замовника (Центру медичної допомоги). Вказаним листом Західний офіс Держаудитслужби повідомив заступника прокурора Хмельницької області, що проведеним аналізом процедури закупівлі підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, у листі зазначено про відсутність у Західного офісу Держаудитслужби права та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.
26.12.2018 прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням №05/1-465вих-18 про встановлення підстави та намір здійснювати представництво інтересів в суді.
27.12.2018 Прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби, подано до суду позов про визнання недійсною додаткової угоди від 16.10.2018 №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 10.10.2018 № ПК-16285, обґрунтовуючи своє представництво інтересів держави нездійсненням Західним офісом Держаудитслужби самостійного захисту інтересів держави.
18.01.2019р. ДП „Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків на запит ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС за №231/20, повідомлено, що рівень цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання в роздрібній торгівлі на ринку Хмельницької області, з урахуванням ПДВ, на умовах 100% передоплати, складав: на дизельне паливо 27,90-31,49 грн./л станом на 17.09.2018р., 30,00 -33,49 грн./л станом на 10.10.2018р., 30.80-33,49 грн./л станом на 16.10.2018р., на бензин А-92 28,35-32,99 грн./л станом на 17.09.2018р., 30,75-34,49 грн. станом на 10.10.2018р., 30,75-34,49 грн. станом на 16.10.2018р.
У листі від 02.10.2020р. №13-22-17-17/4133-2020 Управління Західного офісу Держаудитслужби просило Хмельницьку обласну прокуратуру вжити заходів щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 16.10.2018 до договору на поставку нафтопродуктів від 10.10.2018 ПК-16285, укладеної між Замовником та ТОВ „Нафтотрейд Ресурс.
Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у ст. 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Щодо наявності підстав прокурора для представництва інтересів позивача в суді.
За змістом ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У випадку відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
У Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною третьою цієї статті, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.
За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Аналіз частини 3 статті 23 Закону України „Про прокуратуру дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох "виключних" випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.
З огляду на викладене необхідно зазначити, що закон не передбачає права прокурора на представництво інтересів суспільства загалом, у цілому.
Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Більше того, саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви до розгляду недостатньо.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, постанові Верховного Суду від 03.08.2020р. у справі №925/44/19.
В обґрунтування підстав звернення з даним позовом до суду в особі позивача, прокурор зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсним додаткової угоди від 16.10.2018 №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти не вживалися та вживатися не будуть. Як на доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень, прокурор посилається на лист Західного офісу Держаудитслужби від 14.11.2018 №13-22-17-17/5353-2018.
Як вбачається з матеріалів справи, Західний офіс Держаудитслужби листом від 14.11.2018 №13-22-17-17/5353-2018 повідомив прокурора, що проведеним аналізом процедури закупівлі підтверджено факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, у листі зазначено про відсутність у Західного офісу Держаудитслужби права та підстав для звернення до суду з позовом про визнання договору недійним.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.
Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель.
Західний офіс Державної аудиторської служби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р.).
Підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів
Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Отже, Держаудитслужба має право на звернення до суду з даним позовом. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 29.07.2020р. у справі №924/316/18.
З огляду на зазначене спростовуються твердження позивача про відсутність у нього права на звернення до суду з позовами про визнання відповідних договорів чи додаткових угод недійсними.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 20.09.2018 р. у справі №924/1237/17, від 10.05.2018 р. у справі №918/323/17, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).
Під час дослідження питання представництва прокурора судом враховуються правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Так, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України „Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України „Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 16.04.2019 р. у справі № 910/3486/19 прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Як вбачається з матеріалів справи, після звернення прокурора 05.11.2018р. позивач незважаючи на підтвердження факту порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення додаткової угоди до договору (у листі від 14.11.2018р.), самостійно з відповідним позовом до суду не звернувся. При цьому, інтереси держави потребували невідкладного захисту, оскільки з наступного дня після підписання додаткової угоди від 16.102018р. поставка бензину А-92 та дизельного палива здійснювалася за іншою ціною, ніж було передбачено тендерною документацією, про що свідчать видаткові накладні на поставку бензину А-92 та дизельного палива, зокрема: №602911 від 17.10.2018р. на суму 784250,00 грн., №609483 від 25.10.2018р. на суму 1415966,70 грн., №616997 від 29.10.2018р. на суму 941,10 грн. Ціна за одиницю товару у вказаних накладних вказана з урахуванням укладеної між відповідачами додаткової угоди: бензин А-92 31,37 грн., дизельне паливо 29,72 грн.
Враховуючи, що позивач у листі від 14.11.2018р. повідомив прокурора про відсутність в органу державного фінансового контролю права та підстав для звернення до суду з позовами про визнання договорів недійними, прокурор звернувся до Західного офісу Держаудитслужби з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді від 26.12.2018р. №05/1-465вих-18 та звернувся з даним позовом до суду.
При цьому, Західним офісом Держаудитслужби не було оскаржено наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Судом враховується, що Верховний Суд у постанові від 17.08.2020р. скасовуючи ухвалу господарського суду Хмельницької області від 28.03.2019р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.05.2019 у даній справі, наголосив, що Західний офіс Держаудитслужби, надаючи відповідь Прокурору на його звернення (лист від 14.11.2018), підтвердив факт порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме в частині укладення додаткової угоди до договору без наявних на те підстав, чим порушено пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", проте свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не висловив, про наміри самостійно вжити необхідних заходів для проведення державного фінансового контролю, внесення Центру медичної допомоги до плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби та звернення з позовом за результатами проведеної перевірки щодо виявлених прокуратурою фактів порушення законодавства не заявив. Верховний Суд зазначив, що помилковим є висновок судів попередніх інстанцій про ненаведення прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
З огляду на зазначене та враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 17.08.2020р. прокурором підтверджено наявність виключного випадку для звернення з даним позовом до суду з урахуванням положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Крім того, як слідує з матеріалів справи, 02.10.2020р. Західний офіс Держаудитслужби самостійно звернувся до Хмельницької обласної прокуратуру з листом від 02.10.2020р. №13-22-17-17/4133-2020, в якому просив вжити заходів щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 16.10.2018 до договору на поставку нафтопродуктів від 10.10.2018 ПК-16285, укладеної між Замовником та ТОВ „Нафтотрейд Ресурс.
Щодо суті позовних вимог.
Відповідно до статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України „Про публічні закупівлі, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У свою чергу, стаття 3 Закону України "Про публічні закупівлі" до принципів закупівлі відносить: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Як убачається з матеріалів справи, за результатами відкритих торгів, 10.10.2018 р. між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (учасник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 (Лот 1) (далі - договір), за умовами п. 1.1. якого учасник зобов`язується протягом 2018р. поставляти замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.
Згідно специфікації (додаток №1 до договору) предметом закупівлі є бензин марки А-92 у кількості 70000 літрів за ціною 28,52 грн. за одиницю товару на суму 1996400 грн., дизельне паливо 8000 літрів за ціною 27,02 грн. за одиницю товару на суму 216160 грн.
Пунктом 3.1. договору передбачено, що сума договору становить: 2212560,00 в таму числі ПДВ.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
У подальшому, 16.10.2018 року між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (замовник) та ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (учасник) було укладено додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. (далі - додаткова угода), в якій відповідно до ст. 36 ЗУ „Про публічні закупівлі та п 11.3. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р., у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон`юктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін нафтопродуктів, сторони погодили підняти ціну на бензин марки А-92 та дизельне паливо.
Так, в п. 1.1. додаткової угоди сторони виклали п. 3.1. договору №ПК-16285 (Лот 1) від 10.10.2018р. в наступній редакції: „Товар, який був поставлений з 10 жовтня по 15 жовтня 2018р.: бензин марки А-92 200 л, ціна за одиницю 28,52 грн., всього на суму 5704,00 грн.; дизельне паливо 200 л., ціна за одиницю 27,02 грн., всього на суму 5404,00 грн. Загальна вартість товару: 11108,00 грн. з ПДВ.
Товар, який буде поставлений з 16 жовтня 2018р: бензин марки А-92 63460 л, ціна за одиницю 31,37 грн., всього на суму 1990740,20 грн.; дизельне паливо 7080 л., ціна за одиницю 29,72 грн., всього на суму 210417,60 грн. Загальна вартість товару: 2201157,80 грн. з ПДВ.
Пункт 3.1. договору сторонами викладено в наступній редакції: „Сума договору становить 2212265,80 грн., в тому числі ПДВ 20%.
З аналізу змісту оскарженої додаткової угоди №1 від 16.10.2018р. вбачається, що в результаті її укладення відбулось підвищення ціни одиниці товару (бензину марки А-92 з 28,52 грн. до 31,37 грн. та дизельного палива з 27,02 грн. до 29,72 грн.) з одночасним зменшенням його кількості, а саме: бензину марки А-92 з 70000 літрів до 63660 літрів, дизельного палива з 8000 літрів до 7280 літрів. Тобто, внаслідок укладення додаткової угоди відповідачами фактично було зменшено предмет закупівлі, а саме, бензину марки А-92 на 6340 літрів та дизельного палива на 720 літрів, при цьому, сума договору зменшилася на 294,20 грн. (з 2212560,00 грн. на 2212265,80 грн.)
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також п. 4.2. договору №ПК-16285 від 10.10.2018р.
У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку паливно-мастильних матеріалів за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди.
Підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод стали звернення ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС до Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради з пропозицією укласти додаткову угоду до договору №ПК-16285 (Лот1) від 10.10.2018р. у зв`язку із збільшення ціни на паливно-мастильні матеріали на АЗС в Україні. Як вбачається з листа Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради від 12.11.2018р. №903, останнім було повідомлено Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, що на момент укладення договору сторони не могли передбачити збільшення відпускних цін на нафтопродукти. При цьому, відповідач-1 послався на довідку Тернопільської торгово-промислової палати від 17.10.2018р. №І/80, яка була надана відповідачем-2.
У довідці Тернопільської торгово-промислової палати від 17.10.2018р. №І/80 повідомлено, що за результатами проведеного моніторингу роздрібної ціни на нафтопродукти (бензин А92, бензин А95 та дизельне паливо) на АЗС торгової марки WOC по Хмельницькій області станом на 17.10.2018р. встановлено вартість бензину А-92 33,99 грн., бензин А95 34,99 грн., дизельне паливо 33,49 грн.
Судом враховується, що цінова довідка Тернопільської торгово-промислової палати була видана 17.10.2018р. на лист-замовлення ТОВ „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС від 17.10.2018р., тобто після укладення додаткової угоди. Дана довідка відображає ціну на бензину А-92 та дизельне паливо лише станом на 17.10.2018р. на АЗС торгової марки WOC по Хмельницькій області та не підтверджує динаміку росту цін на пальне на ринку з моменту укладення договору від 10.10.2018р. до моменту укладення додаткової угоди від 16.10.2018р.
Крім того, згідно довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 27.11.2018р. №22-05/921, середньоринкові ціни на паливо становили: станом на 10.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 34,49 грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,50 33,49 грн., станом на 16.10.2018р.: бензин А-92 (роздріб) 30,75 33,99 грн./л, дизельне паливо (роздріб) 30,80 33,49 грн./л., тобто роздрібна ціна змінилася у бік зменшення.
Тобто, відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належним на те підстав, в супереч положенням 2 частини 4 ст. 36 Закону України „Про публічні закупівлі та положень укладеного договору №ПК-16285 від 10.10.2018р. було укладено додаткову угоду №1 від 16.10.2018р., згідно якої суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме: бензину марки А-92 на 6340 літрів та дизельного палива на 720 літрів, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Зазначене, в свою чергу порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України „Про публічні закупівлі, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання зловживанням.
З огляду на вищевикладене, додаткова угода від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018, укладена між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариством з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС підлягає визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 09.09.2020р. №921/524/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 16.04.2019 у справі №190/3486/18.
Таким чином, позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені матеріалами та підлягають задоволенню.
Розподіл судових витрат між сторонами.
З урахуванням положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати (судовий збір) покладаються на відповідачів у зв`язку із задоволенням позову.
Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду від 16.10.2018р. №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №ПК-16285 від 10.10.2018, укладену між Хмельницьким обласним центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради та товариством з обмеженою відповідальністю „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС.

Стягнути з Хмельницького обласного центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (29009, м. Хмельницький, вул. Пілотська, 1, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 881,00 грн. (вісімсот вісімдесят одну гривню 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю „НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (43010, Волинська область, м. Луцьк, вул. Кременецька, буд. 38, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провул. Військоматський, буд. 3, код 02911102) 881,00 грн. (вісімсот вісімдесят одну гривню 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України)
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повне рішення складено 19.10.2020р.

Суддя О.Є. Танасюк

Віддрук. 6 прим. :
1 - до справи,
2 Хмельницька обласна прокуратура (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3)
3-4 позивачу - Західний офіс Державної аудиторської служби (79000, вул. Костюшка, 8 , м. Львів, Львівська область); (29013, м. Хмельницький, пров. Маяковського, 19/1).
5 відповідачу Хмельницький обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Хмельницької обласної ради (29009, вул. Пілотська, 1, м. Хмельницький, Хмельницька область) ;
6 відповідачу - товариство з обмеженою відповідальністю НАФТОТРЕЙД РЕСУРС (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Кременецька, буд. 38)
Всім рекомендованим з повідомленням.